刑法论文

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刑法论文:危险犯刑法论文

一、刑法修正角度的危险犯辨明

(一)危险犯范围的内部调整

在原有的刑法抽象危险犯基础上，《中华人民共和国刑法修正案(八)》对相关罪名的罪状表述进行了修改，将部分具体危险犯调整为抽象危险犯，这种危险犯的调整具体表现在生产、销售假药行为中。在原有的刑法中，认为生产、销售假药的行为会对人们的身体健康造成严重的危害，属于具体危险犯，但在《中华人民共和国刑法修正案(八)》中取消了“对人们身体健康造成严重危害”的条件，使得生产、销售假药的犯罪行为变成药品管理法的假药犯罪，这样不对这种行为是否能造成实际危害进行考虑，也不对这种行为的危害可能性进行考虑，使得生产、销售假药行为从具体危险犯变为抽象危险犯。

(二)危险犯范围的外部扩张

在《中华人民共和国刑法修正案(八)》中增加了危险犯的罪名，实现了危险犯范围的对外扩张，在《中华人民共和国刑法修正案(八)》中增加了“道路上驾驶机动车相互追逐情节恶劣或者醉酒驾驶机动车的行为，处以拘役，并处罚金”，这实际上对社会上的“飙车”、“酒驾”等行为进行了刑法规制。追逐驾车和酒驾在情节要件上有一定的差别，追逐驾车会根据情节恶劣情况进行确定，而酒驾不需要根据情节恶劣情况判定，这两种行为没有犯罪结果的明确规定，显然不属于结果犯，同时追逐驾车和酒驾会对行车安全带来危害，很容易引起交通事故，增加了道路交通管理的难度，因此，追逐驾车和酒驾属于危险犯。酒驾的罪状描述主要是对驾驶员本身行为进行描述，没有对身外的相关行为进行规定，这就将酒驾拟制为一种具体危害公共安全行为的意味，立法机关将酒驾行为推定为会对公共安全带来危害，因此，可以将酒驾行为看成是一种抽象危险犯。对于追逐驾车行为，其危害性需要根据情节恶劣程度进行判定，不能简单的将追逐驾车看成具体危险犯，在辨别追逐驾车行为的危险犯类别时，要在危险犯的基础上，根据具体情况进行司法裁量，如果具备具体危险犯的实质特征，则将其判定为具体危险犯。

二、危险犯立法范围变化的司法应对

对危险犯进行准确区分的主要原因是和一般的行为犯以及结果犯相比较，危险犯在证据审查中有一定的特殊性，同时在行使司法裁量权时，也具有一定的特殊性，具体来说，危险犯的特殊性主要表现在以下几个方面:

(一)危险犯的行为定性

更加关注行为本身对于一般的结果犯来说，由于罪犯的行为已经对社会、公民造成了实际危害，并且这种危害可以通过数量、伤情程度等进行量化，其犯罪结果证据也容易提取，因此，可以准确的揭示这种行为的实质危害性。危险犯和结果犯不同，其行为带来的危害仅仅是现实生活中可能出现的危害，没有造成实质性的危害，这种危害可能是一个观念，也可能是一种状态，因此，危险犯的判定存在很大的不确定性。对于抽象危险犯而言，其行为危害是一种拟制危害，更难以通过现实危害进行判定，同时在取证方面也存在很大的难点，因此，对于危险犯要更加关注行为本身体现的危害。危险犯行为的危害性可以从行为的具体时间、地点、工具、行为手段、行为动机等几个方面进行判定。以生产、销售假药为例，这种行为的对社会稳定有很大的危害，如果这种行为正处于疫情扩散、战乱等非正常时期，必然会对人民群众的生命财产安全造成影响，但这些都是立法推定的，最终判定还需要根据实际情况确定。对于追逐驾驶行为，如果是超速追逐驾驶，并且在车辆中安装有易燃易爆等危害物品，很容易造成交通事故，对公共安全造成危害，当行为人采用这些手段进行追逐驾驶时，需要将这些因素综合以判断其行为危险性。虽然犯罪动机是犯罪成立的选择性要件，但犯罪动机能揭示行为人的主管恶性程度和实施危害行为的深层次原因，可以说关注行为动机，就是关注行为人。如生产、销售假药，动机如果是谋取私利，其危害性必然比恶意报复社会的危害性小，需要注意的是行为动机可能和案件本身没有直接关系，只会对判断行为危害性起到间接作用。

(二)要综合判断危险犯的裁量

危险犯行为定性判定结束后，会进入自由裁量司法环节，在具体的检查工作中，体现为逮捕、起诉，而在行使自由裁量权时，不仅涉及到法律，还关系到政策、民意等因素，因此，对于危险犯的自由裁量，要综合判断，处理好法律和政策的关系。对于大多数犯罪可以通过限制解释的方法进行犯罪圈限缩，甚至可以根据刑事政策，将部分犯罪行为按照非犯罪进行处理，这种严宽相济的刑事政策并不是代表对所有的行为人都进行从轻处理，对于危险犯这种对公共安全、社会稳定有潜在风险的罪犯，要果断的对其进行刑法规制。同时在评估危险犯的逮捕必要性和起诉必要性时，要根据行为人再次犯罪的可能性、是否会从抽象危险犯转变为具体危险犯等进行综合考虑。

三、总结

随着社会经济的飞速发展，各种矛盾表现比较集中，这也导致危险犯频繁出现在司法实践中，由于《中华人民共和国刑法修正案(八)》对危险犯体系进行了内部调整和外部扩张，因此，在司法实践中，司法人员要根据行为人的具体行为进行危险性辨别，并合理的使用自由裁量权，对行为人进行客观的处理，从而促进和谐社会的构建。

作者：李科单位：四川省通江县人民法院

刑法论文:食品安全刑法论文

一、风险社会理念与食品安全属性

（一）风险社会理念德国社会学家贝克将“风险”定义为处理因现代化本身引起的危机与不安全的一系列方法，所以风险的概念是对现代化的一种反身性认识，主要是由科技文明衍生而来，其本质与传统社会的自然风险有明显不同：

（1）现在社会的风险是我们无法感觉到的。比如那些完全逃过人类感知能力的放射物、空气、水和食物中的毒素和污染物，这些物质都是长期或者短期对我们或者周围的生活产生影响，当然这种伤害是不可预见的，也是我们看不到的，但是这种伤害却是致命的。因此，风险的严重程度走出了预警检测和事后处理的能力：“精确的风险‘管理’工具正被磨得锋利，斧子正被抡起来。那些指出风险的人被诽谤为‘杞人忧天’和风险的制造者。他们所表明的威胁被看作是‘未经证实的’。人们说，在确定情况如何并进行合适的测量之前，必须进行更多的研究。”

（2）现在风险所牵涉的对象具有非常大的广泛性。也就是说，在风险社会下的风险可能对我们整个社会、整个世界都造成极大的损害，这种损害是全世界都会遭受的，与任何国界、地域毫不相干，在这样的损害面前，任何国家、民族、种族，都是平等的受到损害。

（3）在风险社会里，人们所遭遇的风险是无法评估的，因为新的风险因素存在很多的不确定性，其中包括内在的因素及外在的很多影响，同时，我们所面临的风险是各种社会制度下的产物。人们在追求物质生活的同时，对整个地球造成了极大的环境及生态污染，这都将成为一种风险的组成部分。

（4）我们所面临的风险存在于很多方面，作为现代人类工业化社会的正常后果，这种风险将伴随着人类的发展，而且，在人类毫无休止地追求更完善生活、无休止地对大自然进行破坏以获得舒适便利生活的同时，这种风险的陪伴将不会停歇和消除。

（二）风险社会下食品安全的属性由风险社会理论我们可以看出，人类面临着威胁其生存的由社会所制造的风险，随着全球化趋势的增强，未来的不确定性与全球化趋势结合在一起，社会的中心将是现代化所带来的风险与后果。同样，食品是人类赖以生存的基本要素，食品中若含有危害人体健康的物质，就会对人的生命和健康安全构成严重威胁。依照我国《食品安全法》相关规定，在食品的加工生产及销售过程中，需要对食品进行风险评估和管理，既然在食品安全问题中有风险评估判断，那么食品安全概念也具有几个基本属性。首先，食品安全的发展变化性。我们知道，现在食品的生产、经营、销售等各个环节都离不开科学技术的支持，整个食品安全问题也是科学技术的把关问题。在人类食品的发展史上，每一次食品生产的进步，都与科学技术的进步息息相关，如现在大家比较熟悉的转基因食品、保健食品的出现，都是科学技术进步的产物。当然，世界很多食源性疾病的爆发，也不断让人们对公共卫生和整个食品加工体系和处理方法加以重视。其次，食品安全的经济性。食品作为我们的生活必需品，对我们人类是不可缺少的。世界各国根据本国的农业发展水平和农产品的特点，不断研发各种食品。但是，在很多食品安全案例中，食源性疾病的发作也对本国经济乃至世界经济产生了很多负面影响。例如，我国在2008年爆发的影响全国的三聚氰胺事件，导致全国的牛奶产业受到极大的影响，对各省乃至全国的经济造成严重损失，当然也引发了消费者对奶粉业的不信任。再次，食品安全的社会性。由于食品安全问题是一个历史性及世界性的问题，因此，不论是我国还是其他国家，在不同的发展时期，都会涌现不同的食品安全问题，主要在于当时的人们是否对同时期的食品安全给予足够的重视。当然，由于各国发展水平不同，每个国家对食品安全的关注点也有所不同。在欧美一些发达国家，人们所关注的食品安全问题主要在于本国或者世界内由于科学技术的良好发展引发的具体问题，比如如何提高转基因食品在人类食品运用中的完善，如何加大食品安全中的科技含量等；而在发展中国家或者食品安全意识比较薄弱的国家，对食品安全所侧重问题就是赖以生存的食品的质量问题，如食品中是否掺有有毒有害的物质或者食品中是否包含了假冒伪劣的材料等。所以，食品安全问题实际与国家或者社会的发展息息相关，是一个重大的社会问题。这些特性对于构筑确保食品安全的法律制度具有十分重要的指导意义。社会关系性要求利害关系人均可参与食品安全的风险评估和风险关系，行政对于食品的安全性负有说明责任。而可变性则要求行政机关要及时履行自己的危险防止责任，在必要时应撤回原行政行为，当然也可能会产生损失补偿的问题，同时还要求对风险管理制度、方法、手段定期做出再审查、再评估，实施不断完善的过程化管理。

二、风险社会视野下我国食品安全刑法保护之反思

从我国刑法中有关食品安全犯罪的规定来看，已经有很多风险思想的体现，例如我国刑法第144条规定的生产、销售有毒、有害食品罪。众所周知，生产、销售有毒、有害食品罪是一个典型的抽象危险犯，即只要食品的生产者、销售者在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，即使没有造成损害结果，也构成该罪。但从总体上看，我国刑法有关食品安全的犯罪与风险刑法理论的预防性体现的还很不够。这主要表现在以下几个方面。首先，我国刑法食品安全犯罪的规定方面绝大多数属于结果犯或具体危险犯，这样的规定与风险预防思想并不相符。比如我国刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪，现在一般认为，生产、销售伪劣产品罪侵害的客体是社会主义市场经济秩序，既然以市场经济秩序为法益，那么，只有伪劣产品投入市场，并且投入市场达到一定的程度，即从销售金额看来达到刑法规定的程度，才能判定生产、销售伪劣产品的行为对市场经济秩序造成了很大的干扰，需要刑法的出击予以保护。因此，依照生产、销售伪劣产品罪的刑法规定，生产者、销售者所生产或者销售的伪劣产品是否达到销售金额较大是一个非常重要的定罪要素，因为根据具体的销售金额能判断出生产者、销售者在生产、销售伪劣产品过程中对市场经济秩序造成多大的损害结果，这也反映了我国很多生产、销售伪劣商品的相关犯罪是结果犯或者具体危险犯。其次，我国的食品安全法在食品安全风险评估、食品安全监测等方面考虑了风险预防的原则，但是我国现行的刑法规定是否与新颁布的食品安全法在风险预防方面进行了很好的衔接呢？例如，为了提前预防风险的传播，我国《食品安全法》在规定食品安全标准、食品安全风险管理等举措的同时，也在很多条文上规定了生产经营者的一系列作为义务，如依照我国《食品安全法》第34条的规定，食品生产经营者应当建立并执行从业人员健康管理制度。对于那些患有痢疾、伤寒、病毒性肝炎等消化道传染病的人员，以及患有活动性肺结核、化脓性或者渗出性皮肤病等有碍食品安全的疾病的人员，不得从事接触直接入口食品的工作。但是我国刑法规定中并没有结合食品安全法的相关规范规定如果食品生产经营者不履行这些健康检查义务而造成食品卫生方面的损害结果时，该对这些食品生产经营者如何定罪处罚，因为我们知道在我国现行刑法规定中，有关食品安全的不作为型的犯罪很少，并且由于不作为理论本身在刑法理论中就是一个比较复杂的难题，依照不作为理论，如果行为人负有某种法律义务有能力履行而不履行，因此造成损害结果的应该被追究法律责任。可是对于一定行为人追究其刑事责任的罪名认定问题该如何决定，却一直是个难题。尤其针对刑法分则没有具体规定，仅靠刑法总论加以分析的不纯正不作为犯的罪名确定问题，一直是个难解的疑问。在这种情况下，假如生产经营者违反了《食品安全法》第34条关于健康管理的规定，没有履行相应的健康检查义务，从而造成重大食品安全损害后果的，似乎也难以依照现行刑法的相关规定来进行定罪量刑，这就是源于我国刑法规定与食品安全法相关规范之间的不协调所致，也就是我国刑法在食品安全犯罪方面缺乏食品安全法中所体现的风险预防的思想。

三、风险社会理念下食品安全刑法保护之完善

所谓风险社会，如前所述，按照德国学者贝克的思想，就是指现代工业化社会具有的一种风险性特征。贝克在总结风险社会的特点时，将现代风险与传统的自然风险进行了很多的比较，他认为现代风险大多是由于人类不节制地开采所造成的人为风险，这种风险会给我们整个世界带来不可估量的损害后果，在这样的损害面前，没有国界地域的区分，任何人、任何阶级都会受到这种风险的影响，并且由于人类在不断地追求生活的更高层次，因此，在追求的过程中还会产生更多的所谓幸福生活的“附带品”，这样，现代的风险是不可消除的。那么，在这样的不可避免的风险面前，我国刑法应适当作出调整，以适用现代社会下风险预防的理念。

（一）适当增加过失型食品安全犯罪依照我国现行的刑法规定，刑法第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪以及第144条生产、销售有毒、有害食品罪中对食品生产者、销售者的主观方面都是规定为具有主观故意，从而把生产者存在过失行为导致食品安全事故的方面排除在外。但是，我国的《食品安全法》对食品加工经营乃至销售者在很多方面都有义务性规定，如行为人如果不履行《食品安全法》中规定的查证查货的注意义务，在查证查货过程中疏忽大意或者过于轻率而导致食品安全事故的，那么该如何处罚呢？按照我国现行的刑法规定和刑法理论是很难追究其在食品安全方面的责任的，当然如果相关人员是国家机关工作人员，倒是可以在玩忽职守罪方面进行考虑，可是玩忽职守罪要求犯罪主体必须具有国家机关工作人员身份，而在很多食品生产加工乃至销售环节中，并不一定所有的检验人员都具有国家工作人员身份，这样对其他人还是无法追究相应责任。因此，考虑到对食品安全的重视程度，以及食品安全可能造成的安全隐患及食品安全事故，应当在刑法相关罪名中增加过失型食品安全犯罪类型，达到更好地遏制食品安全犯罪的目的。

（二）适当增加不作为型食品安全犯罪前面我们指出，我国《食品安全法》在规定食品安全标准、食品安全监管制度等方面的同时，对食品生产经营者也规定了相应的作为义务，例如刚才所述的食品生产经营者的健康管理制度。除此之外，比较重要的还有不安全食品的召回义务。缺陷食品召回制度是规范食品的生产者、销售者的一项重要制度，在很多发达国家都得到采纳，主要是规定食品生产者、经营者如果发现自己生产或者经营的产品中有不安全食品、食品安全事故隐患或者可能发生食品安全事故时，这些生产者或者经营者就负有停止生产、召回缺陷食品的义务。我国《食品安全法》第53条规定：“国家建立食品召回制度。食品生产者发现其生产的食品不符合食品安全标准，应当立即停止生产，召回已经上市销售的食品，通知相关生产经营者和消费者，并记录召回和通知情况。食品经营者发现其经营的食品不符合食品安全标准，应当立即停止经营，通知相关生产经营者和消费者，并记录停止经营和通知情况。”虽然我国食品安全法对不安全食品召回制度作了如此详细的规定，但是我国现行刑法并没有做到与食品安全法的有效衔接，在相关规定中也没有对食品生产经营者的不作为行为导致的损害结果该如何追究责任作出指示。那么如果严格按照我国《食品安全法》中关于食品召回制度的规定，食品生产者、经营者若违背了《食品安全法》中有关缺陷食品召回义务而造成了所生产或者经营的食品有食源性疾患或者食品中毒事故的，这些生产者、销售者的不召回行为是否构成犯罪呢？如果构成犯罪，又该如何承担刑事责任呢？按照刑法有关不作为理论及食品安全法有关食品召回制度的相关规定，当食品生产经营者或者消费者发现在其所生产或者消费的食品中存在不卫生食品或者可能存在食品安全事故隐患时，应当立即停止生产销售或者采取其他措施如召回食品等进行补救。如果没有进行相关行为而造成食用该食品的人员伤亡或其他严重后果的，应考虑以刑法上的相关的罪名进行定罪处罚。因为根据我国刑法理论及相关规定，如果行为人在明知自己生产或者销售的食品中含有不安全因素，或者可能引发食品中毒事故隐患，却不采取相应的避免结果发生的措施，而放任危害结果的发生，如果实际上确实引发了食品安全事故，则其主观上可认定构成刑法上的间接故意。在这样的情形下，我国刑法分则中应当考虑适当增加与食品安全法相对应的不作为型食品安全犯罪类型，这样对于追究其相应的刑事责任是有法可依的。

作者：包雯张亚军单位：河北经贸大学

刑法论文:幼女保护条例刑法论文

一、我国刑法解释在幼女保护条例的完善

幼女的自我保护意识较低，在往往处于弱势地位在突发事件的发生时，她们往往会即时的向信赖的人们求助，在刑法中明确指出不满十四周岁的女性在我国刑法范畴指定上都是属于幼女。

1.对幼女进行性侵犯是强奸罪中的一个加重情节，并严重判刑

2.在我国刑法的第二百三十六条明确指出使用暴力、胁迫或者其他手段违背她人的意愿和幼女发生性关系处三年以上十年以下有期徒刑。随着刑法的变革不断的加大对性寝犯的处罚力度。特别强调了奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸处理无论对方是自愿还是不自愿的前题。

3.奸淫幼女情节恶劣的，对幼女使用暴利导致使被害人受重伤、严重则导致死亡或者造成其他严重后果处以死刑或者有期徒刑。加强对幼儿暴力事件的管理。近年来幼儿园频频出现虐待儿童的事件，给年幼的孩童留下了巨大的身心伤害，家长要善于利用幼儿刑法中的有关条约严惩这些没有职业道德的老师。

4.诱拐幼儿拐卖幼女，对幼女的家庭造成严重的伤害，不仅破坏了一个美满的家庭还让幼儿心理留下巨大的伤害，我们国家正在不断的完善幼儿刑法加大力度打击诱拐分子。陪诱拐幼女的家庭可以通过法律手段打击和惩罚不法分子。

二、推广幼女刑法

立法的本是为了保障人们的合法利益，而近年我国也加大了幼儿刑法中的个种条例，爆保障了一直处于弱势地位的幼女的合法权利，而刑法只是停止纸面上的一些条条框框而没有得到实际的利用，也不能起到保护幼女的合法权益，只有幼女刑法等到推广让更多的人了解它。

1.通过现代媒体技术推广幼女刑法，随着科技的发展，媒体传播的影响力和更新的能力是任何传播媒介无法代替的，通过一些真实的幼女刑法案例让人们在生活中了解刑法，知道如何正确的利用刑法去保障幼女的合法权利，普及和推广幼女刑法，善于利用贴近人们生活的案例，将枯燥的刑法，生动化，立体化，简单化。

2.学校要加大推广幼女刑法，学校通过组织一些有关刑法的教育活动，让每个学生了解刑法，在自身权益受到伤害时如何利用法律手段保护自己。学校老师对学校幼女进行集中的刑法教育，当她们受到暴力事件或者性侵犯和各种人生安全遭到伤害的时候如何利用刑法来保护自己，而不是屈原威胁，迫于暴力选择沉默默许他人对自己造成伤害。只有让她们了解刑法的作用，我国为什么要加大对幼女刑法的完善和监管力度。

3.社会对幼女刑法的推广，通过一些公益广告对幼女刑法进行推广让更多的人了解刑法，通过举行一些有关幼女刑法知识比赛让更多的人了解幼女刑法。和加大对幼女自我的保护意识，在自己权益受到侵犯时如何即时的保障自身的安全，事后如何通过刑法来为自己申辩。

三、运用刑法保护幼女权益

刑法的修订和推广是为了让更多人利用刑法来保障幼女的合法权利，而如何正确的利用。刑法保护幼女的权益成为我国的侧重点。

1.在幼女受到性侵犯事件上，在日常中家长要告诉孩子即使遭到侵害后，还是要‘告诉’可信赖的大人。寻求帮助告诉孩子如果无法逃脱性侵害，最重要的原则是保证生命的安全而不是意气用事，事后像老师，家长或者警察寻帮助，在日常生活中可以教导孩子学习一些安全的防身身术，可帮助孩子建立信心，在遇到性侵犯时可以如何逃脱。在加强儿童的保护意识下国家因该加大对性侵犯的处理力度，通过法律手段保护儿童的人身安全，加大对刑法的完善更好的保障儿童的身心健康。让性侵犯者打消性侵犯的念想。社会要帮助人们树立理性健康的性心理，这样才不会有人将魔爪伸向自我保护能力低的儿童身上，让她们有效的心灵受到伤害。让孩子相信通过刑法可以保护自己，家长老师可以通过刑法更好的保护自己，自己要勇敢的说出来，而不是选择沉默。

2.幼女在受到暴力时要如何的利用刑法对自我进行保护，往往幼女屈于暴力下选择逃避和不敢勇敢的站出来，在频繁的老师虐待幼女案例中，由于老师的恐吓她们不敢告诉家长，对学校产生恐惧，对学习失去了兴趣。而如果日常家庭，学校，社会加大对幼女刑法的教育，让她们学会如何正确的利用刑法保护自己。在学校收到虐待的时候即时的向家长反映家长通过利用刑法对幼女的权益进行保护。

3.妇联的主要工作职能是代表和维护妇女利益，促进男女平等。具体内容为：团结、教育全市各族各界妇女以及各类妇女组织紧密围绕市委、市政府的中心任务开展工作，积极推进经济发展和社会进步。教育引导广大妇女发扬“四自”精神，全面提高自身素质；代表妇女参与社会事务的民主管理和民主监督；关注并加强研究涉及妇女切身利益的热点、难点问题，及时提出建议；参与有关妇女儿童政策和法律、法规的拟定和实施，切实维护妇女儿童合法权益；坚持为妇女儿童服务、为基层服务，加强与社会各界的联系，协调推动社会各界为妇女儿童办实事、办好事。通过刑法保障幼女的合法权益。

随着我国幼女刑法解释学的不断完善，在幼女权益得到更好的保障，社会，学校，家庭通过对幼女进行普及幼女刑法教育，让她们了解刑法，在一些突发事件后如何利用刑法维护自己的利益，在她们心中树立刑法可以帮助她们避免伤害，在一些伤害后，勇敢的站出来，告诉家长，老师，通过法律手段保障自身的利益，而不是选择沉默，往往她们选择沉默是因为对刑法的不了解不信赖而没有通过法律手段保护自己。

作者：高习智单位：辽宁公安司法管理干部学院法律系

刑法论文:法学人才培养教学刑法论文

一、加强法学人才培养的刑法教学方法

（一）合理定位法学人才教育培养目标传统法学教育的培养目标是加强对律师的业务素质和能力的培养，进而培养成为法官和其他高级法律人才。随着经济全球化形势的不断发展，法学人才的培养目标应该不断加强，进一步加强法学从业人员的法制教育，培养高级专门人才，同时也要培养他们国际法律知识，善于创新培养方法，加强制度创新系统建设，努力培养复合型法律人才。同时法学教育的目标应该满足社会的需要，与社会对法律人才的需求相适应，所以在刑法教学过程中，需要合理制定法律人才培养层次，确定共同的目标，形成统一培训模式，根据不同培养目标，重点研究学术人才的培养，注重法律本科应用型人才培养，加强法律辅助技术的应用，从而使法学教育培养目标得到贯彻落实。

（二）合理构建教育课程体系课程体系和教学内容的更新改革是法学人才培养模式改革的重要方法，法学教育课程体系在一定程度上直接决定着学生的知识结构、能力和素质。因此整个法律课程系统结构必须体现课程体系，需要结合法律专业教育的主要目标，设置合理的法学教育课程体系，提高法学专业课程的合理开发程度，不断优化整合课程体系，确保法学课程应体现时代特征和适应时代的挑战，并有助于法律人才的精神和法律观念的培养，形成法律思维方式。所以在刑法教学过程中，要加强相关课程教育方法的创新，加强对教育方法研究的比较，大胆吸收其他国家和地区的法律制度先进经验，使学生充分认识到不同法律文化之间的差异，并了解和评估不同法律文化教育状况，促进对刑法教学方法的创新。

（三）加强刑法专业型法学人才的培养力度加强对刑法专业的法学人才培养力度，需要明确刑法教学目标。在刑法教育过程中，传统的刑法教育对学生的法律意识培养和重视程度相对不足，对培养学生整体素质的重视程度不高，并且由于市场因素的影响，必须提高学生的法律素质，应对变化的教育环境。因此增加刑法专业教育力度，调动学生拓宽专业学习内容，丰富学生的法律知识。同时，结合传统刑法教学方法的现状，要加强教师和学生之间的互动学习，长期以来人国刑事诉讼法教学方法是基于教学理念，教师的教学方案按照指定的方法而没有创新，导致整体教学内容显得枯燥无味，扼杀了学生的创造力，导致学生法律知识和素质普遍较低。因此需要加强教学和学生的互动和联系。在教学过程中，让学生处于主体地位，通过不断鼓励、引导和启发学生，使学生在教学过程中，不仅可以提高学习效率，而且在相同的时间内，可以更好地为学生创造更多的自由发挥空间，使法律学生提高应变能力。

二、总结

总而言之，对于法学人才的培养需要结合具体教学实际不断创新法学教学方法。任何教学活动都需要加强对教学方法的研究，并结合具体实际不断优化教学方法，这就要求法学人才培养模式的改革必须以转变教育观念为先导，以优化课程体系为切入点，改革教学内容与加强教学方法的创新，积极探索和实践具体教学方法，以促进法律改革的不断深入，培养更多高素质法律人才。具体而言，刑法教学方法是在长期的教学实践中形成的，并服务于一定的刑事法教学，需要针对学生进行特定的人格修养，加强相关知识素养的提高，所以在刑事法律教学方法过程中，需要本着具体问题具体分析的原则，加强对教学内容的选择，创新刑法教学模式的创新，促进多种教学方法的灵活运用并能确保完成教学目标，实现对法律人才培养工作的有效完成，进而实现法学教育的目标。

作者：高习智单位：辽宁公安司法管理干部学院

刑法论文:家庭暴力刑法论文

一、现状分析：打击家庭暴力刑事司法的缺位

我国对家庭暴力的司法干预并非无法可依，诸多法律法规均可被直接援引为处罚施暴者的法律依据。针对被害人被侵害权益的不同，刑法亦规定了相应的刑罚，如故意伤害罪、遗弃罪、虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪等。但刑法打击家庭暴力立法存在了明显的缺陷：除去虐待罪，其他罪名的犯罪主体均系一般主体，未能体现出家庭暴力犯罪的特殊性；而虐待罪“情节恶劣”的严格入罪标准在客观上造成司法实践的鲜有发生。可以说，刑事法律对于家庭暴力法律的缺位导致审判依据不足，造成对受害者的法律救济不周延，大量家庭暴力犯罪亦得不到应有的制裁。其实，刑法作为社会保护的最后屏障，应成为抑制家庭暴力的“良药”。

二、问题提出：家庭暴力犯罪在审判中的三重困境

（一）被害人举证难家庭暴力具有较高隐蔽性，一般仅有父母、子女等亲属在场,而目击者与施暴者之间特有的血缘或身份关系导致他们拒绝作证。未造成被害人重伤、死亡的虐待及未致人死亡的暴力干涉婚姻自由均属亲告罪，自诉人需承担相应的举证责任，但在实践中就有相当一部分被害人在受暴后,因缺乏法律意识没有报案或去医院接受检查,丧失了取证的时机。即使被害人及时取证，其身体伤害与行为人施暴事实二者之间的因果关系的认定也相当困难。证据的缺失业已成为制约打击家庭暴力犯罪的枷锁。

（二）对家庭暴力的溯源与过错认定难司法将婚姻家庭纠纷列为民间矛盾并明确“若被害人一方有明显过错或对矛盾的激化负有直接责任，一般对被告人应从轻处罚。”随之而来的是“明显过错”、“对矛盾激化负有直接责任”等认定问题开始困扰着审判机关。在实践中，因家庭纠纷引发的刑事案件的犯罪激化源头较为复杂，既可以是由偶然发生的小事、也可以是时间和双方行为累积及相互间多次行为的共同作用。在此类案件的审判实践中，控辩双方对起因之争尤为激烈，而让法官在简单的案卷材料及双方当事人、家属各执一词的证言中庖丁解牛式地梳理出“有明显过错或直接责任”及过错的程度，进而在量刑时以此对被告人从轻处罚显得异常困难。

