时间：2022-05-30 02:48:28
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法律系本科生毕业论文
摘要：在目前的城市房屋拆迁领域中，被拆迁人权益保护现状堪忧。究其原因在于城市房屋拆迁立法方面的混乱和空白以及行政权力的异化。城市房屋拆迁法律制度层面的缺陷导致被拆迁人权益保护机制失灵。具体表现为：拆迁许可制度不完善、拆迁补偿安置制度不合理、被拆迁房屋的价格评估制度形同虚设、拆迁裁决制度异化、强制拆迁制度为害尤甚。要有效保护被拆迁人的权益就必须从对行政权力的规范和约束入手改造现行的城市房屋拆迁法律制度。 毕业论文
关键词：城市房屋拆迁；被拆迁人；权益保护；行政权力 毕业论文
一、绪论
房屋是普通公民终其一生努力奋斗而拥有的最重要的私有财产，是他们生存和发展的根基。试设想，一个上无片瓦、下无立锥的人将会处于怎样的困境呢？基于房屋在公民财产权利中的重要性，国家也通过立法加以重点保护。但在近年来的城市房屋拆迁中，损害被拆迁人财产权利甚至侵犯被拆迁人人身权利的行为却频频发生：房地产开发商以断电、停水、恐吓等方式，甚至以殴打绑架等严重侵犯人身权利的行为逼迫居民接受拆迁；地方政府退居幕后，坐视被拆迁人权益惨受践踏而少有作为，在不应干预的场合倒是积极有为地偏向拆迁人。究竟是什么原因导致被拆迁人的权益遭受严重侵犯？被拆迁人的权益保护机制为何失灵？应如何完善被拆迁人的权益保护机制？这些正是本文力图解决的，笔者希望通过对上述问题进行全面分析和深入论证来为保护被拆迁人的权益出谋划策，以尽绵薄之力。
二、被拆迁人权益保护现状堪忧
（一）被拆迁人在城市房屋拆迁中处于弱势地位，是利益受损者
一般而言，被拆迁人往往是处于社会底层的群体，他们由于自身在社会经济方面的弱势，因而在城市房屋拆迁的利益博弈中处于下风，不具有响亮的话语权。近年来，城市房屋拆迁中侵犯被拆迁人财产权利和人身权利的野蛮拆迁等恶性事件屡屡发生，严重影响了社会稳定，被拆迁人与地方政府之间的矛盾也日益尖锐：被拆迁人要么因缺乏保护自身权益的力量而选择以自杀等极端方式来表达对当下城市房屋拆迁制度的抗议（如南京翁彪事件、北京朱正亮事件等）；要么选择以爆发群体性事件来表达自己的利益诉求，发泄对拆迁人和地方政府的不满（如湖南嘉禾事件、河北定州事件等）。稍有良知的人对被拆迁人遭受的不公正待遇感到不平，也对翁彪式的悲剧抱以同情，更令他们愤慨的是拆迁人无视国法的肆意妄为和地方政府的违法行政。
（二）行政权力行使不当，政府公信力缺失
目前在城市房屋拆迁领域是行政主导拆迁，不管被拆迁人是否愿意，他都只能接受政府作出的拆迁决定并负有配合拆迁进行的义务，行政权力对于被拆迁人而言具有支配性。根据行政法原理，“行政权与公民权具有不对等性，行政权具有优益性或支配性。行政权可以设定、变更或消灭公民的权利义务，而公民却不具有同样的权利。”正是因为行政权的这一特性，使得被拆迁人在城市房屋拆迁的利益分配活动中受制于政府，而政府一旦不依法行政就将严重损害被拆迁人的利益（违法进行强制拆迁对被拆迁人权益的巨大危害即是明证）；又由于政府未能遵循法律优位原则，没有严格按照法律规范来调整城市房屋拆迁中形成的利益关系，致使拆迁许可、裁决等制度几乎丧失了保护被拆迁人权益的价值。“一些地方政府部门建设规划出尔反尔，造成居民不能回迁”的情形则严重损害了政府在人民群众中的形象，使公民对政府抱有强烈的不信任感。
（三）缺乏有效的权利救济途径来保护被拆迁人的权益
前已述及，拆迁许可、裁决等制度因行政权力行使不当已然难以发挥保护被拆迁人权益的作用。行政诉讼又因为“面临诸多法律困扰以及受到现实环境制约”而在解决城市房屋拆迁纠纷案件中“处于比较尴尬的境地，”不能充分地保护被拆迁人的权益。“如丰台区法院行政庭20xx年以来共受理因拆迁裁决引发的行政诉讼案件23件，判决维持的11件，裁定驳回的2件，原告撤诉的7件，判决撤消结案的仅3件。”此例说明被拆迁人要想通过行政诉讼来维权决非易事，因为他们很难胜诉。这反过来就要求能为被拆迁人先提供切实有效的行政救济制度。
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三、被拆迁人权益难获有效保护的原因
（一）立法方面的混乱和空白
1、《城市房屋拆迁管理条例》的继续存在缺乏法理基础。国务院于20xx年新修订的《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《条例》）是目前调整我国城市房屋拆迁领域的主要依据，但由行政法规来规范对非国有财产的征收明显违反了《宪法》修正案（四）第二十条和《立法法》第八条的规定。需要澄清的是：《宪法》修正案（四）第二十条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。”《立法法》第八条规定对非国有财产的征收 只能制定法律，这里的“法律”都不是通常意义上的广义的法律，而是狭义的法律（即由全国人大及其常委会制定的法律）。行政主体对被拆迁人的财产权利的限制甚至剥夺没有被置于法律的约束之下，而是遵从低位阶的行政法规（况且这一法规也缺乏合宪性），严重违背了法律保留原则和下位法不能与上位法抵触的原则，所以立法上的僭越是导致政府机关在城市房屋拆迁中违法行政的根源。
2、立法对城市房屋拆迁法律关系定性错位。关于城市房屋拆迁法律关系性质的问题一直在理论上纷争不休，有持民事法律关系说者，也有持行政法律关系说者，但与《条例》对城市房屋拆迁法律关系认定一致的混合说似乎占据主流地位。判断某一法律关系的性质关键是看主体之间的地位：若主体之间地位是平等的，都以自己独立的意志参与法律关系并不受对方的强制，则该法律关系是民事性质；若主体之间地位是不平等的，一方可以将自己的意志强加给对方并能单方面设定、变更或消灭对方的权利义务，则该法律关系是行政性质。就目前《条例》的规定而言，城市房屋拆迁法律关系兼具行政和民事两种性质。首先，在拆迁许可、拆迁裁决、强制拆迁等法律关系中，行政机关作出的是具体行政行为，其意志对相对人有支配性和强制性，此类关系属于行政法律关系性质。其次，拆迁人和被拆迁人之间就拆迁补偿安置协议而发生的关系属于民事法律关系性质，因为双方地位是平等的，以意思自治原则来进行协商。有论者则从城市房屋拆迁法律关系的应然属性出发，认为“房屋拆迁行为是民事法律行为，应受民法规范的调整，拆迁行为仅仅涉及拆迁当事人的民事利益，完全发生在民事生活领域，与国家利益和政府行政权力的行使无涉。”笔者认为，从城市房屋拆迁的实际运作过程出发，城市房屋拆迁法律关系中的确包含了民事法律关系，但是在政府主导拆迁的条件下，行政法律关系在城市房屋拆迁法律关系中无疑是占据主要地位的。民事法律关系在城市房屋拆迁法律关系中是依附于行政法律关系而存在的，具有从属性。根据主要矛盾决定事物性质的哲学观点，城市房屋拆迁法律关系的性质其实就是行政法律关系（尽管其不是纯粹的和典型的行政法律关系），当然这一认识并不与《条例》契合。通过前面的分析可以看出：《条例》将城市房屋拆迁抹上民事法律关系的色彩，混淆了城市房屋拆迁法律关系的性质，淡化了政府的行政责任，导致整个城市房屋拆迁制度运行不畅。 毕业论文
3、立法对“公共利益”的界定不明晰，未区分公益拆迁和商业拆迁。在我国的宪法和有关法律中对于“公共利益”的规定仅是宣示性的，过于原则和概括，不利于在实践中正确认识和区分城市房屋拆迁的目的：即是基于公益，还是出于商业目的。而公益拆迁和商业拆迁在法律规范的适用、法律关系的性质、拆迁补偿安置费用的标准、权利救济的途径方面是不相同的。所以，立法未明确“公共利益”的界限“在实践中产生了极大的负面影响，”使“各级政府和房屋拆迁行政部门动辄以公共利益为由剥夺被拆迁人的权益，造成被拆迁人与行政机关权利与权力的对峙。
4、立法中两权分离的规定。我国的宪法和相关法律始终规定土地所有权属于国家，至今仍不承认私人可以拥有土地所有权，仅允许私人享有房屋所占土地上的使用权。尽管有论者认为，“政府作为国有土地所有权人的代表，不能基于其享有的土地所有权限制国有土地使用权人处分其权利，也不能在无明确法律根据的情形下介入、干预这种行为，而应尊重国有土地使用权人处分其权利的行为。”但是，由于“城市房屋拆迁是征地，是城市房屋所有人（国家作为所有人除外）依法享有的城市国有土地使用权的灭失。所有城市房屋拆迁，实质就是对城市国有土地使用权的争夺。”所以，国家是不可能不限制国有土地使用权人的权利的，而且国有土地所有权和使用权的分离正是导致“目前拆迁中双方缺少对等的谈判机制、补偿标准偏低、拆迁程序不公正、被拆迁人的权利被漠视和被侵害、拆迁矛盾扩大和激化的深层次原因。”也就是说，两权分离的规定也是被拆迁人权益难获有效保护的立法之源。
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5、立法弱化了司法权，使司法机关在处理城市房屋拆迁案件时难有作为。特别是在拆迁人和被拆迁人无法达成拆迁补偿安置协议时，被拆迁人不能提起民事诉讼，要寻求司法解决必须先经过行政裁决，并且如果被拆迁人对行政裁决的结果不服提起行政诉讼，而“即使法院认定行政裁决行为不合法，也只能判决撤消并判令由原处理机关重新裁决。拆迁双方的权益纠纷并不能在法院得到最终解决。” 这样一来，被拆迁人便无法绕开行政权力的干预，其权益也很难得到有效保护。
（二）行政权力的异化
行政权之所以在城市房屋拆迁中不应有为时越位，应有所为时缺位，有其深刻的经济原因和错综复杂的社会背景：
1、地方政府自身的利益需求使其和房地产开发商这一特殊利益集团结成了利益同盟。在城市房屋拆迁中，政府可以通过出让被拆迁房屋所依附的土地的使用权而换取数额可观的土地出让金，又由于我国目前的财税体制不健全，是所谓的收支两条线，“政府对于土地出让金的使用所受到的制约和监督少，自主支配的灵活性大。”这就能够解释为什么地方政府对于城市建设乐此不疲，对于拆迁人的违法行为睁一只眼闭一只眼，而置被拆迁人的利益于不顾。亚当.斯密的“经济人”理论在政府身上同样适用，行政权力一旦缺乏制约，便会偏离法制轨道而去实现自身利益的最大化。这样一来，被拆迁人的利益空间便被地方政府所挤占。“当政府介入、干预拆迁活动时，往往站在拆迁人一方，使本来在经济上就处于劣势的被拆迁人处于更加不利的地位，使其合法权益难以得到有效保障。”所以地方政府的自利动机是导致本应为维护处于弱势地位的被拆迁人权益的公权力异化为特殊利益集团的保护伞的原因。 毕业论文
2、地方政府官员追求仕途升迁所形成的好大喜功的政绩观。要想真真正正、踏踏实实地搞好一个地方的经济建设需要较长的时间，但不少地方政府官员缺乏耐心，他们希望自己在仕途上能迅速地飞黄腾达，所以用短平快的方式建立政绩是他们实现个人升迁的最优选择。扩大城市建设规模，大搞旧城改造正好可以达到他们追求立杆见影的效果的目的：房地产开发等固定资产投资能在短期内迅速拉动gdp的增长，而gdp的增长速度又是衡量地方政府官员政绩的重要标准；改头换面后的城市建筑尽显富丽堂皇，一派繁华景象，外界理所当然地会认为：这座城市取得了巨大进步，当地官员为经济建设做出了杰出贡献。在行政长官急功近利的思想的影响下，地方政府打着公共利益的幌子，以快速发展社会经济为名只求短期经济效益，在城市房屋拆迁中忽视了对被拆迁人的权益的保护。
3、某些地方政府官员的腐化行为在城市房屋拆迁中推波助澜也是行政权力异化的原因之一。
值得注意的是：上述三种原因并非孤立地存在于城市房屋拆迁中，而是相互交织在一起形成了异化行政权的合力并对被拆迁人权益的保护产生负面影响。
四、现行的被拆迁人的权益保护机制的缺陷
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（一）拆迁许可制度亟待完善
1、正当性的缺失。自20xx年7月1日起开始施行并发生效力的《行政许可法》第八十三条第二款规定：“本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行。”这意味着《条例》中关于拆迁许可证的规定已经丧失了正当性，但是国务院至今为止并未根据《行政许可法》对《条例》中不符合上位法的拆迁许可进行清理和停止执行。《行政许可法》继《行政处罚法》、《价格法》、《立法法》在相关领域规定听证制度后也在行政许可领域确立了听证制度。而《条例》中却并没有关于拆迁许可听证的规定，这明显有违上位法。并且城市房屋拆迁许可证的发放事关被拆迁人的切身利益，有关政府部门在未告知作为利害关系人的被拆迁人可以申请听证的情形下就擅自向申请城市房屋拆迁许可的拆迁人发放，违反了行政程序法的基本原则-参与原则，非法剥夺了被拆迁人的知情权、陈述和申辩权、申请听证权。这种违法行政的行为放纵了拆迁人，使其在城市房屋拆迁中自恃持有拆迁许可证而肆意妄为，导致野蛮拆迁等违法拆迁的行为屡禁不止，严重损害了被拆迁人的权益。
2、审核失察和疏于监管。在目前的拆迁许可证的发放过程中，行政机关往往在对申请拆迁人的资质和实施拆迁的必要条件没有经过严格审查的情形下就轻易地发放拆迁许可证，使很多不具备法定许可条件的房地产开发商或其他组织获得了进行拆迁的资格。而由于“持有拆迁许可证就表示行政机关已经审查并认可拆迁人达到拆迁资格，并向公众证明了这种资格，具有公示公信的效力。”并且“政府事先的行政许可，事实上使双方当事人失去了平等对话的平台，从而使被拆迁人的权利极易受侵害。”所以许可机关未尽严格审核的职责使得拆迁人在拆迁活动中有恃无恐，屡屡侵犯被拆迁人的合法权益。“自我国实行行政许可制度以来，长期存在着重许可轻监管、只许可不监管、重许可的权力不负许可的的责任、重许可中的收费不解决许可后出现的问题的现象。”拆迁许可机关在赋予申请人拆迁资格后就不闻不问，没有履行法定职责对拆迁人进行监督和管理以保证拆迁活动的依法进行；对于拆迁人在拆迁活动中侵犯被拆迁人合法权益的违法拆迁行为也没有及时纠正；更有甚者，纵容姑息拆迁人，没有严格执法和严肃处理有关违法拆迁行为的责任人。
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3、拆迁许可审查方式不当和拆迁许可发放的条件不严。《条例》第七条规定：“拆迁人取得房屋拆迁许可证的条件为提交下列资料：（一）建设项目批准文件；（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；（四）拆迁计划和方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。”从目前《条例》的规定来看，对拆迁申请人的拆迁申请主要是进行形式审查，即看相关文件、手续、证明等书面材料是否齐备，对于齐备者即发放拆迁许可证。这种审查方式对于拆迁许可而言是不科学的，不对拆迁申请人进行实质审查就无法发现拆迁申请人不合许可条件的问题，因为拆迁申请人提交的资料很难反映出他的真实情况。拆迁许可发放的条件中的拆迁计划和方案是由拆迁申请人一手制订的，根本没有体现出被拆迁人的意志；而拆迁补偿安置资金证明往往也缺乏证明力，因为金融机构与房地产开发商之间存在密切的利益联系，实践中很多房地产开发商就是利用金融机构出具的虚假资金证明骗领到拆迁许可证后进行拆迁，而一旦到了应支付给被拆迁人拆迁补偿安置费用的时候，房地产开发商却一拖再拖，迟迟不能付清补偿安置费用。所以拆迁许可审查方式不当和拆迁许可发放的条件不严使房地产开发商空手套白狼的伎俩一再得逞，而被拆迁人的利益却难获保障。 毕业论文
综上所述，笔者认为有必要以《行政许可法》为基础调整现行的拆迁许可制度，规范拆迁许可证的发放，加强对拆迁人在实施拆迁活动中的监督和检查，把好城市房屋拆迁的第一关，切实保护被拆迁人的权益。
（二）改造拆迁补偿安置制度已刻不容缓