（三）定罪量刑中呈现出“宽严倒错”的尴尬一方面，刑法对虐待罪与故意伤害罪“弱软失度”。家庭暴力刑事案件更为常见的是故意伤害罪，但未造成被害人轻伤以上等严重后果就不被追究刑事责任，侵害人多次伤害被害人身体，却直到造成轻伤以上的伤害结果时才受刑法规制；另一方面，刑法对“以暴抗暴”式犯罪却过份严苛。在社会机制与刑事司法程序不能有效维护其合法权益时，行为人“以暴制暴”式的自救行为具有防卫特征与特殊的行为对向，社会危害性相对较小。“以暴抗暴”下的杀人、伤害行为往往又不符合正当防卫中“不法侵害正在进行”的要件，相反其犯罪手段往往较为残忍，属从重情节。受命案问责意识的影响，责任主义原则在一定程度上已被架空，即便其犯罪社会危害性较小、犯罪起因具有可宽恕性，两者综合考虑，被告人往往会被处十至十五年有期徒刑，这值得我们从刑法制度上深思。

三、匡正思路：审理家庭暴力案件应贯彻宽严相济的刑事政策

（一）准确定罪，摆脱单纯围绕犯罪构成和法律解释的定式思维罪名的确定只是量刑的手段而不是最终目的。被告人因受到虐待或因琐事一时激愤起意实施的杀人，行为人在特殊的状态下呈现出认识范围、理智情绪受抑制的状态，对行为后果往往缺乏足够地考虑，加之个案的特殊性与复杂性，都导致法官无论适用哪种标准框定家庭暴力犯罪都会不可避免地产生争议。譬如家庭暴力引发杀人案件，其社会危害性与人身危险性相对明确，要求法官准确界定被告人的犯罪行为系间接故意杀人抑或故意伤害致人死亡并没有实质意义。贯彻宽严相济的刑事政策，不能仅限于对被告人量刑上的宽缓，更应体现在定罪上的从宽：将此类“以暴制暴”式杀人的家庭悲剧定性为故意伤害致人死亡，显然更有助于化解社会矛盾，修复遭犯罪破坏的家庭关系，实现法律效果与社会效果最大限度地统一。

（二）以客观标准把握被害人过错的认定在宽严相济的刑事政策下，应以客观标准评判被害人的行为是否具有过错、是否对矛盾的激化与刑事案件的发生负直接的责任。就量刑而言，即被害人的行为是否可被作为对被告人从宽处罚的情节要素。所谓的“客观标准”，即法官站在社会普通大众的立场来审视，在被害人同样或者相似的行为刺激下是否有无法克制而失控实施犯罪行为的可能性。一方面，不论面临何种侵犯，作为普通的社会人既有愤怒的权利但也有保持理性克制的义务，不能肆无忌惮地宣泄；而另一方面，采取客观标准也更符合社会大众的正义感，在客观上也会促使裁判结果更为社会公众所接受，树立司法权威。

（三）正确理解并适用罪刑相适应原则，最大限度地发挥刑罚的积极功能婚姻家庭纠纷引发的家庭暴力犯罪对社会公共利益并不具有根本性的危害，双方特有的身份关系决定被告人具有从宽处罚的特质，引发犯罪的婚姻家庭矛盾应当在宽严相济刑事政策贯彻中作为司法机关的重要考量因素并作为对被告人依法从轻处罚的依据。在审理该类案件时，对平时表现良好、仅因一时激愤实施犯罪、人身危险性较轻，取得被害人谅解的，可以从宽处罚并适用缓刑。对“以暴制暴”式刑事案件的被告人，在综合考察被告人犯罪原因、家庭暴力的特殊性、犯罪行为的被迫性、社会救助性不充分等因素，应从宽处理。而对已经造成重伤以上伤害结果的虐待罪或故意伤害犯罪的被告人，若大量适用缓刑则将弱化了刑罚的功能。因此，我们认为，对于虐待罪、及重伤以上结果的故意伤害罪的被告人，若未取得被害人的谅解或法定从轻量刑情节，则应一律不适用缓刑。这样显然更有助于化解家庭、社会矛盾，修复遭犯罪破坏的家庭关系，实现定争止纷的最高境界。

作者：郭坚捷单位：浙江省台州市天台县人民法院

刑法论文:海洋刑法调控环境污染论文

一、对危害海洋环境行为刑法调控的必要性

自1980年代以来，中国陆续加入了《联合国海洋法公约》等大概约二十个有关海洋环境保护等方面的国际公约。在中国现行法律法规如《刑法》、《环境保护法》、《海洋环境保护法》、《海商法》、《国家海域使用管理暂行条例》、《防治海洋工程建设项目污染损害海洋环境管理条例》、《海洋石油勘探开发环境保护管理条例》、《防止船舶污染海域管理条例》等中均明确指出，如造成严重后果的，应追究危害海洋环境责任人的刑事责任。但总体上讲，关于追究刑事责任的表述过于原则和笼统，缺乏实际的可操作程序。这也是造成相关法律出台多年，中国司法实践中尚无一例因危害海洋环境而被追究刑事责任案例的重要原因之一。显然，这种状况难以满足中国合理利用海洋资源、加强海洋环境保护的现实问题和迫切需求。

1．履行国际义务的必然要求。中国于1996年签署《联合国海洋法公约》(以下称《公约》)，成为第93个缔约国。该《公约》明确指出海洋污染行为是一种犯罪，并对海洋中的刑事管辖权，特别是对公海上的刑事管辖权和海洋环境污染行为的刑事管辖权作了规定。据此，中国为承担相应的国际义务，通过刑法对严重危害海洋环境的行为予以调控，符合中国严厉惩治危害海洋环境犯罪行为和保护海洋环境、实现海洋与人类可持续发展这一基本国策，也符合中国从海洋大国转变为海洋强国的发展路径。所以，中国应加大刑法对海洋环境污染行为的调控，使刑事司法部门针对危害海洋环境犯罪有更明确的执法标准及依据。

2．符合国际发展趋势。对海洋环境污染的刑法调控，是一种国际发展趋势，在环境法的制度设计或执行上，大多数国家已加重了刑罚的比重，有些国家的环境刑事立法依环境对象的不同而分设不同环境犯罪的罪名，甚至有些国家对危害海洋环境的行为规定了刑事处罚措施，比如日本、德国、美国等发达国家。实践证明，通过严厉的法律惩治危害海洋环境行为是成功的。英国曾经是世界上海洋污染最重的国家之一，而今却成为海洋环保先进国家。这其中，完善的环境刑事法制和严厉的制裁措施发挥了不可替代的作用。加快对危害海洋环境的刑法调控，通过立法进入世界海洋环境保护发达国家的行列，可以增强他国对中国的投资信心，促进中国与国际社会的良好经济合作和互信政治交往。3．有利于海洋生态的可持续发展。海洋环境污染的刑法调控既对贯彻保护海洋生态环境这一目的极为有利，同时又利于合理开发、利用和保护海洋资源。为了人类的长远利益，以目前较小的代价和痛苦换取海洋环境的和谐及人类的幸福生活，最好的办法是防患于未然，通过刑事法律手段，严惩危害海洋环境的各种犯罪行为，以弥补目前行政治理手段的无力和疲软。

二、关于加强海洋环境刑法调控的建议

1．完善海洋环境刑事的立法。事实上，正是由于行政法规、行政治理手段的疲软和滞后，刑法的打击不力和立法不完善，才导致了当前中国海洋环境污染的严重化和危害海洋环境行为的恶劣化。从刑法与其他部门法的关系来看，刑法通常是其他部门法的救济和最后保障，刑法有强力的制裁措施以及执法部门的保障实施，如此高压的态势才能有效遏制违法犯罪行为的发生与蔓延。诚如有学者所言:“如果没有刑法的最后屏障作用，行政法律法规在具有严重社会危害性的行为面前就会显得束手无策，违法行为就容易泛滥滋生，行政法律规范的规制力与权威性就会大打折扣。”因此，抓紧做好危害海洋行为的刑法调控及相关程序的配套措施，明确相关执法部门的权力与责任，强化海洋环境保护的执法观念和执法力度，是当务之急。对于具体罪名的设置，有学者提出诸如“海洋生态损害罪”、“污染海洋罪”等，笔者认为以“危害海洋环境罪”为宜，可将具体损害海洋生态环境、自然资源、污染海洋等类似危害海洋环境的行为全部概括其中。

2．授予海洋行政执法机关刑事侦查权。有学者认为，为了减少案件的诉讼环节、提高办案效率和准确性，可以让环境保护部门发挥其专业技术和人员设备优势，通过立法赋予环境保护部门以刑事执法权，即环境保护部门可以自行侦查环境犯罪行为，收集证据、审查起诉。笔者认为，可在海洋行政执法机构内部设置刑事调查部门，有关危害海洋环境犯罪的案件必须呈报该部门进行审查，构成犯罪的，由该部门进行侦查和收集证据，达到起诉标准后，由该部门将有关案件和证据材料移送检察机关。这样，既可以发挥环保部门的技术、人员和专业优势，又可相对节约司法资源，提高办案效率，同时也可以保障受害人尽快受到经济补偿。

3．行政执法与刑事司法有效衔接的案件移送机制

(1)统一思想，转变观念，充分认识“两法衔接”工作的重要意义。2001年7月，国务院颁布《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，确立了行政执法与刑事司法相衔接工作制度的基本框架和工作理念。但十几年过去了，这项工作仍流于形式，海洋行政执法机关依然抱着传统执法观念和部门利益不放，严重影响了中国刑法对危害海洋环境行为的治理。为此，检察机关应把“两法衔接”工作作为推进中国法治建设和社会管理创新的重要手段，充分发挥检察职能促进行政机关依法行政，打造中国良好的法治发展环境，抓住机遇、主动施为，通过对危害海洋环境犯罪的刑法调控，使中国的海洋开发和海洋资源的利用走上健康的可持续发展的道路。

(2)加强领导、落实责任，切实保障“两法衔接”工作取得实效。中国危害海洋环境案件大多滞留于行政执法环节，没有规定刑事司法部门有权第一时间介入，这就给了行政执法机关以足够的空间和自由裁量权。中国现行刑法体系对于打击海洋环境犯罪行为确实存在着无力和欠缺的现象，正是由于海洋行政执法机关无法及时将涉嫌海洋环境犯罪的案件移送至刑事司法机关，从而导致了刑事制裁的严重缺失。如果海洋行政执法机关拥有一种长远眼光，切实是为了保护中国的海洋生态环境和海洋自然资源，则应该严格按照相关的行政法律法规严格执法，而不应为了眼前利益忽视甚至放纵危害海洋环境的行为。在强化“两法衔接”工作的同时，还应建立相应的追究有关领导责任的机制，除了党纪、政纪处分外，遇有严重海洋环境事故时，还应由检察部门追究相关责任人的渎职侵权、玩忽职守的刑事责任。在“两法衔接”工作中，应加强办案人员的专门培训，还应加强检察机关的知情权，让其切实起到宪法赋予的法律作用。为此，可建立检察机关、公安机关、海事行政机关的信息通报机制，探索建立网上信息共享平台，广泛拓展检察机关获取危害海洋环境犯罪的信息渠道。检察机关还可以行使立案监督权，通过调阅海事行政机关的行政处罚卷宗来查明海事行政机关不立案的理由是否属实。这样便可以督促海事行政机关将涉嫌危害海洋环境犯罪的行为从海事行政案件中剥离出来，尽快移送至公安机关。

(3)突出重点、强化衔接，有力推动“两法衔接”工作深入开展。只有通过切实的配套措施和责任机制让海事行政执法机关的责任人权责统一，才能真正起到保护中国海洋环境的作用。首先，海事行政执法机关和司法机关要正确履行工作职责。各部门依法履行自身职能是确保“两法衔接”工作取得实效的重要前提。海事行政执法机关要重点把握好通报环节与移送环节，建立情况通报制度，及时通报执法相关情况，涉嫌犯罪的要及时移送，做到责任明晰、有据可查。公安机关对于海事行政执法机关移送的案件，应按规定及时进行审查，并作出是否立案的决定，做到该受理的受理、该立案的立案。检察机关要严格按照相关规定履行执法监督职能，对行政执法的合法性和适当性进行监督，督促行政机关及其工作人员积极、自觉、严格执行国家有关法律、法规及规章制度，依法履行法定的行政管理职权，防止和纠正违法或不当的行政行为;要切实履行法律监督职责，对行政执法机关办理的案件，是否涉及刑事犯罪案件、是否依法移送以及执法机关、执法人员本身是否存在玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊等违法行为依法进行监督。依据2013年6月18日出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的内容，检察机关要依法严惩环境监管失职罪。行政监察机关要加强对行政执法、公安机关及其执法人员违纪行为的监督，该追究责任的应当依法依纪处理，涉嫌犯罪的应当移送检察机关处理。

其次，不断完善工作协调配合机制。建立海事行政机关与司法机关之间有效的工作协调配合机制，是做好“两法衔接”工作的有力保障。检察机关作为法律监督机关应牵头认真研究“两法衔接”工作联席会议制度。通过不断完善工作联席会议制度、危害海洋环境案件咨询制度、办案情况通报制度、日常信息交换制度、领导人责任追究制度等一系列协调配合、监督制约机制，努力实现危害海洋环境案件移送、受理、查办、审判等环节的有效衔接，坚决防止和有效杜绝有案不移、有案不立、以罚代刑等问题的发生。海事行政执法机关和司法机关要在正确履职的基础上，加强协调配合，共同分析、研究、解决危害海洋环境犯罪工作中存在的问题，总结经验，提出建议，推进“两法衔接”工作不断深入开展，这样才能在保护环境、维护人民群众生命健康和财产安全中发挥重要作用。

4．设立专门的环保刑事法庭。为便于司法的实际操作，使审判更具专业性和效率性，可以考虑在危害环境行为多发且容易构成犯罪的地区成立专门的审判环境犯罪的法官和环境审判法庭，定期或不定期地对这些“环境法官”进行专业培训，提高他们的业务水平，同时通过司法公开满足公众的知情权，通过审判信息、庭审直播、公布危害海洋环境的典型案例等方式开展法制宣传教育，及时向社会公布打击危害海洋环境犯罪所取得的成果，从司法终端保障中国海洋环境不受犯罪行为的侵害。

作者：宋风波王沛单位：河北司法警官职业学院河北经贸大学

刑法论文:受贿罪共犯研究刑法论文

摘要：非特殊身份人员能够构成受贿罪的共犯。作为受贿罪共犯的形式之一，国家工作人员的家属构成受贿罪共犯是有严格界限的。

关键词：非特殊身份人员受贿罪共犯一、非特殊身份人员能否构成受贿罪的共犯从我国刑法的规定来看，受贿罪的构成要件必须符合下列条件：

（1）、主体是特殊主体，即国家工作人员，非国家工作人员不能构成本罪主体。

（2）、主观方面是故意行为，过失行为不能构成。

（3）、侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。

（4）、客观方面表现为行为人利用职务上的便利。受贿罪的主体和客观方面的特征决定了它是身份犯。所谓身份犯，是指法律规定的以行为人在行为时所具有的特定身份为定罪要件或法定量刑情节的犯罪。受贿罪的身份犯显然是定罪要件。它不同与其他一般主体构成的犯罪。它以国家工作人员作为特殊主体，非国家工作人员不能构成受贿罪。

在受贿罪的共同犯罪中，国家工作人员之间利用职务之便，实施受贿行为。成立受贿的共犯，是毋庸质疑的；国家工作人员与非国家工作人员是否构成受贿的共犯，即身份犯与无身份犯能否构成只有特殊主体资格才能构成的共同犯罪，理论界有不同的看法：第一种观点认为，非特殊身份人员不能构成受贿罪的共犯。法律依据是全国人大常委会1988年1月21日《关于惩治贪污罪贿赂罪补充规定》第四条第二款规定：“与国家工作人员、集体经济组织的工作人员或者其他从事公务的互相勾结，伙同受贿的，以共犯论处”。在本规定第一条第二款规定：“与国家工作人员、集体经济组织的工作人员或者其他经手管理公共财物的人员相勾结。伙同贪污的，以共犯论处”。而1997年刑法中却只保留了内外勾结的贪污罪共犯，即第三百八十二条第三款：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。实际上等于取消了《补充规定》对受贿罪共犯的规定。本着法无明文规定不为罪的原则，应该认定无身份犯不能构成受贿罪共犯。

第二种观点认为。1997年刑法虽然没有明确规定无身份犯能否构成受贿罪共犯的问题，但在刑法分则无特别规定时，应适用刑法总则关于共同犯罪的规定。这是总则和分则的关系所决定的。参照共同犯罪的有关规定和分则中关于贪污罪共犯的规定，对非国家工作人员与国家工作人员相勾结，伙同受贿的，仍应以受贿罪的共犯追究其刑事责任。

我比较同意第二种观点。除上述理由外，还有以下依据：

1、刑法具有保护社会秩序的价值取向。《刑法》第三百八十二条第三款表明非国家工作人员可以成为贪污罪的共犯。2000年7月8日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条规定：“行为人与国家工作人员勾结、利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”以上法律条文与司法解释都贯穿了这一原则。某些犯罪即使在单独犯罪中只能由特殊主体构成，但在共同犯罪时也可以由无身份犯的普通主体构成。这表明了刑法在对特殊主体以外的其他社会成员个人自由和保护社会秩序二者之间，选择了后者。[1]例如1998年4月最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”从这一司法解释，亦可以显见刑法的价值取向：保护社会秩序。无身份的社会人员可以构成挪用公款罪的共犯。贪污罪、挪用公款罪和受贿罪同属贪污贿赂罪的内容。因此，在共同的价值取向下，无身份的人也可以构成受贿罪的共犯。

2、刑法第三百八十二条第三款的内容属于注意规定，而非法定拟制。[2]对贪污共犯的注意规

定只是为了防止司法机关的误判。因为贪污罪包含了利用职务之便的侵吞、窃取、骗取或者其他非法占有公共财物的行为，无身份犯与身份犯相勾结，伙同贪污时，无身份犯的行为也符合侵占罪、盗窃罪和诈骗罪的构成要件。这个注意规定，是为了防止司法人员将贪污共犯认定为侵占、盗窃、诈骗等罪。刑法对受贿罪取消注意规定，是因为基本上不存在将受贿罪共犯认定为其他犯罪的问题。因而没有提醒的必要。刑法具有简洁性的要求，只会把容易产生误解的内容作出注意规定，其他情况既是省略。总不能因为受贿罪中无此注意规定，就认为无身份犯不构成受贿罪的共犯，这是对法律条文的误解。也对司法实践有相当大的消极影响，不利于反腐倡廉工作的开展。近期的司法判例如2000年北京市第一中级法院审理的成克杰受贿案中，李平本人系香港商人，假如依第一种观点，成克杰定受贿罪，李平就定不了，显然放纵了犯罪。

3、刑法理论中混合主体共同犯罪的概念，也支持了无身份犯可以成为受贿罪共犯的观点。所谓“混合主体共同犯罪”即指有身份者与无身份者共同犯罪。受贿罪的共犯行为就是这类犯罪。混合主体共同犯罪强调的是，虽然二人以上共同受贿罪不要求所有的共同受贿犯罪人均具有特定身份，但至少要有一人是有特殊身份，即国家工作人员。它是有身份者行为与无身份者行为的有机统一。若没有特殊身份的存在，就不可能有利用职务上便利这一行为的发展，也就不成立受贿罪。至于其他人员虽不具备特殊身份，但符合共同犯罪要件，只是由于其中一人的身份，并实施了侵犯国家工作人员职务的廉洁性，由此构成了受贿罪的共犯。

二、受贿罪共犯的主要形式国家工作人员之间互相勾结、伙同受贿，这种情况构成要件清楚，不必细述。国家工作人员与非国家工作人员互相勾结、伙同受贿，是比较复杂的情况。我在此仅针对典型形式之一：国家工作人员与家属能否构成受贿罪共犯进行研究。

当前，贿赂手段越来越隐蔽。国家工作人员为了逃避法律的追究，许多情况下并不亲自接受财物，而是由其家属出面，收受财物。这种情况下的家属到底可否构成受贿罪的共犯。我认为，应该谨慎处理，不能一概而论。要注意到家属与国家工作人员的特殊关系，家属与国家工作人员共同生活，客观上帮助国家工作人员接受财物，即使是明知的，并有接受贿赂的共同故意行为，光凭这些是不能定罪的。只有当家属是积极地参与，并且帮助的情节非常严重，[3]才能定罪。具体表现如下：

（1）、家属与国家工作人员共同商议、策划，由家属传递信息、勾结关系、接纳财物、甚至事后转移赃物，毁灭罪证，掩饰罪行等。[4]这时，家属构成了受贿罪共犯的帮助犯，是从犯，应承担相应的刑事责任。

（2）、家属不时的诱导、劝说、催促国家工作人员索取、收受财物，国家工作人员在其教唆下产生了受贿犯罪的意图，并实施了受贿行为。这里，家属构成了受贿罪共犯的教唆犯，应承当从犯的次要刑事责任。也就是说，家属仅有代为接受财物行为或者明知国家工作人员收受了贿赂，而与其共享等行为，是不能构成受贿罪共犯的。否则，就扩大了打击面。恐怕一罚国家工作人员，就必罚家属。明显超出了刑法中受贿罪的惩罚目的。

刑法论文:刑法解释体制探讨论文

摘要〕刑法的立法和司法活动都离不开刑法的解释，因此构建良性的刑法解释体制十分重要。目前的刑法解释的现状存在许多问题，应该引起重视。刑法解释体制实际上是一个有机系统，立法解释、司法解释、学理解释三部分的自身状况及相互关系直接决定着刑法解释体制整体性能的良性发挥。

〔关键词〕立法解释司法解释学理解释刑法解释体制

刑法作为调节社会生活的基本法律，关系着每个人的生命健康、人身自由、财产安全和整个社会的发展与稳定，而刑法规范是对纷繁复杂的客观事物的高度抽象的概括，“徒法不足以自行”，并且“立法者难以预见到社会生活中涌现的大量错综复杂的、各种各样的情况。……它（法律）是难以满足一个处在永久运动中社会的所有的新的需要的。”因此作为阐明刑法规范确切涵义的刑法解释虽然具有一定的从属性，但其社会意义却极为重要。刑法解释从解释效力的角度可分为立法解释、司法解释和学理解释，三者在整个刑法解释中的地位、比重和相互关系及各自的内容则构成具有某种特点的刑法解释体制，而刑法解释体制的合理性则对刑事立法、刑事司法发挥直接的作用，对人们的社会行为和刑法价值观念产生重大的影响。因此，摈弃不合法不合理的、构建良性的刑法解释体制成为刑法学界应该关注的问题。

一、刑法解释体制的现状评析

（一）刑法的立法解释现状

所谓刑法的立法解释，通说认为就是由立法机关（即全国人大及其常委会）对刑法的涵义所作的解释，包括以下几种情况：（1）在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释；（2）在刑法的起草说明或者修订说明中所作的解释；（3）立法机关专门用法令对刑法所作的解释。〔1〕（P113-115）当然，此说不无争议。笔者认为，刑法立法解释可分为广义和狭义，通说是广义的刑法立法解释，因为“制定法律的人要比任何人都要清楚，法律应该怎样执行和怎样解释。”狭义的立法解释专指全国人大常委会对刑法所作的解释，因为根据《宪法》第67条、1981年《关于加强法律解释工作的决议》和《立法法》第42条规定，凡是关于刑法条文本身需进一步明确具体含义的以及刑法制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的，由全国人大常委会进行解释。笔者认为，刑法立法解释仅指全国人大常委会专门对刑法所作的解释。首先，立法解释是立法权力的延伸，从属于立法，但不等于立法本身。在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释的立法主体是全国人大，解释本身就是立法的一部分，因此不符合刑法立法解释的特定内涵。第二，在刑法的起草说明或者修订说明中所作的解释也不是刑法的立法解释。正如有的学者所言，草案说明的对象是法律草案，草案本身不能称为法律，“说明”之后，草案还要根据人大代表的意见进行修改；草案说明的主体也只是人大的一个工作部门——全国人大法工委，它不符合立法的主体要求。〔2〕（P136）

刑法立法解释的现状如何呢？79年刑法已经成为历史，在它曾经辉煌的日子里，其立法解释领域却显得暗淡无光，因为除了某些“法律草案说明”之外，我们找不到一件正式的专门解释。那么再把目光投向97年刑法实施以来刑法解释领域，在寻寻觅觅中，我们终于看到了立法的六个解释，即全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释、关于《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释、关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释、关于《中华人民共和国刑法》第三百一十三条的解释、关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释、关于《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款的解释。难道是97年刑法条文规定明确到不需更多说明，社会发展缓慢或者说97年刑法的前瞻性已经将刑法制定后的情况尽在掌握之中？回答是否定的。因为刑法条文是由法律用语表现的，而“在所有的符号中，语言符号是最重要、最复杂的一种。”“尽管每位作者都希望把自己的意图原原本本地、毫无保留地反映在作品之中，但由于作品语言的局限，作者的意图不可能充分地、完全地表达出来，言不尽意是作者与作品关系中存在的普遍现象。” 那么立法用语与立法愿意必然存在不一致的地方，这就必然需要立法解释给予说明。97年刑法虽然被有的学者挂上可“垂范久远”的标牌，但无论如何不可能包罗无遗，因为“我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已经生效的法规相抵触？谁又可能完全预见全部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次被全部冲上沙滩？”何况，社会现实已经充分证明了这一点，刑法客观上存在一定的缺陷也是必然的。因此，要想使一部刑法真正向“垂范久远”的方向发展，就需要刑法立法与刑法立法解释相辅相成的共同努力。那么之所以存在立法解释“地广人稀”的现象大概主要有以下原因：1、主观上，立法解释机关长期没有对刑法立法解释工作给予应有的重视，疏于行使解释权。2、客观上，立法解释机关身兼数职工作繁多，没有足够的时间和精力导致及时进行刑法立法解释的能量有限。3、司法解释进行了一定数量的越权解释。4、学理解释众说不一，没有对立法解释产生足够的影响。对于如何解决立法解释明显不足的问题，将在第二部分阐述，下面分别评析司法解释和学理解释的现状。

（二）刑法的司法解释现状

在有的刑法教科书中，刑法的司法解释被表述为“指国家最高司法机关对刑法规定含义所作的阐明。”〔3〕（P11）显然，此定义只是从解释主体上以区别与立法解释的不同，但这种简单的区别是不够的。立法解释与司法解释的重要区别还在于解释的内容的不同，前者根据《立法法》主要对刑法条文本身需进一步明确具体含义的内容以及刑法制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的情况进行解释；后者则根据《法院组织法》、1981年《关于加强法律解释工作的决议》主要对司法工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。而目前的司法解释领域在解释主体和解释内容上均出现了一定程度的混乱。

1刑法司法解释的理论争议

就司法解释而言，目前理论界存在“广义的司法解释和狭义的司法解释”之说。广义的司法解释是指司法机关及其司法工作人员在司法工作和诉讼程序中对法律的阐释，狭义的司法解释是指国家最高司法机关根据法律赋予的职权就具体应用法律问题所制作的具有普遍司法效力的规范性文件。〔4〕对此笔者认为，无论从法律规定还是理论探讨上，广义的司法解释的观点值得商榷（下文将作分析），只有狭义的司法解释才是真正意义上的司法解释。

2、刑法司法解释的现状

第一，解释主体混乱。如上所述，最高司法机关包括最高人民法院和最高人民检察院，因此只有二者所作的解释或联合所作的解释才是司法解释，但事实上，（1）总揽“司法解释”的法律文件，一些非司法机关如公安部、司法部、国家安全部等参与的解释屡见不鲜，使得这些解释有点“四不象”的味道；（2）最高人民法院授权地方法院可以根据本地的不同情况进行刑法的解释的做法，如对盗窃罪的数额标准的解释，在一定程度上承认地方司法机关可作为刑法司法解释的主体，这不但造成事实上的解释主体的混乱，而且破坏了刑法的统一、不利于人权的保障。

第二，解释内容上超越司法权限，侵入立法领域。与刑法立法解释的“人丁不旺”的境况截然不同，司法机关则制定了大量的刑法司法解释，仅是97年刑法颁布后，迄今为止，司法解释的数量就有近百件。但是一些司法解释中存在着越权的嫌疑。（1）《立法法》明确规定“凡是关于刑法条文本身需进一步明确具体含义的”解释属于立法解释，如刑法第384条中“挪用公款归个人使用”如何界定应由人大常委会进行立法解释，但司法机关却越俎代庖，制定了《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》。至今对于其效力问题仍存在争议。〔5〕(2)根据法律规定，司法解释是对“在审判过程中对如何具体应用法律、法令的问题进行解释”，因此具有后发性和被动性。但实际中却存在着最高法院主动进行的司法解释，例如，最高人民法院通过的《关于执行＆#61665;中华人民共和国刑法＆#61681;确定罪名的规定》、最高人民检察院通过的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》，因此突破了司法解释的法律规定。（3）司法机关只能根据刑法条文的立法原意进行司法解释，如果突破立法原意，则关系着对行为性质的罪与非罪的抽象界定，而犯罪构成的抽象界定只能由刑法立法明确，因此，实际中突破立法原意的司法解释就?嵌粤⒎ㄈǖ那址浮＠纾蹲罡呷嗣穹ㄔ汗赜谛形瞬幻髦遣宦闹芩甑挠着阶栽阜⑸怨叵凳欠窆钩汕考樽镂侍獾呐础贰P谭ǖ?36条第2款对于“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”的规定，其立法精神在于对“保护弱势群体”，其根据罪刑法定的原则，从条文本身体现出对“幼女”的特殊保护，并非由于疏忽而没有考虑是否“明知”和“自愿”，因为“明知”有可能使许多罪犯漏网，“自愿”不符合“刑事责任能力”的规定。最高法院的这一解释突破了刑法条文的立法原意，是不正确的。（4）司法解释直接对刑法进行补充说明，以司法解释之名行立法解释之实。例如，《最高人民法院关于死刑缓期执行的期间如何确定问题的批复》直接对刑法第51条进行了补充。

第三，司法解释之间存在相互冲突的情况。（1）“两高”之间的解释冲突。例如，在对刑法罪名的确定问题上，最高人民法院通过的《关于执行＆#61665;中华人民共和国刑法＆#61681;确定罪名的规定》与最高人民检察院通过的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》之间就存在不一致的地方。（2）同一解释主体参与制作的解释之间也存在矛盾。例如，在《关于地方各级人民法院不宜制定司法解释性文件的批复》中否定了地方司法机关的司法解释权，但在《关于依法惩处倒卖飞机票犯罪活动的通知》及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》中又赋予了地方司法机关司法解释权。

导致刑法司法解释出现这些问题的主要原因有：1、立法上没有明确规范刑法司法解释的规定。例如，1955年全国人大常委会《关于解释法律问题的决议》最早确认最高法院享有司法解释权，后见于1979年的《法院组织法》。1981年的《关于加强法律解释工作的决议》中确认最高检察院也享有司法解释权，但包括《检察院组织法》在内的其他法律并没有确认，2000年的《关于＆#61665;中华人民共和国立法法(草案)＆#61681;的说明》（虽然没有法律效力）中则肯定了最高法院的解释权，却否定了最高检察院的有法律效力的解释权，但在《立法法》中却没有体现。由此可见，对于司法解释的主体问题法律上存在比较模糊，因而产生实际中解释主体的混乱。2、立法机关不能及时行使立法解释权，对于司法解释中存在的“越权”视而不见，不予纠正。3、司法解释的制定缺少监督。虽然《关于司法解释工作的若干规定》中对制定程序有所规范，但司法解释的合法性方面没有约束。4、司法解释的主体没有及时对制定过的司法解释进行有效的清理，所以造成解释上的矛盾。

（三）刑法学理解释的现状

刑法学理解释就是指由国家宣传机构、社会组织、科研单位或专家学者从学理上对刑法含义所作的解释。〔3〕（P12）与立法解释和司法解释相对，不具有法律效力，也称无效解释。我国的刑法学理解释是在刑法典颁布后才正式出现的，伴随法制建设的进程，学理解释也日益繁荣。目前刑法典释义、刑法教科书、刑法论文、刑法专著等可谓“汗牛充栋”，百家争鸣的气氛十分浓厚。正确的学理解释有助于对刑法规定含义的理解，对刑事立法和刑事司法活动都有积极的意义，一些立法解释和司法解释正是在听取有关专家学者的意见的基础上制定的，但就目前的情况看，学理解释的繁荣还具有低层次、多重复的特点，例如，许多人往往针对一个问题进行较为重复的观点相同的阐述，或者同一个人出现具体观点和基本立场相互矛盾的阐述；成体系的学理解释还为数不多，等等。因而对立法和司法工作还没有发挥应有的作用、产生足够的影响。

通过以上对当前刑法的立法解释、司法解释和学理解释现状的分析，可以看出整个刑法解释体制领域中：立法解释的地位高但薄弱，司法解释数量多但紊乱，学理解释则呈现低效能的繁荣。因此，现存的是一个既不合法也不合理的刑法解释体制。

二、构建良好的刑法解释体制

现代科学证明，任何事物都是作为系统而存在的，系统是由相互联系、相互作用的诸要素按一定方式组成的，具有特定性能的有机整体。从哲学的角度讲，系统一般具有四个特征：整体性、结构性、层次性、开放性。刑法解释体制作为人类社会的产物，也是一个有机的系统，因此，我们可以从系统论的角度，从理论上探讨良好的刑法解释体制如何构建，在实践中努力使其得以实现。刑法解释体制是由刑法的有法律效力的解释和无法律效力的解释（简称有效解释和无效解释）两个子系统，包括立法解释、司法解释、学理解释三个要素组成，三要素的结构是否合理、各自的质量直接影响到解释体制的性能，因此，构建良好的刑法解释体制应从以下几个方面入手：

（一）整体结构合理化

刑法解释体制的整体结构就是立法解释、司法解释和学理解释的组成方式即地位问题。立法解释和司法解释组成有效解释子系统直接对社会产生法律效力，影响公民自由和人权保障，因此，是刑法解释体制的主体；学理解释虽然不对社会产生法律效力，但是对于宣传法制、提高法律意识，以及完善立法、正确理解、掌握和实施法律，都具有积极意义，对公民自由和人权保障产生无形的间接影响，因而是有效解释的有益辅助系统，是刑法解释体制的必不可少的子系统。根据罪刑法定原则，刑法立法是刑事司法的前提基础，刑法立法的质量最终决定着公民的自由和人权保障，刑事司法则直接对公民个人的自由与人权保障的实现产生影响。立法解释体现立法质量，司法解释影响司法实践，因此应以立法解释为主导，司法解释为补充。

（二）要素自身优质化

1、增加刑法立法解释的量，提高刑法立法解释的质。“法律必须简洁”的法彦说明刑法的规定内容本质上具有相当的概括性、相当的抽象性，那么在立法用语上肯定多处存在不能明确体现立法意图的地方。同时，社会实践的运动变化和立法技术的有限使刑法既适应实践要求又保持相对稳定的任务必然由立法解释来完成，“解释是法律调整机制的必要因素”因此可以说立法解释在某种程度上“永远是创造的进程。”这就要求刑法立法解释达到一定的数量和水平。就我国的现状而言，一是立法解释的数量还远远不够。为此，一方面，立法解释的主体应根据《立法法》的规定，针对所发现的需要明确含义的法律术语和新的情况主动进行解释说明；另一方面，根据《立法法》第四十三条规定，全国人民代表大会常务委员会要对国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会所提出的解释要求及时进行解释说明。二是立法解释应达到一定的水平。“法律不知父母，只知真实”，“法之理乃法之魂”，“对法律的解释，要探求法律本身的真实含义。”〔6〕（P8）为了适应实践的变化、突破立法技术的缺陷，解释主体要在立法原意的基础上探求立法精神进行立法解释。为此，一方面立法者要具备较高的法律修养，另一方面立法者应充分重视学理解释，特别是法学专家的学术成果。正如日本学者前田雅英所说，当我们要求刑法明确、协调、合理时，应当知道刑法的明确性、协调性、合理性需要立法者与法学者的共同努力.〔7〕(P40)另外，为了达到这一要求，应该在全国人大常委会内建立一个专门的立法解释机构（应吸收一定数量的著名专家学者）以提供组织保证，这样既能在主观上对立法解释给予足够的重视，又能实际解决立法机关身兼数职、能量有限的矛盾。并且立法解释的形式应该规范化为“全国人大常委会关于＆#61620;＆#61620;＆#61620;的解释”，这样简单明了，便于查询和指导实践。

2、刑法司法解释合法化、规范化。

首先，司法解释主体明确化。如前文所说，刑事立法对司法解释主体的规定存在矛盾，这是立法的缺陷，因此希望立法机关尽快给予法律确定，以便明确司法解释主体的合法性。在此针对司法解释主体的现状，发表一下个人的看法：（1）非司法机关不能行使刑法司法解释权。第一，根据《宪法》及法律规定，司法权独立，不允许行政机关、社会团体及个人的干预。司法解释权内涵于司法权，当然也应只有司法机关享有，因此要杜绝非司法机关参与司法解释的行为。第二，地方司法机关和司法官个人不能享有司法解释权。有的学者根据目前实际中存在的地方司法机关制定一些司法解释文件的事实，提出建立二级司法解释体制的建议，并且承认司法官享有个案解释权。〔8〕（P58－65）有的学者直接指出，真正有效解释法律的不是司法机关，不是整个法院，而是拥有审判权的法官和审判组织。司法解释的主体就是法官和审判组织。〔9〕这难免有些“法律现实主义”的味道，好像与说“法就是法官的判决”一样的极端。笔者认为，所谓司法官对法律的解释实际上是对法律的理解和直接运用，因为“裁判者只有适用法律的职务，却没有批评法律的权能。”也如孟德斯鸠所说：“在共和国里，政治的性质要求法官以法律的文字为依据；否则，在一个有关公民的财产、荣誉或生命的案件中，就有可能对法律做出有害于公民的解释了。”司法官只能严格依照法律文字所展示的含义范围内行使自由裁量权，进行司法活动。司法官的法律解释的效力只能限于具体个案，而不能达于哪怕是与其相类似的案件。因此，这种对司法解释作广义理解（如前文提到）的观点似乎将法官的自由裁量和司法解释混为一谈了。我国是单一制国家，全国实行同一部刑法，刑法的一个基本原则就是“法律面前人人平等”，不但要对守法者平等保护，也要对犯罪者给予平等的待遇。如果授予地方司法机关司法解释权，例如对“盗窃罪数额”的授权（实质上是立法解释的范围），导致“国家标准”和“地方标准”的并存。同时，各个地方的解释可能会对同一问题存在较大的抵触，那么就导致司法的不统一，平等原则的扭曲。针对这种情况，有学者建议通过“建立备案制度”，由最高司法机关对“二级解释”进行统一规制。〔8〕（P64）可见，司法解释权还是由最高司法机关行使，既然如此，又何必制造“二级解释”浪费司法资源、延缓司法进程的弊端呢？（2）最高检察院应从司法解释中淡出。正如有的学者指出，鉴于检察院的“法律监督者”和“控方”角色，如果其行使司法解释权，无异于“运动员”同时也是“裁判员”，导致审判有失公正。〔4〕虽然1981年的《关于加强法律解释工作的决议》中确认最高检察院也享有司法解释权，但是正像2000年的《关于＆#61665;中华人民共和国立法法(草案)＆#61681;的说明》中所言，“法出多门”，“不利于保证法律的统一理解和执行”。因此，最高人民检察院对下级机关提出如何具体应用法律的问题予以的答复和对下级工作的指导应与法律解释的性质不同，最高人民检察院不再独立进行法律的解释，但可以和最高人民法院共同行使司法解释权。

其次，司法解释的内容应合法化。立法权和司法权的独立表明司法解释必须在立法规定的权限范围内行使权力，立法机关应对司法解释进行合法性审查，对司法解释中存在的越权现象及时纠正（特别是前文提到的），并针对相关问题做出及时的、明确的立法解释。例如，有的学者指出罪名的确定和罪数问题涉及到犯罪构成和数罪并罚，“罪名解释权属于立法机关”。〔2〕（P110－113）因此，立法解释机关应制定一个明确的罪名解释，而废除“两高”关于罪名的司法解释，以便司法统一。同时司法解释主体应加强自身监督，避免越权，一经发现应及时改正。只有这样才能实现权力的制衡、避免司法犯法，才能不降低法律至高无上的权威。值得一提的是，应该注意司法扩张解释的正确运用。扩张解释可分为立法扩张解释和司法扩张解释，有的学者认为，司法扩张解释就是按照立法原意把刑法条文作合乎逻辑的、大于其字面涵义范围的解释。〔10〕（P128）笔者认为，如何理解“大于其字面涵义范围的解释”成为是否正确运用扩张解释的方法进行司法解释的标准。司法机关进行扩张解释后的内容如果内涵于扩张对象的，就是合法的司法扩张解释；如果进行扩张解释后的内容与扩张对象呈并列关系，则是越权的解释。例如，《关于妨害预防控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，将“故意或者过失传播传染病病原体的行为”按照危害公共安全罪定罪量刑的解释就是没有越权的解释，因为“故意或者过失传播传染病病原体的行为”是内涵于“以其他危险方法危害公共安全的”，所以是对“危害公共安全罪”进行的合法合理的扩张解释。但是，最高人民法院在1985年所作的一个批复中规定，对于组织播放淫秽录像、影片、电视片、幻灯片等构成犯罪的，可直接依据《刑法》第170条（79年刑法）的规定定罪判刑。这一解释就是越权的司法扩张解释，因为“淫秽录像、影片、电视片、幻灯片”是与“淫书、淫画”相并列，而非内涵于它，将“组织播放淫秽录像、影片、电视片、幻灯片等”的行为规定为犯罪的任务应由立法机关完成，这种“大于其字面涵义范围的解释”就是侵犯立法权的解释。

最后，司法解释应定期清理。通过解释主体的一元化、解释内容的合法化，可在一定程度上减少司法解释内容上存在的冲突，但最高法院还应该进行定期的清理，一方面避免自相矛盾，一方面使司法解释数量清楚，有利于法律工作者的查询运用。

3、促进中国刑法学派的形成是提高刑法学理解释的层次和效能的当然的有效选择。学派以基本立场的不同而划分，“学派的形成会迫使研究者思考自己采取了何种立场、属于哪种学派，从而保持理论的一致性、协调性。”虽然法律的解释是价值和正义的判断，不像自然科学可用事实验证，但是学派之争可促使原有理论的完善、创新理论的诞生，从而改变刑法学理解释的现状，提升整体水平。一是需要每个刑法学者不断省察自己的思想，从明确的基本立场出发进行观点的系统化；二是需要刑法学术组织致力于举办广泛高效的学术活动，促进不同观点的碰撞与交流。学派的形成更能发挥对立法和司法解释的辅助效能。对于立法解释而言，其主要在于明确术语、协调立法与现实的平衡，因此不仅要注意立法的历史背景，更要注意解释的时代特征（“同时代的解释是最好的解释，而且在法律上最有力”），学派之争则有助于立法主体从学理领域吸收更符合时代需要、更符合正义的解释到立法解释之中。同样，学派的观点对司法解释制定的合法性以及实施中所体现的公正性可进行一定的监督、提出有益的批评。

（三）保持刑法解释体制的开放性

刑法解释体制的开放性包括两方面：一是系统内部的开放性，即子系统之间，要素之间的相互作用。也就是说，有效解释与无效解释——立法解释、司法解释、学理解释之间要永远相互促进、共同发展。二是系统对外的开放性，即整个系统与社会环境的相互作用。社会实践、法治文明与刑法解释是相互制约，相互促进的关系，前者的进步不断对刑法的解释提出新的要求，后者的发展对法治文明起到有益的促进作用。具有开放性的系统是充满生命力的有机体，保持开放性的刑法解释系统才是良性发展的刑法解释体制。

三、刑法解释的基本原则

以上几点对构建良好的刑法解释体制必不可少，而坚持以下的基本原则则为其提供了基础和保障。

1、罪刑法定原则。罪刑法定是刑法的基本原则，刑法的解释必须以刑法的用语为根据，“不能离开法律的用语”，“用语的含义是法律的精神”，“应当恪守法律的用语”，“完全脱离用语就是推测而不是解释”“毁损用语的解释是恶劣的解释。”根据罪刑法定原则，立法解释明确限定在《立法法》第42条的规定内，从而将立法解释与纯粹的立法行为相区分。对于刑法中没有规定的行为的罪与非罪问题属于立法领域，例如，《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、《中华人民共和国刑法修正案》等，而非立法解释的范围。罪刑法定原则要求限制司法权力，保障公民自由，因此司法解释不能进行非法的、越权的解释。同样，罪刑法定原则表明“法律不是嘲笑的对象”，因此不能“学者之意高于法律之意”，学理解释是对刑法进行善意的批评，通过各种解释方法使刑法明确化、合理化。

2、人权保障原则。“刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不但面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”因此，罪刑法定原则也要求刑法解释坚持人权保护原则，“有利的应当补充、不利的应当限制”。人权保护原则否定在成文法的前提下进行任意解释，否则公民不能预测自己行为的合法性，自由受到侵犯，人权得不到保障。

3、体系解释原则。〔6〕（P12－14）从哲学上讲，手作为身体的一部分是手，离开身体的手就不是手。同样“法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含义，或它所出现的项目会明确该条文的真正含义。”所以对刑法的解释要坚持体系解释的原则。“遇到不明确的规定时，应当通过明确的规定来阐释不明确的规定，不应当由某种不明确的规定而否定明确的规定”，因此“不通观法律整体，仅根据其提示的一部分所做出的判断和解释，是不正当的。”

刑法论文:刑法论文废除死刑

【摘要】死刑,作为现代刑罚体系中最古老的刑罚方法,是剥夺犯罪分子生命的刑罚,称为生命刑,又称极刑,自古以来一直是刑法中极为重要的一部分。它的存废一直是世界范围内争论激烈的问题。由于死刑剥夺了罪犯悔过自新的机会,并且不能铲除产生犯罪的社会根源,不可能遏制犯罪的产生,因而废除死刑是刑罚发展的必然趋势。我国政府一直为批准加入《公民权利和政治权利国际公约》做积极准备,但死刑制度的去留仍然是国内法与公约相左之焦点。本文通过对死刑存废的分析,结合当今刑罚目的,结合我国当今现实出发,谈论了废除死刑的必要性,同时认为我国应该严格限制死刑的适用,才能有步骤有目标地废除死刑制度。

【关键词】死刑刑罚必然趋势路径

前言

对于我国死刑问题的思考与研究,是在国际形势推动下所促成的,这无疑是我国法学界西学东渐的又一例证。因为从中国自身文化意识所决定的传统法律制度中,死刑的工具效力是我们民族文化的一个组成部分。

死刑,是指剥夺犯罪人生命权利的刑罚方法,包括死刑立即执行和死刑缓期执行。[1]因死刑以剥夺犯罪分子生命为内容,故又称生命刑。生命权是人的“权利之王”,故死刑也称极刑。

死刑起源于原始社会“以眼还眼,以牙还牙,以血还血”的血亲复仇制度。从奴隶社会开始,死刑便成为几千年人类刑罚史上领衔的主刑,它对于遏止犯罪的价值从来没有人怀疑过,但是在被人类不假思索地运用了几千年后,死刑开始受到思想家的挑战。人类在适用死刑的过程中对其认识也不断深化。在死刑被人类适用几千年之后,人们开始对它的作用和存在提出质疑。1764年,意大利刑法学家贝卡利亚在其名着《论犯罪与刑罚》中首次提出废除死刑和严格限制死刑适用的主张。接着,世界范围内废除死刑运动风起云涌,许多国家在法律中废除了死刑或在司法实践中已不执行死刑。

大部分学者从人道主义及国际接轨方面主张应废除死刑。死刑是剥夺人的最基本的权力—人格权、生命权的法律制度。“死刑存废之争”由来已久。废除死刑是文明社会的共识和当今世界发展的潮流。限制死刑的适用,“不可不杀,坚持少杀,防止错杀”是我国的一贯形势政策。2004年,国家主席在法国国民议会大厅发表演讲,表示一旦条件成熟,中国政府将向全国人大提交批准该公约的建议。目前,我国国内要求减少死刑的呼声也比较大,很多学者提出了许多值得关注的观点,由此可见,中国废除死刑的要求非常迫切,从法律的角度看,中国只有废除死刑才能更好地融入到国际社会。

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一、关于我国死刑存废制度的理性思考

法律是阶级社会的产物,于法律中适用死刑制度在我国已有四千多年的历史。作为一种最古老的刑罚方法,其名目之多、范围之广、执行方法之残酷、受刑人数之众,为世界各国所罕见。但从总的趋势上看,随着中华文明不断进步,死刑的施刑名目逐渐从滥酷趋向规范;施刑方式从残忍趋向人道;定罪量刑也由统治者跟着感觉走,而变得愈加审慎。

死刑本身的独特性,在刑法学研究领域也是相当活跃的一个部分。死刑的存废以及死刑制度的取向一直都是理论上和立法上的热点。我国现行死刑制度是有其历史渊源和现实依据的。

(一)我国死刑制度的现状及局限

(1)我国死刑制度现状

我国1979刑法共用15个条文设置了28种死刑罪名,相对于当时的社会情况应该说是比较适当的。然而,1979年刑法典颁行之后,由于社会治安形势趋于恶化,重刑主义思想一度成为主流。在1997年刑法修订中,对于死刑的削减,在刑法学界已经成为共识。但是我国1997年刑法仍然保持了47个死刑条文,设置了68种死刑罪名,从司法实践来看,死刑万能、重刑主义仍然是主导思想。[2]研究我国刑法的现状,不难发现限制死刑的改革仍然在大刀阔斧地进行。此后的立法与司法实践均较为鲜明地体现了这一死刑政策。最终实现了死刑在立法上的实质性削减、技术性削减和实际执行上的削减。

面对着当今世界逐渐废除死刑的趋势,我国虽然保留死刑,但是对死刑有着严格的限制。

第一,从适用条件上限制

《刑法》第48条第1款前半段规定:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”从而将适用死刑的条件界定为“罪行极其严重”,也即犯罪性质、犯罪情节、犯罪分子人身危险性极其严重的统一,有效地对死刑的适用范围进行了限制。

第二,从适用对象上限制

《刑法》第49条规定:“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。”法律明确规定将“犯罪的时候不满十八周岁的人”和“审判的时候怀孕的妇女”这两类人排斥于死刑适用对象之外,进一步限制了死刑的适用范围。体现了我国刑法重在教育和人道主义精神。

第三,确立死刑缓期执行制度

死缓制度是我国刑法的独创。《刑法》第48条第1款后半段规定:“对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”即对应判处死刑而不是必须立即执行死刑的犯罪分子,可以给一个缓冲的机会。

第四,从适用程序上限制

首先从案件的管辖上讲,据《刑事诉讼法》第20条规定,死刑案件只能由中级以上人民法院进行,一审基层人民法院无权审理死刑案件。在核准程序上《刑法》第48条第2款前半段规定:“死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准。”规定了严格的核准程序,客观上限制了死刑数量,保证了办案质量。

(2)我国死刑制度的局限性思考

死刑的本质实为一种肉刑,它和人类社会的文明进程是相悖的。随着社会的发展,人类文明程度的提高,尽管人们对身体刑使用得越来越少,而且其执行方式也越来越文明,但是这一切仍然无法掩盖死刑属于身体刑的本质。这种残酷的刑罚,不是人类文明高度发展的产物,更不是随着人类文明的发展而越来越发达;相反,死刑作为人类未开化时期继承下来的遗迹,是随着人类文明的发展而逐渐走向没落的。一项文明的法律制度,仍然大量保留和适用身体刑,这不能不说是该制度的历史局限性。研究现行刑法,死刑应该说是诸刑种中最重的一种,而且司法机关由于承担着依法惩治犯罪,维护社会治安的重担,往往希望通过死刑弹压犯罪来缓解社会治安的现实压力。但实际上死刑被大量适用很可能会事与愿违,不仅会发生死刑效力的贬低,而且立法机关为满足司法机关对于扩张死刑的要求,大量制定死刑条款,会不适当地影响司法机关工作重心偏离运用综合治理手段维护社会秩序的轨道。

(二)世界各国死刑废除趋势

世界各国对待死刑的政策也不尽相同。总体而言,各国立法对死刑的规定可以分为以下四种类型:

第一,绝对废除死刑,又称完全废除死刑,这种情况是指在宪法或法律中明确规定废除刑事法律中的死刑,或者在所有刑事法律中均无死刑规定。

第二,相对废除死刑,又称部分废除死刑。这种情况是指法律规定只对普通刑事犯罪废除死刑,对叛国或者政治犯罪、军事犯罪则保留死刑;或者宣告和平时期废除死刑,战时对某些犯罪恢复死刑。

第三,实质上废除死刑,又称实际上废除死刑或事实上废除死刑。这种情况是指法律条文中虽规定有死刑,但是在过去若干年内从未执行死刑或者从未判处过死刑。[3]在这种情况下,死刑条款形同虚设,从实质意义上讲与废除死刑并无二致。

第四,保留死刑,严格限制死刑的适用。这种情况是指法律上仍然规定有死刑条款,亦运用死刑条款判处死刑和执行死刑,不特别指明死刑使用的时效限制,但却规定对死刑适用的严格限制条件,比如死刑的适用范围、适用对象、适用程序、执行方式等等。

(三)我国废除死刑的现实意义

(1)对于反腐败斗争意义重大

我国目前正处于社会结构转型时期。经济获得了快速发展,然而巨大的物质利益诱惑也导致了政府官员的贪污腐败,严重影响党员干部的公仆形象,也不利于党群关系的健康发展。为了打击贪污贿赂型犯罪,刑法对该类型犯罪配置了死刑。然而刑罚具有谦抑性,对一项犯罪配置死刑是否合适,取决于两个方面:一是对犯罪分子适用死刑能否使其得到应有的惩罚;二是对该罪配置死刑是否能够有效预防犯罪①。对于贪利性犯罪配置死刑有一个明显的缺点就是不利于打击犯罪,犯罪分子被执行了死刑就在事实上使活的证据消失了,有可能该犯罪分子掌握他人贪污腐败的证据,只不过由于种种原因未能告发。即使该犯罪分子没有告发其他人的罪行,但是只要该犯罪分子没有被执行死刑,他就有可能在适当的情况下对其他人予以告发。从而对其他腐败分子起到一种制衡作用。

(2)国际公约对人权保护的要求

当前对于废除死刑的呼声越来越高。许多着名的刑法学者强烈呼吁废除死刑,或者限制死刑在审判中的适用。废除死刑在理论界已经进行了广泛而又深入的研究,尤其在我国批准《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》两个国际人权公约后,两个人权公约对我国保护人权提出了越来越高的要求。我国作为这两个国际人权公约的签约国就必须严格履行国际公约。否则便是违约行为,将会导致国家责任的承担。而且更重要的是有损于我国作为安理会常任理事国这样一个对国际社会负有重要责任的国际大国的形象。

二、中国废除死刑的必要性分析

(一)废除死刑的理论依据

(1)死刑侵害了基本人权中的生命权

自16世纪后半期出现的废除死刑的主张源于生命神圣说,基督教信徒们正是高举“生命是上帝所缔造的,除了上帝任何人无权剥夺”的旗帜,在生命神圣的绝对理念下,抨

①刘志伟梁剑关于传授犯罪方法罪废除死刑的思考中国废止死刑之路探索——以现阶段非暴力犯罪废止死刑为视角中国人民公安大学出版社。2004:104

击死刑并对国家的死刑权发难,从而吹响了近代死刑废止论的号角。文艺复兴与启蒙运动带来了欧洲文化中的理性主义思想的兴起,哲学家们无一例外地赞成“生命权”是人至高无上的权利。

保障基本人权是当代人权运动的主旨,而生命权是人的一切权利之本,人的所有其他权利都是依附于生命而存在。理所当然地,生命权属于最基本的人权。而人权的最基本的特性之一在于其普适性,即无一例外地适用于包括罪犯在内的所有人。相应地,罪犯应该与普通人一样地享有不可剥夺的生命权。而死刑恰恰以剥夺罪犯的生命为内容,因而构成对罪犯作为人的最基本人权的生命权的一种侵犯。因上,废除死刑是保障基本人权的必然要求。这就是当代人权论者要求废除死刑的基本立论与逻辑。

(2)死刑违背社会契约

社会契约论的代表人物洛克便提出,处于自然状态的人类在宏伟自然权利中的一部分组成国家权力时,所割舍的权利不包括生命,因为“一个人既然没有创造自己生命的能力,就不能用契约同意把自己交由任何人奴役,或委身于别的绝对的任意权力之下,任其夺去生命。谁都不能把多于自己所有权的权力给予他人;凡是不能剥夺自己生命的人,就不能把支配自己生命权利给予别人。”国家运用死刑惩罚犯罪的人,是对刑罚权的滥用。因此,“死刑并不是一种权利。”

(二)废除死刑是发展趋势

废除死刑可以说已经成为一种世界性趋势,即便是保留死刑的国家,也受此潮流的影响,对死刑的适用范围做出了严格的限制。②1962年联合国通过了《公民权利与政治权利国际公约》以下简称《公约》,目前已有18个国家加入。《公约》第6条第1款规定:“人人的固有的生命权:这个权利应受法律保护,不得任意剥夺人的生命权。”第2款规定:“未废除死刑的国家,判处死刑只能是作为最严重的罪行的惩罚……更多文章请联系我们，”。第6条规定:“本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除”。[4]很显然,《公约》的精神体现了限制死刑并逐步废除死刑的目标。

废除死刑是各国刑罚发展的必然趋势,我国也不例外。当然由于各国国情不同,在废除死刑的条件步骤方法上,存在着差异,在是否废除死刑,先废除哪些死刑罪名,哪些死刑待条件成熟时才废除,什么时候全部废除死刑,都应立足于国情由立法者全面考查本国的价值取向,从有利于推动社会的文明进步出发做出决定。我国可以分步骤地削减死刑罪名,减少

②鲍遂献论死刑存废与人权保障当代法学1992,(4)

死刑,严格控制死刑适用,最终为废除死刑创造条件。

三、从中国废除死刑的条件出发

(一)中国废除死刑的现实可能性

死刑问题是中国在当今世界上最受诟病的问题之一,有人认为,当今世界上死刑的判决和执行最多的国家当属中国,西方指责中国不尊重人权、滥用死刑,有人甚至以全世界已有近2/3左右的国家废除死刑为例,认为不主张废除死刑有违学者的良心,然而死刑的废除不是振臂一呼就能解决的,作为国家权力的重要组成部分,死刑不仅限于司法领域,也关系政治、哲学、宗教、文学等诸多领域。

近年来,西方国家和国际人权组织以死刑问题为借口,对中国的人权状况横加指责。面对人权浪潮的冲击,中国政府不再沉默,1998年10月5日,中国政府正式签署加入联合国《公民权利与政治权利国际公约》,表明政府保护公民生命权,加入世界限制、废除死刑的行列,并以《白皮书》的形式回答西方的挑战,对中国的死刑政策和死刑立法作了明确的表述。

(二)创造条件,从限制死刑到废除死刑

死刑具有强大的威慑力,但是,并非死刑规定得越多,犯罪便越少。可见,靠严刑峻法并不能减少犯罪,相反,还可能增加犯罪。我国97《刑法》对60余种罪名规定死刑,罪种过多,反而导致死刑威慑力减弱。因此,在向实现死刑废除的最终目标循序渐进的过程中,首先要做的,是限制死刑,以求在现阶段最大发挥死刑的效能。

(1)限制死刑适用对象

我国刑法对审判时怀孕的妇女和犯罪时不满18周岁的未成年人不适用死刑已作出了明确规定。但在我国刑法中却没有关于对新生儿的母亲与精神病人不得执行死刑与已达一定年龄的老年人不得适用死刑的规定,而这3种情况下不得适用死刑是现今国际人权法所明确做出的限制。为尽快在死刑废除问题上与国际接轨,在刑法中增设这样的规定势在必行。

(2)完善死刑复核程序

与很多国家在死刑复核程序上的严格和缜密相比,我国的死刑复核程序仍有待完善。在我国,死刑复核权的下放严重影响了对死刑案件质量的把关。它不仅造成适用死刑的案件大量增加,而且一些错误的死刑判决很有可能因此失去纠正的机会。鉴于死刑案件的极大风险性,将死刑复核权收回最高人民法院行使应是较好的选择。在严格限制死刑的同时,国家还应积极地创造条件,推进死刑的废止。

四、结论

根据联合国经济与社会发展理事会关于死刑的第六个五年报告的统计,截止1999年2月,全世界完全废除死刑的国家和地区已多达74个。对普通犯罪废除死刑的国家及地区有l1个,连续lO年以上或者自独立以来或者已经正式声明在废除死刑前停止适用死刑的国家达38个。这样以不同方式在实质上废除死刑的国家及地区的总数已多达123个,而保留死刑的国家和地区仅为71个。[5]