1、拆迁补偿范围过窄，不利于保护被拆迁人的利益。《条例》将拆迁补偿范围界定为：被拆除的房屋及其附属物、被拆除的未超过批准期限的临时建筑物、搬迁补助费、临时安置补助费。但是，“拆迁的真正目的就是要取得房屋及其附属物的土地使用权，并非房屋本身。”而且，“合法取得的土地使用权应当属于公民的财产权并受到相应的保护。”基于对这种认识的赞同，笔者认为当前的拆迁补偿范围涵盖面过窄，没有充分反映出被拆迁人在城市房屋拆迁中所受的财产损失。实际上，公民在购买城市房屋时本就支付了房屋所占土地的国有土地使用权出让金，被拆迁人的房屋的价值并不仅仅包括其房屋所有权所体现的价值，还包括了国有土地使用权的价值，所以拆迁补偿范围排除被拆迁人的国有土地使用权的损失是极不合理的。另外，拆迁补偿范围没有包括被拆迁人因房屋拆迁而遭受的其它损失（如被拆迁人的可期待利益）也不利于保护被拆迁人的利益。
2、拆迁补偿仅是适当补偿，补偿费用和标准不符合市场价值规律。《条例》确立的拆迁补偿原则是适当补偿，但是在实践中却不断出现“变适当补偿为象征性补偿的作法。”这不禁让人警觉：有人在借适当补偿之名行损害被拆迁人利益之实！行政法理论上有两种补偿学说，适当补偿说认为“法律并不一定要求全额补偿，只要参照补偿时的社会观念，按照客观、公正、妥当的补偿计算标准予以补偿，就足够了。”完全补偿说认为，“应按作为征用对象的财产的客观价值予以全额补偿。”基于对城市房屋拆迁的行政法律关系性质的认识，笔者主张对被拆迁人进行充分补偿。被拆迁人在城市房屋拆迁中所受的利益损失是为了满足能够房地产开发的需要或者是为了支持国家的经济建设，无论是出于公益目的还是商业目的，拆迁的最终结果是实现了更大的利益：政府不仅改善了城市环境，促进了经济发展，还获取了大量的土地使用权出让金；房地产开发商赚取了巨额利润；不特定的社会公众享受了居住条件和生活环境的改善。多方及被拆迁人除外的整个社会都通过拆迁而受益，完全没有理由仅仅对被拆迁人进行适当补偿，使被拆迁人成为拆迁活动的利益受损者。在补偿费用和标准方面，由于“政府采用土地基准价格加房屋重置价格确定的补偿标准，而政府是在上一年度的基础上制定的基准价格和重置价格。”所以导致对被拆迁人补偿的费用普遍偏低。
3、拆迁补偿不及时。“房屋拆迁补偿不及时的情况在我国非常严重。拆迁人往往在还不具有对被拆迁人进行补偿的资力时，就开始拆迁行为，导致被拆迁人长期得不到相应的补偿，对被拆迁人的正常生活造成了巨大的影响，严重侵害了被拆迁人的财产权利。”
4、拆迁安置不到位。主要表现在：被拆迁人原有的房屋面积较大足够家庭正常的居住和生活，而安置的房屋面积较小不能满足家庭成员起居的需要；被拆迁人原有的房屋户型结构较优，而安置的房屋户型结构不合理影响被拆迁人的使用；被拆迁人原有的房屋是符合国家质量标准的，而安置的房屋质量低劣对被拆迁人的生命财产安全构成隐患；被拆迁人原有的房屋位于较好的地段，工作、子女教育、就诊、营业等更为方便和有利，而安置的房屋所处的区位差影响了被拆迁人的正常的生产生活。
（三）被拆迁房屋的价格评估制度形同虚设
《条例》第二十四条规定：“货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。”虽然其后建设部于20xx年12月出台了《城市房屋拆迁估价指导意见》，对 《条例》中确立的价格评估制度作了细化，各地方政府也先后制定了相应的办法。但是从实践反映的情况来看，被拆迁房屋的价格评估制度形同虚设。这主要表现在：第一，房屋价格评估机构的定位本来应当是有独立意志的社会中介组织，在20xx年以后房屋价格评估机构也完成了与政府部门的脱钩改制，但由于房地产价格评估机构“绝大多数由政府职能部门的下级部门发展而来，虽然形式上实现了与政府脱钩，但在人事、财物等方面仍存在千丝万缕的联系。”所以房屋价格评估机构在对被拆迁房屋的价格进行评估时难免会受行政意志的影响，不能做到独立、客观的评估。第二，房屋价格评估机构在经济利益上受制于拆迁人，作出的价格评估往往有利于拆迁人。“评估机构为了迎合拆迁人的要求，往往故意压低被拆迁人房屋的评估价格，做出不利于被拆迁人的评估结果，损害被拆迁人的利益。”这种违背市场公正性要求的行为使得价格评估制度被拆迁人所操纵，而被拆迁人的利益却难以通过价格评估得到实现。
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（四）拆迁裁决制度的异化
尽管建设部希望通过《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》来规范拆迁裁决，保证行政权力的正确行使，但是效果并不明显。目前的拆迁裁决制度不仅为被拆迁人所诟病，也被学界广泛质疑。究其原因，不外两点。第一，行政机关在拆迁裁决中没有保持中立，而是偏袒拆迁人，所作出的裁决结果往往对拆迁人有利。（至于行政机关为何会在裁决中总是偏向拆迁人，笔者在前面已经详述。）第二，裁决前置使被拆迁人的权利救济途径变窄。在被拆迁人和拆迁人达不成拆迁补偿安置协议的情形下，行政裁决成为唯一的争议解决方式。因为被拆迁人不能提起民事诉讼，如果被拆迁人对裁决结果不服提起行政诉讼的话，司法机关也并不会处理被拆迁人和拆迁人之间无法达成拆迁补偿安置协议的争议而只审查行政机关作出的拆迁裁决是否具有合法性。
（五）强制拆迁制度为害尤甚
强制拆迁是指行政主体或者人民法院为实现拆迁裁决所确定的内容而强制拆除被拆迁人的房屋的行为。这种对被拆迁人权益起限制甚至是剥夺作用的行为应当受到严格的约束，然而事实上是行政机关在滥用行政权力进行强制拆迁以至出现“基本人权在拆迁过程中却遭到了来自行政权力的侵害和剥夺，拆迁户基本上无法将自己的财产按照自己的意愿进行正常的市场交易，却在强迫与专横之下丧失了平等对法的权利”的情形。在城市房屋拆迁的实践中，因强制拆迁的不当行使而侵犯被拆迁人财产权利和人身权利的事件层出不穷，强制拆迁已严重影响了社会的稳定，激化了社会矛盾。 毕业论文
五、被拆迁人的权益保护机制的重构
法律存在的目的是为了维护稳定的社会秩序和保障公民的合法权利不受侵犯。由于被拆迁人在社会经济方面处于弱势地位，其财产权利和人身权利更易受到侵犯并且在权利救济途径上遇到重重障碍。为了更加有效地保护他们的合法权益，实现法治的基本精神：公平、正义，国家有必要在立法上倾向于被拆迁人，对他们的权益进行特别的保护以提升被拆迁人的法律地位，从而消减因被拆迁人自身的弱势地位而在城市房屋拆迁中所遭受的利益损失，达到以权利平衡权利、以利益制约利益的目的。另外，在立法上还要限制和规范行政权力的运用，使其真正体现出保护被拆迁人权益的宗旨。
（一）扩大行政听证的适用领域
目前，只有《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》（以下简称《规程》）在城市房屋拆迁领域建立了听证制度，至于《行政许可法》中确立的许可听证制度则还没有得到贯彻执行。但是《规程》中的听证只适用于拆迁裁决和强制拆迁，而且还没有切实推行。行政听证制度是现代社会中行政程序法的重要制度，它强调行政决策过程的公开和相对人在行政主体作出行政决定前的参与，要求行政主体要充分听取当事人的意见并在行政决定中反映出当事人的意志。为了体现民主和保证行政权力的正确行使以保护被拆迁人权益不受任意的侵犯，有必要扩大行政听证在城市房屋拆迁中的适用领域。具体而言，首先要建立拆迁决定的听证制度。即行政主体“在正式作出拆迁决定前应依法举行听证会，广泛征求相关利害关系人的意见，然后在此基础上公告征收决定，明确拆迁对象、拆迁范围、拆迁时间、拆迁方式等。”这样可以避免以往行政主体在作出拆迁决定过程中的专擅垄断，有利于被拆迁人制约行政权力以维护自身的权益。其次就是各级行政机关要落实《行政许可法》的许可听证制度，制定相应的实施办法，规范拆迁许可证的发放程序。在这方面“重庆市政府出台了拆迁许可听证的原则规定，首开了国内听证立法的先河。”各地方政府可借鉴重庆市政府的做法。 毕业论文
（二）完善拆迁许可制度
1、严格设定发放拆迁许可的条件。目前发放拆迁许可的条件较为宽松，导致房地产开发投资的居高不下和拆迁活动的不断增多，不利于调节宏观经济和保护被拆迁人的权益。因此有必要严格设定发放拆迁许可的条件以抑制房地产业的投资过热从而使拆迁许可起到保护被拆迁人权益的作用。有论者提出，应“将拆迁当事人达成拆迁补偿安置协议且拆迁人已履行协议作为拆迁许可证的法定条件。”笔者认为，这一主张一旦在今后的立法中得以确立将对保护被拆迁人的权益起到重大作用。
2、改现有的拆迁许可审查方式为实质性审查并严格审核拆迁申请。许可机关对于拆迁申请不仅要看申请人所提交的书面材料是否齐备，还应对相关文件、手续、证明、方案等进行实质性审查，根据《行政许可法》的有关规定，依照法定权限、条件、程序指派两名以上工作人员对拆迁申请人提交的申请材料的实质内容进行核查，以验证申请材料的真实性。另外，许可机关还应加强内部监督，保证工作人员能遵纪守法、恪尽职守，做到对拆迁许可的严格审核，防止将拆迁许可证发放给不符合法定条件的拆迁申请人。
3、加强对拆迁人实施拆迁许可的监管。为了改变长期以来行政许可领域中存在的疏于对被许可人的监督和管理的情况，《行政许可法》规定：“行政机关应当建立健全监督检查制度，通过核查反映被许可人从事行政许可事项活动情况的有关材料，履行监督责任。”因此，为了保护被拆迁人的权益，拆迁许可机关应严格遵循《行政许可法》的规定，加强对拆迁人实施拆迁许可的监督和管理，督促拆迁人依法拆迁，规范拆迁人的行为，对于拆迁人在拆迁活动中侵犯被拆迁人权益的违法拆迁行为要及时纠正。 毕业论文
（三）改造拆迁补偿安置制度
拆迁补偿安置事关被拆迁人利益的实现，是城市房屋拆迁制度中的核心问题，针对当前的拆迁补偿安置制度的缺陷，笔者认为应从以下几个方面着手改造拆迁补偿安置制度：
1、由政府先行补偿安置。即在拆迁人和被拆迁人经过协商达成拆迁补偿安置协议后，由政府负责先行对被拆迁人进行补偿安置。政府根据拆迁当事人达成的拆迁补偿安置协议向被拆迁人拨付补偿安置费用，其后政府再要求拆迁人在领取拆迁许可证的同时向其支付因补偿安置而开支的费用，否则不予发放拆迁许可证。
2、确立充分补偿的原则。建议将被拆迁人的国有土地使用权的损失也纳入拆迁补偿范围之中以充分保护被拆迁人的财产权利。
3、提高拆迁补偿安置的标准。当前的拆迁补偿安置标准较低，不符合市场价值规律，只有通过提高拆迁补偿安置的标准才能填补被拆迁人因拆迁而受的利益损失。经济学家茅于轼认为：“补偿标准应该是在市场价格的基础上再加10％。”他的主张值得在确定新的拆迁补偿安置标准时参考。
（四）价格评估应充分市场化
1、评估主体的市场化。政府不能介入到价格评估之中，应尊重房屋价格评估机构的独立性，明确价格评估是平等的市场主体之间的行为，允许房屋价格评估机构自主进行评估。
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2、估价标准和方法应市场化和科学化。政府不应在行政规范中制定补偿安置的标准，而应由房屋价格评估机构综合考虑各种影响房屋价格的因素并根据现时的市场价格确定。
3、改变价格评估的出资方式。应当允许被拆迁人也可以选择房屋价格评估机构并自付价格评估费用，从而避免因由拆迁人支付评估费用出现的操纵评估价格的现象。
现在在价格评估领域的情况是被拆迁人无法通过提出自己的价格主张来维护自己的利益。有论者建议，“成立一个由政府拆迁办、被拆迁居民代表、房地产开发商等各方组成的补偿价格协商小组，由各方在参考市场价格的基础上制定出一个各方都能接受的价格。”这种方法颇具可行性并能通过多方协商而实现利益均衡，如能实行应当可以使被拆迁人的利益得到充分反映。
（五）取消拆迁裁决前置程序，赋予被拆迁人选择权
在拆迁人和被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议时，应允许被拆迁人既可以申请行政机关依法裁决，也可以以拆迁人为被告直接向人民法院提起民事诉讼。由于现行的拆迁裁决制度排除了被拆迁人在与拆迁人达不成拆迁补偿安置协议时提起民事诉讼的权利，从而在实际上否定了拆迁补偿安置协议的民事性质，使得被拆迁人对裁决不服只能选择与裁决机关对薄公堂，将被拆迁人置于与行政机关的对抗中无疑是加大了被拆迁人维护自身权益的难度。有论者认为，由于当前的拆迁裁决制度“没有从根本上切断政府与拆迁人的利益联系，仍难以在制度上保证政府在裁决中处于中立地位。”所以，应当“废除行政裁决制度。”笔者认为，在现行的城市房屋拆迁法律制度安排中继续保留行政裁决是必要的和合理的，但须为被拆迁人寻求司法救济扫清前置障碍，允许被拆迁人自由选择权利救济方式，为其设置行政和司法双重保护。理由在于： 毕业论文
1、行政裁决的高效率。以行政裁决的方式能够较为迅速地解决拆迁人和被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议的问题，使被拆迁人的权益得到及时的保护。而如果被拆迁人诉诸司法解决，则将遭遇繁杂的程序和高昂的诉讼成本，更令他们不堪忍受的是漫长的审判周期。对于被拆迁人而言，“迟到的的正义便不再是正义！”因为他们自己安身立命的基础即将被侵犯，所以被拆迁人希望权利义务关系能尽快确定下来，而不是出现久拖未决的情况。这就要求权利救济方式具有高效率，能够快速地定纷止争，维护法律关系的稳定性。行政
裁决正好满足了被拆迁人迫切期待争议得到解决的需要，因此其存在是必要的。
2、拆迁活动与行政管理的关联性。我国的政治体制决定了在短期内行政权力仍将在国家政治经济生活中占据主导地位，今后即使城市房屋拆迁法律制度得到调整，可以预见政府在城市房屋拆迁中仍将会起关键性作用，所以废除行政裁决缺乏可行性。况且，“当今行政机关处理裁决平等主体间的民事纠纷这样一种重要的行政作用方式，已被人们所接受。”
3、取消裁决前置使行政权力的作用受限。一旦取消拆迁裁决前置程序，如果被拆迁人担心行政裁决对己不利，他就可以绕开行政机关直接寻求司法救济，从而使行政权力在干预拆迁人和被拆迁人这一对平等主体之间的民事争议的过程中所发挥的作用受到极大的限
毕业论文
制。
行政机关未能严格遵循依法行政和合理行政的原则导致了拆迁裁决偏离其保护平等民事主体合法权益的目的。行政机关对拆迁人的袒护使裁决结果往往有利于维护拆迁人的利益，但这还不能成为行政裁决被废除的充分理由。毕竟，裁决前置才是拆迁裁决被歪曲的制度原因。因此，应当加强行政法制监督，改进行政裁决工作，规范行政权力在裁决中的运用，做到依法裁决和公平裁决，以保护被拆迁人的权益为整个行政裁决制度的中心。
（六）取消行政机关的强制拆迁权
鉴于行政权力的不当行使对被拆迁人财产权利的巨大危害，有必要让行政权力退出强制拆迁这一将会对被拆迁人产生侵益性后果的领域，而仅保留司法机关的强制拆迁权。毕竟，司法机关较行政机关而言具有中立性，强制拆迁本就是其分内之事，并且司法机关进行强制拆迁也符合权力制衡的原则，既有利于保护被拆迁人权益又符合法治的要求。
六、结语
综上所述，笔者得出了这样的结论：保护被拆迁人的权益首先要完善城市房屋拆迁立法，从宏观上理顺城市房屋拆迁法律关系，将行政权力置于有效调控和监督之下②，让司法机关在维护被拆迁人权益方面有所作为，同时在立法中加强对被拆迁人权益的保护；其次，行政机关在对城市房屋拆迁进行管理的过程中要严格依法行政、合理行政，保证行政权力的正当行使从而规范拆迁人的拆迁行为并体现行政权力的公共性。总而言之，被拆迁人权益保护的关键在于对行政权力的调控和平衡特殊利益集团与被拆迁人的利益。
中函法律本科生毕业论文
经济的市场化、一体化、现代化势必以法治的现代化为前提。当前，随着司法改革足音的不断切近和《人民法院五年改革纲要》的颁布，人们的目光已越来越多地投注于对司法公正的追求。在这样一种背景下，地方保护主义及其恶果也越来越凸显，成为我们司法改革中亟待解决的一个重要问题。应当认识到，地方保护主义作为一种区际间对资源分配、人才交流、市场交换的不合理干预和控制，是因为各区际间狭隘的局部利益所致，其本质是违法的。而法院审判工作中的地方保护主义，却有其体制上、经费保障制度上的深层原因。因此，从制度上改变目前我国司法权地方化、各级法院人、财、物受制于地方政权的状况，是我们克服审判工作中的地方保护主义，以维护司法公正的根本途径。关于变更人民法官的产生方式、人民法院领导体制和经费保障机制等方面的论述因而也常见于智者论述中。但是，囿于宪法修改的严谨性和政治体制改革的长期性、渐进性，上述措施在一定时期内还难以实现。本文试就民事诉讼调解中的地方保护主义及其克服作一浅探。或可以完善民事诉讼中的调解制度为契机，寻找一个较为便捷的限制地方保护主义及司法腐败蔓延的切入点。