死刑的存废确实是一个非常矛盾的争论。死刑是用一种新的不人道对付过去的一种不人道。死刑一边在惩罚谋杀行为,却一直在做着同样的事情:它阻止公民去做杀人犯,却安排了一个公共的合法的杀人犯。笔者是一个死刑废止论者,认为死刑随着历史的发展最终将走向消亡。虽然在现阶段死刑无法被废止,但是它的消亡是不可避免的趋势,是一个必将经历的人类主观能动性和社会客观物质条件相互联系、相互作用的过程。

在中国,学者的主流是赞成废除死刑的。学者们应以尊重人的生命权之人道精神,不遗余力地为废除死刑鼓与呼,应以时代精神对法律规范做出新的解释,为限制死刑、废止死刑提供法律理念、理论和技术的支持。在具体的个案上,我们的学者也要施加我们的影响,尽最大可能减少具体个案死刑的适用,应当向决策者证实死刑的弊害,并提出相应的替代措施,使决策者不继续相信死刑是维护治安的有效手段。[6]

本文认为,我国要深度融入国际社会,作一个负责任的大国,我们要重塑中华民族的伟大形象,我们要和世界人民一起共同建设一个和谐的世界,从刑法这个角度来讲,就必须尽快、全面地废除死刑。

刑法论文:网络游戏虚拟财产刑法保护论文

摘要：随着网络游戏的兴起与风靡，侵犯网络游戏中的虚拟财产的案件越来越多。本文指出加快进行相关的刑事法律制度建设以保护具有中国特色的网络游戏产业的健康发展，已成为网络游戏产业发展的当务之急。而我国目前无论是刑事立法、刑事司法还是刑法理论界，对这个问题的研究尚显苍白。文中对网络游戏与虚拟财产的定义与特征，侵犯虚拟财产的方式，虚拟财产的价值，虚拟财产的刑法保护等重点问题进行了探索性的研究，希望能引起刑法理论界对这一问题的关注。

关键词：虚拟财产虚拟财产的价值虚拟财产的刑法保护

一、虚拟财产的定义与特征

对于虚拟财产，至今仍然没有一个明确统一的定义。笔者认为虚拟财产是存在于网络游戏之中，以电磁记录为存在形态，具有价值和使用价值，可以以现实货币兑换的虚拟物品。包括1、游戏账号等级2、虚拟钱币3、虚拟装备(武器、装甲、药剂等)4、虚拟动植物5、虚拟ID账号及角色属性等。它具有以下特征：

（一）虚拟性和现实性的结合

虚拟财产的虚拟性在于它本质上是一组电磁记录，其存在只能依托于网络。但虚拟社会并不是一个完全封闭的“世外桃源”，仍然与现实社会有着千丝万缕的联系，现实社会的法律关系在虚拟社会中也有所反映。目前，侵犯虚拟财产及其交易行为已经突破虚拟空间而向现实空间过渡，具有一定的现实性。

（二）价值性

虚拟财产属于法律上财产的范畴。虚拟财产最终是通过编程等劳动而形成，具有形成价值的客观基础；虚拟财产可以带来玩家参与网络游戏的愉悦感并满足玩家占有和增加财产的成就感，具有使用价值，所以就具有转化为现实货币的能力；由于其可通过交易获得经济利益，因此具有了交换价值。可见，虚拟财产的现实价值意义不容否认。

（三）合法性

它主要是指虚拟财产获得方式的合法性，而并非特指符合现行法律规定，因为目前我国法律尚未明确将虚拟财产纳入法律上财产的范畴。

（四）限制性

虚拟财产还受到网络及游戏软件技术、游戏运营期间等多种因素的限制。

（五）依附性

虚拟财产基于特定的虚拟社区空间而存在，基于特定的网络游戏而存在。

二、网络游戏中侵犯虚拟财产的方式

从目前掌握的资料来看，侵犯虚拟财产的案件类型千奇百怪，几乎所有现实社会中侵犯真实财产的违法犯罪类型均已出现。具体而言，主要包括以下几种：

（一）盗窃他人虚拟财产的案件

2006年4月，网络黑客杨某在短短10天时间里多次盗取成都某信息技术公司7个网络游戏充值账户内的虚拟货币，并用虚拟货币购买游戏点卡卖钱，非法获利1300多元。这名网络“黑客”杨某近日被成都市锦江区法院以盗窃罪判处有期徒刑8个月。

（二）诈骗他人虚拟财产的案件

据《北京青年报》报道，读者李先生给该报打来热线电话称，前几天有一个玩家在“梦幻西游”网络游戏中做广告称，只要登录然后在指定位置输入自己的账号、密码，就能免费获得大量的经验值以及一个宠物熊猫。不少玩家如实地填写了自己的账号信息后并没有得到超级宠物和经验值，账号和密码却被盗走了。随后，记者分别登录了“梦幻西游”官方主页xyq．163．com和李先生说的这个假网站，乍一看这个假网站无论从域名上到里面的内容都和真网站差不多。“梦幻西游”客服中心工作人员告诉记者，该网站是一个恶意盗号网站，意在骗得玩家的用户名和密码，盗取玩家的装备。

（三）侵犯虚拟财产向现实案件转化的案件

例如，据新华网报道，从2003年10月起，北海市110连续接到全国各地数十名玩家的电话报案，称北海有人在互联网上出售《传奇》顶级装备，骗取每人从200元到3000元数额不等的汇款。北海市警方迅速出击，抓获了6名以销售网络游戏《传奇》虚拟武器装备为名诈骗的嫌疑人。被抓获的6名嫌疑人都是北海市初中以下文化的无业青年。他们供称平时喜欢上网，在化名游戏中结识了全国各地众多玩家，谎称自己拥有游戏中的精良装备，只要汇款到指定银行账号，即从网上“交货”。而在对方汇款后，他们即中断与对方联系。据了解，从2003年10月到2004年5月底，这个团伙诈骗北京、上海、浙江、重庆等16个省（区、市）的游戏玩家有数百人之多，诈骗总金额竟达200多万元。

值得注意的是，某些侵犯虚拟财产案件已经有向恶性、暴力性犯罪转化的趋势。例如，据《新闻晨报》报道，杨某在网络游戏中以倒卖游戏装备为生。去年10月，他接到一位网游玩家的电话，对方要购买一个游戏中的顶级装备，双方约定当晚在宜山路上的一家网吧当面交易。

当晚，杨某如约赶到网吧门口。几分钟后，几名不明身份的人突然出现在他面前，强行将他推上网吧对面的一辆灰色面包车。在行驶的面包车里，杨某遭到这伙人的威胁和殴打，被逼迫说出他的网络游戏账号。在对方的要求得到满足后，当晚11点，杨某在一个偏僻路段被推下车。事后，杨某发现他花费2年多时间搜集的游戏装备都被抢劫一空，这些装备在游戏中进行买卖的市场价约为8000元。这些人的行为是否构成抢劫罪？这在法学界引起了极大的争议。

三、虚拟财产的价值

（一）虚拟财产到底有没有价值

虚拟财产究竟有没有真实价值？对这个问题的争论相当激烈。一派坚决认为虚拟财产不具备经济学意义上的价值，不能受法律保护，而另一派则认为虚拟财产既然能与现实中的货币兑换，这就说明其有一定的经济价值，应受法律保护。

在笔者看来，游戏玩家在网络游戏中的账号及积累的“货币”、“装备”等财产完全是虚拟的，其本身原来并不具有价值。但是，现在网络已经完全融入了现实生活中，人们可以通过网络进行商务、消费、创作等各种活动，产生的数据普遍被认为是有价值的。随着网络游戏产业的蓬勃发展，虚拟财产不再只是虚拟的或者独立存在于虚拟社会中的，而是逐渐地与现实社会中的真实财产建立了对应或者换算关系。因此虚拟财产已经具备了现实社会中真实财产的价值。这些虚拟财产无法由单机再行复制，只能在网络世界中存续。韩国明确规定，网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值。服务商只是为玩家的这些财产提供一个存放的场所，而无权对其作任意的修改或删除，这种“网络财产”的性质与银行账户中的钱财并无本质区别。因此，虚拟财产的确有其自身的价值，而且其重要性，绝对不亚于现实世界中的真实财产。

（二）虚拟财产的价值确定规则

如上所述，虚拟财产是有价值的，那么虚拟财产的价值应该如何确定呢？衡量其价值的标准又是什么呢？

有学者建议，由我国信息产业部牵头，组成一个由相关行政主管部门、游戏运营商、游戏高手等共同参与的机构，通过综合社会必要劳动时间，玩家的投入成本，游戏本身的性质、运营状况、运营商的运营成本等各项因素，制定一套虚拟财产的认定和评估体系。

笔者认为，制定出能衡量所有虚拟财产的价值的计算公式或原则，至少在现阶段是有难度的。首先，网络游戏种类多样，其中虚拟财产的名目繁多，每一种具体的虚拟财产的性质、价格和作用均有所不同，因此很难确定一个普遍适用的价值衡量标准。同时，由于网络游戏的特殊属性，虚拟财产的现实交易价格浮动较大，并易受游戏公司等外界因素影响，虚拟财产的交易价格往往在一段时间内产生几十倍甚至上百倍的变化。因此，如何科学、公正的得出确定虚拟财产价值的计算公式或原则，仍需要综合各项因素进行考虑和研究。而现阶段，最合理的方式似乎仍然是由法院针对不同具体情况进行个案处理，以利于更好的维护玩家与网络游戏运营商的合法权益。

四、虚拟财产的刑法保护

（一）对虚拟财产进行刑法保护的必要性

自从网络游戏在我国出现后，因虚拟财产而出现的纠纷与诉讼不断。但在我国，有关的法律规定相对滞后，理论界也争论不休，莫衷一是。笔者认为，虚拟财产应受刑法保护，理由如下：

1．对虚拟财产进行刑法保护，是保护新生产业的需要

据《2006年度中国游戏产业报告》显示，我国网络游戏参与者人数2006年已达到3112万，比2005年增长18．5%。2006年我国网络游戏市场规模已达到65．4亿元人民币，游戏产业为相关行业带来的直接收入达333．2亿元，是网络游戏市场规模的5．1倍。其中为电信行业带来直接收入210．5亿元，为IT行业带来的直接收入达83．3亿元，为出版和媒体行业带来直接收入39．4亿元。预计2011年中国网络游戏出版市场销售收入将达到244．3亿元人民币，2006年到2010年的年复合增长率将达到30．2%。中国网络游戏市场已经成为国际公认的最具发展潜力的市场。

但是，与此同时，侵犯网络游戏中虚拟财产的现象愈演愈烈，已经成为威胁我国网络游戏产业的毒瘤，中国互联网络信息中心的统计显示，有61%的游戏玩家有过虚拟财产被盗的经历，77%的游戏玩家感到现在的网络环境对其虚拟财产有威胁。由此产生的纠纷与诉讼层出不穷，游戏运行商与玩家怨声载道，严重制约了我国网络游戏产业的健康发展。

由此可见，加强对网络游戏中虚拟财产的法律保护是势在必行。但是，从现状来看，仅仅用民事制裁的方式，还不足以保护网络游戏产业。必须加强对虚拟财产的刑法保护，才能有效打击侵犯虚拟财产的行为，保护并促进这个新兴产业的健康发展。

2．对虚拟财产进行刑法保护，是维护正常的社会秩序的需要犯罪的本质是破坏社会秩序达到相当严重的程度的行为，而刑法则通过惩罚犯罪来维护社会秩序。现在很多侵犯虚拟财产的行为都严重破坏了社会秩序，具有严重的社会危害性。例如，许多侵犯虚拟财产的行为都是借助病毒与木马进行的，这些病毒与木马在网络上横行无忌，严重扰乱了网络秩序。在网络已成为人们政治、经济、文化生活的重要组成部分的今天，扰乱网络秩序就是扰乱社会秩序，必须坚决打击，严惩不贷。另外，一些侵犯虚拟财产的案件已经向现实化，暴力化方向发展，由此引发的暴力恶性案件连续不断，因此，对虚拟财产进行刑法保护已经是当务之急。

（二）对侵犯虚拟财产的刑法处理规则

客观的说，我国内地目前对于侵犯网络游戏中虚拟财产的法律处理规则尚未建立，尽管公安部做出了相应的规定，但缺乏理论支撑，使处理规则的确立举步维艰。一些学者强烈主张在刑法典中加入“侵犯虚拟财产罪”等条款。但是笔者认为完全无此必要，笔者认为，只需要像于志刚教授所建议的那样，首先在立法和法学理论上及时承认虚拟财产的合法性，然后借鉴台湾地区的司法实践，即“对侵犯虚拟财产的行为引入传统侵犯财产罪的条款加以惩罚或者说套用于虚拟财产的刑法保护中”。这不失为一种可行的处理对策，这不仅是对虚拟财产所有人应有权益的法律保护，而且是刑事立法随着时代进步自我完善和及时跟进社会现实的应有举措。

（三）关于虚拟财产刑法保护的思考

在网络迅速发展的时代，刑法应当做出积极而及时地反映。鉴于目前与虚拟财产有关的案件增多，呼吁立法保护虚拟财产的声音也越来越大。虚拟财产作为网络游戏中虚拟社会的产物，产生于网络空间却已蔓延进入真实社会空间层面，不仅在整个现实社会中具有不能忽视的重要地位，而且俨然将成为一类全新的财产，从而对传统的刑法理论形成实际的冲击，所以，我们急需加强理论研究，加快立法进程。

1．确立刑法保护措施，减少私力救济事件

网络游戏玩家的参与行为和参与情绪，由虚拟的网络空间向现实社会过渡是一个应当正视的现实的问题。在虚拟空间中的纠纷缺乏有效的解决方式和处理规则的情况下，虚拟财产遭受侵犯后的私力救济方式由虚拟变为现实的事件已变得极为常见。从刑事立法上讲，对虚拟财产确立有效的法律保护体系，尤其是对侵犯虚拟财产的行为引用传统侵犯财产犯罪的条款加以惩治，或者建立全新的刑法保护体系，不仅是对虚拟财产所有人应有权益的法律保护，而且是刑事立法随着时代进步自我完善和及时跟进社会现实的应有之举，同时，也是有效减少由于缺乏法律保护而引发的虚拟财产所有人采用非法手段以图私力救济的最有力措施。

2．虚拟世界对现实社会的影响，值得立法关注

现代社会高度科技化、工业化，人类的工作、生活、娱乐，有相当一部分是在在虚拟的世界里进行的，虚拟社会与现实社会将相互融合。年轻一代开始正在网络游戏中学习交易行为和人际关系，如果从中衍生出任何虚拟或现实的问题，都不是用过去的思维和经验可以掌握的，立法者和执法者都必须对此有所体认。毫无疑问，虚拟财产是随着网络技术的发展而出现的新生事物。自从有人类文明以来，财产的外延从具物质形态的有体物扩展至电、热、光等“能”、无线电频道、空间（空间权）等无体物，进而至知识产权、债权、继承权等无形财产，随着科学技术的发展和人类认知控制能力的增强，以及真正的网络时代的到来，可以预见，新的财产类型必将不断出现。网络游戏产业已成为中国网络业利润最高的产业之一，由规模不断扩展的游戏产业带来的一系列法律问题与立法的滞后性之间的矛盾，在网络游戏产业领域内得到了较为明显的体现。因此，只有深化对虚拟财产属性及特征的认识，加快对虚拟财产相关的法律法规的立法步伐，才能全面，有效的调整因虚拟财产产生的法律关系，使网络游戏产业在法治的轨道内实现平稳、健康的发展。

3．对传统刑法理论的巨大冲击目前所出现的侵犯虚拟财产的行为，不仅在犯罪对象上种类繁多，而且在犯罪方法上千奇百怪，可以说已经对传统的刑法理论，尤其对侵犯财产罪的传统刑法理论形成了巨大的冲击。以上述的杨某的虚拟财产被抢劫一案为例，它就完全有别于传统的抢劫犯罪，根据我国刑法典第263条的规定以及刑法理论界的传统认识，是犯罪人以暴力、胁迫或其他使人不能反抗、不知反抗的方法，当场强行劫取他人财物的行为，而在该案中，行为人强行劫取、拿走的是他人的游戏账号，密码等虚拟财产。此时，能否定性为虚拟财产抢劫罪呢?如果能，则传统抢劫犯罪的理论，将受到巨大冲击。因为在这一针对虚拟财产的抢劫行为中，行为人完全没有针对被害人的真实财产进行抢劫，虽然劫取虚拟财产的时候存在一定的强行性，手段也存在强制性，但是却没有侵犯被害人的真实财产权利，仅仅侵害了被害人的虚拟财产，而虚拟财产的法律定性现在仍然是空白，它能不能成为刑法保护的对象也还存在极大的争议。如果虚拟财产不是刑法所保护的对象，那么行为人的抢劫行为就不符合抢劫罪的传统理论，但是如果不构成抢劫罪，应以何罪追究刑事责任呢？这在刑事立法上似乎是一个应当及早应对的问题。

类似的问题还有很多，因此，从刑法理论上思考关于虚拟财产的保护体系问题，并及时修正刑法传统理论关于财产存在形式的学说，对于中国刑法理论的现代化与中国刑法的现代化来说，意义深远。

五、结语

由此可见，我国的网络游戏市场正在蓬勃发展。由游戏产业规模不断扩张所带来的一系列法律问题与立法的滞后性之间的矛盾，在网络游戏产业领域内得到了较为明显的体现。只有加快对与网络游戏中虚拟财产相关的法律法规的立法步伐，引入刑法的保护，才能全面，有效的调整虚拟财产这一特殊的法律关系，使网络游戏产业在社会主义法治的轨道内实现平稳、健康、有序的发展。

刑法论文:网络黑客刑法论文

黑客行为有着复杂的心理原因与文化背景，同时我们应该看到，并非所有黑客行为都对社会有危害，有些黑客行为对完善网络技术反而有着积极的作用，这些在刑事立法上应当注意区别对待。本文是在分析黑客行为的文化与心理因素的基础上，以“两极化的刑事政策”思想为基础，探讨黑客行为的刑事立法对策。

一、黑客的出现及特征

（一）黑客行为的历史

黑客的产生和发展经历了四个发展阶段：第一代黑客是计算机谜，即20世纪50年代麻省理工学院实验室中那些才华出众、通宵达旦操作计算机的学生为代表的计算机狂热分子。第二代黑客是电脑革命的英雄。当时，计算机尚未普及，对社会公众而言，计算机属于价格高昂、只有经过专门训练的技术人员才能操作的神秘机器。第三代黑客活跃于20世纪80年代，他们开始利用自己的技术，将注意力转向涉及公司机密和国家内幕的保密数据库上。这一带有反叛性的想法，很快改写了黑客的定义。“新的一代开始盗用黑客的名称，在新闻界的推波助澜下，黑客成为口令大盗和电子窃贼的代名词，公众对黑客的印象也由此改变，他们不再被视为无害的探索者，而是阴险恶毒的侵略者。”第四代黑客的出现由是到了20世纪90年代，他们是互联网技术的精英。这一代黑客更让人担忧，互联网使他们拥有了更大的活动空间和更大的权力。而我们讨论的黑客，主要指的就是第四代黑客。

（二）黑客群体的文化特征

黑客群体是一个文化共同体，具有独特的文化渊源，有独特的伦理价值判断标准。这种黑客文化，主要体现为以下三个方面的特征：

1、信息共享的信念。在黑客们的眼中，网络应当是一个完全公平的社会，这种“公平”体现在网络成员的网络资源的占有上：程序不该有版权，拷贝是完全自由的，软件是公共的，源代码也应该被共享，无论是站点、技术还是资讯，一律应该免费使用。他们视信息技术为最大实现民主的工具，甚至幻想建立类似部落民主的地球村。黑客们奉行的是一种“信息共产主义”的理想，无论入侵系统，还是破解密码，都成为黑客表达“信息共产主义”理想的方式。

2、技术理性的崇拜。黑客一向自诩是技术精英，“高超的计算机技术”是黑客词语蕴涵中永远不可能剔除的定义项之一。黑客就是一群握有高技术知识、灵魂深处躁动不安的技术专家，他们对技术的痴迷达到了令人难以理解的程度。

3、对传统道德的蔑视。对技术理性的过分崇拜，将会导致人文精神的缺失，因为科技只能保证手段的正确，却不能反省、思考其追求的目的。沉迷于技术理性的追求，引致黑客道德观的势微。

二、黑客行为的心理类型

研究黑客行为的刑法对策，除了要了解其历史与文化渊源，还要考察其心理特征。不同的心理特征，决定了不同黑客的主观性，也决定了不同黑客行为的社会危害性，这是确立对不同黑客行为的刑事政策的根据所在。引起黑客行为常常有以下几个方面的心理类型：

（一）自我表现型黑客

许多黑客仅仅是为了显示自己高人一等的才能，而实施黑客行为。实施行为的目的，纯粹是想引人注目，从而满足自我表现的需要。著名的计算机黑客乃特麦在《超级黑客的秘密》一书中说，“真正的黑客喜欢闯入别人的系统，并留下痕迹，以显示自己技术高超。”

（二）恶作剧型黑客

这类黑客同样没有明确的行为目的，其实施黑客行为往往只是为了满足好奇心、恶作剧的欲望。这类黑客尤其以青少年为最，生理上的成人感和心理上的不成熟感驱使他们对周围的世界充满好奇、求知的心理。由于自制能力较弱，在没有他人的监督下，受好奇、冒险心理的驱使，青少年黑客往往沉迷于非法入侵他人网站、系统，或对他人的网站、系统造成一定的恶作剧损害。

（三）报复型黑客

这种类型的黑客可以分为两种：一种是表达型报复，出于对社会或政治上某种见解的不满，通过黑客行为来表达自己的主张。一种是泄愤报复，出于对被害者的怨恨，通过黑客行为造成对被害人的损害，从而宣泄自己的愤恨。

（四）经济目的型黑客

计算机和网络技术的发展，带来了数字化的市场，同时也为不法之徒带来了新的犯罪工具。有些黑客利用掌握的计算机技术，入侵他人的系统，为自己牟取不法利益。

（五）政治目的型黑客

除了牟利型的经济目的，也有黑客是出于政治目的而实施黑客行为的。

三、黑客犯罪的“两极化”刑事政策

（一）“两极化”刑事政策的内涵

面对日益泛滥的黑客行为，有论者提出应当奉行严厉的刑事政策。从以上对黑客文化与心理类型的分析可以得知，就历史而言，黑客并非一个不法群体，就现状而言，并非所有的黑客都是必须发动刑罚的不法之徒。黑客的文化与心理成因的复杂性，决定了对待黑客行为不能采取一刀切的刑事政策。值得借鉴的是英美国家“两极化的刑事政策”的思想。

所谓两极化的刑事政策，是对不同社会危害的行为及不同人格危险的行为人，采取不同的方针的刑事政策。对于行为危害重大及有重大人格危险的不法分子，采取严厉的刑事对策；对于行为危害轻微及某种程度有改善可能者，采取宽松的刑事对策。这种刑事政策，也成为刑事政策之二极分化。严格刑事政策，即从维持社会秩序观点出发，以压制重大犯罪；相对地，宽松的刑事政策，即从温和的刑罚思想作为出发点，对于轻微犯罪事件处理者，采取谦和及社会内处遇等对策。以达到防止再犯及使犯罪者重新服务社会为目的刑事政策。严格刑事政策的对象，主要为重大犯罪及危险犯罪者；而其基本策略与目的，则为对于重大犯罪者于刑事立法上采取报应思想，对于刑事司法及执行上而从重量刑、从严处遇，以维持法社会秩序而压制重大犯罪。相对地，宽松刑事政策的对象，主要为轻微危害行为及有改善可能性者；其基本的策略与目的，则为对于轻微危害者在刑事立法上考量非犯罪化、刑事司法上考量非刑罚化，刑事执行上考量非机构化，以达到防止再及促成犯罪者再社会化。

（二）“两极化”型事政策的确立

对于黑客行为，亦应当采取两极化的刑事政策予以对待。一方面，对于那些基于政治、经济目的，有重大危害或者有严重犯罪习性的黑客行为，给予严厉的刑事政策；另一方面，对于那些纯粹为表现自我、好奇、恶作剧，危害不大的黑客行为，给予宽松的刑事政策。其理由如下：

1、黑客群体的行为与人格特征本身就具有两极化的特点。从黑客文化与心理成因的分析可知，黑客可以分为五大心理类型：自我实现型、恶作剧型、报复型、经济目的型以及政治目的型而报复型黑客又可以分为纯粹的表达报复型和泄愤报复型。根据黑客的心理特征，我们大致可以将其分为两大群体：其一是温和型黑客群体，包括自我表现型、恶作剧型和报复表达型的黑客；其二是危险型黑客群体，包括报复泄愤型、经济目的型、政治目的型的黑客。前者是以自我表现、好奇、恶作剧或意见表达为行为动机的黑客，其行为以纯粹的自我心理满足为动因，没有以造成他人损失的目的，因而其行为的危害性与人格危险性往往以较小。后者则是以寻求经济、政治利益或者为发泄个人私愤、报复他人作为行为动机的黑客，其行为往往较大、甚至巨大，其人格危险性也往往难以矫正。黑客群体的这种两分性，决定了具有对之实现两极化刑事政策的可能性。对黑客行为的刑法确立，应当贯彻两极化、区别对待的思路在制定刑事政策时应当针对黑客的两大群体区别对待；危害重大或者人格危险的黑客为危险型黑客，对其应当制定严密的罪名，给予严厉的刑罚制度；危害轻微、人身危险性较小的为温和型黑客，应当与更多考虑非刑法化的思路，即使是认定为犯罪，也应该考虑适用更加轻缓的刑罚处遇。

2、两极化的刑事政策可以尽量减少刑罚的运用。刑罚是最严厉的法律制裁，以剥夺犯罪人的财产、自由基本生命为内容，其带来的痛苦是最大的。因此，在适用刑法对抗犯罪的时候，必须基于谦让抑制的本旨，只有在最合理及最小的限度下才能实施。对于危害轻微的黑客行为，往往可以运用其他手段防止其发生，如重塑网络文化、消除文化脱节、提高青少年的心理素质、加强网络安全防范等措施，尽量避免适用代价学生的刑罚措施，减少刑罚的运用对行为人的社会造成的痛苦。

（三）黑客犯罪的两极化刑法确立

规制黑客犯罪，贯彻两极化的刑事政策，自然要求对黑客群体作出区分，分别制定不同的立法对策。

1、对危险型黑客的严厉立法对策

（1）将制作、传播计算机病毒行为定罪

现行《刑法》第286条第3款规定，故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，构成破坏计算机信息系统罪。仅仅有制作、传播计算机病毒的行为还不能构成犯罪，还必须是该行为造成“后果严重”。我们认为，这一规定过于轻缓，不利于打击那些传播计算机病毒、危害严重的黑客犯罪。我们认为，有必要对制作、传播计算机病毒的行为，采用立法方式。对制作、传播计算机病毒的行为采取立法，就是要将这种行为规定为行为犯，不需要产生的严重后果，甚至不需要产生具体的危险，立法上就推定该行为具有危险，即可确认犯罪成立。

（2）提高非法入侵计算机信息系统罪的刑罚

现行《刑法》第285条非法放侵计算机信息系统罪规定，“违反国家规定，入侵国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘投。”我们认为，该罪的法定刑设置过低，不能体现对重要计算机系统的保护。本罪的成立不需要行为人对国家事务、国防建设、尖端科学领域的计算机系统或者系统中的信息安全有过任何实质的损害或损害的危险，只要行为人进入了这些系统，即认为行为对上述计算机系统及系统中的信息安全产生了，可以构成犯罪。

（3）增设单位网络犯罪

我国现行刑法没有规定单可以构成网络犯罪的主体。事实上，黑客文化已经渗透到市场经济的领域，有些单位为了获取不法利益或者维护自身的市场利益，不惜使用黑客手段，造成严重的危害。我国刑法没有规定单可以成为黑客犯罪的主体，不能不说是一个疏漏。

2、对温和型黑客的宽松立法

（1）谨慎设定网络犯罪的犯罪圈

现行《刑法》第285条规定的非法入侵计算机信息系统罪的对象仅限于“国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统”，其保护范围过于狭窄，也计算机日新月异的发展及其在我国各行业的广泛应用状况不相称，应当将金融、交通、航运、水利、电力、医疗等机构等计算机信息系统都纳入刑法保护范围。

（2）严格限定网络犯罪主体的刑事责任年龄

网络黑客往往是青少年群体，因而网络犯罪主体开始出现低龄化的趋势。根据我国现行刑法的规定，网络犯罪主体的刑事责任年龄应当是已满16周岁，换言之，不满16周岁的青少年的黑客行为，是不被刑法处罚的。因此有人认为应当考虑适当调低网络犯罪主体的责任年龄。更有学者根据少年黑客的年龄都要比传统犯罪年龄低2年的特点，认为网络犯罪的型责任年龄应当以12周岁为起点。诚然，黑客行为确实出现低龄化的趋势，但是这并不意味着必须以降低刑事责任年龄、发动刑法作为解决问题的惟一途径。尽管青少年的黑客行为增多，但是青少年的黑客行为往往是出于自我表现或者恶作剧型的心理，并不以实现政治上或都经济上的不法利益为目的，其行为造成的社会危害性也是有限的。根据两极化型事政策的思路，应当集中刑事司法资源打击那些危害重大的黑客网络犯罪，青少年的黑客行为显然不在重点打击之列。

四、我国《刑法》对黑客犯罪的立法缺陷

我国的立法对网络犯罪作了较为明确的规定，这对惩治网络犯罪无疑起到了积极作用。随着网络技术的发展，许多新形式的犯罪陆续出现，其中有些犯罪可以在现行刑法体系的范围内处罚，如通过网络传播淫秽物品牟利罪，可以直接适用刑法363条第1款和366条规定进行处罚。但是，有许多行为具有很大的社会危害性，却难以用现行刑法定罪处罚，即使勉强适用，也会罪刑不均衡，例如，破坏计算机信息系统罪，造成严重后果（无论多么严重），最高只有五年刑且无罚金，而一个盗窃罪最高可判死刑。还有一部分危害行为，依现行刑法无法定罪，按罪刑法定原则，只能无罪释放。例如，对网络数据库的侵犯无论多么严重，因为根据《著作权法》、《计算机软件保护条例》和《刑法》的相关规定，数据库不属软件保护范围，也不是著作权法第3条规定的九类作品的范畴。其实，数据库和计算机软件一样，凝结了大量人类劳动，具有经济价值，应当享有著作权。因此从刑法学理论的角度对网络犯罪展开研究，已是我国法学界不容忽视的一个紧迫问题。

刑法论文:刑法谦抑性与侵犯著作权论文

一、刑法谦抑性与侵犯著作权犯罪构成

从整体上看，我国著作权犯罪构成与世界著作权犯罪构成的趋势是一致的，但是，以刑法谦抑性观之，仍有以下问题值得探讨。

(一)“商业规模”是否需要进行全新界定

从根本上说，著作权犯罪侵权行为不仅要求达到商业规模，而且造成危害的结果必须达到一定的程度，否则极有可能以刑法谦抑性为由不认定为犯罪。例如，侵权人以较低的价格将大量盗版作品销售到市场，造成了著作权人很大的利益损害，然而侵权人并不一定达到了“违法所得数额较大”、“有其他严重情节”等构罪情节，这就可能使其逍遥法外。TRIPS第41条规定的“商业规模”是指侵权商品的数量达到一定的规模，具备一定的商业规模即可认定为犯罪行为。然而，有些国家和地区将“商业规模”排除在认定犯罪的构成要件之外，只是将其作为量刑轻重的依据之一。如《美国法典》第18编第2318条规定:“(a)在本条(c)款所述的任何情况下，任何人有意地拿贴在或企图贴在录音制品或影片或其他音像作品上的伪造标记进行交易应罚款最多可达25万美元或监禁不超过5年，或既罚款又监禁。”《联邦德国著作权及有关保护权的法律》第106条规定:“对于在法定许可情况外不经权利人允许即复制、传播或公开再现著作或著作的改编物或改动物者，处1年以内监禁或课以罚款。”日本著作权法第119条规定:“侵犯作者人格权、著作权、出版权或作品关系权者，处三年以下有期徒刑或三十万以下罚金。”类似的第120条和121条也对侵犯著作权行为处以罚金刑或有期徒刑。韩国著作权法第136条规定:“为了营利以复制等方式习惯性地侵犯知识产权等权利的人，单处或并处五年以下有期徒刑或者五千万元以下的罚金。”韩国根据形势的发展于1986年颁布了《计算机程序保护法》，对计算机程序著作权的侵权犯罪进行了具体规定，第29条对程序著作权的侵犯行为单处或并处五年以下有期徒刑或者五千万元以下的罚金。我国台湾地区著作权法也对侵犯著作权犯罪作出了相应规定，例如，第91条规定:“擅自以重制之方法侵害他人之著作财产权者，处三年以下有期徒刑、拘役，或科或并科新台币七十五万元以下罚金。”笔者建议，依据刑法的谦抑性，结合我国的实际情况，制定不低于TRIPS协议“商业规模”入罪标准，但也不能照搬其他国家只要实施了侵权行为就入罪的立法例。

(二)以营利为目的的构成要件是否取消

根据刑法第217条的规定，构成侵犯著作权罪必须以营利为目的。对于不以营利为目的，但给著作权人造成重大损失的行为往往不受刑法规制。例如，对他人拥有著作权的文字作品、电影电视作品、音乐作品上传供他人免费下载等行为，依据我国刑法规定就不属于侵犯著作权罪。但是著作权人因这一行为造成了重大损失于法无据，无法追究侵权人的刑事责任。1971年美国《录音制品法》首次为版权提供刑事保护，其前提是侵权行为人主观上应具备故意且营利性的动机。但1994年DavidLaMacchia案是一个转折点，LaMacchia在互联网上设立一个公告牌，取名Cynosure，他鼓励用户将自己拥有的计算机实用程序上传至公告牌，供他人免费下载。当时的美国版权法无法对LaMacchia作出有罪判决，其被无罪释放。此后，美国通过了《禁止电子盗窃法》，弥补了以前法律规定的漏洞，不再以营利性动机作为构罪的主观要件。美国法典第506条和第2319条规定，只要被告人有故意侵犯他人合法版权的行为，不论是否以营利为目的，都构成侵犯版权罪，营利与否只是量刑时候考虑的因素。2001年美国联邦量刑指南手册第2B5．3条规定营利与否的两级量刑标准，对于以营利为目的的最高处5年有期徒刑并处罚金，对于以非营利为目的的最高处3年有期徒刑和25万美元的罚金。我们认为，在认定著作权犯罪构成时，应当取消“以营利为目的”的规定，实现对著作权的全方位保护。

(三)判断危害性基准是否需要改变

我国著作权刑事立法对复制行为和复制、制作并销售行为，与只销售侵权复制品、不复制、制作行为作了有区别性的规定，确定的罪名分别为侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，分别作出了不同的刑事处罚。侵犯著作权罪的量刑幅度为七年以下有期徒刑，并处或单处罚金，而销售侵权复制品罪的量刑幅度为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。从立法上来看，我国侵犯著作权罪危害性的基准是社会经济秩序的破坏程度。复制、制作行为是侵害版权犯罪的危害源头，我国刑事立法更注重从源头上控制犯罪，对其予以更严厉的打击。同时，我国在处罚侵犯著作权犯罪时考虑违法所得，将其视为量刑考虑的重要因素。从某种意义上来说，我国著作权刑事立法偏重于维护公共利益，维护社会经济秩序。根据美国版权法第111条的规定，版权犯罪在衡量其危害性时将其分为三种情况:一是轻罪，即故意并为个人经济利益侵犯他人版权的行为，“应罚款最多可达25000美元或监禁不超过一年，或在任何其他情况下，既罚款又监禁。”二是中罪，即故意并为个人经济利益。“在任何180天期间复制或发行至少100份但少于1000份侵犯一件或多件录音制品或复印件。”“在任何180天期间复制或发行多于7部但少于65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版权的拷贝。”应罚款最多的可达25万美元或监禁不超过2年，或既罚款又监禁。三是重罪，即故意并为个人经济利益“在任何180天期间复制或发行至少1000份侵犯一件或多件录音制品或复印件”“在任何180天期间复制或发行至少65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版权的拷贝。”应罚款最多的可达25万美元或监禁不超过5年，或既罚款又监禁。美国判断版权犯罪的危害性标准是复制、销售作品数量，通常以侵权者对版权所有者利益侵害的角度考量犯罪行为的危害程度。笔者认为，美国判断危害性的基准更合理。侵权人为了获利往往低价出售侵权复制品，这就造成了其获得的经济利益少于版权人因侵权行为而造成的损失，从保护版权人的利益为出发点对版权犯罪予以打击理所当然。日本《著作权法》第119条、120条和121条对危害版权人利益的行为根据轻重程度分别规定了不同的刑事处罚①。这些都充分表明，国外版权犯罪立法侧重于对版权人利益的保护，将版权人利益作为衡量犯罪危害性的基准更符合立法原意，更有利于著作权人利益保护，我国在判断危害性基准上有所改变。

二、侵犯著作权罪谦抑性的原因

从中外侵犯著作权犯罪的立法比较中，我们可以看出我国著作权刑事犯罪定罪量刑率偏低，即趋向于非罪化。司法实践中，这一现象变得更为明显，立法者、司法者通常以刑法谦抑性为由对侵犯著作权罪作非罪化处理。这种做法是值得商榷的。

(一)刑事立法不够严密

在著作权刑事立法方面，我国依据TRIPS协议第61条规定的标准，在我国刑法中明确规定侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，并根据犯罪情况进行定罪量刑。在知识产权刑事保护上，实体方面达到了其所规定的最低实体义务标准，程序方面应当符合其规定的执法程序要求。部分学者和立法界人士普遍认为，通过“两高”颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(一)和(二)等司法解释降低入罪门槛。从表面上看，侵犯著作权犯罪的门槛从侵权人非法经营数额由10万元降低为5万元，违法所得数额由5万元降低为3万元，确实对侵权犯罪的发生起到了遏制作用。然而，他们都没有站在著作权人权益的角度考量，这里的“非法经营数额”、“违法所得”等并非是著作权人收益的全部，侵权人的损失远远大于这个数额。我国刑法第217条规定构成侵犯著作权罪必须具备“以营利为目的”、“违法数额较大”、“严重情节”等等主客观要求。就“以营利为目的”而言，在侵权人没有营利的情况下，著作权人无论受到多大损失，也无法追究侵权人的刑事责任，这势必造成侵权行为的泛滥，挫伤著作权人创作积极性，与知识产权保护政策背道而驰。而美国、日本等国和我国台湾地区，不具备主客观要求，只要有侵犯著作权的犯罪行为，就构成犯罪，受到刑法的惩处。

(二)宽严相济刑事政策

当前，我国知识产权领域犯罪，尤其是侵犯著作权犯罪居高不下，但真正追究刑事责任的为数不多。据最高检统计，2008年至2012年，全国检察机关共批准逮捕侵犯知识产权犯罪案件11723件，提起公诉17062件。就提起公诉案件而言，全国每年不足3500件。可见，立法之“严”与司法之“宽”极其不对称，也在一定层面上反映了宽严相济刑事政策在司法实践中严重的倾向“宽”。从宽严相济刑事政策的内涵来说，它真正的意图是尊重和保障人权，强调非犯罪化、非监禁化等思想。然而，知识产权犯罪不同于普通的刑事犯罪，它危害性大、隐蔽性强，案件难以侦破，如果对其以“宽”的刑事政策，势必会使其犯罪更加猖狂地危害社会。因此，剥夺侵权者的重新犯罪能力是遏制知识产权犯罪抬头的重要途径。我们应当加强对侵犯著作权犯罪的打击力度。例如，对侵权人构成犯罪，应当判处徒刑、拘役等，要坚决定罪处罚，使其丧失犯罪的能力。

(三)行政执法干预过多

我国对著作权保护采取“两条途径，协调运行”的机制，即行政执法与司法两条途径协调运行。行政执法被认为是中国知识产权制度的一大特色，尽管著作权行政执法是保护著作权有明显的效果，但是著作权行政执法应该慎用，不应盲目扩大，因为它不符合TRIPS协议的要求。TRIPS协议明确了知识产权的私权属性，著作权纠纷不宜以行政执法方式来解决。我国1990年《著作权法》和1994年《对侵犯著作权行为行政处罚的实施办法》对著作权行政执法没有任何限制，2001年《著作权法》和2003年《著作权行政处罚实施办法》对著作权行政执法进行了必要限制，即不仅要求是侵权行为，而且必须是“损害公共利益的”行为。尽管这些规定有了明显进步，但是在我国行政权极易膨胀的背景下，特别是地方政府为了当地经济发展和财政收入，遇到著作权领域内的刑事犯罪通常以“损害公共利益”为借口，由当地行政机关超越管辖范围进行著作权行政执法。我国政府也逐渐认识到著作权行政执法的弊端，在《国家知识产权战略纲要》和《中国的法治建设》白皮书中提出要发挥司法保护知识产权的主导作用。以上三个方面如果得不到合理解决，刑法谦抑性的负面效应将会在侵犯著作权罪中或多或少存在，我国著作权刑事保护将始终处于被动地位，对我国实现由知识产权大国向知识产权强国转变也会产生消极作用。

三、完善立法解决谦抑性产生的负面效应

(一)注重各层面法律的有效衔接

我国刑法第217条规定了犯罪行为的4种具体表现，而著作权法第47条列举了8种侵权行为，但是对于哪些行为可以构成侵犯著作权罪没有具体指明，只是笼统的规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。在查处侵犯著作权罪过程中，极有可能出现在理论上应当追究刑事责任的侵权行为，且属于著作权法规定的八种行为之一，但是苦于刑法没有列举的情形，司法者无意识当中援引刑法谦抑性，而使其侵权者逍遥法外。针对这一状况，笔者建议加强著作权法与刑法关于侵犯著作权犯罪相关规定、“两高”司法解释等等的有效衔接，为严惩侵犯著作权罪提供可靠的法律保障。同时，我国在著作权刑事立法过程中，应当注重吸收国外先进的经验做法，适度增加刑法对侵犯著作权犯罪的规制。一方面，要保持与TRIPS协议关于知识产权刑事犯罪规定的一致性，另一方面，注重与其他国家知识产权保护刑事立法的衔接。笔者建议，在未来的刑事立法中，认定侵犯著作权罪不以是否具有营利性为标准，只要侵权行为对著作权人造成了损失，即可认定为侵犯著作权罪。

(二)扩大侵权适用刑种和量刑幅度

我国刑法规定侵犯著作权罪适用的刑种主要有有期徒刑、拘役和罚金，这与我国降低侵犯著作权犯罪入罪门槛不大相称。既然降低入罪门槛，势必会有更多的侵权行为被定罪量刑，立法者应当根据侵权行为的轻重程度不同，扩大刑种。同时，适当地调整量刑幅度。第一，增加资格刑。目前有些国家将资格刑列入知识产权犯罪处罚的刑种。资格刑适用范围较为广泛，主要包括禁止其从事某种特定职业、禁止其担任某种特定职务、剥夺其特定权利等等。例如，法国《刑法》第423—1条规定:刑罚对犯罪分子可以在不超过10年的一定期间内，另行剥夺其参加法庭及工商业联合会、农会和劳资委员会的选举权。我国目前资格刑只有剥夺政治权利，这一般适用于比较严重的刑事犯罪，对于侵犯知识产权犯罪不太适合。我们可以借鉴国外经验，对侵犯著作权犯罪分子依法剥夺其从事原来行业的权利，如对盗版、复制侵权人禁止其从事出版业、印刷业等相关的工作。第二，加大罚金刑适用力度。对于侵犯著作权犯罪，我国刑法规定处以实刑并处罚金刑或单处罚金刑。但是，对罚金刑具体比例没有做出合理规定。国外一些国家对罚金都作出了明确的规定，例如，美国版权法规定对侵犯著作权的犯罪分子最高可处25万美元的罚金，日本著作权法定最高可处30万元的罚金。我们应当加大罚金刑的适用力度，并制定一个合理而明确的标准。

作者；崔汪卫 单位：安庆市人民检察院

刑法论文:利用影响力受贿罪刑法理论论文

一、利用影响力受贿的立法目的:严密法网

(一)化解司法困境的迫切要求

在反腐败斗争中，公权力“私有化”和“全家腐”近年来受到社会各界的重视。有些国家工作人员的配偶、子女或其他近亲属与国家工作人员勾结，利用国家工作人员职务上的便利，收受贿赂，为他人谋取利益。更有一些拥有庞大关系网的“能人”，穿梭于行贿人与国家工作人员之间，服务于权钱交易。针对这种现象，党和国家一方面通过党纪、政纪要求国家工作人员管好自己的身边人，另一方面，通过司法解释界定受贿罪的共同犯罪，追究国家工作人员与非国家工作人员的刑事责任。2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)明确规定了特定关系人、特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，以受贿罪的共犯论处的情形，为司法机关打击国家工作人员“身边人”受贿提供了法律上的指引。但是，依据该《意见》的要求，要证明非国家工作人员与国家工作人员之间存在“通谋”的难度是相当大的。虽然从社会常识的角度看，国家工作人员与近亲属及其他关系密切的人共同受贿的可能性比较高，但是，要在刑事诉讼中证明涉案的国家工作人员与近亲属和关系密切的人存在受贿的共谋(共同受贿的故意)，却绝非易事。在双方达成攻守同盟的情况下，如果没有足够的间接证据，则无法形成完整的证明链条，达到事实清楚、证据确实充分的证明标准。加之，司法人员普遍存在对间接证据的运用信心不足、感觉理论指导薄弱的问题，导致在许多受贿案件中司法人员对于“共谋”或“共同故意”是否存在没有把握，无法认定受贿罪的共同犯罪。更为棘手的问题是，腐败分子规避法律的花样也不断升级。虽然一部分腐败分子出于对家属的“保护”，避免家属参与到受贿犯罪中去，但也有一部分腐败分子打“亲属牌”、“情人牌”。本人不与行贿人面对面地“交易”，指派自己的亲属或关系密切的人收受贿赂，转达行贿人的要求。在无法证明“通谋”的情况下，国家工作人员不构成受贿罪，同时，在《刑法修正案(七)》生效前，与其相对应的非国家工作人员一方亦不构成任何犯罪。此外，确有一些国家工作人员的近亲属或关系密切的人欺瞒国家工作人员收受他人贿赂，利用自己与国家工作人员之间的亲属关系、情人关系、老乡关系、师徒关系或其他密切关系所产生的对国家工作人员的影响力，通过国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，国家工作人员一方对关系人收受他人贿赂并不知晓;一些离职后的国家工作人员利用在职时形成的人脉关系、社会资源为请托人谋取不正当利益，索取、收受请托人财物。在“人情社会”中，国家工作人员面对当年提拔自己的老领导、老关系提出的不当要求，不好断然拒绝。离职的国家工作人员对国家工作人员的影响力“余温犹在”，离职的国家工作人员的近亲属或与其关系密切的人也热衷于游走于离职的国家工作人员与在位国家工作人员之间，谋取不正当利益。〔5〕依据1997年刑法，此类行为要么不能以受贿罪的共犯论处，或者根本没有追究刑事责任的法律依据只能认定无罪。而现实的情况是公权力“私有化”、“全家贪腐”的问题愈演愈烈，受贿犯罪立法的疏漏已经无法满足反腐败斗争的需要，创设新罪名已经刻不容缓。

(二)履行国际公约的需要

对于非国家工作人员(公职人员)利用影响力收受他人贿赂后，通过国家工作人员(公职人员)职务上的行为为请托人谋取不正当利益的情形，欧盟公约和美洲公约都有相关的规定，涵盖在影响力交易这一概念之下。之后的《联合国反腐败公约》采取了相同的立法模式，公约的第18条规定了影响力交易的内容:“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪:(一)直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处;(二)公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。”公约规定的影响力交易行为包括了我国刑法中的受贿(包括斡旋受贿)、非国家工作人员与国家工作人员共犯受贿、行贿等行为，也包括我国刑法原来没有规定的非国家工作人员收受贿赂、利用影响力为他人获取不正当好处的行为。而非国家工作人员利用影响力受贿的行为从行为构造上看，类似于国家工作人员的斡旋受贿行为。区分两者的关键在于其利用的影响力是不是基于行为人职权或者地位所产生的权力性的影响力，〔6〕如果行为人利用的是基于其职权或者地位所产生的权力性的影响力，则构成受贿罪(斡旋受贿)。这种权力性的影响力来自于自己的职权、地位对被其利用的其他国家工作人员产生的制约关系，包括纵向的制约和横向的制约关系。如果行为是基于其职权或者地位以外的因素而产生的软性的非权力性影响力，则不构成受贿罪，在利用影响力受贿罪创设之前，此类行为没有可适用的法律规定。由于我国于2003年签署了《联合国反腐败公约》，我国有义务将该公约所规定的各项犯罪纳入到国内法的范畴。立法机关基本上采纳了学界的观点，与受贿罪并列规定了利用影响力受贿罪。将本罪的犯罪主体做了较为细化的规定，以限定犯罪成立的范围。不仅将国家工作人员的近亲属和其他关系密切的人纳入本罪的犯罪主体，而且基于司法实践，将离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人亦纳入本罪的犯罪主体范围。值得注意的是，虽然立法不吝笔墨对该罪进行了叙明式的规定，但依然不同于公约规定的内容。公约并没有对影响力交易的主体身份进行限定，只要是具有“影响力”即可。

二、刑事司法视野下的利用影响力受贿罪:被异化的危险

立法者的立法目的和现实需要是明确的，司法机关和社会各界的反应也比较积极，但是，看似完美的立法在特定的理论和司法背景下，可能存在被异化的风险。

(一)近亲属和其他关系密切的人的犯罪成本与态度

利用影响力受贿罪的犯罪主体与受贿罪共同犯罪的主体存在一定的交叉。显然本罪的犯罪主体的范围要广于受贿罪共同犯罪中“特定关系人”的范围。〔7〕在“国家工作人员的近亲属和其他关系密切的人”与国家工作人员共同受贿，存在收受他人贿赂的通谋，能够认定的受贿金额越大，对非国家工作人员一方可能适用的法定刑就越高。而且作为非身份犯的特定关系人与国家工作人员在共同受贿的范围内，适用的法定刑格是相同的。但是，如果没有证据能够证明二者之间存在共同受贿的故意，则国家工作人员的近亲属和其他关系密切的人〔8〕可独立构成利用影响力受贿罪，而该罪的法定刑明显低于受贿罪的规定。因此，在事实上共同受贿的情况下，“关系人”拒绝承认其与国家工作人员之间存在共同受贿，不仅对于其自身是有利的，而且对于国家工作人员来讲，更是可以做到“舍车保帅”。如果“关系人”存在法定的从宽处罚情节，被适用缓刑的可能性是比较大的，实践中的案例已经说明了这一点。若是国家工作人员事前给予其一定的承诺，则更能强化其抗拒司法机关侦查的意志，为国家工作人员掩盖罪行。如果说国家工作人员一般不愿让近亲属来承担罪责，那么，越是与国家工作人员关系不够密切的“关系人”，其犯罪成本越低，国家工作人员从情感上讲就越是不在乎。“关系人”通过承担利用影响力受贿罪的刑事责任来换取巨额的不法利益，其投入与产出比足以诱使“关系人”以身试法。

(二)受贿的国家工作人员的犯罪成本与态度

通常情况下，为他人谋取不正当利益的行为与收受贿赂的行为相分离，较二行为由一人实施更有利于反侦查。所以，在司法实践中可以发现，国家工作人员与“关系人”事前、事中通谋，共同收受贿赂的典型受贿罪共同犯罪案件越来越少，更多的是没有直接证据证明存在明确的通谋、关系人独自收受贿赂并与请托人沟通、国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益的非典型性案件。而对于这些非典型性案件，理论上的争议比较大，尤其是刑事证明的难度非常大，甚至对于什么情况下达到刑事案件的证明标准还没有深入地探讨，多依经验判断。在这样的司法背景下，刑法创设利用影响力受贿罪之后，腐败分子可能进一步强化反侦查的意识，犯罪行为将更为隐蔽，与请托人的沟通将更为谨慎，趋向于选择由“关系人”出马与请托人交往，国家工作人员则形式上“合法地”为他人谋取不正当利益，案发后由关系人“一肩挑”刑事责任，自己置身事外。难怪有媒体指出:“一些贪官可能会因变应变:只要利用一些‘特定关系人’来经手受贿，就可确保自身的安全———对于‘特定关系人’而言，虽然他或她将面临牢狱之灾的风险，但只要官员还在位，就能够实现‘亏了我一个，幸福全家人’。”〔9〕

(三)司法人员的态度与选择

在现有的司法体制和行政管理体制下，如果只追究国家工作人员的近亲属或与其关系密切的人的刑事责任，而在国家工作人员无罪或不予追究其刑事责任的情况下，案件办理的难度要远远地大于共同受贿犯罪案件的办理。在没有证据表明国家工作人员共同受贿，亦不能证明其存在渎职犯罪的情况下，依法不能对国家工作人员实施刑事侦查措施。在司法机关追究关系人刑事责任的同时，国家工作人员一方可能调动自己的人际关系，对司法机关进行干扰。如果相关的国家工作人员身居高位，难免使办案的司法人员心生“畏惧”。在司法实践中，司法人员普遍存在着对关系人的宽宥的态度。“从近几年检察机关查办的案件情况看，在各类领导干部受贿案件中，妻子、儿女、情人等特定关系人涉案的情形愈发突出，但追究刑事责任的为数不多。”〔10〕我国历来的反腐败斗争剑指国家工作人员，对于国家工作人员身边的关系人如何追究刑事责任既缺乏理论上的认知，还存在文化认同感上的阙如。虽然理论上或司法解释中对特定关系人共同受贿已经有较为明确的解读，但是通过笔者对某地基层司法机关的走访发现，在司法实践中国家工作人员的近亲属被追究受贿罪共同犯罪刑责的寥寥无几。人们趋向于认为，职务犯罪的刑事责任应由国家工作人员承担，不宜轻易追究关系人的刑事责任，更不用说关系人独立地利用影响力收受贿赂的情形。在受贿案件的办理中，国家工作人员的关系人即便参与了共同受贿，往往在进入刑事诉讼程序后，关系人并没有成为犯罪嫌疑人或被告人，而往往作为证人提取证人证言，指认国家工作人员的罪行。这种情况的出现，一方面是由于司法人员忌讳“赶尽杀绝”的宽宥态度，另一方面是基于刑事证明现实需要的考虑。由于国家工作人员与特定关系人共同受贿的案件涉案人员的反侦查能力比较强，犯罪手段又不断翻新，导致反贪机关和公诉机关能够收集的证据比较少，如果没有共同受贿人的有罪供述(或者是证人证言)，共同受贿罪行的举证很难达到事实清楚、证据确实充分的程度。因此，司法机关在办理受贿罪共同犯罪案件时，往往采取相应的“侦查策略”，促使国家工作人员身边的关系人作证证明国家工作人员存在受贿行为，而不再追究关系人的刑事责任。〔11〕特别是在国家工作人员多笔受贿的情况下，如果其中数笔受贿罪行得到证实，那么关系人虽然参与了其他各笔受贿罪行，若罪行轻微，又能积极配合司法机关指认国家工作人员的罪行，往往不再追究其刑事责任，不会以犯罪嫌疑人或被告人的身份出现在刑事诉讼程序中。在刑法学界，理论上对于何种情况构成受贿罪的共同犯罪已经比较清晰，但是，在刑事诉讼法学界，学者们还在喋喋不休地争论刑事证明的标准、间接证据的作用、“一对一”证据的判断等基本问题，司法界对于主观要件的证明及其证明标准更是莫衷一是、“摸不着底”。在这样的现实背景下，如若国家工作人员和关系人的罪行比较隐蔽，司法人员宁可采取保守的策略:不再“竭尽全力”地取证、举证、质证，证明国家工作人员与关系人之间存在“通谋”或“共同受贿的故意和行为”，只去认定关系人构成利用影响力受贿罪了事。一些不法分子甚至有可能利用该罪去迎合“领导”的旨意，给涉案的国家工作人员一个“顺水人情”。综上所述，利用影响力受贿罪的立法一方面存在完善法网的作用，但该罪对于反腐败斗争可能带来的消极影响不可轻视。只有从理论上充分地对立法本身和法律解释进行解读，对该罪给司法带有的可能的冲击准备妥善应对方案，才可能达到原本的立法目的。

三、利用影响力受贿罪犯罪构成要件的解释:以刑事证明为视角

(一)“近亲属”、“关系密切的人”与“影响力”的解释

自《刑法修正案(七)》颁布实施后，学界对于利用影响力受贿罪的主体的解释尤为关注。对于何为“近亲属”，何为“关系密切的人”，以及该罪主体所具有的“影响力”进行了较为深入的探讨。对于“影响力”的内涵，学者们的观点基本上是一致的，均将其界定为非职权性影响力，以区别于受贿罪中斡旋受贿人所具有的职权性影响力。学界争论更多的问题是何为“近亲属”。由于不同部门法对“近亲属”的内涵的解读存在差异，〔12〕学者们对本罪的“近亲属”的范围也存在认识上的不同。总体上看，学界主要有三种观点:有学者认为，在刑事法律已经有明确规定的情况下，刑法解释应保持与其逻辑上的一致性。因此，本罪所确定的“近亲属”宜与《刑事诉讼法》规定的范围一致。至于祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等，可以纳入“其他与其关系密切的人”的范畴。〔13〕另有学者认为，《刑事诉讼法》规定的“近亲属”的范围明显过窄，应予适当扩大，目前应以最高人民法院《关于执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》所确定的近亲属的范围为宜。〔14〕因为，《刑事诉讼法》中关于近亲属的规定，其立法目的在于加强对当事人诉讼权利的保护，界定明显过窄，按照民法的界定，有利于打击利用影响力受贿罪。〔15〕还有观点认为，应当依照《党政领导干部选拔任用工作有关事项报告办法(试行)》第4条规定，将本罪的“近亲属”解释为与领导干部有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系的人员。〔16〕此外，亦有观点认为，部分人员即便不能归属于近亲属，也可以将其归属于其他关系密切人的范畴之内，因此，对近亲属范围的探讨就显得意义不大。〔17〕以上的各种观点虽各有相应的理论依据，但总体上看，之所以界定“近亲属”之一概念，其目的在于明了主体之间非职权性影响力的大小，因此，运用民法概念更为贴切。同时，本罪的犯罪主体被界定为“近亲属”，还是“其他与其关系密切的人”并不影响其它犯罪构成要件的设定和犯罪事实的认定，有别于受贿罪中“特定关系人”或其它人员与国家工作人员构成受贿罪共同犯罪，构成要件所要求的对受贿财物的占有状态存在不同要求的情形。因此，将祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等，纳入“其他与其关系密切的人”的范畴，并不影响对非职权性影响力的判定。如上文所述，公约并没有对利用影响力交易的主体予以细化规定，而我国的利用影响力受贿罪采取的是列举开放式的立法，明确规定能够成立本罪的主体是“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”和“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”，有意地限定了本罪主体的成立范围。从文义上看，似乎只要是国家工作人员或离职的国家工作人员的“近亲属”，就拥有一定的非职权性影响力。只要有证据证明其与国家工作人员之间的身份关系，基本上就可以判定其具有影响力。同时，由于是列举式的规定，即便不是“近亲属”，也可能是“其他关系密切的人”，依然可以成立本罪。看似上述对“近亲属”内涵的讨论并没有切中问题的实质。从立法的目的看，本罪的犯罪主体应当是“具有对国家工作人员和离职的国家工作人员具有非职权性影响力的人”，关键要从是否具有“非职权性影响力”来判断本罪的犯罪主体的成立，因此，仅对身份进行甄别并没有完成对犯罪主体符合性的判断。如某国家工作人员的近亲属一直与该国家工作人员关系冷漠或矛盾激化，且众人皆知，在此情况下，很难做出该近亲属具有对国家工作人员存在非职权性影响力的判断。而其他“关系密切的人”的规定形式是开放的，相比较“近亲属”而言更为模糊。既然对于“近亲属”身份的甄别无法替代“具有非职权性影响力”的实质判断，那么对“近亲属”内涵的解读应当另辟蹊径。“近亲属”的规定具有推定的意味，更多地具有证据法的意义。从证明的角度看，只有那些通常可以判定具有一定非职权性影响力的近亲属才可以认定为本罪的“近亲属”。“经验告诉我们，夫妻、父母子女、同胞兄弟姐妹之间，不但生活在一起的时间长，而且通常感情深厚，因此，将其直接推定为关系密切的人并不违背常理，但与其他亲属则未必如此。”〔18〕因此，基于生活常识和刑法谦抑性原则，此处的“近亲属”应当做较为狭义的解释为妥。可依《刑事诉讼法》的规定，将“近亲属”限定为共同生活或保持联系的夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。如若此范围的近亲属认为自己并没有一定的影响力，应当提供证据，履行主观的证据责任。对其他民法意义上的“近亲属”纳入“其他关系密切的人”的范围进行具体的判断。有学者指出，“《刑法修正案(七)》对主体作列举实际上是没有必要的。”〔19〕此观点具有一定的道理，揭示出我国刑事立法并没有完全贯彻公约的精神。在实践中确实存在着一些平日里与国家工作人员或离职的国家工作人员素不相识，或只是一面之交的人，收受他人贿赂，临时接近国家工作人员，通过国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。如若将本罪的“关系密切的人”理解为平日里与国家工作人员关系密切的人，那么此类行为人不能认定构成利用影响力受贿罪。同时，依据相关司法解释的规定，此类人(受贿罪中“特定关系人”之外的人)与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物独自占有的，也不能以受贿罪的共犯论处。有学者指出“此部分人在和国家工作人员通谋的场合下，却要求必须与国家工作人员共享财物才可以构成共同受贿罪，独自吞财的，却不构成犯罪，不负刑事责任，这显然是极不合理的。”〔20〕为了解决这一难题，可以从两方面入手，一方面，修正司法解释有关“特定关系人”之外的人须与国家工作人员共同占有贿赂财物方能成立受贿罪共犯的规定，另一方面，对利用影响力受贿罪中“其他关系密切的人”做最广义的解释。从实质上看，平日里与国家工作人员关系密切或者不密切的人的利用影响力受贿的行为具有相当的社会危害性，没有必要依事前关系密切与否做出判断。利用影响力受贿罪的立法模式明显是沿着受贿罪共同犯罪“特定关系人”的思路推进，只不过本罪的主体范围明显宽于“特定关系人”。立法的目的是要用刑事法律规制与国家工作人员关系密切的人的受贿行为，但这样的立法方式却给打击受贿犯罪留下了巨大的漏洞，存在不合理之处:其一，为了打击国家工作人员的“身边人”参与共同受贿或利用影响力受贿，所以将犯罪成立的范围限定为“特定关系人”或“近亲属或关系密切的人”，但是，依据共同犯罪理论，能够与国家工作人员一起构成共同犯罪的非国家工作人员，或能够对国家工作人员形成影响力的人员不限于国家工作人员的“身边人”，现有的立法和司法解释与基本理论不符，且容易对司法人员产生误导;其二，影响力的判断是实质的判断，是不是具有影响力只有通过其与国家工作人员之间的互动行为进行判断。事前的密切关系或者身份的界定虽然可以成为判定主体间非职权性的影响力有无和大小的重要依据，但是，却无法替代具体案件具体分析的实质判断。在特定的情况下，即便是近亲属，也可能反目成仇，“老死不相往来”，并不具有影响力。在司法实践中，非职权性的影响力是否发挥了作用是案发后的事后判断，而是否具有特定的身份只是判断依据之一;其三，事实上，可能存在行为人与国家工作人员平时不存在具有影响力的关系，只是基于国家工作人员一时对行为人的偏好，或基于事后继续交往的动机而产生了对国家工作人员的影响力;其四，国际公约在国内法中的体现应当是全面的，现有的立法并没有充分体现国际公约对影响力交易行为进行惩治的主旨。即便是没有一定的血缘关系、地缘关系、亲属关系等人际关系，只要是对国家工作人员产生影响力，就应当入罪。如有观点认为，此种影响力包括共同的违法犯罪、掌握有对方的犯罪证据等所形成的对国家工作人员的影响力。〔21〕