一、现行民事诉讼调解制度的负面评价
现行民事诉讼中的调解制度肇始于民主革命时期，并在其后不断得到巩固和发展。应当说，这一制度契合了改革开放前的社会实际，与当时社会利益的单一化、经济活动的计划化、法律的简约化、权利观念的淡漠化是相适应的。它继承了我国“轻法理重人情”，“以和为贵，以人为本，重义轻利”的儒家传统道德基础。同时它更满足了“平和地解决纠纷”以维护政权稳定和社会稳定的单一诉讼价值标准。但是，随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，一些旧有的社会价值观发生了变化，利益主体越来越多元，权利观念越来越鲜明，国家权力在市民生活中的许多领域逐渐淡出，人们对诉讼目的的追求已越来越多地转向正义的实现而不再满足于仅仅是纠纷的解决，由此，调解制度的某些弊端尤其是其制度框架设计上的某些不合理之处也日渐显现。
1.民事诉讼中的调解弱化了实体法对法官的约束。
毫无疑问，司法权的本质决定了我们对法官的判决有着严格的合法性要求。这种严格要求体现在法官对每一权利主张的肯定或否定都应具有实体法规范的支撑。判决对实体法规范的遵循是无条件的，非此不可的。这也是判决产生强制力和得以有效实现的前提和依据。而在民事诉讼中，调解协议的达成以诉讼当事人的自愿为基础，这其中包含了诉讼当事人对其诉讼权利和实体权利的处分。故调解的合法性要求仅体现在“调解协议的内容必须不违反法律”。也就是说，只要调解协议的内容不违反实体法的禁止性规定就是允许的，即使其并未严格遵循实体法的规范。因而,在实体法的适用上，调解具有相当大的灵活性。调解对实体合法性的要求比判决显然要宽泛得多。概而言之，调解协议的合法需要满足的只是以下两个条件：a.内容不违反法律的禁止性规定；b.调解协议的达成系出于当事人自愿。如果对之进行更深入的分析，我们就可以发现这样一种情况：从表面上看，当事人在调解中作出的让步是对其民事权利自愿作出的处分，因而无懈可击。实际上，这一处分行为往往并非出于当事人自愿，而是在法官的暗示、诱导甚或是别有用心的压制下作出的。由此可见，正是“自愿处分”中不可避免地掺入了权力意志和地方不法干预的因素，使得这种“自愿”显得格外暧昧。这样，就使得诉讼的结果可能被实体法规范之外的其它因素所左右。所以说，调解弱化了实体法对诉讼活动应有的约束。
2.民事诉讼中的调解弱化了程序法对法官的约束。
审判权基于其“居中裁判”的特质又使得司法独立成为法制基本原则，乃至于权力机关的监督也被限制在事后监督的范围内，而无法对司法不公起到直接的事前防范作用。至于其他组织对法院、法官的监督更受到了种种限制（尽管这些限制是正当的而且绝对必要）。因而，强调程序正义，以细致、严整的强行性程序规范来约束法官，防止审判权的滥用也就成了最有效、最主要的办法。而当法官采用调解方式解决纠纷时，由于纠纷的解决是以当事人合意为基础的，所以调解在程序上不必像判决那样严格按照诉讼法的规定进行，而更具某些非程序化的特点。例如，法官可以主动地决定诉讼进入调解程序，可以随意选择“背靠背式”调解或“面对面式”调解，这种权力的随意性实质上是以对当事人的部分诉讼权利进行限制为代价的，也使得法官对其司法权的行使悖离了其应当具有的被动性的特点。通常观念甚至认为，调解制度在民事诉讼中的运用，其目的之一就是为了简化诉讼程序，便利群众。显然，这就使得法官可因调解而脱离程序法的规范和约束，造成其行为失范和诉讼活动的无序，并进而导致实体上的不公。
3.民事诉讼中的调解弱化了审判监督机制对司法不公的防范作用。
对于一个案件而言 ，判决可能会导致一方当事人因不服而上诉。一审法院处于地方权力和地方意识的包围中，相对而言，二审法院就显得超脱许多。因而上诉审作为对一审裁判的一种重要的监督方式，对防范司法不公尤其是防范地方保护主义具有极其重要的作用。但是，由于调解是以双方当事人合意为基础的，因而具有不可上诉的特点。这一对当事人上诉权的限制导致了上诉这一重要监督机制对调解不复存在。法官所须承担的诉讼风险也因此大大下降。显然这不利于督促一审法院严肃执法。同时，虽然民诉法允许当事人对已经发生法律效力的调解书申请再审，但对申请再审的理由作了严格限制：即民诉法第一百八十条所规定的“调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律”。并且，要求当事人就此负举证责任。实际上，由于调解过程的非程式化和随意性特点，当事人很难在事后将调解的具体过程予以再现，因而也就无法举证证明法官在调解中违反了自愿原则。所以申请再审成功的可能性相当小。这就使审判监督机制难以启动。在监督机制被极大弱化的情况下，很难想像司法公正能仅依靠执法者的内在约束而得以实现。
综上所述，由于民事诉讼中调解制度的负面因素存在，实际上使得法院和法官对个案的处理有可能游离于程序法和实体法规范之外，这在客观上就为地方保护主义在民事审判工作中的滋生和蔓延提供了得天独厚的便利条件。
二、民事诉讼调解中的地方保护主义及其体现
现化法制观念普遍承认：“不受限制的权力必将导致腐败”。因此，一整套严谨、完备的诉讼程序制度的制订和遵行，以及相对完善的实体法规范，是促进司法公正，防止司法权滥用的基本前提。如前所述，在我国目前体制下，尚不能从根本上消除地方保护主义的产生。而民事诉讼中的调解制度又因其本身的缺陷和执行中的不规范，使得法院和法官的审判权在某些方面得到了不合理的自由发挥空间。显然，这就不可避免地导致了地方保护主义在民事诉讼调解过程中的肆意猖镢。
1.现行调解制度本身的负面因素导致地方保护主义获得极大的滋生空间。
地方保护主义往往从人事任免、财政政策、人情往来等各个方面影响和干扰法官的审判活动，有时还以“注重案件政治效果、社会效果”、“为经济建设保驾护航”等面目出现。而其维护地方不法利益的初衷显然与大一统的立法存在着尖锐对立。这种尖锐对立往往使法官无所适从，陷入尴尬境地。依法审判可能招致地方保护主义者的不满，进而在人事、财政等方面陷入不利；违心地错判虽然使地方不法利益得逞所愿，却又难回避法律本身的评判，和上诉审、再审的检验。不得不承认，在这种两难境地中，无奈的法官们往往正是籍调解制度所展拓的疏漏之处，才得以“突围而出”。从而在合法的案件处理结果之外，寻找到一种既维护本地方的不法利益，又不受监督机制约束，更无需承担诉讼风险的结案方式。而对更多具有强烈护法意识的法官来说，也正是因为调解制度的种种缺陷，使得他们失去了籍以抵抗地方意志的最后一件武器：实体法的规定和判决合法性的严格要求。所以说，正是因为现行调解制度弱化了程序法和实体法对法院和法官的约束和规范，使得某些极大损害外地当事人合法权益的案件处理结果能够以合法形式出现，并获得强制执行力。显然，这就使得地方保护主义的滋生获得了广泛而丰肥的空间。客观上促进了地方保护主义在审判工作中的猖獗之势。
2.实践中一些背离调解原则的作法成为地方保护主义得逞所愿的手段。
为使民事诉讼中的调解制度不断适应新的社会条件。我国立法机关曾一再对调解制度作出修改，直至一九九一年确立了“自愿合法”原则。应当认识到，这种立法上的完善和修正，主要就是为了解决审判实务中普遍存在的重调轻判，压服性的非自愿调解等问题。然而，从我们当前的审判实践中来看，这一原则并未得到严格遵循。而“重调轻判”、“以压促调，以拖促调”现象不但没有真正得到解决，反而成了某些法院和法官用以维护地方利益，实现地方保护主义的重要手段。
由于现行制度下的调解一般由握有该案裁判权的承办人主持，调解方案亦常由法官确定或提出。在这种“调审结合”的模式下，自愿原则往往难以落到实处。尽管现行调解制度的自愿原则要求法官不得对当事人意愿进行强制或变相强制。但是, 法院和法官常常会基于其地方保护主义的驱动, 自觉不自觉地利用自己是案件的审理者,手中握有对案件裁判权这一优势来“以压促调”。
而当事人，尤其是外地当事人一方，往往慑于法官手中的裁判权，因害怕不同意调解将触怒法官，最终承担更加不利于已的判决结果，而违心地作出妥协。在这种巨大的心理压力下，自愿原则往往被背离，而掺杂了地方保护主义因素的调解协议实际上也就意昧着对外地一方当事人权益的损害，既不公平，又违反了民事法律行为“表意真实”的基本前提。也就是说，类似的调解协议同样背离了合法原则。这种既违背合法原则又背离自愿原则的协议却能够以合法形式被赋予法律效力。试想，这是不是不合理制度为地方保护主义造就的一个“魔鬼者的乐园？”
同时，虽然民诉法第九条规定“调解不成的，应当及时判决”，但这一思想并没有得到贯彻。实践中，久拖不决，久调不决的情况并不鲜见，这对当事人尤其是外地当事人一方造成的讼累和心理压力，势必直接影响到调解协议的达成，也成为地方保护主义实现的温床。正是因为民事诉讼现行调解制度本身及其实践中的种种不完善，自民事审判方式改革提出伊始，调解制度即不断受到质疑。尤其是当调解制度已成为地方保护主义洪流肆虐的“管涌”所在时，如何采取措施消解这一负面影响，就成为当前司法改革所急待解决的一个重要课题。当前，我们以实现审判公正、公开为目的的审判方式改革正获得举世公认的积极评价，但如果继续忽视了对现行调解制度的负面影响而无所举措，危害将是巨大的，甚至会导致我们在其他方面的改革成果付诸东流。但是，应当认识到，调解制度因其在我国深厚的人文道德基础和诉讼价值基础而必将继续存在下去。那么，对其进行严格的规范和修改就显得必要。笔者认为，应当尽快制订相关规则，以求对调解进行严格的程序规范和重新定位。
三、严格规范民事诉讼中的调解制度，真正落实自愿、合法原则
如前所述，我国现行民诉法虽然确立了调解的自愿、合法原则。但缺乏一套具体的可以实际操作的规则以保障自愿、合法原则的实现。基于消解现行调解制度对地方保护主义放纵作用的直接考虑，笔者认为，应当从以下几个方面对现行调解制度进行适当修改：
1.重新审视调解的目的及作用，进一步强调自愿原则。
应当认识到，诉讼当事人通过行使起诉权而启动诉讼程序，其最终目的是为了实现对公平、正义的追求和自身合法民事权利的保护。现代司法活动亦应尊重这一权利主张，而不是象以往那样简单地以纠纷的最终解决为诉讼目标。因此，首先应当改变过去“重调轻判”的观念，而将调解作为一种明确当事人权利义务基础上的辅助性结案方式，要在调解过程中强调对当事人合法权益的保护。使争议双方在处分自己民事权利前对各自的合法权利义务具有清楚、明确的认识，改过去“让谅型”调解为“公平型”调解，不再在调解中片面强调当事人的“互谅互让”和牺牲精神。笔者建议，在调解书的制作中，亦应如判决书一样写明事实和证据分析，并增加“本院认为”的说理部份，通过在“本院认为”部份的法理阐述和法律判断表达清楚审判组织的观点。使当事人即使让步，也要让得明明白白。如此，就使得实体法对调解协议的达成也起到了一定的规制和约束作用。也更能反映调解中的自愿是一种“清醒而理智”的自愿，这样就限制了法院对当事人意愿的任意强制。
2.严格规范调解程序，防止其不规范性和随意性。
具体而言，为使自愿、合法原则在调解过程中得以贯彻，应制订严格的调解程序，如限定调解只能在合议庭评议结束后、宣判前进行（在庭审前的所谓“调解”应当是以双方当事人及其人为主导的“和解”活动）。任何在诉讼其他阶段中开始的调解活动均为非法。严格规定调解的期限，如果调解程序开始后，经过法定期限仍调解未成的，应当宣布调解终结，然后作出判决并宣告。调解程序的启动亦应以当事人双方主动的自愿申请为前提，法官不得依职权启动调解程序（鉴于离婚案件纠纷的特殊性，可把调解作为离婚案件的必经程序，法官得依职权启动）。明确规定不得将调解过程中当事人的态度和要求、调解方案作为判决的证据和当事人的心理底线使用。有条件的地方还可实行“调审分离”，即在审判组织外另设助理法官，由助理法官主持当事人进行调解，合议庭成员或独任审判员不得参与调解活动。同时，把审理程序与调解程序明确划分开来，在进入调解程序之始即裁定中止审理。以上这些制度的严格遵循势必将调解程序纳入合法的轨道。以使调解符合诉讼活动的基本要求。也必然使其自愿、合法原则的贯彻得到切实保障，从而有效防范地方保护主义及其它司法腐败现象。
3.协调和修改审判监督机制相关规定，强化对调解的监督机制。
对调解书的不可上诉似乎无可非议，那么再审尤其是在上级法院启动的再审程序对防范地方保护主义就显得特别重要。而现行民诉法对申请再审条件的苟刻限制显然不尽合理。笔者认为，在上述调解程序得到确立后，对任何违反法定调解程序所达成的调解协议都可以启动审判监督机制予以纠正，这就要求修改民诉法相关规定，对当事人申请再审的条件适当放宽，增强其可操作性。
同时，应当明确的是，调解协议虽然因包括了当事人的自愿处分而不便对其进行直接的合法性监督。但法院调解同样是法院行使司法权的方式，应当也必须纳入检察监督的范围内。因而检察机关对法院的民事调解书同样具有抗诉权，只是其抗诉的理由更多地需要从程序上寻找而已。唯如此，才可能为当事人寻求救济提供更多、更强有力的合法渠道。
一、法学本科毕业论文改革的必要性
首先需要说明的是，笔者不赞成废除法学本科毕业论文。因为法学是一门应用型学科，其目的在于培养具有法律实践能力的法律专业人才，而不仅仅是培养具有法律意识的守法公民。这就要求法学本科生在毕业之后能够熟练运用法律通过制作各种法律文书的方式来解决现实争议问题。不掌握基本的法律适用方法和文书制作技能就不可能成为合格的法科毕业生和法律人才。毕业论文恰恰能够达到检验学生法律适用方法和文书制作技能的目的。在不废除毕业论文的大前提下，笔者认为，很多高校法学本科毕业论文的选题指导思路和评价机制偏离国家对本科生或学士学位申请者的要求，需要改革。根据我国《学位条例》和《学位条例暂行实施办法》的规定，本科生获得学士学位的条件是：“（一）较好地掌握本门学科的基础理论、专门知识和基本技能；（二）具有从事科学研究工作或担负专门技术工作的初步能力”。①不要求本科生达到硕士或博士的学术水平，即“对所研究地课题应当有新的见解”②或“做出创造性的成果”③。换言之，本科毕业论文的主要目的在于考察学生的基础理论、知识和技能，而不是学术科研能力。因此，我们不能用见解独到或创新性来衡量一篇本科毕业论文的质量，也不能要求学生去解决一个学术或理论问题。对此，可能有人要问，不具有独到的见解或创新性，不解决学术问题，还能称之为论文吗？当然能，论文包括学术论文和非学术论文。本科毕业论文就是非学术论文，硕士论文或博士论文就应该是学术论文。就法学论文而言，有法律适用方面的论文，也有立法完善方面的论文。前者主要研究现行法律规范的理解和适用，属于解释论范畴；后者主要研究现行法律规范的弊端和修正，属于立法论范畴。在毕业论文选题时，大多数学生喜欢选择后者，老师也乐见其成。这在以前很正常，因为以前我国的立法空白和漏洞太多，已有立法也往往存在诸多弊端，著文献策实属学者分内之事。但目前，我国各项法律已基本建立，法律体系已基本形成。在此前提下，如果还一味指导学生选择立法论方面的题目，就难免失之于法律规则的理解和适用。更为严重的是，此类选题侧重于学术研究，偏离本科生的培养目标，还是更多地选择解释论方面的题目为宜，这才是法律学习的基础。在笔者参与的答辩中，经常遇到这样的问题，某论文提出的立法建议早已成为生效法律或者对刚刚出台的法律提出修改建议。这都是非常滑稽可笑的事情。在评价机制方面，从毕业论文的写作到答辩，一共有三个环节：指导教师意见、评阅教师意见以及答辩委员会意见。无论任何环节，一般高校都要求对论文的学术性或创新性进行评价。这种评价标准实际上是学术论文的评价标准。用此标准评价本科毕业论文是不适当的，因为本科毕业论文不是学术论文，我国《学位条例》也不要求本科毕业论文具有学术性。笔者在参加法学本科毕业论文的指导、评阅和答辩时，尽量回避对其进行学术性评价，但大多数老师仍然习惯与此，而没有认识到国家本科毕业论文的根本要求在于解决现实问题而非学术问题。总之，只要准确理解国家对本科毕业生或学士学位获得者的要求，我们就可以得出本科毕业论文不必具有学术性而应侧重实践性或应用性的结论。因此，必须改变我国目前针对本科毕业论文的错误做法，恢复其应然功能。
二、将法律诊所课程作业作为法学本科毕业论文的重要形式
为了矫正本科毕业论文对学术性的盲目追求以恢复应然功能，本科毕业论文改革势在必行。就法学专业而言，笔者主张实行本科毕业论文形式的多样化，将选修法律诊所课程作为法学本科毕业实践的重要环节，将法律诊所课程的结课作业作为本科毕业论文的重要形式之一。凡是选修法律诊所课程并顺利通过考察的本科学生，即视为通过了本科毕业论文答辩。之所以如此主张，其原因在于法律诊所课程完全具备本科毕业论文的功能和形式。法律诊所，又称诊所式法律教育或临床法律教育，是对医学院学生在医疗诊所临床实习之做法的借鉴，于二十世纪中叶发端于美国法学院，后风靡两大法系，而成为其法学院的主要课程之一。2000年之后，被引入中国法律教育体系，并被全国各大主要法学院所接受，面向高年级本科生或研究生开设。法律诊所课程包括课堂讲授和案件处理两大部分，④其突出特色在于无论是课堂讲授还是案件处理都立足于真实的案例，并且都是在教师指导下学生亲自处理或的为弱势群体服务的案例。因此，法律诊所课程与传统法律课程有着根本的区别，它以学生为中心，以案例为中心，以实践为中心，一改传统课程的以教师和教材为中心的灌输式授课模式。法律诊所的实践性特征决定了该课程的功能不是要求学生学习和掌握法律基础知识，而是运用其已经掌握的法律基础知识去解决真实世界中的真实案例。在对真实案件的处理中，不仅能够反映出学生对法律基础知识的掌握程度，更为重要的是可以锻炼和考察其运用法律基础知识解决现实争议的实践能力。从这个意义上讲，顺利通过法律诊所课程学习的学生，就达到了本科毕业生或学士学位获得者的水平，满足我国《学位条例》规定的相关要求，依法可以获得本科毕业证和学士学位。因此，该课程在功能上和本科毕业论文是一致的。选修法律诊所课程以后，不再另行完成本科毕业论文，是可以的。从课程指导和考察的角度看，法律诊所课程与本科毕业论文的指导、评阅和答辩也存在相同之处。在法律诊所课程的讲授和指导过程中，我国的法学院一般都配备多名具有律师执业资格和执业经验的专职教师以及从法院、检察院或律师事务所等实务部门选聘的富有实践经验的专业人士充任兼职指导教师。我所在的内蒙古大学法学院的法律诊所课程即是如此，我们有专职教师三名，都有律师执业资格和经验，在很多课程的讲授中也经常邀请法官、检察官或律师现身说法，随堂指导。在结课环节，我们要求每一位同学提交一份办案报告，然后三位老师集中会诊，结合日常案件处理或情况，给每一位同学一个合适的分数。这与本科毕业论文的答辩委员会模式是类似的。最后，除法律诊所课程的实践性比较契合国家对本科毕业论文的要求之外，法律诊所的另一个鲜明特点是公益性。这种公益性主要体现在法律诊所主要为社会弱势群体提供免费的法律援助。所以，每一个法律诊所都是一个法律援助中心。在开设法律诊所课程之前的2008年，内蒙古大学法学院就与内蒙古自治区法律援助中心联合建立了大学生法律援助中心，对外开放。开设法律诊所课程之后，法律诊所与援助中心合二为一。因此，法律诊所课程既是一门法学课程，又是一项公益活动，不仅能够锻炼和检验学生的法律实践能力，更能培养和考察其法律职业道德。
三、完善法律诊所课程以适应法学本科毕业论文改革
法律诊所课程的实践性特征和评价机制决定了其与法学本科毕业论文的同质性，也就决定了选修法律诊所课程可以作为完成本科毕业论文的重要形式。因此，建议教育部和开设法律诊所课程的高等院校允许选修法律诊所课程的本科生以法律诊所结课作业作为本科毕业论文。为了适应法学本科毕业论文这一改革，法律诊所课程本身也要进行相应的完善。首先，提高认识，重视法律诊所课程。法律诊所课程自开设以来，一直都受到广大学生的热烈欢迎。在这里，他们可以接触到真实的案例，可以认识鲜活的人物，可以了解复杂的社会，可以体会到法律的价值，可以感知胜诉的成就。就内蒙古大学法学院而言，每年要求选修法律诊所课程的学生都远远大于该课程的容量（30人）。之所以如此，一个重要的原因在于，很多老师还没有认识到法律诊所课程的重要性，不愿意参与诊所课程，从而限制了该课程的容量。因此，为了满足学生的需求，也为了适应法学本科毕业论文改革，广大法学教师应当首先提高认识，积极参与法律诊所课程。其次，推动法律诊所课程的规范化建设。每一个法律诊所就是一个法律援助中心。因此，实现法律诊所的规范化，就应当以法律援助中心的标准建设法律诊所。比如，实行案件登记制度，记录每一个来电、来访的当事人和案件基本情况；完善案件处理机制，为每一个案件配备一个主办学生和指导教师；建立档案管理制度，为每一个结案的案件及时建立档案，载明处理结果；等等。同时，作为一个课程，还应要求主办学生在结案之后及时完成结案报告，梳理案件事实，整理争议焦点，明确法律适用，阐述裁决结果。最后，落实办案经费，为法律诊所的良性运作提供物质保障。法律诊所为当事人提供的是免费的法律服务。但任何法律服务都是需要经费支持的，比如打印复印费、差旅费、办公经费，等等。这就需要国家、社会和学校的多方支持。据笔者了解，有些高校的法律诊所课程都有福特基金会的专项资金支持，比如中国人民大学。但更多的院校是从本院的办公经费中挤出来的，大多不足以支持法律诊所的正常运行。因此，建议国家相关主管部门（教育部、司法部和财政部）联合制定相关政策，为法律诊所课程提供专项教育经费。
四、结语
总之，以法律诊所课程作为本科毕业论文的重要形式是可行的；为了适应这种改革，法律诊所课程也应受到重视、规范和保障。
作者：祝之舟 单位：内蒙古大学法学院
一、选定论文题目
以自己的个人爱好与所长、学术能力、现有参考资料、论题的学术价值与实践价值、写作时间及论文字数要求为综合因素确定某一法学学科特定论文题目（一般在学校预先公布的法学学科论文题目中选定）。
二、论文写作的基本步驟
（一）进行必要的学术及实践资料调查，确定论文题目；
（二）确定论文提纲与基本结构，论文题纲应确定至论文的第三级标题，行文序号为：一、（一）1、（1）第一；
（三）检索近3年或5年内与所写作论文同名和同类论文、著述调查报告、司法数据资料，了解所写作论文题目的研究动态（如论文数量、质量、巳解决的问题、正在研讨的热点问题、应当着重解决的问题），确定自己所写作论文的重点内容；
（四）按照指导教师修改过的论文题纲所确定的论文结构写作论文初稿，论文初稿务必用规范的文稿纸张（300字/页或400/页）工整抄写或电脑打印；
（五）参照指导教师对论文初稿的评阅修改意见，对论文初稿进行修改；
（六）定稿（论文定稿应包括提纲、论文前言、正文和论文资料注释四个部分），打印及校对论文定稿。
三、论文的基本结构参考
（一）法学论文结构的常见范式
1．提出问题（争论的观点或论题现状）--分析问题--解决问题；
2．提出论点（是什么）--论证（为什么）--应当注意的问题及其分析或者立法完善态势分析；
（二）论文结构应当避免出现的问题
1．论文大的结构少于三部分；
2．论文结构逻辑混乱、论述层次不清。
四、论文写作及论述基本方法之选择（示例）
（一）注释的方法；
（二）批判（剖析现实问题）的方法；
（三）历史的方法；
（四）法哲学（法理学）方法：社会学方法、经济学方法、伦理学方法；
（五）比较的方法：跨学科比较、中外比较、立法及学理沿革比较；
（六）判例、案例分析方法；
（七）司法数据分析方法。
五、论文成绩的评定
论文成绩的评定由指导教师、论文答辩导师组综合以下因素确定：
（一）论文写作的学术价值
1．论点是否明确、客观；
2．论据是否可靠、充分、论述是否言之成理、自圆其说；
3．是否理论联系实际。
（二）论文语言与逻辑规范
1．语言表述是否清楚；
2．语言表述有无错字、别字、病句（应当在论文定稿前反复校对论文文字）；
3．逻辑是否严谨。
（三）论文资料检素与注释
高教自考法学本科毕业论文的论文资料检索一般不得少于10项。论文资料检素（参阅的学述观点、数据、引文出处）应当按照法学论文写作规范以论文注释的形式标示。"论文注释"可以分为页注（每页附注释）和尾注（整篇论文结束后附注释），各项注释用①②③标示予以编码，每项注释应包括以下依次排列的内容：著(释)者或论文作者姓名，著作或论文题目，出版社名和地址、出版时间、版次或学术期刊名、刊数，页码。
(四)、论文字数要求
论文字数必须符合西南政法大学自考办规定的具体字数要求，(8000-10000字，不得少于8000字)。
(五)、写作论文的态度
1．无完全抄袭他人论文的情况；
2．是否按规定时间分别将论文提纲、论文初稿交指导教师评阅，是否按时交论文定稿。
(六)论文答辩的效果
1．能否正确解答答辩教师的提问；
2．答辩是否口辞清楚，声音洪亮。
六、论文写作中的指导教师工作内容和步驟简介
(一)审查评阅论文题目和论文提纲，提出修改建议；
(二)审查评阅论文初稿，指出修改建议；对初稿写作质量较差的应要求作者再写作初稿(第二稿)并予以审杳评阅；
一、办理时间
每年6月、12月各办理一次，办理前请将所有材料提前3个月准备齐备送交自考办，逾期不候。
二、准备材料
1、毕业登记表2份(自考办领取)：自行填写封面(在"准考证号"下面填写好身份证等证件号码)、第一、二页，"组织鉴定"一栏以组织的名义自行填写，贴1寸蓝底照片；
2、毕业论文：参照"自考博客"上的毕业论文撰写提纲，按照提纲要求撰写论文；
3、办理前，请提供原毕业证书复印件；全日制本科考生，另提供大学期间成绩单(加盖公章)，英语四级证书或PETS--3复印件；电大法律专业大专考生，需另提供电大成绩单(加盖公章)；4、考生准备5张1寸蓝底免冠照片、联系方式及身份证等证件复印件；
三、说明所有材料尽快送交自考办，考生课程结束前请主动联系自考办，以方便办理毕业证。
格式示范
毕业论文主标题(黑体﹒三号字)
--副题(宋体·四号字)
考号：(楷体·四号字)姓名：(楷体·四号字)
(内容提要)(黑体·五号字)
检察机关的基本职能是公诉，检察权在本质上主要表现为公诉权，以公诉权为基本内容的检察权在本质属性和终极意义上应属于行政权。检察机关在刑事诉讼中的各项权力都是具体的诉讼程序性权力，与所谓的法律监督权并不存之必然的关联性。(宋体·五号字)
[关键词)(黑体·五号字)检察权公诉权法律监督(宋体·五号字)
正文：(宋体·三号字。)
谈论中国的检察体制，探讨检察机关转职托以及检察机关的改革，首要的问题就是对检察权的性质给出一个科学的解释。目前学术界刘这个问题已经作了初步的探讨，但是意见颇多分歧，归纳起来大致存在以下四种主要观点。观点一：行政权说，认为检察权就是行政权。(1)观点二：司法权说，认为检察官与法官同质但不同职，具有同等性，检察官如同法官般执行司法领域内的重要功能。(2)
(注释)(黑体·五号字)
(宋体·五号字)
(1)龙宗智：《论检察权的性质与检察机关的改革》，《法学》1999年第10期。(2)谢鹏程：《论检察权的性质》，《法学》2000年第2朝。(参考文献)(黑体·五号宇)
(宋体·五号字)
l、朱勇、李育编著：《台湾司法制度》，时事出版社1989年版，第37页。2、张穹、谭世贵：《检察制度比较研究》，中国检察出版社1990年版，第34页。
毕业论文选题参考一、《宪法学》1、论我国社会主义民主制度的特征
2、违宪问题研究；
3、论建立具有中国特色的宪法监督制度4、论公民权利与自由的发展趋势
5、论中国共产党领导下的多党合作制
6、论社会主义市场经济与立法
7、宪政比较研究
8、依法治国与以德治国之关系二、《婚姻家庭法》1、论离婚自由
2、试论准予离婚的法定理由
3、无效婚姻制度探析4、论夫妻财产制度的发展5、对结婚禁止条件的探索6、拟制血亲间婚姻关系探讨
7、试论夫妻相互忠实义务
8、论家庭暴力中的权利救济
9、论重婚
11、社会主义市场经济条件下的婚姻家庭观
12，论"禁育不禁婚"13、论探视权的实现
14、婚外同居行为的定性与法律责任
15、试论夫妻约定财产制度三、《刑法学》1、论无罪推定
2、论间接故意与疏忽大意的过失
3、论无限防卫原则
4、论犯罪构成
5、论故意犯罪的停止形态6、论紧急避险制度
7、论数罪并罚
8、论受贿罪9、浅议计算机犯罪
10、论洗钱罪
12、论侵犯知识产权犯罪
14、论犯罪
15、论金融诈骗罪四、《刑事诉讼法学》1、论两审终审原则
2、论回避制度
3、论刑事辩护人4、论刑事诉讼的证明标准
5、论取保候审
6、论不起诉制度7、论当庭判决
8、论死刑复核程序
9、论死刑缓期执行
10、论审判监督程序
五、《民法学》
1、论民法的基本原则
2、论诚实信用原则3、论民事主体制度
4、论物权与债权的异同5、论物的所有权
6、试论用益物权7、论债的担保
8、论引起债产生的原因
9、试论代位权
10、论无权
11、论表见的条件和结果
12、论合同的订立13、论无效合同的种类14、论合同的履行]5、论交付的种类和意义
16、论特殊侵权的民事责任原则
17、试论承担民事责任的方式
18，论人身权的种类
19、试论不当得利20、论一般民事侵权的构成要件
六、《民事诉讼法》1、论民事诉讼法基本原则
2、论民事诉讼的辩论原则
3、论诉的和关
4、我国民事诉讼法的基本制度
5、论民事审判的基本制度
6、论我国民事诉讼管辖的种类7、论特殊地域管辖
8、论我田民事诉讼的当事人制度
9、试论第三人
10、试论共同诉讼11、论我国民事诉讼的证据制度12、论举证倒置
13、论起诉的条件14、论反诉制度
15、论我国民事诉讼法的公示催告程序
16、试论支伺令
17、论上诉的条件18、论民事案件的督促再审程序
19、论民事案件：的执行"难"20、论我国涉外民事诉讼的基本原则七、《知识产权法》I、知识产权的性质与特征
2、著作权许可使用之研究3、民间文学艺术作品的法律保护
4、职务发明与非职务发明界限之研究
5、专利技术与专有技术法律保护之异同
6、商业秘密法律保护研究
7、驰名商标的法律问题
8、企业名称权研究
9、从商标纠纷看企业如何运用法律保护自己的
10、论商标撤销制度¨
11、专利无效宣告制度的有关法律问题研究
八、《公司法》
1、论我国公司法的体例与结构2、论我国公司法的基本原则
3、论我国公司的种类
4、论公司设立的条件5、论公司设立的法律责任6、论公司资本的三原则
7、论有限责任公司的组织机构8、论有限责任公司的股东和股东出资
9、论公司的发起人制度
10、论国有独资公司的设立11、论中外合资有限责任公司的组织机构12、试论国有独资公司制度的完善
12、论有限责任公司的监督机构14、论有限责任公司的债券发行
15、试论上市公司。16、论公司股票发行的条件17、论股份有限公司境：外上市的条件
18、论外国公司分支机；沟的设立程序
19、论公司集团的设立20、试论破产债权
九、《外国法制史》1、世界著名民法典体系之比较研究2、试论英美判例法之可借鉴性2、民法法系的历史发展与我国民法典的制定4、罗马法与我国市场经济法律构建中的法理问题5、论美国商法的发展及对我国的借鉴意义
6、信托的发展与我国信托制度的建立
7、论普通法与衡平法的关系8、法国民法发展制度考9、普通法系主要国家刑罚制度之比较
10、民法法系主要国家行政法的发展及对我国的借鉴意义
十、《合同法》1、论我国合同法的基本原则
2、论合同的分类3、试论合同的成立条件
4、试论缔约过失责任5、论合局的效力6、试论无效合同7、论债的保全
8、试论债权人的代位权9、试论合同的转让
10、试论合同解除的条件
11、论提存
12、试论违约责任的构成要件
13、试论定金责任
14、论违约行为的形态和责任
15、试论合同的解释
16、论要约和要约邀请
17、试论合同的成立与生效要件18、试论不安抗辩权.