(二)“通过该(其他)国家工作人员职务上的行为”的解释

立法中“通过该(其他)国家工作人员职务上的行为”的规定，实质上表明了只有行为人客观上不当地对国家工作人员或离职的国家工作人员利用了其具有的非职权性影响力，才能构成本罪。是否具有影响力是一种判断，而是否利用了这种影响力是另一种判断。如果国家工作人员的近亲属或其他关系密切的人主观上并没有利用自已的影响力的意图，客观上没有通过国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益，即便行为人收取了他人的贿赂，国家工作人员客观上为他人谋取了不正当利益，关系人也不构成利用影响力受贿罪。也就是说，在关系人与国家工作人员不存在共同受贿故意的情况下，关系人与国家工作人员依然存在着特定的意思联络，即关系人代请托人向国家工作人员表达了请托事项，国家工作人员明白关系人请托的内容。如果说特定关系人与国家工作人员之间的“通谋”很难证明的话，关系人是否利用了影响力，通过国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益同样很难证明。所谓利用了影响力不仅是指客观上影响力发挥了作用，而且还要求关系人主观上知道自己的影响力在起作用。对于国家工作人员一方而言，是基于这种非职权性影响力而利用了职务上便利条件为请托人谋取不正当利益。司法机关需要证明关系人与国家工作人员之间就请托的事项进行过沟通。在国家工作人员否认关系人与其有意思联系的情况下，证明关系人就请托事项同国家工作人员之间存在意思联系是困难的。虽然客观上国家工作人员利用职务上的便利条件为他人谋取不正当利益，但如不能证明关系人“通过”国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取了不正当利益的话，依然无法认定关系人实际上利用了影响力。解决这一难题的出路在于对间接证据的运用。在没有关系人有罪供述、国家工作人员承认知晓请托事项的情况下，可以依据请托人的证人证言、知晓案情的证人的证言、能够证明国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取不正当利益的相关证据及其他相关证据所形成的证明链条，来证明关系人利用了其非职权性影响力。有人指出，利用影响力受贿的行为很难与游说行业收取费用的游说行为加以区分，进行游说的个人或者组织随时都有可能被治以“利用影响力受贿罪”。〔22〕这一担忧不无道理。社会上存在着一些合法的咨询公司，通过收取客户的费用，为企业提供服务。这些咨询公司的行为可能包括向有关的国家机关或国家工作人员游说，以达到特定目的。此种游说的行为是否构成利用影响力受贿罪不可一概而论，关键在于游说机构的个人或者组织成员是否在事前或事中具有对国家工作人员的非职权性影响力，是否利用了此种影响力。

(三)“共同受贿故意”存否的证明与推定关系人与国家工作人员是否存在

共同受贿故意(或称通谋)对案件性质的认定至关重要。如果存在共同受贿的故意，则可能构成受贿罪的共同犯罪，如若没有，则关系人可能构成利用影响力受贿罪。在司法实践中，之所以出现妻子、儿女、情人等特定关系人涉案的情形越来越多，但追究刑事责任的为数不多的现象，其中一个很重要的原因是证明上的困难。在利用影响力受贿罪创设之前，如若无法认定特定关系人与国家工作人员之间存在“共谋”，则特定关系人只能认定无罪。在利用影响力受贿罪创设之后，即便无法认定特定关系人成立受贿罪的共犯，但依然可能认定其成立利用影响力受贿罪。“共同受贿故意”存否的证明成为此罪与彼罪区分的关键。为了缓解共同受贿故意这一主观构成要件证明的困境，有学者提出:“在连续受贿的共犯场合下，只要查明前面的一次或几次为利用职权者明知，就应当认定行为人具有共同犯罪的故意;多次收受同一行为人的财物，即使其中一些未有证据证明职权者明知的，也应当视为职权者的默许，并作为共同受贿犯罪事实的组成部分予以认定。”〔23〕这一观点对于多笔犯罪事实的案件来讲有一定的指导价值。其中一次或几次受贿行为为国家工作人员所知，可以作为推论国家工作人员在其他各笔犯罪中与他人存在共同犯罪故意的间接证据，但仅有这些证据不足以证明共同犯罪故意的存在，尚需其他相关证据的补强，形成完整的证明链条。刑法学界有学者指出，在腐败犯罪案件中，确立刑事推定规则，有助于破解腐败犯罪证据收集的困境，对于腐败犯罪中某些确实难以证明的主观构成要素，如以非法占有为目的、故意、明知等要素，可以根据实际情况实行刑事推定。〔24〕沿着这一思路，也有人提出，“从实际情况看，配偶收受财物后很少有不告知本人的，虽然确实不知者不能排除，但只是极少数……为此，有必要建立一种证据推定制度，即如果国家工作人员利用职务之便为请托人谋取了利益，配偶收受了请托人财物，法律应当推定二者之间具有共同受贿的故意”。〔25〕也就是说，要通过推定的形式来实现对共同受贿故意的证明。依此观点，只要证明前提事实(国家工作人员利用职务之便为请托人谋取了利益且配偶收受了请托人财物)，就可以基本上得出推定事实(共同受贿故意)存在的结论。这一观点虽具有“实用性”，但未必具有合理性和正当性。“推定是从A事实(前提事实)推认B事实(推定事实)。B事实难以证实时，可以用比较容易证实的A事实推认B事实的存在。”〔26〕推定包括法律推定(立法推定)和事实推定(司法推定)。推定具有转移证明责任的机能，当前提事实存在的情况下，除得到相反的充分证据外，必须假定推定事实存在。“由于推定作为倒置证明责任的手段，必须要求被控方举证，由于这违背了刑事诉讼的一般原则，因此推定的设置要作为一种例外而受到严格限制。”〔27〕结合夫妻共同受贿来看，虽然非国家工作人员一方收受了他人的贿赂，可以考虑因这一先前的不法行为产生证明责任转移并创设推定规则，〔28〕但是仅仅依据刑事政策的考虑就创设推定则未免过于草率。推定的重要特征之一是可反驳，这是推定与拟制最本质的区别。虽然“配偶收受财物后很少有不告知本人的”，同样，国家工作人员在配偶的请求下，利用职务上的便利为他人谋取不正当利益的时候通常情况下也知道(或应该知道)配偶会收受他人的贿赂，符合“基础事实与待证事实之间通常存在经验层面的常态性联系”〔29〕的特征。但是，如果要求配偶间举证自己没有共同收受贿赂的意思联络却过于苛刻，这几乎是一项无法完成的任务。〔30〕因此，配偶间共同受贿故意的推定并不符合创设推定规则的基本要求，有违无罪推定原则，也与我国的刑事司法观念相差甚远。在当前的刑事理论和司法实践背景下，解决共同受贿故意的证明难题，还需依赖于间接证据的证明。随着新近腐败大案的公开审判，理论界开始越发关注受贿罪共同犯罪主观构成要件事实的证明问题，为破解证明困境的迷思提供了更为广阔的视野。刑法学者指出，当高官与大款相伴形成长期稳定的互助互利关系，则不一定要求请托人给予财物与受请托官员利用职务便利为其谋利之间存在具体的一一对应形式。只要高官“知道”其家庭成员收受他人的财物，不论在事前知道还是事中知道抑或是事后才知道，也不论高官是否为此特意利用职务便利给请托人实际谋取某个利益，是先收钱后办事，还是先办事后收钱，均不影响受贿罪的成立。〔31〕也就是说，“对具体财物的事后知情和认可也是包含在其事前、事中的概括性权钱交易主观意图之中的，并不影响对其受贿罪主观要件的认定。”〔32〕从刑事证明的角度看，充分运用间接证据进行“推论”，即所谓的“间接证明”，是化解证明困境的有效手段。在运用间接证明的方法证明国家工作人员和他的“身边人”存在共同受贿的犯罪故意时，应强调这种情理推论需要符合经验法则中的情理，从而具有证据学上所谓的“合理的可接受性”。而且，合情理推论应当尽可能地配合直接证据使用，以达到证明标准。〔33〕如对于言词证据“一对一”的场合，如果存在间接证据是与控诉证据相印证，并排除了所有合理的怀疑，可以定案。〔34〕上述探讨将运用间接证据的推论规则的研究推向深入，为下一步明确受贿罪共同犯罪的证据规格奠定了一定的基础。在经验总结和理论梳理的基础上，条件成熟时，最高司法机关可以通过司法解释的形式对共同受贿故意的证明规格进行阐释，以指导司法实践。

四、利用影响力受贿案件办理中的相关问题:以刑事诉讼为视角

(一)涉案行贿人与国家工作人员行为性质的认定

在利用影响力受贿罪创设之前，如果“关系人”仅将请托事项告知有主管权限的国家工作人员，而国家工作人员对“关系人”收受请托人贿赂不知情的情况下，利用职权为请托人谋取了不正当利益的行为符合滥用职权、徇私枉法等罪犯罪构成的，对国家工作人员应以滥用职权、徇私枉法等罪定罪量刑，“关系人”不成立犯罪。在利用影响力受贿创设后，与国家工作人员关系密切的人成立利用影响力受贿罪，涉案的国家工作人员可成立滥用职权、徇私枉法等罪。司法机关在办理此类受贿犯罪案件时，需要对涉案的犯罪人的犯罪行为的性质进行通盘的认定，同案犯的行为要么构成受贿罪的共同犯罪，要么分别定罪处罚，分别成立利用影响力受贿罪和相关的渎职犯罪。国家工作人员的近亲属和其他关系密切的人的利用影响力受贿行为可以成为认定涉案国家工作人员渎职犯罪的定罪情节或量刑情节。由于刑法立法和司法解释并未对涉案国家工作人员渎职犯罪的认定做出较为明确的说明，加之，基层司法机关工作人员普遍存在倚重司法解释的心理，在这样的背景下，可能导致对涉案国家工作人员渎职犯罪打击不力或有意放纵的情况出现。当然，由于我国刑法分则条文要求部分渎职罪出于徇私动机，是为了将因政策水平、技术能力低而出现差错的情况排除在渎职罪之外。〔35〕因此，如果确有证据证明国家工作人员仅仅是因为政策水平、技术能力差而出现了工作上的失误，则不能认定其构成需要“徇私”要素的渎职罪，但其可以成立玩忽职守罪。当前，需要以司法解释的形式对利用影响力受贿案件中国家工作人员一方犯罪的成立条件做出明确的解释，以防范基层司法机关对涉案国家工作人员渎职犯罪惩处的疏漏，准确认定犯罪。有学者指出，《刑法修正案(七)》沿袭了我国对贿赂犯罪“重受贿、轻行贿”不对称、不均衡的立法模式，表现在《国际反腐败公约》规定的利用影响力交易行为是双向的，而我国的利用影响力受贿罪立法是单向的。对向关系人行贿的请托人在现有的立法框架内并不符合行贿罪的犯罪构成，只能认定为不合法的行为。〔36〕这样的立法模式可能诱使请托人偏好向国家工作人员的近亲属或其他关系密切的人行贿，通过关系人来实现自己获取不法利益的目的。当然，即便请托人只向关系人请托、行贿，在国家工作人员与关系人共谋的情况下，也有成立行贿罪的可能，但是，依据证据能够证明国家工作人员与关系人成立共同受贿的案件总是少数，这是刑事司法中罪刑法定原则的体现。显然，请托人向关系人请托、行贿被认定有罪的风险小于直接向国家工作人员请托、行贿。此外，在刑事诉讼过程中，若行贿人不构成犯罪，司法机关不能对行贿人采取强制措施，行贿人在此类案件中只能作为证人，提供证人证言。当其不履行作证义务时，会给案件的办理造成困难。为了解决这一现实的问题，有人提出，在国家工作人员的近亲属和其他关系密切的人成立利用影响力受贿罪的案件中，请托人亦应认定为行贿罪，但这明显有违罪刑法定原则。我国刑法规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪，该罪的行贿对象是国家工作人员，不能将利用影响力受贿案件的行贿行为类推适用行贿罪的规定。当前，根据贿赂犯罪的对向性特点补充对向罪名，创设与利用影响力受贿罪相对应的对具有影响力人员行贿罪，或者以法律拟制的形式扩大行贿罪的范畴，将对具有影响力人员行贿的行为纳入行贿罪，均是可以考虑的立法方案。

(二)正确适用对涉案国家工作人员的“另案处理”

通过对见诸报端的利用影响力受贿案件的分析发现，涉案的国家工作人员多被“另案处理”，这一方面可能是由于国家工作人员行为性质的认定还存在不明确的地方，需要认真“斟酌”，另一方面的可能性是对国家工作人员的“从宽发落”。虽然我国刑事诉讼法对“另案处理”尚未明确规定，但依据刑事诉讼理论，通常认为，需要“另案处理”的情形包括:犯罪嫌疑人在逃，需要查明身份缉捕归案的;犯罪嫌疑人另有重大犯罪事实需要继续查证的;犯罪嫌疑人应当移送其他有管辖权的司法机关追究刑事责任的;因患严重疾病等情形不宜一并移送起诉的等。〔37〕由于刑法规定和司法解释对于什么样的案件可以另案处理，以及另案处理的具体程序并没有明确规定，在司法实践中，“另案处理”的适用比较随意，存在着定罪标准把握不严、降格处理、有些涉案人员未受到追诉的现象。在利用影响力受贿案件中，如若认定国家工作人员的近亲属和其他关系密切的人成立利用影响力受贿罪，则当然需要证明涉案的国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取了不正当利益，如果此行为符合定罪条件，则应依法追究刑事责任。也就是说国家工作人员行为性质的认定与关系人的利用影响力受贿的行为需要同时认定。如果说关系人的罪行已经事实清楚、证据确实充分，被法院认定有罪，还有什么理由对国家工作人员“另案处理”呢?对于利用影响力受贿案件的办理而言，“另案处理”的大量适用无疑存在着对涉案的国家工作人员“降格处理”、“另案不理”、“网开一面”的隐忧。这与国家严厉打击职务犯罪的刑事政策不相符。为了防止在利用影响力受贿案件中，放纵涉案国家工作人员渎职犯罪现象的发生，一方面应强调国家工作人员职务犯罪案件始终应当成为打击重点，对于涉案的国家工作人员构成渎职犯罪的，除患有严重疾病需要保外就病，或者另有重大犯罪事实需要继续查证的等合理的事由外，一律不得“另案处理”;另一方面，检察机关对于涉案国家工作人员另案处理的案件应当强化监督，发现另案处理不当的，应当要求侦查机关说明另案处理的理由，提供相关的法律文书和证明材料。对于确属另案处理不当的案件，应移送侦查监督部门立案监督，予以纠正，以确保涉案的国家工作人员不会逃避法律惩罚。

(三)对涉案国家工作人员的刑事处罚与党纪政纪处分

在利用影响力受贿案件中，涉案的国家工作人员未必都构成刑事犯罪，对于那些尚未构成刑事犯罪的国家工作人员，司法机关可以向有关部门发出司法建议，建议对其给予党纪政纪处分。对涉案的国家工作人员给予党纪政纪处分有充分的依据。《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》第5条规定:“禁止利用职权和职务上的影响为亲属及身边工作人员谋取利益。”第13条规定:“党员领导干部违反本准则的，依照有关规定给予批评教育、组织处理或者纪律处分，涉嫌违法犯罪的，依法追究其法律责任。”依据《中华人民共和国公务员法》的规定，公务员利用职务之便为自己或者他人谋取私利，可依照本法给予处分，而处分的种类包括警告、记过、记大过、降级、撤职，直到开除。国家工作人员虽然没有与近亲属或其他关系密切的人共同受贿，也没有达到渎职犯罪的程度，但是，其应关系人的请求，利用职务上便利为他人谋取不正当利益，严重地损害了党和政府的公信力，应当受到相应的党纪政纪处分。另一方面，在惩处非国家工作人员利用影响力受贿罪的同时，给予涉案的国家工作人员党纪政纪处分可以在一定程度上扼制公权力“私有化”的倾向，维护党和国家的公信力。

五、余论:刑法与刑事诉讼法的一体化思考

利用影响力受贿罪的立法、解释和司法适用中存在的问题显现出刑事实体法与刑事证据法、程序法的互动关系。刑法立法为刑事司法提供了实体法依据，“构成要件概念在诉讼法中，始终起着指导作用。”〔38〕同时，刑法的立法和解释，亦要考虑到刑事证明的可能性，以及在刑事诉讼中产生的相关影响。单纯依赖刑法立法，忽视刑事程序法与证据法的配套措施，刑法的立法目的存在落空的风险。在司法实践中，常常可以听到我国的刑事立法缺乏可操作性的抱怨，这一方面反映出司法人员适用法律的能力有待提高，但是，另一方面，也反映出我国的刑事立法疏于对刑法与刑事诉讼法的一体化思考。立法者往往出于特定的立法目的，基于逻辑的、静态的思维模式设定罪名，立法之时缺乏对所要设定的新罪所涉及的证明问题和程序问题进行周全的安排，导致司法适用中的乱象，或者出现立法被虚置的现象，徒具宣言效应。以利用影响力受贿罪为例，刑法创设该罪，在刑事司法中必然产生该罪与受贿罪共同犯罪界分的难题，以及案件事实是否具有同一性、诉讼程序中罪名如何变更、另案审理是否合理的问题。这些问题解决不好，当初的立法目的不仅会落空，而且还会造成新的法网漏洞，使那些本应受到刑事追究的国家工作人员逃避打击。利用影响力受贿的行为之所以受到人们的关注，与我国的行政管理体制和公务员制度不无关系。在西方发达国家，公务员的职权有限，权力寻租的空间狭小，执政党更迭频繁，加之国有企业规模较小，诸多的原因导致基于人际关系很难产生强大的、有效的、稳定的对公务人员的影响力。而在我国，“人情”、“裙带”却起着独特的社会功能，因此，利用影响力受贿罪的立法十分必要。但是，公权力始终掌握在国家工作人员手中，反腐败斗争的核心对象应是国家工作人员，不能因为法律规定了利用影响力受贿罪而导致打击重心的偏移。为了防止这种异化风险的出现，应当综合地考量刑事实体法和刑事程序法的立法和解释，在打击国家工作人员的“身边人”单独犯罪的同时，保持打击国家工作人员职务犯罪的高压态势。为了克服刑事诉讼中对主观构成要件的证明难度，“推定”成为“宠儿”。推定起着缩短实体与程序距离的现实效果，〔39〕但是，推定的适用应严格限制。推定的创设除了要考虑到司法经验体现出的前提事实与结论事实之间的常态逻辑联系，而且亦要考虑到被告人提出证据加以反驳的可能性。推定，尤其是“司法推定”的适用需要谨慎，在追求打击贿赂犯罪效果的同时，人权保障、无罪推定等基本原则不可动摇，不能将综合运用证据进行推论(间接证明)的任务，轻率地委身于推定，进行简单化处理。

作者：陈京春 单位：西北政法大学

刑法论文:因果关系判断刑法理论论文

一、因果关系在刑法判断中的应用

刑法范畴中，哲学上的偶然联系和必然联系特别重要，但是也不可以过分纠结偶然联系和必然联系这个问题，否则将会在一定程度上导致法律判定一直处于永无休止的论证中，对法律判断并没有好处，由于我国没有将法律问题和刑法中的现实问题分清楚，导致我国刑法中的因果关系一直处于瓶颈阶段，并且我国目前犯罪构成体系比较平面化，在判断犯罪时，经常将价值判断和事实判断放在一起，如果承担责任的标准只设定为嫌疑人的行为构成要素，在判定因果关系的时候就会比较模糊，从而影响到罪犯罪名和刑法的判定。因果关系中的“因”是指罪犯的危害性行为，“果”是指罪犯危害的结果，因果关系是指罪犯的犯罪行为和犯罪结果之间的关系。

（一）刑法因果关系中的“危害行为”

因果关系中的“因”是法律工作者在司法实践中要考虑的危害性行为的范围，包括所有和案件结果相关的情况。因果关系中的“因”，不能只判定刑法中的行为性质，因果关系的研究和罪犯认定的顺序可以随意调换，但是在实际操作中，必须要研究相应的因果关系，为罪犯的认定提供依据。但是如果将因果关系行为的相关内容都纳入刑法因果关系中，也不合理，这样不仅会受到客观因素的误导，而产生了错误的判定，而且会给司法工作者带来较重的工作负担。如：孙某受到飞机连续失事的影响，试图通过飞机失事谋杀朋友，所以在朋友出差前，说服朋友乘坐飞机，最终，朋友确实在飞机失事中死亡。这个犯罪案件中，如果司法人员使用逆向推理的方法对这个案件进行分析，对刑法因果关系中的“因”没有进行相应的限制，就会得出“孙某蓄意杀人”的结论，但是在刑法中，孙某误导朋友乘坐飞机，并不是故意杀人的行为，不能构成故意杀人罪，所以这个案件的因果关系并不是刑法判断的依据。在对犯罪案件进行分析时，司法人员必须根据实际情况，对案件相关事实进行综合分析，尤其是“入罪功能”因果关系的分析，危害行为的范围要包括因果关系中的“因”，但是如果在判断因果关系过程中，又出现了其他因素，那么就要对这些因素进行综合分析，判断其是否会中断行为，从而出现了其他的因果关系。

（二）刑法因果关系中的“危害结果”

利用刑法对犯罪案件进行判定时，如果举动犯的构成要件不包括犯罪结果，那么，在判断过程中，也要对犯罪结果进行考虑。一般情况下，构成要件和非构成要件都非常重要，构成要件的危害结果将会严重影响司法工作者对罪犯进行定罪，而非构成要件将会严重影响罪犯的量刑。如果主观地来判断危害行为所产生的危害结果，那么危害结果就会是相当的。但是，只要根据社会平均人的判断和认知能力来判断危害行为产生的危害结果，那么即使在考虑到被害人的特殊情况等其它因素时，依然能认定它们之间具有刑法因果关系。

（三）区分因果关系承载的功能

因果关系从某种角度上具有一定的事实性，这是因为因果关系本身就是一种客观上的联系，不能再掺入其他价值因素；因果关系具有一定的法律性，因为司法工作者要考虑事件导致的损害结果，从而判断事实，所以不能进行毫无意义的价值判断。英美法律体系中的“双层次原因理论”就是在强调法律属性中的因果关系，司法工作者在分析罪犯承担责任的理由时，首先要满足因果关系的测试，然后融入价值因素和社会政策因素进行衡量。我国刑法理论中，刑事犯罪的要件中并不包括因果关系，但是因为我们经常在讨论客观刑事事实时，也考虑了因果关系，使人误以为因果关系也是嫌疑人罪名成立的条件之一。

二、判断因果关系的方法

（一）根据法律的相关规定进行判断

这是指根据已有的相关刑事法律来判定，尊重既定规章条例。例如：刑法犯罪中有一种结果称作“致人死亡”，判定这种因果关系时，最主要的是要判断犯罪人的相关行为是否触犯了相关法律，可以构成一定的罪名，这也是判断嫌疑人犯罪未遂或犯罪既遂的依据，判断因果关系中的直接、间接情况。除此之外，确定一些法定刑也需要通过“致人死亡”来实现。所以，司法人员就必须细致全面地考虑行为与间接后果之间的关系。

（二）根据相关法律精神进行判断

到目前为止，法官是案件判定的主体，其对某些案件进行判定时需要以刑事政策和法律精神为依据。刑法与宗教存在相似之处，它们都被认为是一种必须遵守的规范。这也适用于与刑法因果关系有关的判断，在一些特殊的情况下，因果关系与刑事犯罪是否存在直接联系，是一项难以确定的事实。例如，有关聚众斗欧的案例，某攻击者对他人进行了人身伤害，致使被攻击者形成重伤甚至死亡。然而参加斗殴的所有行为者都是致受害人形成重伤或死亡的嫌疑人，所以确定对受害者的死亡负全责的人是谁则十分困难甚至不可能做到。在此情况下，司法人员应该判决所有参与殴斗的嫌疑人以故意伤害罪或故意杀人罪。

综上所述，嫌疑人要承担法律责任，不能仅凭因果关系进行判定，还要综合形式案件中客体、主体、主观等方面的要件，有些案件中，行为人的行为必须要是过失或故意，才可以构成刑事犯罪并承担相应的法律责任。刑法判定过程中，尽管因果关系极大的促进了案件的判定，但是在实际分析中，仍要综合分析案件中的因果关系，为确定嫌疑人应付的法律责任提供依据。

作者：董洁 单位：兰州大学法学院

刑法论文:关于刑事和解的刑法理论论文

一、刑事和解制度的有益分析

(一)解决“定罪难”问题

在刑事和解中涉及不到对加害人定罪量刑的问题，因为刑事和解理论弱化了犯罪是对国家统治秩序挑战的概念，加害人承担的责任只是对被害人的赔偿责任，不再承担国家对其犯罪行为做出的刑事惩罚责任，这样一些很难认定的刑事案件就很好解决了。解决了定罪难问题也就解决了疑难案件的问题。

(二)有利于被害人的权利保护

刑事和解制度的第二个有益之处是有利于被害人的权利保护。按照传统的刑事司法理论认为，对犯罪人的刑法惩罚要有国家来进行，国家代表被害人来追究犯罪人的刑事责任，被害人没有权利去向对自己的合法权利造成损害的犯罪人进行惩罚，因为传统刑事司法理论认为刑罚权只能由国家来行使，任何人不能惩罚犯罪人。这样在国家社会利益的语境下，被害人要求惩罚犯罪人的权利被国家垄断了，这样在权利保护方面，刑事和解制度下，被害人同加害人直接商谈，直接要求加害人对其加害人行为给自己带来的损害进行赔偿，被害人有什么要求就直接表达了出来，这样就更有利于被害人的权利保护。国家刑罚权的退让给被害人保护自己的权利提供了广阔的空间。

(三)有利于加害人的社会回归

刑事和解制度的第三个有益之处是有利于加害人的社会回归。传统的刑事司法理论中，国家代表被害人惩罚犯罪人，犯罪人要被处以刑罚处罚，首先犯罪人被处以刑罚处罚，在心理上就极其容易产生报复社会的思想，执行完了后的犯罪人很容易再次犯罪以报复社会;其次是刑罚的执行如果不脱离社会，比如监管、剥夺政治权利，会使得犯罪人在社会中很难生存，在心理上有一种耻辱感，在与人的正常交往中感觉自己低人一等抬不起头来无颜面对被人，如果是脱离社会，刑罚的执行就在一个封闭的场所中进行.犯罪人完全与社会脱离与世隔绝.“汗水洗刷罪恶。劳动重新做人”。犯罪人的改造完成后复归社会，但是时代在发展社会在进步，与世隔绝一段时间后的犯罪人无法适应社会的变化，陷入生存的困境之中。而刑事和解制度中，只要双方的和解协议执行完毕。被害人的损失得以赔偿，而加害人不会获得刑1处罚，加害人得到了社会对他的尊重，这就会使加害人更加深刻的认识到自己行为的危害性从此不再犯罪，这就有利于加害人的社会回归，加害人可以在社会中继续正常的生活，不脱离社会同时也不会再对社会产生危害。