19、试论概括移转
20、论合同权利和义务终止的原因
十一、《国际私法》1、论我国的涉外民事关系的法律适用的立法原则与补充完善
2、论适用外国法的理论和方法
3、论冲突规范的意义与重要组成部分的探讨4、试论香港与大陆的法律冲突问题5、谈涉外经济贸易合同中的法律问题
十二、《国际经济法概论》1、论关税减让原则与我国关税制度改革2、经济技术开发区的法律问题3、试述关贸总协定对国际贸易的法律调整4、试述多边投资担保机构的法律问题
5、关贸总协定与中国对外贸易法的适用关系
十三、(劳动法学》
1、试论劳动法律关系
2、试论劳动合同法律制度
3、试论工资保障法律制度4、试论外商投资企业的劳动法律问题
5、试论我国劳动争议处理的程序十四、《保险法》
1、试论责任保险与保证保险的异同
2、我国保险立法的现状及其完善
3、试论保险合同的补偿原则
十五、《金融法学》1、论贷款的法律调整
2、浅议我国商业银行现状及其发展对策3、金融违法行为的研究
4、票据法的探讨
5、论中央银行的宏观调控权利及其制约十六、《环境与自然资源保护制度》1、论环境标准
2、论环境影响评价制度
3、论"三同时"制度4、论排污许可制度
5、论水污染防治的法律制度
6、论土地资源的法律保护7、论风景名胜地的法律保护
8、论国际环境责任
9、论可持续发展原则
10、论国际水道的保护11、论海洋污染防治
12、论文化遗迹地保护的法律制度
十七、《公证与律师制度》1、论公证的客观真实原则2、论遗嘱公证
3、论房屋买卖合同公证
4、论出国留学协议公证
5、论涉外公证
6、论刑事诉讼中的律师辩护
7、论民事诉讼中的律师
8、论行政诉讼中的律师
9、论政府法律顾问的实务操作10、论法律援助制度
就几个方面论述
一国际投资争端是什么
二解决方案
三ICSID是什么
四两者比较下面再简单阐述一下编写毕业论文提纲的方法：
1.先拟标题；
2.写出总论点；
3.考虑全篇总的安排：从几个方面，以什么顺序来论述总论点，这是论文结构的骨架；
4.大的项目安排妥当之后，再逐个考虑每个项目的下位论点，直到段一级，写出段的论点句(即段旨)；
5.依次考虑各个段的安排，把准备使用的材料按顺序编码，以便写作时使用；
6.全面检查，作必要的增删。
在编写毕业论文提纲时还要注意：
第一，编写毕业论文提纲有两种方法：一是标题式写法。即用简要的文字写成标题，把这部分的内容概括出来。这种写法简明扼要，一目了然，但只有作者自己明白。毕业论文提纲一般不能采用这种方法编写.二是句子式写法。即以一个能表达完整意思的句子形式把该部分内容概括出来。这种写法具体而明确，别人看了也能明了，但费时费力。毕业论文的提纲编写要交与指导教师阅读，所以，要求采用这种编写方法。
第二，提纲写好后，还有一项很重要的工作不可疏忽，这就是提纲的推敲和修改，这种推敲和修改要把握如下几点。一是推敲题目是否恰当，是否合适；二是推敲提纲的结构。先围绕所要阐述的中心论点或者说明的主要议题，检查划分的部分、层次和段落是否可以充分说明问题，是否合乎道理；各层次、段落之间的联系是否紧密，过渡是否自然。然后再进行客观总体布局的检查，再对每一层次中的论述秩序进行
经过10多年的发展，2002年全国创业资本总量已经达到581.5亿元，较上年增长9.3％，与红红火火的投资相比，退出的形势却不容乐观。而完善的法律机制在创业投资的退出机制中是重中之重，是我国创业资本成熟、持续发展的可靠保障。因此，在建立多层次资本市场体系中，有必要借鉴国际创业资本成功退出政策，结合中国的国情，从法律上防范创业资本的退出风险，设计风险投资退出的法律机制。
一、上市退出的法律障碍
首先，主板市场存在法律障碍。其一是《公司法》有关上市公司资格的规定不合理，如公司申请上市不仅要有3年的经营记录，还要有3年的盈利记录、必须连续3年净资产收益率达到10％以上，这种经营业绩的要求不适合高新技术风险企业在建立初期的财务状况；规定公司上市前的股本总额为5000万元，这对中小高新技术企业来说，存在难以逾越的规模障碍。其二是我国现有的证券法规未涉及到做市商的内容。如《证券法》规定，在交易所挂牌交易的证券，必须采用公开的集中竟价交易方式，这同做市商制度存在矛盾。又如证券商持仓做市，就会触及《证券法》关于5％公告线的规定。
其次，创业板市场缺少政策和法律的支持。1999年我国就起草了《高新技术板股票发行上市试行办法》，2000年又了《创业企业股票发行上市审核规则》等一系列创业板市场规则咨询文件。但由于深圳创业板市场一直未推出，这些咨询文件没能实行。而且一些草案设计与《公司法》也有冲突。如草案规定上市公司成立的时间至少为2年，《公司法》却规定在3年以上，而从长远发展来看，对中小企业没有必要规定过长期限；《公司法》规定一般的公司向社会公开发行的股份占公司总额的比例不能低于25％，而草案要求15％的公开发行比例，两者相冲突。
最后，股份全流通缺乏法律依据。我国立法不允许股份全流通，法人股和国有股不能上市交易，即使被投资企业上市，创业投资机构也不能按照市场价格转让自己拥有的股权，这无疑减少了IPO退出的诱人之处。而国外的资本市场多可以全流通，因此境外上市是国际创业资本在中国的首选退出通道。但是，由于我国境外上市规则不完善、审批制度存在不合理、对国外资本市场规则不熟悉，又引起了不少司法难题。对此，我们应该：
1.修改公司法。降低对高新技术风险企业的盈利业绩、股本规模、向社会公开发行股份比例要求；允许法入股和国有股的全流通；允许管理层回购，并对控股股东和其他主要股东的最低持有股量、出售股份额加以限制；废除我国对无形资产作价出资的限额规定，不硬性规定无形资产的上限，入股比例由当事人自行协商或由专设的评估机构评估而定。
2.完善证券法。引入做市商制度，适当放松对券商融资的限制，加大对投资银行融资蜕资的法制研究和制定；规范上市保荐人制度，明确界定保荐人的资本规模、人才素质以及业绩要求，重点强化保荐人的法律责任；建立上市公司的退市制度，根据不同的公司设计不同的退市出口，参照国外的证券市场制度，建立一套科学合理、切实可行的指标体系作为下市标准；尽早为我国推出创业板提供法律依据，并遵循法律法规的根本原则，化解与公司法、证券法等基本法之间的冲突。
3.完善信息披露制度。分别建立适用主板市场、创业板市场强制性的信息披露机制；建立起更为严谨的信息披露监管体系；以诚实守信作为基本行为准则，加快建设企业和个人信用服务体系；建立信用监督和失信惩戒制度；借鉴境外资本市场有关披露的持续规定，要求上市公司递交半年度、季度、年度报告，及时披露股价敏感资料和重大消息。
二、出售退出的法律障碍
由于中国特殊的法律政策环境限制，风险投资公司通过出售的方式实现退出更具有实际意义，在很长的一段时间里是我国大部分创业资本退出的主要方式。但是，我国目前产权市场发展尚不成熟，既缺少可供风险企业股权流动的市场，又缺乏有效的产权流动法制、完善的并购法和其他配套法制。主要有如下一些法律问题：
其一，国外企业间的购并主要通过股权置换的方式进行，而我国由于法人股不能交易，企业间的购并主要通过现金收购，购并难度加大；其二，我国在相当一段时间内政府参股和国有独资创业资本还占很大比例，而风险企业中国有资产产权如何划分、如何出售、如何评估、如何管理、国有股如何减持还没有具体配套的法律依据；其三，我国的不少高科技企业脱胎于高校、研究机构或传统企业，它们与原单位的产权关系模糊；其四，在购并当中，特别是当跨国公司购并浪潮袭来时，如何在法律上应对外来收购还需研究；其五，即使出售，《公司法》对技术股占注册资本20％的限制性规定，从一开始就降低了退出资本的含金量，削弱了创业家和投资者的积极性；其六，由于当前许多优惠政策是针对风险企业设定的，使大公司、大企业没有足够的动力去收购风险企业，导致出售这一渠道难以扩展；其七，创业资本的出售离不开中介机构的服务，而目前我国中介机构在项目评价、市场分析、投融资中介等方面提供的服务与社会的需要有很大的差距，推进科技中介服务机构的法律、法规和政策环境的建设亦是亟需；其八，创业资本出售过程中的不公平交易及关联交易，损害了创业投资机构特别是中小投资者的利益，并进而严重影响证券市场的健康发展。
因此，首先应完善相关企业的产权制度，允许风险投资机构通过可转换优先股这种工具对未上市的高新技术企业投资，在企业上市时允许优先股转换为普通股上市流通。
其次，完善并购法。法定企业间的购并不仅可用现金，还可以以股权置换、股票现金混合的方式；制定相关优惠政策方面、政府应鼓励大型公司对小型高科企业进行兼并收购，如对进行收购的大公司实行贷款优惠政策，根据收购规模和收购行业给予相应年限的低息或无息贷款，也可实行降低或免除当年的所得税优惠政策；对外国投资者收购境内企业股权，严格履行股权转让协议的规定，特别是严格遵守股权购买金的支付期限。
最后，制定中介服务法：尽快出台统一的《中介服务法》，对律师事务所，会计师事务所、资产评估事务所等中介机构进行法律界定，明确中介职能，完善中介服务的资质审定、从业人员资格考核标准，对违法从业者进行相应处罚，规范其运作。
三、回购退出的法律障碍
管理层回购目前作为我国改变国有控股上市公司的产权结构、实现国有资产从竞争领域退出的重要方式，从本源来看，更适用于未上市企业的再创业活动和创业投资。
但是也存在诸多法律障碍：如《公司法》规定管理层的董事、监事和经理在任职期间内不得转让自己的股份，不利于激励管理层和核心技术人员的积极性。对于股票期权计划中的股票来源和资金来源两方面内容，现有政策和法律也没有进行明确和具体的规定。此外，企业家是否能自己买自己的公司、有没有例外条例、是否有持股数量上的限制。如何保证股东和雇员的利益、在信息披露方面做何规定、收购后的公司承担哪些义务、管理层个人经济上的风险、信息披露的道德风险以及企业可持续发展的风险等等，都需在立法中明确。特别要提到的是，目前财政部审批上市公司国有股的转让有加速的趋势，经营者通过MBO回购的方式以很低廉的价格买走国有股，而且不是公开业务操作，隐患很多，需要严格有效的监管法制。对此，应该：
1.完善内部治理机制。尽早规定股票期权，明确库藏股、股票回购、股票期权占总股本的比例限制等问题；要求控股投资者在付清全部购买金之前，不得取得企业决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。加大罚责制度：建立对退市公司高管人员失职的责任追究机制。
2.强化监管机制。借鉴美国的监管体制，建立“以集中监管体制为主，以自律性监管为辅”的法律制度；各种具体的市场规则不列为法律规定的范畴，而由证交所来制定；监管机构坚持尊重市场规律、提高监管效率的监管原则，减少审批事项和审批环节；建立信息报告制度，有必要建立至少一个官方信用报告机构，监督创业资本退出的整个环节；进一步充实监管力量，整合监管资源，培养一支政治素质和专业素质过硬的监管队伍。
四、清算退出的法律障碍
破产清算或清盘虽然是投资失败的结果，但也是很多情况下必然采取的退出渠道。根据研究，清算方式的退出一般可以收回总投资额的64％。
而我国对风险企业的清算破产首先缺乏相应的法律法规。目前的《企业破产法》仅适用于全民所有制企业的破产，而对其他企业适用《民事诉讼法》中的破产程序，显然是不利于风险投资业发展的。其次，破产清算中投资方合法权宜如何保护未能很好解决。风险企业成立时，投资方投入了资金，技术方投入技术。按照《公司法》，一旦投入都是法人财产。如果清算，投资方对无形资产同样有所有权。如何分清产权、如何界定职务发明、如何防范技术方转移技术都需要从法律上来明确。此外，风险投资家在风险企业中作为特殊股东，其是否有以及如何确定清算优先权问题值得我们探讨。
对此，可考虑从以下几点完善我国的清算法：专门制定风险企业和创业投资机构的清算法；允许风险企业经营良好也可以清算，规定风险资本家有决定是否清算的权力；借鉴美国法规，制定清算和兼并条款，即认可风险投资家的清算优先权，明确规定不同级别证券持有者获得回报的顺序，以及在其他投资者获得回报之前获得收益的数额，使风险投资家不仅能获得其全部初始投资，而且还能像普通股东那样，分享余下的收益。
一、我国法学本科阶段法律职业道德教育的现状及其原因
1.国家统一司法考试中法律职业道德考核的分值偏低
从2002年开始，国家统一司法考试将法律职业道德纳入考试范围，但是考核的分值始终徘徊在5分左右，与其他的内容动辄几十分相比较很难引起人们的重视。目前，很多高校在确定本校的法学专业教学计划时主动向司法考试中考核内容较多的科目倾斜。暂且不论这种做法的对错，但在实践中却直接导致了法律职业道德课程的虚设，甚至有的高校根本就不设这门课程。有关法律职业道德的内容，却在法理学、诉讼法或者司法制度概论等课程中讲解。这一点也显示了法律职业道德课程在高校法学专业课程设置中地位较低。此外，很多高校在法学本科专业教学计划中设置思想道德修养课程，作为必修课，但没有专门设置系统学习法律职业道德的课程。思想道德修养课程主要是讲解公共道德的课程。法律职业道德虽然属于道德的范畴，但不同于公共道德。法律职业道德具有主体的特殊性、规范的明确性和具有较强的约束力的特征。法律职业道德适用的主体主要是专门从事法律工作的法官、检察官和律师等法律职业人员，对于非法律职业人员没有约束力。法律职业道德不能停留在一般道德准则层面，必须形成具有明确权利义务内容的、具体的标准和可操作的行为规范。如我国最高人民法院的约束法官行为的《中华人民共和国法官职业道德基本准则》、最高人民检察院通过的约束检察官行为的《检察官职业道德基本准则》（试行）和中华律师协会通过的约束律师行为的《律师执业行为规范》（试行），这些基本规则都对相关法律职业的道德作出了特别的要求。而且，这些规范均具有实质性的约束力。如果违反了职业道德规范，均要求追究相应的纪律责任，甚至是法律责任。所以，思想道德修改课程不能完全取代法律职业道德课程。再加上思想道德修养课程教学内容和教学方法陈旧，教学效果欠佳，根本不能满足法学专业法律职业道德教育的要求。
2.法律职业道德领域的专业研究人员较少，师资缺乏
目前在法律职业道德领域内进行专业研究的人员较少，各高校中从事法律职业道德教育的师资严重缺乏。这也直接导致法律职业道德课程开设的困难。部分高校在法学教学计划中将法律伦理学作为法学选修课程。但是因为缺乏专业的师资，该课程一直没有真正开设。有些高校虽然开设了该课程，但是多由法理学或诉讼法学方面的教师担任主要教学工作。这些人员没有真正研究过法律职业道德，因此，该课程的教授也只能限于对有关职业伦理规范的讲解。另外，法律职业道德课程方面的教材和资料也相对较少，对于该课程的开设也有较大的影响，直接制约了法学本科阶段法律职业道德教育的发展。
二、完善法学本科阶段法律职业道德教育的措施
1.明确法律职业道德在法学本科阶段的目标和定位
我国目前司法改革中提到了“审判分离”，对于司法官不但要求具有成熟的司法经验、深厚的法学知识背景和一定的修养，还要求司法官具有公正清廉、忠于法律的职业道德。法律职业道德是法律职业者必备的素养之一，因此，法学教育必须重视法律职业道德的教育。我们应该改变目前对法律职业道德的忽视态度，在设立法学本科阶段的培养目标时，明确法律职业道德的内容。在确定法学本科专业核心课程时，法律职业道德应该成为核心课程之一。
2.加大法律职业道德在国家统一司法考试中的考核比重
设置法律职业道德门槛法律职业道德一直是各国普遍关注的重要问题，对法律职业群体具有重要的意义。英国大学的法学院除了比较重视对学生的基础知识和实践能力的培训外，还有重点地安排教学计划来培养学生的综合素质，如道德、法律伦理、职业素质、律己意识等。美国大部分州要求学生在获得律师职业资格之前必须通过律师职业道德考试。在通过律师职业道德考试和律师资格考试后，美国法科毕业生仍须通过由各州律师公会主持的“道德品格”考察和面试才能宣誓成为正式律师。与英美等国家对法律职业道德的要求相比较，我国对法律职业道德方面的要求是比较低的。就律师职业来说，只要品行良好，没有因故意犯罪受过刑事处罚和被开除公职、吊销律师执业资格，就可以取得律师执业资格。没有对法律职业道德做特别的要求。这也直接导致了法律职业道德课程在实践中得不到重视。因此，笔者建议应加大法律职业道德在国家统一司法考试中的考核比重，提高相应的分值，改变目前各高校中不设或者虚设法律职业道德课程的现状。另外，在取得有关职业资格和执业资格时，提出高于普通大众公共道德的要求。
3.探索多种形式的教学方法，提高法律职业道德课程的教学效果
法律职业道德的教学必须使法律职业道德要求内化成法律职业人人格的一部分。虽然不同的法律职业，具体的职业道德并不完全相同，但法律职业道德包括忠于法律，忠于职守，廉洁公正以及行为端正自重等，这是法律职业共同体共同遵守的职业伦理。法律职业道德教育的内容决定了在教学过程中不能单纯地对学生进行伦理道德说教，而是应该通过收集大量的法律实践资料，创设生动的法律职业场景，通过多种教学方法进行教学。大学本科阶段是法律职业道德培养和教育的关键时期，是法律职业人形成法律职业道德的重要阶段。在教学方面上，可以采用案例教学法、模拟法庭和法律诊所等教学方法，为学生提供道德情感体验的环境，使法律职业道德真正内化成他们的信仰。此外，也可以聘请具有较高的法律威望的专业人士为学生做法律职业道德方面的专题讲座，提高学生的道德认同。
4.培养法律职业信仰法律职业
信仰是在法律职业形成的过程中形成的，法律职业共同的精神追求。法律职业信仰的表现形态包括法律信念、法律理念、法律观念、法律意识等，其核心是一种对法治的精神追求。如果主体本身缺乏法律信仰和精神追求，没有规则至上的信念，没有权利本位与权力控制的观念，法治也很难实现。因此，在法学本科阶段的教学中，不仅是法律职业道德课程，其他法学课程包括理论性和应用的课程的教学中，都必须将法律职业信仰的培养作为其重要的内容。
作者：李霞 单位：盐城师范学院经济法政学院
一、理论界关于地方院校法学本科教育目标的定位
（一）职业教育说
法学职业教育以法律职业为基点，是一种重点培养法律职业伦理与基本技能的实务性法学教育。其目标定位于培养与当代社会、经济、文化与政治等各方面发展相适应的职业法律人才。
（二）素质教育说
法学素质教育又称之为通识教育，是一种以培养学生的法律专业知识、思维模式、共同职业信仰和处理实际问题的技能等职业品质的教育。其目标定位于培养部分拥有较强的法律素质的法律通才。一般地，理论界关于法学本科教育培养目标的定位主要集中于“职业教育”与“素质教育”两个方面。
二、法律职业化趋势下地方院校法学本科教育目标定位的反思
法学本科教育目标的定位是法学教育发展的基础与核心，它不仅提供了课程设置的思路与方向，还会对法律人才的培养质量和法学教育的发展方向产生直接影响。我国地方院校法学教育目标的定位应与经济社会的发展需要、民主法治的要求以及建设中国特色社会主义和社会主义市场经济体制相适应。21世纪是集素质、能力与知识于一体的时代，在这种时代背景下所培养的法律人才必须是知识、素质与能力全面发展的高层次人才，这就决定了我国地方院校法学本科教育既要注重素质教育，也要注重职业教育，要有机结合素质教育与职业教育，使其培养的人才体现为“通才”与“专才”的结合。一方面，法学教育肩负着培养具备基础法学知识扎实、专业面宽、能力强和素质高的现代化法律人才的历史使命，该使命决定了其培养目标应定位为素质教育与职业教育的有机结合。另一方面，当前我国各个区域尤其是广大西部地区急需社会管理型的通用法律人才，因此，地方院校要有机结合素质教育与职业教育，将普及化与大众化教育向培养政府与学术精英转变。
三、法律职业化趋势下地方院校法学本科教育的改革措施
法律职业化趋势下地方院校法学本科教育目标的实现需要将国际法律教育与中国法律教育进行有机的结合，需要更新和转变教学理念，设置科学、完善的人才培养课程体系，并建立科学、灵活地法学培养教学制度和教育评价机制，具体的改革措施体现在以下三点：
（一）转变教学理念，完善司法考试制度
一方面，地方院校应依据学校的实际情况和特点以及经济社会的发展需要，把培养具备应对国家司法资格教育的综合素养和职业能力、并为市场输送合格的法律人才作为本科法学教育的重要目标。另一方面，司法考试是法律职业准入制度的核心环节，因此要不断完善司法考试制度，要改革司法考试的内容与题型以科学考察学生的思维方式、逻辑推理能力、分析能力和语言表达能力等，采取笔试与口试相结合的方式重点考查学生对法律条文与知识的理解程度以及运用法律条文解决实际问题的能力。
（二）构建综合素养高和专业技能强的优秀法学教学团队
法律职业化趋势下地方院校法学本科教育培养目标的实现需要建立一支既拥有合理的学历、年龄、职称与学缘结构，又具备团队协作精神和联合作战能力的优秀法学教学团队。团队中的每一位法学教师都要具备良好的师德、渊博的法学理论知识、过人的技能和丰富的实践经验以培养学生的逻辑思维、辩论能力和人际交往技能等。要建立教师、司法实务部人员和法律研究人员三者之间的合理流动机制以强化法学教学团队的师资力量，不断提升教学的质量与水平，进而促进教学培养目标的实现。
（三）设置科学、完善的法律人才培养课程体系
当前我国法学理论课程主要由宪法、法理学和中国法制史，外国法制史是选修课。其中，法理学主要教授学生关于法的概念、特征与本质等等基础法学理论知识以奠定后续法学学习的基础，中国法制史则主要让学生了解和掌握我国法制的演变发展历程以推进现代法律知识的学习。但是，当前我国法律制度大多是舶来品，因此，在开设法学理论课程时有必要添加德国民法典、英美法的相关法律制度以及罗马法的课程以了解这些法律制度的立法宗旨和价值取向。为了保证法学本科毕业生进入法院、监察员或律师事务所等实务部门后能适应处理案件和各种法律事务的需要，地方院校应增加法律实践课程以培养学生的收集、审查、判断与运用证据认定事实的能力。一般地，学校可以组织大一学生到法院旁听和访谈，组织大二、大三学生参加模拟审判、法律案件评析、书写法律文书等比赛来锻炼其处理具体案件的能力、语言表达和书写能力以及人际沟通能力，针对大四学生可以采取法律援助和毕业实习的方式将其培养成一名合格的法律人士。此外，地方院校还应开设法律职业伦理道德教育、社会学、政治学、经济学与哲学等相关学科，从而使学生具备作为未来法律人士所必须拥有的职业精神和自律意识，强化学生深入研究问题、解决问题的能力。
四、小结
法学教育的培养目标是整个法学教育发展的核心和方向所在，是设置法学课程与改革教学方法的前提条件。在法律职业化趋势下，地方院校要准确定位法学本科教育的目标使其与法律职业相适应，要不断强化法学本科教育与司法考试之间的良性关系，转变教学理念、设置完善的法学课程体系，从而有效推进地方院校法学教育的质量与水平。
作者：崔静单位：白城师范学院政法学院
法律本科毕业论文
经济法在我国作为一个新兴的法律部门，产生于70年代末80年代初，它是同我国的市场经济同步发展起来的，随着市场经济的不断完善和发展，经济法在法学中的独立地位已经得到大家的认可，随之关于经济法理论和实践的各种探索和研究也逐渐繁荣起来。作为一个法学分支，同其它部门法一样，必然具有一定的价值，而且由于其调整对象和调整方法的特殊性，其价值目标也和其它法律部门有一定的差异存在。在这里探讨经济法的价值本质，笔者认为可以遵从这样一种逻辑谈起：价值――利益――法的价值及价值本质――经济法的价值及价值本质。
一“价值”的阐述
“价值”一词被广泛应用于哲学、经济学等各个学术领域，对价值的概念，有多种认识，我国学术界普遍认为有如下两层涵义：1、是指凝聚在商品中的社会必要劳动。2、是指客观事物的有用性或具体的积极作用，在这里，笔者认为作第二种解释较好。
“价值”作为客观事物一种有用性或积极作用，笔者认为应是客观事物的一种特性，这种特性基于物的根本属性产生，包括其自然属性和社会属性，它外在的表现为物的有用性或具体的积极作用，即对人有用的、有利的、能够满足人类某种需要的东西。这里的物应作哲学范畴理解，即其不仅指物理意义上的物，还包括一切社会观念性的东西，如：正义、秩序、平等、安全等。有学者认为：“价值首先表现为一种关系”，“它产生的前提是人的需要”，对此，笔者不敢苟同。物的价值是基于其根本属性产生的，客观事物所固有的属性多种多样，可以在不同的方面满足人的需要，每个人可能只会同其中一个或几个方面建立起价值关系，而且，这些有用的属性，有的会自动暴露于人们面前，为人们感知而满足人们，而有些则不会自动的暴露出来直接展现于人们面前，不能为人们意识到，或即使意识到它们有用，但未能掌握它们的使用方法，人们不能主动的和客观物建立起一种价值关系，那在这种情况下，该物是否就失去了其价值的存在？如果失去了价值，是否就意味着该物所具有的客观属性不存在了呢？如果是这样，那是否更进一步意味着该物的灭失呢？很显然，是不可能的，由此可见，价值具有一定的客观性，它离开客观事物的根本属性，就失去了赖以存在的客观基础和源泉。所以，笔者认为：价值是客观事物的一种特性，这种特性基于物的根本属性而产生，它外在的表现未一种有用性或具体的积极作用。
此外，价值虽然具有客观性，但它又与人们受一定社会历史条件所制约的需要、利益、兴趣、愿望密切相关，受当时社会历史条件的制约，人们的物质生活条件变化了、发展了，人们的价值标准或所追求的价值及其构成迟早也要发生变化，而且，作为客观事物根本属性的社会属性也会随之变化，同样也造成价值的历史变化。所以，价值还是一个历史范畴，根本不存在永恒的价值规范和价值标准。
二“利益”的阐述
利益是和价值相近的一个概念，有些人则完全把利益等同于价值，忽略了二者的区别，在笔者看来，二者虽意义相近，但与价值相比，利益还是具有自己显著特征的，依然可以区别开来。首先：利益表征的是一种关系，建立在人与客观事物之间，这里的客观事物也包括作为利益主体的人。利益产生的前提是人的需要，产生的基础是客观事物所具有的价值，所以，笔者认为利益就是一定程度上物的价值的实现。其次：利益具有实践性，利益作为主体对客体的一种主动关系，是通过人的实践建立起来的，即人在某种需要的驱使下，作用于客体，同客体建立起价值关系，这时才产生利益。第三：利益具有主观性，客观事物对主体有无利益、利益的大小，一方面取决于其自身的价值，而另一方面，则取决于人的主观需要，及需要程度的大小。利益不会脱离于客观物存在，更不会脱离于主体存在，而且是相对于主体而言的，没有利益主体的利益是不存在的。最后：利益具有相对性，利益产生的基础是客观事物的价值，其外在的表现为一种有用性或积极作用，但这种有用性只对有需要的、并通过实践与之建立起价值关系的主体发生作用，并非对所有社会主体都发生作用，只相对于特定主体而言。所以，笔者认为，利益是客观事物的价值的实现，这种价值实现是作为利益主体的人基于自身某种需要通过社会实践与客观事物主动的建立起的一种关系，这种关系产生的基础是客观事物的价值，产生的前提是人的需要，产生的方式是社会实践。
利益根据不同的标准可以划分为不同的种类，如根据内容性质的不同，可以分为物质利益、政治利益、精神利益，根据利益主体的不同，可以分为个人利益、国家利益、社会利益等。
三法的价值及价值本质
对法的价值这一概念，可以从以下几个方面来理解，1、法所要实现的价值，也有学者将其表述为法所中介的价值，即法的目的价值，包括公平、正义、秩序、效率、安全等。2、法自身所具有的价值，指法律在形式上所具备的值得肯定的或“好”的品质。3、法所具有的工具性价值，即法作为一种工具，在各种利益发生冲突时，它所发挥的一种评价性作用。对法的价值的认识，学术界基本上是一致的。
对法的价值的本质，笔者想谈一谈自己的认识。就法的产生来看，法是阶级利益分化的产物，从这一视角分析的话，可以说利益是法产生的基础，利益的分化是法产生的前提。而法作为一种政治上层建筑，它所体现的首先是统治阶级的意志，统治阶级作为一个社会阶层，它的意志必然要体现和反映该阶级的利益。“法的功能则在于调整各种社会关系，实质上也即调整各种利益关系”，统治阶级将法作为一种制度、一种工具，在与被统治阶级之间做出一种有利于统治阶级的利益界定和利益分配，同时，在统治阶级内部，协调各方的利益，维护一定的利益秩序，通过法这一制度来降低执政成本，巩固其统治地位，其最终目的也是实现其自身的利益。在这两种利益界定和分配得以实现的同时，法的价值也得以实现。法的诸多目的价值，如正义、平等、秩序、安全、效益等，在笔者看来，都无一例外的可以视为一种利益，而且它们也正是一种以社会观念形态存在的利益，这种利益可以相应的划入物质利益、政治利益、精神利益等范畴。而正义、公平、秩序、效益等不过是披着“美丽外衣”的各种利益在不同社会生活领域的反映和表象而已。所以，笔者认为：法的价值的本质，即是一种利益，但具体是何种利益，则需要具体问题具体分析对待，根据利益冲突的双方、冲突发生的社会背景、冲突利益的类型等具体情况考虑。
社会的发展，社会主体的多样性、主体需求的多样性，客观事物根本属性的多样性等这些都决定了利益的多样性，更造成了利益在各主体间的剧烈冲突，同时也决定了各种利益的必然冲突，而且，这些冲突是在所难免的，在冲突发生的情况下，如何取舍，取何方利益或何种利益，舍何方利益或何种利益；在制定、适用、解释法律时，必然会产生一些根本性的问题，对这些利益如何评价？用什么原则来决定它们相互之间的分量？在发生冲突的情况下，那些利益应该让位？成为人们必须面对的现实问题，而这也就是我们通常所说的法的利益本位问题，或者说法律在调整个人利益、社会利益、国家利益的关系方面发挥作用时，调节的前提是什么的问题。
不同的法律是建立在对个人利益、社会利益与国家利益相互关系的不同认识之上的。因此，对于法的各目的价值，笔者认为应当做出一定的价值梯度的划分，而且，法的各目的价值是应该具有价值梯度的。如果从法的整体性或抽象性来看，正义、平等、秩序、效益等各法的目的价值应是平等的，都作为法共同的价值取向而地位平等的相互依存，但法作为利益调整的工具，其作用体现在“社会失灵”的情况下，也就是在出现利益冲突的情况下来发挥其作用的，而且，作为抽象概念上的法在社会生活中是不具体发生作用的，它的作用的实现则要靠具体的各部门法来实现，而各部门法，都有其独立的调整对象，每一部门法如果都将这些目的价值作为其平等的价值目标而存在的话，则会陷入一种自我纠缠、难以自拔的困境中。所以，笔者建议在各部门法中，根据其调整对象等具体情况对法的目的价值做出一定梯度的划分，这样有利于目的价值的系统化，有利于各部门法的立法和实施。有学者认为由于不能对法的目的价值足够精确的量化，因而不能建立和划分价值梯度。但笔者认为：该论断理由是正确的，但结论却绝对化了。诚然，作为社会观念形态的正义、秩序、安全等法的价值是无法量化的，但是，无法量化并不意味无法进行比较。在利益冲突没有发生时，冲突双方和利益类型是不确定的，但在具体利益冲突发生时，冲突利益的类型及冲突双方就确定了，这时，作为法的价值本质的利益就可以相对量化进行比较，“两利相较取其大，两害相较取其小”，并不是要将其绝对数量化以后才可比较。也并不是要拿出一套绝对顺序化的书面的1、2、3、4……的东西来展示给大家。所以，价值梯度的确立应作为一种原则性的指导，不能陷入教条之中，更不能死搬硬套，而且，这种划分，要根据冲突发生时的具体情况而定，切忌“一刀切”。
四经济法的价值及价值本质
经济法作为一个独立的法学部门，它的价值如法的价值一样有如下三层含义：1、经济法所要表现的价值，即经济法的目的价值，它要表现和促进哪些价值。2、经济法自身的价值，即经济法作为调整社会关系的手段本身的特殊价值。3、经济法所具有的工具性价值，即经济法在其所调整的领域内发生利益冲突时，它所发挥的评价作用如何界定各方利益。
对经济法价值的分析，可以从以下两个方面来加以分析，一是经济法产生的背景，二是经济法的体系。
一经济法产生的背景