二、刑事和解制度的负益分析

(一)弱化了刑罚的惩罚功能

所谓负益，就是指刑事和解制度的不利的一方面，称之为负益。首先刑事和解理论弱化了刑罚的惩罚功能，由于刑事和解理论认为犯罪时加害人与被害人之间的冲突，因此在加害人承担刑罚时只承担相当于原有刑罚特殊预防部分的责任，失去了一般预防的作用。从社会正义的角度出发，刑罚的目的在于报应和预防，报应是国家代表社会对犯罪人的一种惩罚，是国家暴力强制犯罪人对自己的危害社会行为承担的后果;预防是国家通过对犯罪人的惩罚，一是告诫犯罪人不要再次的犯罪，二是通过对犯罪人的惩罚，以威慑社会中的其他人，警告任何人都不要犯罪，一旦犯罪要承担严重的后果。而刑事和解理论弱化了这些概念，和解的方法失去了原有刑罚的作用，对犯罪人的告诫没有了，对社会中其他人的威慑没有了，社会的公平正义没有了。犯罪的人没有受到惩罚，就是对守法公民的打击，刑法失去了应有的功能是对社会秩序的一种损害。

(二)可能导致权利滥用

同时还表现在，刑事和解有可能导致权利滥用。一旦有了权利，每个人都想利用权利为自己谋取尽可能多的利益，这就是权利滥用。刑事和解制度下，和解协议能否达成起到关键作用的是被害人，如果被害人利用其主动地优势，谋取自身利益的最大化.向加害人提出许多过分的无理的要求，利用机会尽可能多的索要赔偿，而加害人基于急于摆脱危险境地的心理，无奈会同意被害人的要求，这样的结果就是加害人的人身危险性和社会危害性并没有降低，反而可能会因为被害人的要挟而产生报复的心理。另外一方面，加害人有可能利用自己的优势地位.比如金钱、社会关系等，迫使处在弱势地位的被害人与其和解。并通过威胁、引诱来达成有利于自己的和解协议，这样的结果就是被害人的利益不但没有受到保护得以恢复，反而利用刑事和解协商解决问题的心理也受到了打击，这比上一种情况更容易产生报复心理。由此可见，由于当事人双方的地位和实力的不对等，达成的和解协议可能是不公平的，如果没有严格法律监督，刑事和解中权利滥用是很容易出现的。

综上所述，刑事和解制度的有益的方面表现在:有利于解决刑事疑难案件的定罪难问题，有利于被害人的权利保护，有利于加害人的社会回归。同时刑事和解制度的弊端表现在:有可能导致国家责任的让位，弱化了刑罚的惩罚功能，有可能导致权利滥用，极其容易造成不公平的现象。刑事和解这项制度是有利也有弊的，如何才能充分的发挥刑事和解制度的有利方面，使其在刑事领域中继续存在，并发展下去，发挥新生制度的优越性，同时还要想办法限制刑事和解的不利的方面，使适用刑事和解制度的社会和法制代价降到最低，这应该是刑事司法学者们尚未完成的作业。

作者：梁岩洪 润洁 单位：河北联合大学人文法律学院

刑法论文:严格责任下的中国刑法论文

一、严格责任的本质

(一)严格责任的涵义

目前学界对这一理论的基本涵义尚未达成共识，举其要者，主要包括以下几类。观点一：严格责任是一种无过错责任，认为“严格责任就是法律许可对某些缺乏犯罪心态的行为追究刑事责任”_2J，是“在没有罪过的场合要求行为人对其犯罪行为承担刑事责任”l3]。但这样的表述或许正是严格责任遭受责难的缘由所在，将一个没有过错的人进行处罚岂非等同于客观归罪?并且“这样实际上排除了严格责任中存在故意或过失的情况，而此种情况恰恰在严格责任中占绝大多数，只是由于证明困难而不要求证明而已。”J观点二：严格责任即在行为人主观罪过形式不明确时，仍对其犯罪行为追究刑事责任。赞成者认为严格责任是罪过责任的一种，只是罪过的具体形式究竟是故意还是过失不明确而已，并进一步认为我国刑法中“罪过存疑条款”规定的犯罪均应适用严格责任。然而反对者认为上述观点混淆了严格责任和罪过责任，虽然刑法没有明确规定主观罪过形式，但对于其行为的主观心态，大多能够通过法律条款的字面规定推断出应该是故意还是过失。因此，用罪过责任即可对相关犯罪做出合理解释，不需要再引入严格责任的概念对罪过形式不明确的犯罪予以认定。观点三：从实体和程序上综合定义严格责任。即“在某些特殊的犯罪中，即使被告的行为不具有对被控犯罪必有后果的故意、放任或过失，即使被告对必要的犯罪条件没有犯罪意思或行为过失，即使被告的行为是基于合理的错误认识即认为自己具有犯罪定义所规定的某个特殊的辩护理由，他也可能被定罪。在这种情况下，被告本人虽然没有任何过错，但却要承担刑事责任，这种责任称为严格责任。”_该种观点在认定严格责任时不需要考虑主观过错的原因是：从实体方面看，主观罪过可能与定罪没有关系；从程序方面看，起诉不要求有犯罪意图的证据，即使被告提出的无犯罪意图的证据可能排除其责任。然而，这看似周全的定义同样招致了许多非议。首先，实体方面是关于严格责任制度存废之争的主战场，严格责任之所以遭受批评很大程度上源于其违背了意志自由论，刑法由封建时期的结果责任逐步转变为具有现代精神的意志责任是其在关注意志上取得的重大进步，因此我们不能再做任何退步。其次，程序上的举证责任倒置会有悖于现代刑事诉讼所积极追求的疑罪从无和无罪推定原则。观点四：严格责任并非完全缺乏过错，只是其中一个或几个行为要素对应的主观过错不需要证明而已。英美刑法的犯罪构成要件由三部分组成：一是过错要件，二是行为要件，三是因果关系要件。持该种观点的学者认为这里的行为要件应做广义理解，指犯罪心理以外的一切犯罪要件，包括犯罪行为、犯罪结果和犯罪情节等一切构成犯罪的客观要素，而犯罪意图则渗透于犯罪行为的各个要素之中。严格责任除某些行为要素不要求过错外，其他要素仍要求有过错。8J综上可知，严格责任在产生之初是为了灵活务实来满足司法实践的需要，缘于英美法系追求功利、重视实证的价值取向，使得严格责任的涵义在不同的地域、时空维度下大相径庭，呈现出一定程度的不确定性和反复性。学界对严格责任的涵义之争主要围绕两方面进行：一是从实体角度出发研究严格责任与罪过的关系，是罪过责任还是无过错责任；二是从程序角度出发探讨被告是否具有证明自己无过错的责任。笔者认为观点四的定义最契合英美法系的构罪原理，一定程度上综合反映了实体和程序性解释，并且不仅考虑一个或几个行为要素的主观心态也能在一定程度上厘定司法上自由裁量权的界限，防止司法成为不受约束的脱缰之马。

(二)严格责任的外延

辨析“关于严格责任，最麻烦的问题是，没有人说得清楚它到底有多严格”_9J，由于严格责任的外延不清晰，常导致严格责任与相关责任类型相混淆。1．严格责任与绝对责任。学界对它们二者的关系有截然不同的两种观点，有的学者认为“绝对责任也可称为严格责任”。但笔者赞成二者是存在区别的。就严格程度而言，“严格责任强调的是举证责任的转移，某些特定案件中，检察官只需对犯罪行为的存在以及与被告的关系进行证明，被告是否具有与犯罪行为相应的犯意的证明则交由被告进行；绝对责任则是法院在认定某类特殊案件时，完全不考虑被告是否具有与犯罪行为相关的犯意，只要证明犯罪行为的存在及犯罪行为与被告的关系，则可以对被告定罪的情况。”就适用范围来而言，绝对责任往往预示着被告完全没有任何可供辩护的理由，故在适用时要受到严格限制，在英美刑法中只有轻罪法中的某些犯罪涉及绝对责任；而严格责任的适用不仅涉及轻罪也包括一些重罪，如与未成年女童非法性交罪等。就实施功能而言，严格责任侧重的是预防，以期帮助潜在的犯罪人抑制犯罪或再犯罪的冲动；而绝对责任侧重的是惩罚，是国家为了最大限度的保护公众利益而不得不采取的措施。2．绝对的严格责任与相对的严格责任。以是否允许有辩护理由为区分标准，绝对的严格责任是指不允许被告提出任何辩护理由，控方仅需证明存在危害行为和危害结果即可构成犯罪；相对的严格责任是指不要求控方证明行为人的主观罪过，由被告承担主观无罪过的证明责任。该分类引发了两点探讨：第一，该组严格责任的类型区分其实和上文所述的严格责任与绝对责任具有相通之处，只不过是在不同语境下探讨相同的问题，笔者认为绝对的严格责任和绝对责任均是不考虑行为人的主观罪过，以行为人的客观行为和危害结果定罪。第二，由于相对的严格责任中存在举证责任倒置的情况，因而许多学者认为相对的严格责任实质上是一种过错推定责任，是罪过责任的一种。在此需注意的是，“不能因此而将刑法中的严格责任理解为举证责任倒置，只能说被允许提出这类辩护理由的严格责任犯罪适用举证责任倒置。因为，这类辩护理由是由法律特别规定的，不具有普遍适用性，也并非所有的严格责任犯罪都有法定的辩护理由可以提出。”_1并且严格责任不是罪过责任的一种，严格责任的“严格”在于控方不需要证明行为人的一个或几个行为要素相对应的主观心态，相对严格责任仅是允许被告将证明自己无过错作为一种辩护理由，即使被告无法证明自己无过错时控方也不负证明被告有过错的证明责任，故相对的严格责任实质上仍是不考虑被告主观罪过的责任形态，与罪过责任对立。

二、严格责任在英美法系的缘起与衰微

(一)缘起

受近代西方启蒙思想影响，刑法新旧派之争揭示了客观归罪的缺陷，但两派争论的只是“意志”是否自由，在重意志这一基本脉络上是相通的，即犯罪行为是由意志所控制。在此期间，旧派学者贝格林提出的构成要件理论突破了简单擅断的客观归责原则，威尔泽尔的目的行为论的兴起将“故意”引入了犯罪构成，其后经人格责任论的发展“过失”也被纳入了主观违法要素的范畴。最后，随着近代刑法以故意和过失两种罪过形式为要素的主观归责原则，早期封建社会客观归罪的结果责任时代宣告终结，刑法从此进入了“无犯意即无犯行，无犯行则无责任”的理性罪过责任时代。罪过责任原则是刑法由无视人权的罪刑擅断转向重视人权的发展方向，由单纯的报应观向预防与报应辩证统一转变的理性选择。到了19世纪20年代，随着工商业的发展，出现了许多侵害公共利益且罪过证明困难的案件，基于保护公共利益的需要和诉讼经济原则的考量，严格责任制度作为罪过责任的例外由此诞生。最初，法院通过1875年的普林斯案(R．V．Prince)和1972年的阿尔法塞尔有限公司诉伍德华案(Alphe—cellLtdv．Woodward)确立了严格责任制度。其后，法院在个案中又将该原则扩大到奸淫幼女和诱拐未成年人脱离监护的案件，此时的严格责任制度为绝对严格责任制度。但是该制度由于破坏了社会秩序、违背社会公正而饱受质疑，同时又被认为是对人权和自由这两个在西方被认为是非常神圣的东西的漠视。因此，在1895年的谢拉斯诉德鲁曾案(Sherrasv．DeRutzen)和1959年的史密斯诉加利佛尼亚案(Smithv．California)中确立了相对严格责任制度¨，即对不要求过错的行为要素允许一些非认识错误辩护的适用，但对其他的行为要素仍要求证明过错的存在，绝对严格责任由此转向相对严格责任时代。毋庸置疑，严格责任与英美法系的法律传统在一定程度上是契合的，顺应了当时的时代背景，具有自身的本土性和历史性。首先，从理论体系的模糊性来看，判例法的法律传统使得英美法系没有完整严密的理论体系，一是对法律概•118•念、原则没有系统的界定，体现了法官解释的随意陆，例如英美刑法学没有对刑事责任作系统的研究。二是其法律部门之间也表现出了较为模糊和凌乱的体系性特征，这一特点决定了即使创设了有别于传统法律精神的严格责任原则，也并不会对已有的法律体系带来太大的冲击。再次，从诉讼制度的对抗性来看，严格责任的涵义兼具实体性和程序性的特点，不仅取决于实体法的规定，也取决于证明责任的承担，英美法系奉行当事人主义的诉讼制度，控辩双方平等对抗是其追求的诉讼目标。在特定的历史时期，为了避免因控方举证不能而轻纵罪犯的情况，严格责任制度的确立有助于平衡控辩双方的司法处境。最后，从严格责任的“非刑事性”来看，英美法系中的违法行为和犯罪行为均由刑法进行规制，没有我国的行政处罚措施，对于耻辱感较低的罪行适用严格责任，一般不冒犯大众的公正意识，因为“越是严重的罪行，犯罪人所受到的耻辱也越重。因此，在严重的犯罪中，用牺牲无辜公民的自由去换取最大限度打击犯罪的目标并不符合公共利益”。所以在非真正意义上的犯罪中适用严格责任能在保障公正性的前提下达到司法效益最大化，与英美法系追求功利主义的价值目标相契合。

(二)衰微

首先，它有违刑事责任的发展，“严格责任因袭了结果责任的内核”_l7J，与刑事责任的发展方向相反。人类的法律文明自重结果转向重意志以来，已无法容忍刑法偏重于结果责任而忽视行为人的主观罪过，刑法应倾注于人的意志，即使这种罪过的证明和探究是困难的。且从诉讼角度看，有些适用严格责任的罪行，其主观心态还是有证明的可能，若因证明困难就违背实体法对主观心态的要求，无疑会导致司法的肆意专断。其次，它有损刑法的理性根基，“处罚一个已经履行适当注意法律所禁止行为的公民义务以及已经采取所有适当注意避免实施违法行为之人是违背理性和文明的刑法的，而理性和文明的刑法正是人们假设国会应该努力予以实现的。”_l换言之，行为人若对自己无意促成或是无力避免的行为都要承担严格责任，则这样的刑法已丧失了理性的根基，有违刑法的人道追求。此外，它有悖刑罚的目的实现。刑罚的目的在于报应和预防的辩证统一，其中报应体现着刑罚目的中的正当原则，表现在刑罚上即罪有应得，离开了报应的制约，预防犯罪将成为严刑苛罚的借口；而预防则体现着刑罚目的的效率原则，是以社会防卫为基础。【191报应是针对已然之罪的惩罚，严格责任因有损刑法的理性根基而不具有正当性；预防是针对未然之罪的防范，严格责任的成立因不以行为人的预见为条件，故对行为人以及潜在的犯罪人没有警示和提示价值，我们难以期待严格责任能达到预防犯罪的效果。综上，严格责任基于英美国家特定的历史机缘和法律特点而产生，顺应了当时的时代要求。然而目前，严格责任在英美法系中的发展已过了巅峰之时，开始呈现了衰微之势。我们对严格责任在英美法系中的史实勾勒不能仅仅视为“他史”，它能使我们结合当下中国的法制状况来谨慎思考严格责任的前景。

三、严格责任在中国刑法中的前景分析

肇始于英美法系的严格责任对保护公利和方便诉讼的确起到了一定作用，但无论是其产生背景还是发展趋势，都是我国在抉择是否引入严格责任归责时值得考量的要素，我们不能贸然得出结论，需结合我国刑法的理论、制度及现实来为严格责任在中国刑法的前景做理性分析。

(一)严格责任归责与我国刑法理论相悖逆

严格责任归责在很多方面都与我国的刑法理论相悖逆，它所带来的冲击和混乱可能是我国刑法难以理顺和承受的。一是从我国的犯罪构成理论来看，我国追求构建形式合理和逻辑缜密的犯罪构成体系，犯罪构成的四要件理论经长期的雕琢与完善已为我国的构罪标准提供了足够支撑的理性力量，犯罪构成中的每一个要件都对犯罪是否成立具有终极意义，不能轻易舍弃主观要件。二是从我国无罪推定的原则来看，有学者从“无罪推定主要的意义是程序上的。在相对的严格责任场合，被告人也只有经过法院的合法程序审判，才能被定罪处罚，否则，就不能认定其有罪”I2叫得出严格责任不违背无罪推定的结论。这其实是对无罪推定原则的片面理解，通说认为无罪推定不仅指任何人未经审判应视其无罪，还具有被告不承担自证无罪的含义。被告提供有利于自己的证据仅是行使辩护权的表现，故相对的严格责任中让被告承担证明自己无罪过的责任已违背了无罪推定的基石，与刑事诉讼法的价值追求南辕北辙。

(二)严格责任归责与我国法律体系相忤逆

严格责任的设置将会对我国既有的法律制裁体系造成不必要的混乱与困惑，这样做的成本和代价过大。首先，严格责任归责与刑法的谦抑性大潮不符。刑法的谦抑性决定了刑法只将严重的危害行为作为人罪对象，而把一些一般违法行为拦截在犯罪圈之外。英美刑法中的严格责任往往针对处罚较轻“不真正意义上的犯罪”，不符合刑法谦抑性的主旋律；并且在我国国民看来，刑法往往是给予行为人最严重的处罚和最沉重的否定性评价，严格责任违背了我国国民的认同感。其次，设置严格责任与既有的法律制裁体系不符。一是因为英美法系中由于没有行政处罚，需要严格责任对一些在我国看来是行政违法的行为进行规制；二是由于我国刑法中虽未规定严格责任，但民法中确立了针对某些特殊行为的无过错原则，若在刑法中设置严格责任将会模糊了违法和犯罪的界限；三是源于我国刑法总则确立了主客观相一致和罪刑法定等原则都排斥了严格责任的存在。综上，我国即使舍弃严格责任也同样存在取代刑罚的制裁手段，也不会出现“制之无法”的局面，若引入严格责任反而会造成“牵一发而动全身”的后果，造成不必要的冲击和震荡。

(三)严格责任归责与我国司法现实不协调

严格责任设置的初衷是为规避辩护权的滥用，以期平衡控辩双方力量，这根源于英美法系中发达的当事人主义的辩护制度。然而在我国的司法现实中却是控方的强势与辩方的弱势同时存在，严格责任所支持的证明责任的承担方式与我国的司法现实不匹配，会导致控方的力量过于强大而辩方诉讼能力弱化萎缩，相比担心辩护权被滥用，我国更推崇的是保护辩方实现自己的辩护权。

四、结语

诚如学界所云，严格责任在保护公利和诉讼方面的价值毋庸讳言，但为实现这种价值所需支付的代价值得我们反思。我们在追求法治建设的同时不能轻忽蕴涵于法律之中的精神和信仰，以及脱离了法治的本土化思考，否则“法治的价值内涵与目的追求的意义便被淡化了法治便慢慢失去了作为其‘血肉’的社会意义、观念和价值，丧失了作为其灵魂的精神，只剩下由一系列物质的制度构成的骨架。对于全体社会公众而言，这样的‘法治’不过是完全‘异化’的他者，一个彻头彻尾的怪物，社会公众必存畏惧而不会认同，结果可能便是法治的意义尽失而徒具形式。”至少在迄今为止，我们未能在我国刑法中找到完全支撑严格责任存在的权威性理论和具体表现，也还没有足够的理论准备和司法环境来接受它。

作者：王熠珏 单位：中国人民大学 法学院

刑法论文:人权保障中国刑法论文

一、人权保障是中国刑法的改革方向

人权保障既是判断一国法治文明程度的重要标志，也是各国刑事法治发展优先考虑的问题。中国先后签署了《经济、社会及文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，这两个国际公约为刑法侧重保障人权奠定了基础。另外，2009年9月20日在伊斯坦布尔召开的第18届国际刑法大会通过大会决议，重申了保障人权的必要性，并将具有约束力的国际人权规范和标准上升到与宪法规范和标准具有同等效力的地位［1］。这无疑为中国刑法侧重人权保障指明了收稿日期：2013－10－20基金项目：教育部人文社会科学研究青年基金项目“罪量视野下的犯罪论体系诸问题之困境与出路”（11YJC820091）作者简介：彭文华（1972—），男，教授，法学博士，从事刑法学和犯罪学研究。方向。近些年，中国为了切实履行国际公约规定的义务，对包括宪法在内的相关法律均作了修订。2004年修改宪法时，在第33条增加了“国家尊重和保障人权”的规定，这使得尊重和保障人权成为一项宪法原则。2012年3月14日，修正通过的《刑事诉讼法》更是将“尊重和保障人权”作为其基本任务。宪法与刑事诉讼法对人权保障的重视无疑为刑法侧重人权保障提供了法律依据。自2009年《国家人权行动计划（2009—2010年）》颁布实施以来，中国各领域的人权保障在制度化、法治化的道路上被不断推进，人们在经济、政治、社会和文化等各方面的权利保障得以不断加强。2012年6月11日，国务院新闻办公室了中国第二个以人权为主题的国家规划，即《国家人权行动计划（2012—2015年）》，从经济、社会和文化权利保障，四川汶川特大地震灾后重建中的人权保障，少数民族、妇女、儿童、老年人和残疾人的权利保障，国际人权义务的履行及国际人权领域交流与合作四个方面，对中国的人权行动计划作了较为详尽的规定。“2012—2015年是中国贯彻落实《中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》，深化改革开放，加快转变经济发展方式，开创科学发展新局面的攻坚时期，也是加强人权建设，实现人权事业全面发展的重要时期。”［2］《国家人权行动计划》的施行无疑对立法、行政、司法等强化人权保障提出了更高的要求。刑法作为制裁最严厉的部门法，在保障人民群众的经济、政治、社会和文化等各项权利时发挥着其他部门法难以替代的作用，这为刑法侧重人权保障提供了现实根据。总之，新时期刑法侧重人权保障将会更有效地贯彻、落实国家保障人权总体规划，有利于充分发挥刑法在建设公正、和谐社会方面的积极作用，具有重要的现实意义。

二、以保障人权为宗旨的宪政比例原则

“要现实地保障人权就必须确立人权保障的司法救济原则。而且，对确立这一原则来说，侵犯人权行为合宪性审查基准的标准化是必不可少的。”［3］那么，保障人权、体现合宪性审查基准的司法救济原则究竟是什么呢？宪政比例原则又称比例适当原则，是大陆法系国家公法领域一项极其重要的法律原则。“宪政意义上的比例原则是调整国家权力和公民个人权利之间关系应坚持的一项基本准则，泛指国家权力行使要妥当、必要、均衡、不过度、符合比例，不得对公民个人权利造成非法侵犯。这项原则已经成为现代法治社会的普遍性且具有根本性的指导原则。”［4］近代之比例原则倡导于德国，最初是从限制警察权力开始的。19世纪初的德国，适逢民权思想迅猛发展，限制公权力受到普遍关注，日益膨胀的警察权力是最先受到关注的公权力。为此，德国司法机关开始援引比例原则审查警察权限。其后，在德意志帝国法院判例中，该原则适用扩展到警察法以外的其他法律领域，并在第二次世界大战后发展成为一项宪法原则。《德国基本法》第1条和第20条对比例原则作了规定：“所谓宪法的比例原则问题，就是讨论一个涉及人权的公权力（可能是立法、司法及行政行为），其目的和所采行的手段之间，有无存在一个相当的比例问题。”［5］时至今日，比例原则的影响已经远远超出德国的国界，为许多大陆法系国家效仿。比例原则以保障人权为宗旨，通常包含以下内容：“（一）合宪性原则，即一项法律文件对公民利益范围的触动在目的和手段上均要符合宪法；（二）有效性原则，即指此项法律文件对公民利益范围进行必要干涉时所使用的手段是有效的；（三）必要性原则，即要求立法者必需使用对公民利益损害最小的法规来实现国家所追求的；（四）狭义上的比例原则，即在符合宪法的前提下，先考察手段的有效性，再选择对公民利益最温和的手段来实现同样可以达到的目标。最后还必须进行利益上的总体斟酌，考察此手段实现的目标价值是否过分高于因实现此目标所使用的手段对公民的人身财产等基本权利的损害价值。”［6］不难看出，比例原则的核心内容是要求法律干预必须适度。这种适度性既要求刑法将值得入罪的行为予以犯罪化，也要求刑法将不值得入罪的行为予以非犯罪化。然而，从现实情况来看，中国现行刑法的发展与完善主要建立在犯罪化基础上，非犯罪化在一定程度上被遗忘了。如1979年刑法共有条文192条、规定122个罪名，1997年刑法修改时增至452条，罪名增至413个。1997年以后至今，中国又颁布了8个刑法修正案，使得罪名总数超过450个。特别是随着刑法修正案（八）的颁行，犯罪化呈现加快态势。例如，危险驾驶入罪被部分学者解读为开创了以行为性质作为入罪依据的先河，极大地扩张了犯罪圈。与不断强化的犯罪化趋势不同的是，非犯罪化几乎停滞不前。刑法修改时虽然删除了伪造、倒卖计划供应票证罪，投机倒把罪和流氓罪等部分罪名，在非犯罪化上迈出了步伐，但严格地说，此时的非犯罪化并非是基于人权保障理念而倡导的。从1997年修订刑法的非犯罪化实践来看，其压力或者动力并非来自所谓谦抑理论或者自由主义、人权意识等方面的要求，而是由于经济、社会形势的客观变化要求立法必须进行相应的调整。由反革命罪到危害国家安全罪的更名，对“投机倒把”行为的重新认识和评价，无不如此，在价值取向上体现了一种实用主义的思想［7］。1997年刑法修改之后，中国刑法非犯罪化再无实质进展。在这样的背景下，以宪政比例原则为指导，以建设刑事法治国家为目标，理应将人权保障置于更为突出的位置，促使刑法适度非犯罪化。由此，笔者认为，根据宪政比例原则的精神，并结合中国刑法的相关规定，刑法非犯罪化通常需要考虑六个因素：其一，该行为不具有严重的社会危害性；其二，有其他更为有效的替代措施遏制该行为；其三，运用刑罚制裁该行为违宪；其四，运用刑罚制裁该行为会在定罪量刑时面临严重问题；其五，运用刑罚制裁该行为达不到预期效果；其六，运用刑罚制裁该行为所达到的效果与产生的弊端存在价值上的不均衡。

三、中国刑法非犯罪化的主要内容

（一）刑法总则内容的非犯罪化

刑法总则既确定了国家运用刑罚制裁犯罪的目标和宗旨，又针对刑法分则形形色色的具体犯罪总结、概括出有关犯罪与刑罚的一般原理、基本原则以及不同的犯罪形态特征，对刑法分则具有指导和制约作用。因此，刑法总则内容的非犯罪化具有重要的理论意义。

1．刑法的目的与任务应当增加保障人权的内容。刑法第1条规定，中国刑法的目的是为了惩罚犯罪，保护人民。惩罚犯罪与保护人民是相对应的，是手段与目的的关系，其目标显然在于维护社会秩序。这表明中国刑法在设定目的时对人权保障的考虑还不充分。刑法第2条规定，中国刑法的任务是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，保障社会主义建设事业的顺利进行。将犯罪作为斗争的对象，在维护社会秩序的同时也将罪犯推向对立面，从另一个角度来看，也可以说是对保障人权的关注不够。如果将人权保障纳入刑法目的与任务之中，不但能消除刑法与宪法存在的矛盾与冲突，使刑法的目的与任务符合宪法规定，而且能使刑法与刑事诉讼法的相关规定协调一致。就非犯罪化而言，将人权保障纳入刑法的目的与任务之中必将产生积极效果，因为非犯罪化的目的与宗旨之一便是保障人权。

2．删除刑法第3条的前半段规定。中国刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”该规定与罪刑法定原则的本来含义是存在差异的，即增加了“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的内容，并将之列于首要位置。这也使得罪刑法定原则包含积极与消极两层含义，即前半段属于积极的罪刑法定，后半段则属于消极的罪刑法定。对此，有学者认为：“刑法第3条前段，旨在突出刑法的法益保护机能（法益保护主义），后段则旨在突出刑法的权利保障机能（罪刑法定主义）。我们也没有理由指责刑法第3条规定了两个毫不相干的含义。”［8］这种观点值得商榷。从服从刑法规定的角度理解保障人权，且不说与罪刑法定原则的基本精神相冲突，也不符合客观事实。例如，在刑法修改前规定的投机倒把罪，如果依照刑法规定一律定罪处刑，就意味着那些事实上没有社会危害性并且得到社会认可的投机倒把行为将招致刑罚的严厉制裁，这绝对难以称得上是保障人权。至于认为刑法第3条前段旨在突出刑法的法益保护机能、禁止司法机关随意出罪，也总令人觉得牵强。这是因为：首先，从各国的刑法来看，以与罪刑法定原则并列的方式特别强调法益保护的规定，鲜有先例。其次，从古今中外的司法实践来看，没有前半段规定似乎并没有导致过司法机关随意出罪的现象发生。依刑法规定定罪量刑是司法机关的天职，而特别加以强调则实有画蛇添足之嫌。最后，前半段规定有利于法益保护，但不利于人权保障也是客观存在的，故特别强调依法定罪处刑有削弱人权保障的嫌疑。总之，刑法第3条前半段规定不但与罪刑法定原则的宗旨不协调，而且无形中也给刑法非犯罪化戴上了“紧箍咒”，不利于发挥刑法的人权保障机能，应予以删除。

3．明确排除犯罪性事由的基本范畴。排除犯罪性事由本质上属于类型化行为，除了正当防卫与紧急避险外，还包括依照法令的行为、正当业务的行为以及被害人承诺的行为等。遗憾的是，对于排除犯罪性事由，中国刑法只规定正当防卫与紧急避险两种。立足于人权保障，尽可能地明确其他排除犯罪性事由是更为妥当的。从各国刑法规定来看，多数国家除明确规定正当防卫与紧急避险出罪外，对排除犯罪性事由还作了进一步规定，主要分两种不同情况：其一是例示化列举。如德国刑法规定议会言论及报道不受处罚［9］，日本刑法规定依照法令或者基于正当业务而实施的行为不处罚［10］，意大利刑法规定权利人同意、行使权利或者履行义务、合法使用武器的行为不受处罚［11］。其二是概括化归纳。如法国刑法典第122－4条规定：“完成立法或者条例规定或允许之行为的人，不负刑事责任。完成合法当局指挥之行为的人，不负刑事责任，但此种行为明显非法者，不在此限。”［12］例示化列举的方式虽然具有示范意义，但由于不彻底，有时会给司法适用带来一定的困惑；而概括化归纳方式则相对彻底些，能够明确地将刑法没有规定、但属于其他法律或者条例规定或允许的行为排除在犯罪之外。笔者认为，在当前中国多数民众法律意识不强、法治水平尚需不断提高的情境下，采取概括化归纳方式排除对正当事由的处罚或许较为可行。

4．未完成形态的非犯罪化。中国刑法对预备犯、未遂犯以及中止犯采取一律处罚原则，具有泛犯罪化倾向。对犯罪未完成形态予以适当非犯罪化是很有必要的。将预备犯酌情予以非犯罪化的理由在于：（1）处罚预备犯代价高昂。由于缺乏实行行为，查处预备行为难度极大，需要付出高昂代价。（2）处罚预备犯效率极低。在司法实践中，纯粹处罚预备犯的情形非常罕见，但这并不代表预备犯极少发生。许多故意犯罪也是有蓄谋的犯罪，行为人往往会进行犯罪预备，但很少能在预备阶段就被发现，这充分说明制裁预备犯的效率是极低的。（3）处罚预备犯容易约束人们合乎社会需要的行为。预备行为只要没有进入实质的实行行为阶段，其发展方向尚存在变数，制裁该类行为将不可避免地约束人们合乎社会需要的行为。对于部分未遂犯，有时运用刑罚制裁也并非有效。如轻伤未遂的场合，在生活中普遍存在，多数情形下均由当事人自行处断。如果刑法强行介入，反而可能将本来简单的问题复杂化，不利于纠纷解决。而且，由于这类行为在生活中大量存在，若一律予以制裁，司法成本将极其高昂。至于中止犯，与未遂犯的情形基本相同。因此，对预备犯、未遂犯以及中止犯区分不同情况予以非犯罪化，是很有必要的。具体地说，未来修改刑法时，对未完成形态的处罚可以考虑进行如下完善：其一，处罚预备犯，可考虑限于处罚社会危害十分严重的犯罪或者法益非常重大的犯罪，如法定最低刑为5年或者10年以上有期徒刑的犯罪等。其二，处罚未遂犯，可考虑限于社会危害较重的犯罪，将轻罪的未遂犯一律排除在处罚之外。例如，对于法定最高刑为3年以下有期徒刑的犯罪，可以不处罚其未遂犯。其三，处罚中止犯，没有造成损害的，可以考虑除严重犯罪外，如最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪，其他一律不处罚；已经造成损害的，只要危害十分轻微，也可以酌情考虑不处罚。

5．教唆犯的非犯罪化。中国刑法第29条第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”学界通常认为，对于“被教唆的人没有犯被教唆的罪”不但包括被教唆人实施其他犯罪的情形，还包括被教唆人根本没有实施犯罪的情况，如被教唆人拒绝教唆犯的教唆等［13］。这种不管被教唆人有没有犯罪而一律处罚教唆犯的情形是存在过度犯罪化之嫌的。在国外及中国台湾地区，人们通常认为教唆犯的成立依附于被教唆人的实行行为，有教唆人的教唆行为但缺乏被教唆人的实行行为，是不能成立教唆犯的［14］。这意味着教唆犯的可罚性应当被限制在被教唆人的实行行为实施的情形之中，如果正犯行为甚至连未遂都不构成，就不能成立教唆犯。在被教唆人没有犯任何罪的场合，处罚教唆犯存在以下问题：其一，可能造成处罚不当。教唆行为不能产生任何实质的危害结果，其社会危害性被限制在最低限度，可能不足以成立犯罪，以犯罪论有所不妥。其二，可能会约束人们合乎社会需要的行为。被教唆人没有犯任何罪，教唆行为便被限制在教唆人与被教唆人口头、形式的言行场合。客观地说，这种言行在生活中是极为常见的，如骂架、闲谈等都有可能涉及，这也是司法实践极少处罚该类教唆行为的原因所在。如果动用刑罚处罚这类教唆行为，不可避免地会对一些日常生活行为造成严重干扰，进而约束人们合乎社会需要的行为。因此，在被教唆人没有犯任何罪的场合，可以考虑对教唆犯予以非犯罪化。

（二）刑法分则中的非犯罪化内容

对具体犯罪的评价，会随着社会政治、经济等形势发生变迁而出现变化，这对非犯罪化将造成直接影响。“社会环境的变迁所引起的政治、经济结构和文化价值观的变化以及刑罚观念的变化，是非犯罪化之所以产生的根本原因。”［15］就刑法分则规定的具体行为类型而言，如果运用刑罚制裁该行为达不到预期效果，或者在定罪量刑时面临严重问题，或者所达到的效果与产生的弊端在价值上存在明显不均衡等，可以考虑非犯罪化。以下笔者选择几种较为典型的犯罪类型，就其非犯罪化进行具体分析。

1．律师毁灭、伪造证据、妨碍作证犯罪的非犯罪化。自有规定以来，刑法第306条规定就遭到人们的一致诟病［16］。其实，将刑法第306条规定的律师毁灭、伪造证据、妨碍作证非犯罪化，是非常有必要的。主要理由在于：首先，处罚刑法第306条规定的律师毁灭、伪造证据、妨碍作证，存在更合理的替代制裁措施。对于普通辩护人、诉讼人来说，由于并非执业律师，给予刑罚处罚不失为一种遏制其毁灭、伪造证据、妨碍作证的有效措施。而律师则不然。执业是律师生存的基本保障，只要吊销律师执业资格或者取消法律职业资格，就等于剥夺了律师的“饭碗”，这对抑制律师毁灭、伪造证据、妨碍作证无疑具有巨大的震慑力。更何况，即使取消刑法第306条规定，还可以根据刑法第307条对律师毁灭、伪造证据、妨碍作证加以制裁。正是由于存在合理的替代措施，将律师毁灭、伪造证据、妨碍作证非犯罪化，是有情可原的。其次，将律师毁灭、伪造证据、妨碍作证入罪，对律师权益的损害代价过高。在刑事辩护过程中，控辩双方围绕犯罪事实和证据展开针锋相对的较量，这种对抗很容易演变成一种职业的对抗。出于职业使命与需要，处于强势地位的控方运用公权力，运用毁灭、伪造证据、妨碍作证罪反制律师是极有可能的。1997年刑法修改后，一段时期全国各地不时涌现律师因毁灭、伪造证据、妨碍作证而招致羁押或者判刑的例子就足以说明这一点。最后，将律师毁灭、伪造证据、妨碍作证入罪，将会约束人们合乎社会需要的行为。辩护制度是现代刑事法治的核心制度之一，对于完善中国社会主义法治意义重大。由于刑事辩护专业性极强，这使得具有专业法律知识的执业律师在刑事辩护中举足轻重。毁灭、伪造证据、妨碍作证入罪，使律师面临丧失律师职业资格并被判刑的危险。为了规避风险，律师放弃担任犯罪嫌疑人、被告人的辩护人，也就不难理解了。“2002年5月，从北京律师协会传出消息：与近年来各级法院审理刑事案件不断上升形成鲜明对比的是，北京律师不敢办刑事案，年人均办理数量已下降到不足1件。2000年北京有律师5495人，全年办理刑事案件4300件，人均办理刑事案件从1990年的2．64件下降到2000年的0．78件。”［17］律师辩护本是犯罪嫌疑人、被告人享有的基本权利，也是现代法治国家合乎社会需要的行为。然而，由于刑法第306条规定致使从事刑事辩护的律师日趋减少，这无疑给刑事辩护造成了严重制约。

2．聚众淫乱犯罪的非犯罪化。中国刑法对聚众淫乱一律以犯罪论处，是完全没有必要的。对于成人之间自愿、秘密的聚众淫乱，如果放任刑法肆意介入的话，会混淆道德与法律的界限，促成侵犯人权的现象发生，违背宪政比例原则与刑法保障人权的价值诉求。将成人之间自愿、秘密的聚众淫乱予以非犯罪化的主要理由在于：首先，使用刑罚手段制裁该类行为并非有效。基于私密行为本身的严格隐蔽性，即使投入极大的司法资源，也难以保证能够有效查获、惩罚该类行为。如司法实践中的“换妻”行为，应当说还是在一定程度上存在的，但受到惩罚的只是个案，这意味着绝大多数人逍遥法外。新近有关聚众淫乱的个案是安徽某高校团委副书记汪某及其妻与另外三人参与“换妻”的行为，事后相关当事人并没有被以聚众淫乱罪论处，要么被开除党籍和公职，要么不了了之［18］。司法惩罚的不力表明，使用刑罚制裁该类行为基本无效。其次，该类行为不具有严重的社会危害性。成人之间自愿、秘密的聚众淫乱，既不会妨碍社会风尚，也不会侵犯参与者的权益，还不会对未成年人造成不良影响，属于无被害人的犯罪，根本不具有严重的社会危害。最后，惩罚该类行为会使公权力过分介入公民私生活，从而对人们正当的社会行为形成严重制约。由于这类行为在秘密的情形下进行，如果对之严加惩治，前提条件是要查清事实真相，这就势必会诱导、逼迫公权力肆意介入个人的私隐空间，侵犯公民的隐私权。在民众权利意识不断强化的今天，公权力过分介入公民私生活很容易招致民众抵触。以前述合肥“换妻”案为例，事件曝光后，在网易组织的一次社会调查中，有22654人反对“双开”涉事主角，占全部受访人数38517的58．8％，他们认为性是个人隐私，建议取消聚众淫乱罪［19］。可见，随着人们权利意识的增强，对于成人之间自愿、秘密的聚众淫乱，大多数人并不主张加以刑罚制裁，故对之予以非犯罪化在情理之中。

3．赌博犯罪的非犯罪化。将中国刑法中的部分赌博行为非犯罪化是很有必要的。理由在于：首先，有些赌博行为并不具有严重的社会危害性。在观念上，中国社会有宽宥赌博的传统，社会生活中存在的普遍的赌博现象便是例证。而且，人们在愿赌服输的心理支配下，并不认为赌博是一种危害严重的行为，甚至被认为是“一种无论怎样看都是最微不足道的犯罪”［20］。其次，以刑罚制裁某些赌博行为效率极低，有损刑法威严。从司法实践来看，刑法遏制赌博的意愿并没有产生实效，人们很难发现因为刑法制裁赌博，该类行为便逐渐减少。有人曾搞过有关麻将问题的调查，当问到“是否赞成用金钱增加刺激”，28．5％的被调查者表示不赞成，63．3％的被调查者表示来点小刺激无妨［21］。零点公司曾做了一项名为“您工作后最喜欢什么样的活动”的调查，调查范围除了北京、上海、广州、武汉、成都、保定、宁波、绵阳、锦州和咸阳10个城市和城镇外，还有荆州农村、江门农村、保定农村、宁波农村、绵阳农村、锦州农村、咸阳农村共7个农村地区，共调查了5584位年龄在18～65岁之间的居民（城市、城镇居民有3243位；农村居民共2341位）。结果有四分之一以上的被调查者表示热衷麻将，麻将的“国粹”地位难以动摇［22］。既然打麻将在中国这么盛行，且大多数打麻将活动都与赌博相关，表明以刑罚制裁赌博行为效率并不高，这无疑会损害刑法的威严。再次，遏制赌博有更好的替代措施。博彩本来就不分家，赌博在中国是犯罪，而购买彩票却是合法的，这本来就令人感到困惑。不过，购买彩票的合法化也从另一方面说明以刑法禁绝赌博并非最好的措施。事实上，对于赌球、六合彩等在中国构成犯罪的行为，通过发行彩票等其他方式“疏导”也许比用刑罚制裁强加“堵截”更有效，这在许多国家和地区都得到证明。最后，以刑罚制裁赌博行为会约束人们合乎社会需要的行为。在中国，赌博时常发生在亲属、朋友等熟人之间，有时是一种消遣与娱乐。以刑罚制裁赌博，不但给公权力肆意侵入公民私域提供了契机，还会诱发公权力的寻租与腐败，这些都会使人们合乎社会需要的行为遭受约束。在国外，一般会对开设赌场或职业赌博予以制止［23］，主要因为：这两种赌博行为往往伴随有黑社会介入，会滋生诸多社会问题，且在规模和参与人数上较之其他赌博行为通常要大得多。笔者赞同国外的通行做法，除开设赌场或职业赌博外，其他赌博行为均可非犯罪化。除上述较为典型的犯罪外，刑法分则中的其他犯罪如淫秽物品犯罪、传授犯罪方法犯罪等，也是可以酌情予以非犯罪化的。例如，有人提出对破坏生物多样性犯罪也可以考虑进行非犯罪化。主要理由在于：随着科学和社会经济发展，大量的野生珍贵物种被人工养殖、培育，许多天然生长的珍贵物种也存在本身珍贵程度的差异和区域分布特点，刑法第341条和第344条将破坏该类珍贵野生动植物种的行为统一直接上升为刑法打击对象，严厉的制裁措施不仅与当前经济发展导向相背离，也不利于野生动植物种的真正保护，给实务部门造成很大困惑。

作者：彭文华 单位：苏州大学

刑法论文:引进刑事专家证人制度刑法理论论文

一、我国引入专家证人制度的阻碍

我国的司法鉴定制度有着浓厚的职权主义色彩。从表面上看，保证了鉴定的客观性、中立性，也保证了诉讼的相对公正、高效及诉讼成本的经济。但是，发展中的消极面依然是无法避免的。其缺陷主要包括：裁判权过分让渡造成鉴定者的独裁；专业的深化导致鉴定监督的名存实亡；鉴定意见地位过高滋生司法腐败等。在此情况下，不少学者主张引入英美专家证人制度，这一制度能否在我国适用，面临着以下几点阻碍：

首先，我国缺乏专家证人制度运行的基础——传闻证据排除规则与交叉询问机制。自古以来我国的诉讼文化都是以职权主义为基础。传闻证据排除规则也未见于我国法律之中。这意味着专家证人可以拒绝出庭，只需要其本身有被赋予鉴定权，这样交叉询问机制就更无从谈起了。

其次，我国缺乏配套的诉讼机制。我国没有交叉询问机制、没有陪审团制度；英美法系推崇排除一切合理怀疑，我国坚持法官自由心证；英美法系实行宽资格，严质证，我国推行严资格，略质证。再次，专家证人制度缺陷难以克服。其自身的发展亦存有严重弊病，在改革过程中，不少学者借鉴大陆法系严格的庭前鉴定人资格认证制度，取得了显著效果。我国亦应立足于本国国情，做出借鉴以融合的选择。

二、我国刑事专家证人制度的基本构想

（一）刑事专家证人的定性

刑事专家证人可以理解为：在刑事诉讼过程中，依据其专业知识和专门技能，就涉诉的有关专业性问题作出证言的人，该证言不仅包括该专家凭借科学器具所作的鉴定，还包括该专家仅凭其专业知识或经验的意见看法。刑事专家证人实质为证人，但又不同于一般证人，一般证人仅能如实陈述所见所闻，专家证人则可以依据其专业知识和经验，作出推测性意见。可见，专家证人是特殊证人。

（二）刑事专家证人的选任

我国实行严格的庭前鉴定人资格认证制度，由法院选任专家，这在很大程度上解决了专家鉴定人的中立性问题，但存在如下不足：

1. 缺乏关于专家资格和能力的规定。我国对专家鉴定人的资格认定没有明确的标准，并且不同的鉴定结论也没有预定证明力的等级之分。这显然不利于当事人利益的保护。

2. 我国对鉴定人范围的规定较英美法系明显滞后。因此，我国可借鉴英美国家对专家证人资格严格的审查标准，进行明确详尽的规定，并针对不同鉴定机构或鉴定人做出的鉴定意见设立不同证明力等级，以在司法实践中明确其优先效力。同时，适当扩大鉴定的专业范围。

（三）刑事专家证人的委托

第一，赋予当事人启动鉴定的申请权。第二，明确法官为鉴定申请决定权的唯一适格主体，以保障公诉案件中控辩双方的地位平等。第三，若当事人双方都提出申请，无特殊情况法官应予以接受，若拒绝应以书面形式说明理由；若仅当事人一方提出申请，则法官应公平公正作出决定并说明理由。

（四）刑事专家证人的出庭与质证

新的刑事诉讼法完善了鉴定人出庭制度并规定了专家辅助人制度，这说明在我国的刑诉领域，专家证人不再是一个幕后角色。由于专家证据比其他证据更具权威性，专家证人应当出庭接受质证，无正当理由拒绝出庭的，其所作的鉴定意见不能作为断案的依据。同时，专家鉴定意见的质证程序需有别于普通证人证言的质证程序。首先，在专家辅助人制度确立的基础上，在审前程序中双方确定争议焦点并交换书面专家证据与意见，开庭前明确告知专家鉴定人如实作证的义务，开庭中先由专家鉴定人之间互相发问，最后由法院选任的第三方专家居中考量并向法院递交专家意见，保证法官与专家的中立性，并节省庭审时间。

作者：李莉 单位：河北省衡水市桃城区赵圈镇中学

刑法论文:国刑事政策借鉴的刑法理论论文

一、刑法中人格理论的发展历程

近代以来，刑法学研究经历了从启蒙主义刑法思想到刑事古典学派（旧派）再到刑事实证学派的发展过程。相对于古代罪行擅断的封建刑法而言，行为刑法有巨大的历史进步意义，但是它忽视了鲜活的存在着千差万别的行为人，而无视支配行为人实施犯罪行为的犯罪人格。19世纪末期，随着资产阶级工业化革命的不断进行，导致社会失业人数剧增，犯罪率不断攀升，累犯惯犯日益增多，监狱人满为患，社会所潜伏的危机一触即发。在这种背景下，旧派的刑法理论已经不能适应与犯罪斗争的需要。于是注重科学实证和经验调查的刑事人类学派和刑事社会学派产生了(统称新派)。新派理论从经验人、意志决定论出发，研究犯罪原因和犯罪人分类，提出“应受刑法处罚的不是行为而是行为人”,④新派主张以行为人的人身危险性或反社会性格为主要标准改革刑罚。由此始，刑法学者们开始把目光由行为转向行为人，而关注行为人就不可能不关注行为人的人格状况。不少新派刑法先哲对人格进行了论述。如:意大利刑法学者菲利在抨击刑事古典学派时指出：“这种否认一切基本常识的刑事司法制度，竟使聪明人得出这种结论，他们忘记了犯罪的人格，而仅把犯罪作为抽象的法律现象进行处理。这与旧医学不顾病人的人格，仅把疾病作为抽象的病理现象进行治疗一样。研究病症必须从研究病人入手，同样的疾病，如果病人情况不同，可以用不同的方法治疗”。①德国著名刑法学者李斯特也曾指出：“犯罪行为的发生，完全是由于行为人处于某种特定的人格状态和某种促使其必然犯罪的环境”下造成的。②相对于行为刑法来说，行为人刑法将行为人纳入了刑法的视野，因而有其进步性，但是它也走向了另一个极端，即在未确定行为人的人身危险性的具体测量标准的情况下，就以此追究行为人的刑事责任。二战后，兼采旧派和新派之长的综合主义理论日渐取得多数学者的赞同，并催生扬弃二者的新刑法观，即将人格全面导入刑法的人格刑法观。人格刑法学是对行为刑法和行为人刑法的扬弃，主张“应当以作为相对自由主体的行为人人格的表现的行为为核心理解犯罪”。③将刑法中人格真正作为一门学问进行系统研究的是日本刑法学者团藤重光的人格行为论和人格责任论，但是最早提出人格刑法理论并对其理论体系初步建构的是日本的大冢仁教授。1990年，他在《人格刑法学的构想》一文中，就明确提出了人格刑法学的构想，将行为者的人格引入犯罪论、刑罚论。针对古典学派的观点他指出：这种理论的逻辑关系，是以具有完整理性的、能够合理考虑利害得失的自由人为对象而推导出来的。但是，在现实生活中，这种完全的自由人是不存在的。人们的所为有时在很大程度上受遗传素质和环境影响的制约。而且，实际上，很多犯罪人是在实施了违反自己本意的行为时陷入犯罪的。在不能忍受饥饿的状态下，如不知不觉地把手伸向他人的食物，不能不说是行为人所处的环境决定了犯罪行为。但是，这种犯罪在所有犯罪中只是极少数。大部分犯罪人的精神状态没有任何异常，他们并不是在不犯罪就不能生存的恶劣环境下实施犯罪的。客观地说，大冢仁教授的人格刑法理论是现代刑法学的新发展。

二、人格刑法理论对我国宽严相济政策的借鉴

在国外，人格刑法理论已经受到高度重视。“意大利刑法理论认为，刑事立法和刑法理论的重心逐步由犯罪向犯罪人转移，是刑法发展的历史必然；在现代刑法中，犯罪主体或犯罪人人格，应该是与犯罪和刑事法律后果一起支撑现代刑法大厦的三大基石”。④“意大利刑法学界认为，承认犯罪者人格是一个与犯罪行为并存的现实，强调犯罪者的人格在刑法中的作用，是现代刑法最具灵性、最有人性的部分。因为，只有从犯罪者人格的角度，才能真正理解刑法中规定犯罪的意义、犯罪的原因、犯罪实质、犯罪目的，才有可能真正地在刑法中将人作为刑法的目的，而不是作为实现某种目的（如一般预防或特殊预防）的手段”。⑤然而，反观我国刑法学界，有关犯罪者人格的研究才刚刚起步，更不用说在刑事立法中作出明确的规定和具有怎样的地位。笔者认为，这也许是我国犯罪率一直居高不下的重要原因。从犯罪心理学的角度来看，在引起犯罪的各个环节中，人格因素是犯罪行为发生的总根源和关键性因素。所以抓住了人格这个关键性的致罪因素，犯罪的治理问题也就迎刃而解。笔者在研读了我国刑法条文、分析了具体的刑事案例之后，发现我国刑事立法和司法中存在刑事古典学派的行为主义色彩，存在客观归罪之嫌，而不论犯罪人的个体差异，对于因无钱救治亲人而去实施一次盗窃与好逸恶劳盗窃成性后一次盗窃的情况一样处罚。这就如意大利刑法学家菲利所形容的庸医治病，不分析各个具体病症的不同，而只是头痛医头、脚痛医脚。表面上看来这种处罚是坚持了法律面前人人平等，坚持了法律的公正，但平等有形式的平等和实质的平等之分，公正有一般的公正和个别的公正之分，刑法除了需要追求形式平等和一般公正之外，还应当促进实质平等和个别公正，唯有如此，公民才能产生对法律的认同感，从而自觉守法，犯罪人才会真心改过。人格主要是心理学研究的对象，是指个体在行为上的内部倾向，它表现为个体适应环境时的能力、情绪、需要、动机、兴趣、态度、价值观、气质、性格和体质等方面的整合，使具有动力一致性和连续性的自我，使个体在社会化过程中形成的给人以特色的心身组织。①人格概念既反映了人的生物性，又揭示了人的社会性。人格形成的过程就是人社会化的过程，社会因素在人格中打上了深深的烙印，周围的环境、儿童时期所受到的伤害可能对人格产生重大影响。同时，人的社会化是一个长期的过程，在人格形成以后，人格具有积淀性和稳定性。人格所具有的种种特点，决定了将人格理论引入刑法学的重要意义和重要的理论价值。人格刑法学所关注的是受到遗传和环境制约、但在有限范围内具有相对意志自由的人。人格沟通了行为与行为人这一对相互联系的概念，使刑事责任理论不仅仅只关注行为，而是既关注行为也关注具体的行为人。人格刑法学既肯定罪刑法定原则，认为无客观具体的犯罪行为则无责任，同时也认为犯罪人承担责任的范围是行为人基于其自由意志而形成的不良人格。建构在人格基础之上的人格刑法学使主客观得到了统一，使全面、客观、动态的把握犯罪和犯罪人成为可能，使刑法闪耀着人性的光芒和理性的智慧。在犯罪浪潮高涨的现代社会，人格刑法学引导我们反思传统刑法单纯以重刑来矫治犯罪的观念，让我们不仅看到犯罪行为，更透过行为看到具体的犯罪人和犯罪的原因，为更有效地控制犯罪、矫治犯罪人指明了方向。在我国，自从20世纪80年代初期以来，从重从快严厉打击刑事犯罪（以下简称“严打”）就一直成为党和国家打击犯罪的一项重要刑事政策。事实证明，“严打”有力地打击了严重刑事犯罪、维护了社会稳定，为我国的改革开放和市场经济建设起到了保驾护航的作用。然而，“严打”并不能从根本上解决我国的社会治安问题，只有治标不治本的功效。近十年来，中国所面临的国际形势和司法制度都发生了巨大的变化，这种违背刑事法律原则和刑事司法规律的“严打”活动已经不能适应现代社会对付犯罪的需要。由于“严打”重惩罚、轻预防，一味地强调事后“打击”的功效，忽视事前预防的作用，因此，“严打”也只能暂时降低刑事犯罪率，“严打”过后犯罪往往更加猖狂，犯罪率大幅反弹，犯罪大有愈演愈烈之势。事实证明，“严打”的作用是有限的，并非所有的犯罪都可以用“严打”来解决问题。“严打”还存在着一些负面效应：一是在行动上严打可能导致严刑竣罚；二是在观念上可能走入认识误区，认为刑罚万能、越严越好；三是在效果上可能陷入恶性循环，损坏刑法的公正形象。鉴于此，2005年党中央和国家认识到严打的种种弊端，提出了“宽严相济”的刑事政策，即对于犯罪的打击实行区别对待的原则，对于严重犯罪予以严厉打击，对于较轻的犯罪，应当适用轻缓的刑罚。“宽严相济”是我国在维护社会治安的长期实践中形成的基本刑事政策。这一政策体现了以人为本、公平正义的司法理念和罪责刑相适应的精神，对有效地打击犯罪和保障人权具有重要的意义。“宽”不是要法外施恩，“严”也不是无限加重，而是要严格依照刑事法律，根据具体的案件情况来惩罚犯罪，该严当严，该宽则宽，宽严相济，罚当其罪。不难看出，该政策不同于“严打”政策，而是讲究区别对待，在对重罪实行“严厉打击”的基础上，还要凸现对轻罪宽松的一面。换言之，既不能以轻缓的刑事政策代替“严打”，又不能只强调“严打”而忽视轻缓刑事政策的适用。应当说，该刑事政策是我国持续20余年的“严打”刑事政策的理性反思、补充和矫正。它是在建设和谐社会的背景下提出的，也是我国构建和谐社会的题中应有之义。刑法规范同刑事政策存在着密切的联系，刑法规范体现国家的刑事政策，同时良好的刑事政策必须融入刑法规范中才能得以实现，其实现有赖于刑法规范的完善。宽严相济的刑事政策意味着该宽当宽，该严当严，这无疑是一种良好的愿望，也是我们孜孜以求的一个目标，但是，何时当宽？何时又当严？这就涉及到一个标准和依据的问题。那么宽和严标准是什么呢？是犯罪行为还是犯罪人抑或是通过将犯罪行为与犯罪行为背后的犯罪人的人格状态的综合考量？前者过于客观和机械，虽然处罚的是犯罪人却没有真正把具体的犯罪人放在考察的视野里；中者又过于主观和武断，因为毕竟我们只有通过行为才能来认清犯罪人。因此，我们主张后者，只有后者才真正考虑到犯罪行为与犯罪人特殊的人格状态的结合。所以，开展将人格导入刑法的人格刑法学的研究无疑对宽严相济的刑事政策具有重大的意义。首先，将人格理论导入我国刑法有利于刑法实质正义的实现。所谓刑法的实质正义就是使得每个罪犯都“罪有应得、罚当其罪”。这就要求刑罚适用时不仅要考虑犯罪分子实施的某一次行为，而且要求考虑行为人的素行，即人格。行为人平日素行良好，可以考虑适用轻的刑罚，反之就适用重的刑罚。当两个人实施同样的行为时，由于其人格状态不一样，要追求刑法实质的正义，就必须考虑行为人行为背后的人格状态。人格不仅能够反映人的生理、心理状况，而且可以反映社会因素，反映人的素行。因此，将人格导入刑法，在定罪量刑时充分考虑行为人犯罪行为背后的人格状态，从而对主观恶性大、反社会性强者，如屡教不改者，缺乏恻隐之心者、仁爱之心者予以从重惩罚；而对主观恶性小，反社会性弱者，如家庭破败、生活所迫等环境形成的人格障碍者予以轻的惩罚，从而使我国刑法臻于实质正义，走上人格刑法学之路。其次，将人格引入刑法能够从整体上把握犯罪人。龙勃罗梭重视犯罪人的生物因素，从而提出“天生犯罪人”，李斯特重视犯罪人的社会因素，提出“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。但是生物因素、心理因素及社会因素都对行为人的行为有着或隐或显的影响，这就是说关于犯罪人的考量，任何单一因素的考虑都是错误的，而应当考虑各种因素。而人格具有整体性，不仅可以表述人的社会性、心理性，而且可以反映人的生物性，其正是这三种因素综合作用的结果。

因此，在刑法中导入人格，无疑对于从整体上把握犯罪人而不至于偏颇和极端提供了标准，有利于促进刑法的人文关怀。在定罪量刑时不仅考虑人的生物性、心理性，而且更重要的是充分考虑人的社会性，强调社会因素作为人格环境在犯罪人人格形成中的作用，这就意味着“出现了反社会现象时，并不能毫无置疑都责怪反社会者，社会还应该主动找一下自身存在的问题，而不是把社会当作‘固定的好模型’”，①从而促进刑法对人的关怀，进而有助于人性的向善和向上。再次，从人格的视角来反思我国的重刑主义，可以促进刑事政策的合理化，提高司法效率，节省司法资源；可以促进刑罚个别化，实现个体的实质公正；可以使刑罚的惩治和矫治功能有机结合，从而实现一般预防与特殊预防相统一的刑罚目的。尽管人格刑法学的理论存在有待完善之处，但其重要的理论和实践意义已经受到了国外刑法学界的普遍关注。我们相信，随着科技的进步，人格测量技术和水平的提高，人格测量法将能更准确的评估出行为人的人格状况，为定罪量刑提供科学的依据。总之,在贯彻宽严相济的刑事政策中，应当充分考虑行为人的人格，对于那些实施了严重危害社会的行为并具有犯罪危险性人格的人应当从严，而对于犯罪人具有法定从轻、减轻情节的，要坚决依法从宽处理；对于具有酌定从宽处罚情节的，在考虑社会环境在人格形成过程中的作用大小后，在确定其人格形成责任时也要考虑依法从宽，这样才能真正做到“宽严相济”。

作者：胡学相 单位：华南理工大学法学院