早期的资本主义是一种完全竞争的社会，社会的每个主体在经济生活中都是完全自由的。这种社会模式的形成与建立受到了古典政治经济学代表人物亚当·斯密、重农主义思想和边沁的功利主义思想的影响。亚当·斯密基于资产阶级的人性论和自由主义提出：“人类的一切活动都是为了追求个人利益，它是人们从事经济活动的唯一动力，是人的天性，凡是人都有这种要求，人类的利己心促成了变换”，他认为，每个人虽然追求的是个人利益，而没考虑到他人的利益，但是追求个人利益同社会利益不是矛盾的，而且是一级的，“每个人改善自身境况的一般的、经常的、不断的努力是社会财富、国民财富及私人财富所赖以产生的重大因素”。在斯密看来，政府对自由秩序的干预都几乎是有害的，抽象为“经济人”的个体在自私追求个人利益的同时，他们好像为“看不见的手”引导而实现公众的最佳福利，这是所有可能出现结果中最好的。产生于18世纪中叶的法国的重农主义，把农业中的“自然秩序”推崇到了整个社会领域，崇尚“自然秩序”，反对政府对经济的干预，主张自由放任。边沁的功利主义思想认为：“社会是一个个人的总和，社会利益是个人利益的总和。只要每个人真正追求他自己的最大利益，最终也就达到了社会的最大利益”。在这几种思想的影响下，早期的资本主义举行完全竞争，国家在社会生活中只充当了“守夜人”的角色，对社会经济生活完全放任，相信其可以遵循“自然秩序”。这种思想在当时占据了主导地位，政府也就作为一个“夜警政府”，除赋税外不再承担任何经济职能，因为他相信，他所统治的“经济人”在追求自身利益最大化过程中，可以自动实现整个社会利益的最大化，同时也就达到国家利益的最大化。
这几种思想在早期的资本主义发展中起到了积极的作用，但它们犯了一个共性的错误，他们都忽视了社会关系的存在，割裂了人与人之间的关系，把人看作是绝对独立的个体，而社会是一张“关系之网”，每个人都处在这张网之中，牵一发而动全身，个人利益最大化过程中，不可避免的会与他人利益、社会利益、国家利益发生冲突。但随着经济进一步发展，生产和资本进一步集中，不可避免的导致了严重的后果。19世纪末20世纪初席卷整个资本主义世界的经济危机打破了“自然秩序”的神话。社会经济过度集中，各种形式的经济垄断大量出现，工人大量失业，社会贫富差距悬殊，市场秩序遭到“理性经济人”的严重破坏，整个社会处于近乎瘫痪状态，这时，充当“守夜人”的政府发现，他们所推崇的“自然秩序”原来只是一种理想，放任主义非但没有促进社会利益的增加，反而对其造成了破坏，于是，应运而生的凯恩思主义通过主张国家对经济的全面干预，不仅拯救了资本主义世界，也促成了实质意义上的经济法的诞生。同时资本主义集团为了各自的利益，发动了第一次世界大战，“战争经济法”也应运而生。所以，从这一时期看，经济法在诞生之初，就承担了维护社会经济秩序，维护国家利益，抑制贫富差距的扩大，实现社会公平的职能，而作为国家干预经济之法的经济法，它最后所要维护的仍然是一种社会利益和国家利益。
二经济法的体系
经济法经过长时期的发展，已经形成了一个多层次。门类齐全的经济法部门组成的有机联系的统一整体。其主要内容包括市场管理和宏观调控两大部分。
市场管理法究其本质是国家权力对市场交易活动的依法适度干预，而其根源则是市场失灵。它的宗旨在于重现和复制公平的市场交易活动，自由竞争是市场经济的根本属性、主要优点和发展动力，要发展市场经济必须促进和维系市场自由竞争，而要实现这一点，最根本的在于赋予和保障市场自由竞争权，作为市场管理法核心和基础的市场竞争法很好的承担了这一职能，它的建立旨在维护公平的市场竞争，通过禁止不正当的竞争行为和限制竞争行为，为社会各主体创造一个良好的竞争环境，提供给大家公平竞争的机会，在全社会实现竞争民主。
宏观调控法其本质是国家通过经济政策间接影响市场主体经济行为的法律手段，和市场管理法不同的是他的干预是间接的，他主要通过一些诸如货币政策、财政税收政策等经济性的政策来影响市场主体的具体经济行为选择。市场经济不是放任自流的无政府主义经济，宏观调控可以校正市场经济的发展方向，协调市场经济的总体平衡，调节市场经济的发展态势，维护市场经济的宏观秩序，抑制市场主体的贫富差距，促进社会的可持续发展。
从亚当·斯密的自由放任到凯恩思的全面干预，走到了今天的自由基础上的干预和干预下的自由相结合，政府已经认识到社会利益的最大化不是个人利益绝对最大化所能实现的，社会利益也不再局限于经济上的利益，它随着社会的发展，已具有了更为丰富的内涵，笔者认为，它应当包括经济秩序，社会公德，经济资源与机会的共享，人类文明等各方面。而且，社会利益是处在社会中的个人实现其利益的基础，没有社会利益的存在，个人利益是没有保障的，只有基于社会利益，个人对利益的追求才是自由的。社会利益高于个人利益，但其本质又是个人利益，不过它所强调的是每个社会个人的个人利益，是相对于单个个人利益、集团利益和国家利益而言的，具有极强的涵盖性、广泛性和更强的整体性。
所以，从经济法的产生及其体系看，笔者认为，经济法的价值主要体现在这几个方面：良好的经济秩序、经济民主、社会公正。1、经济秩序。经济法的价值目标在于实现一个良好的经济秩序，只有有一个良好的经济环境，社会主体才能“最自由”的实现自己的利益，从而实现社会利益的最大化。二、经济民主。经济法通过维护经济秩序，建立良好的经济环境，赋予社会主体平等的、自由的竞争权，机会均等地参与市场竞争，实现自己的利益。经济法通过国家干预，保证每个社会主体的最大民主，从而实现了社会的最大民主。三、社会公平。国家通过宏观调控，利用税收杠杆调节个人收入，均衡社会财富，通过社会保障实现对弱者的利益的保障，通过对自然资源和环境的保护，促进经济社会的可持续发展，实现代际之间的公正。经济法作为一种工具，在对利益冲突双方进行调整和评价时，无不依据其价值进行，而其价值就其本质来看乃是属于社会利益的范畴，所以，笔者认为：经济法的价值本质，乃是社会利益至上。
［摘要］高校法律援助实训项目开展过程中出现诸多问题，高校应从宏观构建与微观设计两个角度对法律援助实训课程的内容进行设计。在课程宏观构建问题上，应将法律援助实训项目作为一门独立选修课纳入法学专业培养方案，采取共同培养的教学模式并与专业的法律援助机构合作。课程微观设计有事务性援助和专业性援助两类工作。事务性援助工作包括值班与接待、收发法律文书、装订卷宗;专业性援助工作包括小组实训、法律咨询、案情讨论与庭审演练、旁听庭审。课程设计中应注意以下几个方面:实训开始前进行相关培训;学生参与办案应征得受援人同意;采取灵活化的课程考核方式。
［关键词］法律援助;实训课程;课程设计
一、问题的提出
关于法律援助与高校法学本科教育的融合问题，理论界早已有所阐述，部分高校法学院系也已经开始建立法律援助学生实训基地，进行了一些探索与实践。法律援助学生实训项目在法学本科生实践教学中所发挥的重要作用也为越来越多的学者所肯定。［1］然而，在法律援助实训项目在实际开展的过程中，一些问题也逐渐暴露出来:(1)缺乏相应的指导与培训，以致学生参与办理的部分案件质量不高，案件处理程序不是很规范，部分受援人的合法权益没有得到维护。(2)部分高校没有充分地利用社会资源，盲目设立实训基地，案件数量少，法律援助项目徒有虚名。学生名为参与法律援助，实际上并无案件可供办理。(3)传统以课堂讲授为主的惯性思维仍发挥作用，致使部分教师和学生并未对法律援助实训环节给予足够的重视。同时，社会责任感与使命感的缺乏，也使学生群体缺乏为社会提供法律援助服务的热情。［2］(4)相当数量的法学本科生眼高手低，不愿意从事事务性法律援助工作，而其能力又不足以直接胜任专业性法律援助工作。基于以上问题，应探索法律援助实训课程的宏观构建与微观设计，即课程具体内容与环节的构建，并分析其中应注意的若干问题。下文笔者结合自身指导学生参与法律援助工作的教学经验，从课程整体设计与具体操作两个角度，谈谈自己的看法。
二、法律援助实训课程的宏观构建
(一)将法律援助实训项目作为选修课程纳入法学专业培养方案当前各高校法律院系学生参与法律援助实践主要采取两种模式:一是组织学生利用课余时间开展法律援助活动，往往与“12•4普法宣传日”“3•15消费者权益保护日”等普法宣传活动同时进行。［3］援助形式包括提供法律咨询、文书等。二是在各级法律援助机构建立本科生毕业实习基地。在这种模式下，学生参与法律援助活动将作为其本科毕业实习的组成部分。这两种方式各有其弊端:前者组织松散，缺乏相应的考核与评价机制，且伴随普法宣传活动同时开展，难免有流于形式之弊;后者由于法律援助机构并非唯一的毕业实习基地，故而只有部分学生能参与到法律援助活动中，其参与对象过于狭窄。据此，笔者认为，将法律援助实训课程作为一门独立的选修课纳入法学专业培养方案是有必要的，至少具有下述几个方面的价值:第一，将法律援助作为一门正式课程而非学生的课余活动，不仅能引起参与援助师生的重视，更能建立相对成熟的运作机制与考评机制，保证项目开展的长效性。第二，作为一门选修课程于第四至第六学期开设为宜，并非强迫所有学生修读，而是鼓励学有余力且具备一定专业知识基础的高年级法科学生参与其中。这样既能保障援助质量，又能使学生的实践能力得到有效提升。第三，从某种程度上讲，学生经过法律援助实训课程的学习与锻炼，也能提升其参与本科毕业实习的学习效率。(二)共同培养的教学模式在传统的法学实践教学课程中，通常确定一名或数名教师作为指导教师(带队教师)。法律援助案件种类繁多，往往涉及民事、行政、刑事等多个部门法学，甚至要求教师具备丰富的社会经验与阅历，而一名或数名教师限于其专业背景与精力，面对种类繁多、数量庞杂的案件往往力不从心，难从兼顾学生的指导，从而难以保障援助质量与实训效果。基于此，笔者认为，在自愿的前提下，宜尝试建立由该法律院系的全部具有执业律师资格的教师共同参与法律援助指导的模式，可以依据不同案件类型与教师的专业背景采用分组形式，如婚姻家庭案件组、工伤案件组、刑事组等。这种方案既能保障充足的办案人员，又可以兼顾各个领域。当然，有条件的院系可以从社会上聘请一些资深实务工作者担任兼职指导教师。(三)与专业的法律援助机构合作部分高校并未与专业的法律援助机构合作，而是自行开设法律援助基地，独立开展业务。虽然有的也取得了一定的成果，但笔者认为此法仍不足取。普通高校毕竟是教育机构而非实务单位，教师与学生只能以教学为中心，并不宜从事几乎专职的法律援助工作，而且高校自行设立的法律援助机构案件相对较少，学生难以获得实践机会。因慕虚名而本末倒置，殊不必要。高校可以采取与各级法律援助机构(中心)签订合作协议的方式，充分利用社会资源，这样不仅能获得相对充裕的案源，而且办理法律援助案件也可以获得一定的国家补助，可以在一定程度上减少实训课程的设立成本。
三、法律援助实训课程的微观设计
(一)概述依前文所述，法律援助实训课程的主要开展模式可以概括为在高校法律院系与专业法律援助机构订立援助协议的基础上，由具备执业律师资格的高校教师担任援助义务人，指导高年级本科生参与法律援助事务性工作与专业性工作的过程。由此，学生参与法律援助工作可以分为事务性援助工作与专业性援助工作两类。事务性援助工作是指法律援助工作中与法学专业知识无关或关联度较低，即无需具备法学专业教育背景即可以完成的工作，例如在法律援助中心接待窗口值班、作咨询记录以及办理案件过程中的收发文书、装订卷宗等。这一类工作虽然并不直接运用法律知识，但却能充分反映出法科学生的基本素质与社会责任感。因为如果事务性援助工作没有得到及时有效的处理，同样会影响法律援助工作的效果和质量，甚至耽搁具体案件的进程，损害受援人的合法权益。专业性援助工作是指法律援助工作中必须运用法律专业知识与技能或必须具备相应的资格才能够处理的工作。这类事务主要体现在办理案件的过程中，如立案、参与法庭调查与法庭辩论、会见在押的犯罪嫌疑人(被告人)等，也包括日常性援助项目，如法律咨询、撰写法律文书等。这一类事务的办理结果将直接影响案件判决结果，学生参与此类事务必须经过相应培训，且必须在指导教师的指导与监督下才能开展。(二)事务性援助工作1．值班与接待工作各级专业的法律援助机构通常都设有专门的接待(咨询)室，可以将学生分为二至四人的接待小组，派驻法律援助中心的接待窗口值班，小组值班时间为一个工作日或半个工作日。最好设置排班表，尽量避免与其他课程冲突。值班或接待的主要工作职责:接待来访当事人(做好接待记录);引导来访当事人到援助律师处进行法律咨询;在援助律师与受援人交谈的过程中，旁听咨询并做好咨询笔录等。值班与接待工作主要锻炼学生与不同阶层的受援人进行基本沟通的能力，在旁听咨询与做咨询笔录的过程中，也可以学习一些法律咨询的方式与技巧。［4］2．收发法律文书收发法律文书是指学生在协助办理法律援助案件的过程中，签收与签发部分法律文书的事务性工作，包括领取应诉通知书、传票、举证通知书等各类诉讼文书，向法庭提交各类书状、证据复印件等。这类事务性工作虽然并不需要专业知识背景，却能直接影响案件的进程，指导教师应随时跟踪了解办理情况。部分法律文书的收发应有受援人的书面授权，此类法律文书的收发工作原则上不得由学生独立完成。3．装订卷宗装订卷宗是指法律援助案件办理结束后，对案卷进行分类归档的过程，案卷内容主要包括法律援助协议、诉讼文书(书状)、证据材料复印件、各类笔录、法院裁判文书等。装订卷宗的工作可以在指导教师或法律援助中心工作人员指导下，由学生独立完成，但应注意保管卷宗材料，以免遗失。(三)专业性援助工作1．实训小组大部分专业性法律援助工作都需要在办理具体案件中完成，学生参与的基本模式如下:教师接受法律援助指派后，应成立由二至四名学生组成的实训小组。小组成员应由办案教师指定(可以在参与同案法律咨询的学生中择优选择)，参与案件办理的学生在案件办理结束前原则上不得参与其他案件的办理(即同一学生原则上不得同时承办两个法律援助案件)。实训小组在指导(办案)教师的指导下开展工作，直接或间接地参与案件的办理过程。2．法律咨询对于一些法律关系清楚、案情较为简单的案件，可以由学生直接承担咨询工作(至少两人，一人负责咨询，另一人负责记录)。法律咨询考查学生综合运用法律知识及临场语言表达的能力，是参与实训学生难得的锻炼机会，但如果咨询有误，也可能导致受援人对案件产生错误的判断与预期。因此学生承担法律咨询工作应注意下述问题:(1)在实训课程开始前，指导教师应对学生进行法律咨询方面的培训。(2)学生现场咨询时，原则上应有指导教师或法律援助中心工作人员在现场指导，如果发现学生不能胜任咨询任务或咨询出现明显错误，可能影响受援人利益的，指导教师或法律援助中心工作人员可以停止学生咨询，转由法律援助律师承担咨询工作。(3)咨询笔录应由咨询人、记录人和受援人签章，存留法律援助中心备查。3．案情讨论与庭审演练指导教师接受指派并组建实训小组后，应组织学生对案件进行讨论。在讨论开始前，指导教师应对案情有基本的掌握并形成处理意见。在讨论中，指导教师应引导学生归纳案件争议焦点，并围绕案件争议焦点展开探讨，而非泛泛而谈。如果在案件讨论中出现不同意见，指导教师可以根据实际情况决定是否组织模拟庭审，即让学生二人一组分别代表原、被告进行模拟辩论。在正式庭审开始前，实训小组的全部学生都应独立撰写该案件的(辩护)意见，供指导教师参考。如果学生的意见被指导教师采纳，指导教师应及时给予表扬鼓励，以使学生获得办理实务案件的成就感。4．旁听庭审除公开审理的案件外，实训小组的学生原则上应参与旁听庭审，指导教师应向学生交代庭审纪律及相关的注意事项。旁听庭审可以使学生切身感受真实诉讼的过程。庭审结束后，实训小组学生应撰写书面体会，作为课程结束后评定成绩的依据之一。
四、课程设计中应该注意的若干问题
(一)实训开始前进行相关培训参加法律援助实训课程的学生毕竟长期处于理论学习的过程中，缺乏法律实践的经验与基本技能，所以在正式实训课程开始前应对学生进行相关培训。1．实训技能培训，包括法律咨询及与受援人沟通技巧、法律文书撰写的方法与格式等;2．业务培训，包括法律援助的基本业务流程、各类诉讼的基本程序等;3．职业道德与纪律培训;4．安全培训。未经上述培训的学生不能修读法律援助实训课程。(二)学生参与办案应征得受援人同意具备执业律师资格的承办教师是法律援助案件的援助义务人，而学生并无资格以诉讼人的身份参与案件办理，仅能以律师助理的形式出现，因此，征得受援人同意可以尽量减少学生办案可能存在的风险。指导教师在接受指派后，应就学生参与办案问题向受援人征询意见。征得同意后，应由受援人签署书面意见并存档备查;受援人不同意学生参与办理案件的，无需陈明理由，学生则不得参与该案件的办理工作。在办理案件的过程中，学生承担收发部分法律文件工作的，应由受援人另行出具书面授权。对于涉密案件，涉及当事人隐私的案件，学生不得参与办理。(三)采取灵活化的课程考核方式法律援助实训课程基于其实践性教学的性质，不应采取传统的考试方式评定学生成绩，而应采取更为灵活的课程考核与成绩评定方式，注重对学生参与实训的综合表现进行衡量。应参考以下因素评定学生的成绩:考勤情况，参与案件讨论与模拟庭审的情况，实训期间撰写的法律文书、书面体会，实训小组指导教师的评语等。
作者：李琼宇 贺栩溪 单位：湖南科技学院人文与社会科学学院
摘要：绝大多数的西方法学院校对法科学生的要求是须“像律师一样思考”。它是鉴定法科学生能否毕业的标准之一，此谓宽进严出。可见，法学本科生接受法学教育的最终目的是具备法律思维能力，即学生能在脑海里形成清晰的法律体系以及获得灵活解决法律问题的能力。通过调研发现，中国法学本科生的法律思维能力的整体现状并不乐观，法学教育的改革应该以法律思维能力的培养为重心。本文通过比较分析国内外有代表性的法学院校的法律思维培养方式，创新性地建构了国内的法学本科生的理论性法律思维能力培养模式和实践性法律思维能力培养模式。
关键词：法学本科生；法学教育；法律思维能力；模式建构
一、国内法学本科生法律思维能力的整体现状分析
第一，法学本科生法律思维能力的整体现状及其原因。笔者曾在2013年12月末做了一项调研。调查的对象是，在随机挑选的几所法学院校中随机选出数十位在校本科生和刚毕业不久的本科生。调查的内容是，让这些学生（老生）思考笔者现场提供的关于法律方面问题的生活案例。调查结果显示，大概有70%的学生只是生搬硬套现有的法律条文；大概有10%的学生以这问题太难或是课堂上没学过为由拒绝回答；只有少部分人可以从不同角度（主要是结合理论和实践），采用逻辑思辨的方式为案例提供解决方案。这份调研报告所显示的结果在一定程度上反映了法学院校本科生法律思维能力的整体现状，即欠缺应有的法律思维能力。造成这种现状的原因有：其一，本科生自身的问题。即不正确地求学法学知识，所谓的方法论错误。他们常以“死记硬背”的方式学习，纯属机械性记忆、理解和运用。法学实践就是到律师事务所或是相关司法部门打小杂。其二，教师教学的问题。暂且抛开学生培养法律思维的自觉性和自主性，刚开始求学的学生难不了对法学求学方法论的认识存在误差，这就需要教师在教学中逐渐引导。但是，在实际教学实践中，教师常常忽略对他们法律思维能力的培养。其三，法学教育的问题。无论是本科生自身的问题，还是教师教学的问题，在当前中国高校法学教育模式下，应该主要归根于法学教育问题。首先，当前的法学教育过于重视行政式教学，其次，当前的法学教育以“工匠式教育”为主要模式，即以职业培训教育为模式。把学生类比成工匠，教育的目的是让这些“工匠”具备从事法律职业的“技术”。第二，培养本科生法律思维能力的重要性分析。法学教育是追求卓越人才的教育，它的中心任务应放在对法科学生如何运用法律原理的能力培养。教育部、中央政法委员会在《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》中明确指出：当前我国正处在社会主义法治建设时期，我国高等法学教育应适应社会主义法治建设的需要，但是在教高[2011]10号文件中也反映“社会主义法治理念教育还不够深入，培养模式相对单一，学生实践能力不强，应用型、复合型法律职业人才培养不足”，即学生学习法律知识相对只是死板地输入，无法很好地法律思维，形成自身的法学理论和实践体系，因此“提高法律人才培养质量成为我国高等法学教育改革发展最核心最紧迫的任务”。“大学之法学教育的首要任务，并不是只为了养成律师或法官，而是要培养法律人能够认识、理解‘法’在社会应有之机能为何，使其在面对具体问题时，有予以分析、判断之能力，这就是培养法律专家所共通的素养——法律思维能力。”与此同时，它是检验法学教育质量好坏的重要标准之一，对法学院校的教育来说具有重要的意义。笔者认为，本文提及的法律思维能力应该包括两个方面：即法学本科生需同时具备理论性法律思维能力和实践性法律思维能力：理论性的法律思维能力指学生具备了体系化、网络化的灵活的法律知识框架，同时能不断挖掘出是什么、为什么和怎么办来扩大框架；实践性的法律思维能力指学生能自信地将理论化的法律思维运用到实际生活中，具备逻辑分析能力，能灵活地分析问题，并提供明确的解决方案。二者是并重的关系，法学教育应该着重从这两方面入手，并建构一定的培养模式，从而培养学生的法律思维能力。
二、国内外法学院校法律思维能力培养模式的比较
翻看了相关文献和参考文书，国内外一些法学院校有着值得思忖以及学习和借鉴的法律思维能力培养模式，笔者重点总结并比较分析了如下几种模式。通过下文的比较分析，会发现它们的目标都是：意图改变传统的教学和求学模式，追求多样的灵活的培养模式来培养和提高学生的理论性法律思维能力和实践性法律思维能力。第一，读书会的模式。西北政法大学在课堂之外设立了“终南山法学小组读书会”，它是一种在院校领导、青年教师指导和广泛邀请校外知名学者参加下，由学生和教师自发组成的以研讨法学原著为主要内容，采用主题报告、评论或者自由讨论的方式，让学生自由发挥，进行思维碰撞和融合，以此培养学生分析法律问题能力、提升科研能力的重要形式。终南山法学小组的读书会模式是有值得借鉴的地方：它很好地利用了课余的时间，在课时之外实现教师和学生间平等、自由的交流；在知名学者和教师的指导下，学生进行头脑风暴、发散理论性思维、通过逻辑突破涵摄限制。当然，读书会法律思维能力培养模式也有它的局限性，即它只以理论性思维培养为目标且是精英式培养，会带给学生很大的压力。第二，导师辅导的模式。导师辅导模式指院校通过分散学生集体学习的方式，任命每个教师负责指导几个学生，其中指导的内容是不受限制的。这种模式它一方面减轻教师的教学负担（因为它是一个教师负责少数学生），另一方面也提升了学生法律思维的能力。这种模式的优点是采用“一对少数”的方式进行创新性因材施教，避开记忆性交流，采用灵活的自主的交流方式。但是，这种模式在实际运行中并非很理想，特别是在本科阶段。主要原因是导师辅导主要集中在抽象理论的指导，总体上缺乏一定的生动性，并且这种模式留给学生的自由空间过大，这样学生积极性、自觉性、重视性和主动性欠缺或是交流的重心偏移。第三，研讨会的模式。研讨会培养模式为德国法学教育最是常见，即学生在参加研讨会之前需花费较长的时间精力准备某一论题并撰写论文，研讨会开始时学生需先宣讲论文，然后评讲自己的思路，再由学生和教授评论。研讨会的最后，学生需要上交一份报告。这种模式的教育理念是让学生通过舌枪论剑的方式进行循序渐进的思维，因此，德国以研讨会及其他类似的培养模式培养出了一大批法律精英。由于这种模式以理论性研讨为主，所以在法律思维能力培养方面局限性和读书会模式相类似。因而在2013年，德国颁布并实施法学教育改革法，用于弥补理论性教学的不足。第四，法律诊所的模式。“诊所式法律教育”（clinicallegaleducation）最早源于美国的教学改革，它的理念是重视实践性教学，让学生亲自参与和诊断，从而“对症下药”。〔4〕西北政法大学是中国法学院校中最早采用法律诊所模式培养学生思维的，但大体都是针对本科3年级以上的学生。西北政法大学的诊所培养模式的有很多优点，能根据学生的兴趣设计诊所类型，同时它重视实践效果，具备现实可操作性，规定了相关管理制度（类似一个机构），让学生真实投入现实中产生一份实实在在的责任感（类似在工作），即以律师或是法官、检察官等身份来审视问题，以求形成自己的理论性和实践性的逻辑思维。这是不同于只停留在虚拟层面上的模拟法庭培养模式的。
三、国内法学院校对本科生法律思维能力培养的模式建构
在法学教育改革方面，考虑到出台类似德国的《教育改革法》需要一定的过程，因而笔者结合国内的教育国情即逐渐转变传统记忆性教学，暂且只从具体可操作的角度，围绕理论性思维能力培养和实践性思维能力培养建构如下模式。第一，理论性的法律思维能力培养。其一，想象型教学和脑图型学习。这是由导师辅导式和研讨会式引发的设想。导师辅导式的一大特色是学生在轻松的氛围下进行思维碰撞，研讨会式的一大特色是学生能直抒己见，想象型教学和脑图型学习模式就是充分利用并创新了这些特色。想象型教学是教师教学的模式，它应该成为法学教师教学的主流方法。它的关键是让学生不受束缚地想象和理解，是突破传统的死记硬背，将抽象的法学概念或是命题有形化，同时又要造成恰当类型的混乱，仿佛每一个法学概念或命题都是看得见的又四处蹦跳的小精灵。通过想象型教学，一方面教师教学轻松，另一方面学生能饱含兴致，通过想象深刻理解和反思理论问题。脑图型学习是学生在课上和课下培养理论性思维能力的模式。脑图型学习源自“头脑风暴”，即借鉴图表的方式，把自己头脑所思索的或是人与人间所交流的形成无限制的头脑网线，并将该网线一一记录下来。脑图型学习的关键作用是有着哲学上所阐述的非线性作用的特征，即1＋1>2的效果。其二，聚会式交流。这是由西北政法大学的读书会模式引发的设想。考虑到读书会模式会带给学生压力，笔者构建了类似社团交流的培养模式——聚会方式的交流“。聚会式交流”即要求学生和教师像家人一样聚在一起畅谈，只是畅谈的内容必须限定在法律相关的问题、事宜，参加聚会的人通过畅谈能形成一定的理论性逻辑思维“。聚会式交流”应该成为法学院校的一项品牌教学模式，让每个人（不论老师还是学生）都是教师，同时也都是学生。法学院校应该隐形地把学生和教师在“聚会式交流”中的表现当成他们素质（教师是教学质量等）考核的评判标准之一。第二，实践性的法律思维能力培养。实践性法律思维能力的培养重在引导学生积极实践，引导他们将理论性思维同实际相结合，形成一套实践性逻辑思维。基于以下几点考虑：一是虽然法律诊所教学模式已经在多所法学院校践行，但还是处在雏形阶段尚未成熟；二是模拟法庭的发展成熟度相较诊所式更高；三是模拟法庭模式的虚拟程度较深，无法让学生真切感受现实。笔者借鉴了法律诊所式的优点和模拟法庭模式的发展程度，在实践性思维能力培养上，构建了法律援助型模拟法庭模式。法律援助型模拟法庭模式包含两个特点：一是具有公益性援助的性质。二是具有模拟法庭的性质。当然，该模式能否健康运行前提需要各法学院校向校内校外宣传“公益性法律援助”，以求获得大量的案件。其次，虽然该模式强调学生的自主性，但也应该设定一定的实践性绩效管理机制，避免该模式流于形式。最后，学生自主性应起关键作用，需要学生明确实践性思维能力培养的重要性，积极主动参与到援助型模拟法庭来。
四、结束语
笔者通过建构理论性思维能力的培养模式和实践性思维能力的培养模式，希望能对国内法学本科生的法律思维的养成和提升有所帮助，对国内的法学教育改革有所借鉴。培养一大批具备卓越的法律思维能力的法律人是你我共同的追求。
作者:何佩佩 刘风 单位:福州大学法学院
一、法律职业道德教育对于法学本科人才培养的重要性
法学专业本科教育重在培养法律应用型人才，法学毕业生往往会从事律师、法官、法律顾问或者其他与法律相关的职业，而这些职业的特殊性就表现在与法律的密切联系，因此毕业生除了具备基本的专业技能来保障相关当事人的权利外，还应当积极的提高自己的专业素养与道德素养，进而保持自己的客观性以及工作的公平性。而法律职业道德教育往往注重法学专业人才职业观、道德观的培养，进而督促法学毕业人才在从事法律工作时保持清醒的头脑，客观公证的来处理法律事务。因此，从从业人员道德素养来看，法律职业道德教育对于法学人才的培养有着显著的重要性。
二、法学本科阶段法律职业道德教育的实践
根据文章之前的分析，法律职业道德教育的开展对于法学本科阶段高素质人才的培养有着至关重要的作用，因此文章在本节根据之前的分析以及大学法学教育的现状来对法律职业道德教育的实践进行分析。
1.明确法律职业道德教育在法学本科专业教育中的定位，保障职业教育的实际效果现阶段法学本科教育阶段法律职业道德教育的内容比重还十分的欠缺，加之司法考试以及日常考核中法律职业道德的比重也相对较低，因此整个法律职业道德教育在法学本科阶段的开展工作几乎无法获得相应的教学效果。所以现阶段的专业建设过程中，大学要注重法律职业道德在法学本科专业教育中的定位，并引进专业的师资来从事实际的教育教学工作，进而通过课程设置、课程时间的保障以及优秀教师的推动，法律职业教育的实际效果才能够获得最为有效的提升。
2.适当提高我国司法考试中法律职业道德的比重，高校与社会共同保障教育的开展考试往往是作为对一个人能力考查以及对一个人学习进行约束的最佳的方法，我国司法考试除了是对法学专业学生起一个考查和约束的作用外，还肩负着为国家挑选合格法律人才的重担，因此司法考试不仅对于法学专业的学生，甚至对于整个社会都有着特殊的意义。而在强化学生职业素养以及推进法律职业道德教育的过程中，我国的司法考试就可以适度的提高法律职业道德的比重，即除了对学生专业素养做严格要求外还应当积极的对学生职业的素养做相应的考察。在这种背景下，高校专业教育会依据司法考试的实际要求来逐步的进行调整，进而高校与社会进行联动，共同保障法律职业道德教育的开展。而考试内容的变化又会对学生的主动学习起一个良好的督促作用，整个法律职业道德教育在高校、社会以及学生自己的联动下将会取得最为理想的教育效果。
3.优化教育教学模式，以教学效率的提升来促进法律职业道德教育效果的强化法学专业本科教育在我国已经有了良好的开展，但是现实的情况下，不少的学校仍然采用教师机械化灌输的模式，即让学生被动的记忆教师讲述的一切内容。在这种环境下，即使学校能够安排入法律职业道德教育的课程，其教育的开展也只是通过相关条例的灌输来进行，进而其教学效果始终无法被有效的发挥出来。因此在现阶段的法律职业道德教育工作开展的过程中，专业教师要创新法学专业培养的模式，通过案例分析、模拟法庭、社会实践等多样化的形式优化教育教学的模式，进而从教学方法方面不断的提升法学本科教育的效率，以保障在有限的课程教学时间和课程安排下，法律职业道德教育同样能够发挥出积极的效果，保障法学专业培养高质量的法务人才。
三、结束语
法律职业道德教育的开展对于法学专业本科教育阶段培养高素质的人才有着显著的意义，现阶段，由于高校教育以及司法考试中法律职业道德教育内容的缺乏，整个法律职业道德教育效果无法得到显著的提升。因此法学专业教师要积极的从课程安排、教学方法等方面促进法律职业道德教育的开展，进而保障法律职业道德教育的质和量，以为现阶段高技能、高素质、高品德的法学专业人才的培养提供最佳的保障。
作者:马勇 单位:吉林北华大学
摘要:本文阐述了计算机和法律复合型人才的培养目标,并结合培养目标提出了一套课程体系结构,最后 结合目前计算机和法律高等教育的现状,分析了方案实施存在的困难,并针对困难提出了相应的解决方案。
关键词: 计算机和法律复合型人才;培养目标;课程体系
引言:随着信息技术的飞速发展,各传统领域相继实现了信息化,譬如传统商业演化出电子商务、传统政府办公演化出电子政务,等等,在信息化带来方便快捷的同时,也会带来一些相关的法律纠纷。而在处理相关纠纷的时候,因为纠纷发生在网络这一虚拟的平台,缺乏相应的法律法规,所以迫切需要精通这些业务和内在的计算机技术又懂法律的复合型人才,来参与相关的法律法规制定和执法过程。此外,还存在着一系列利用互联网进行诈骗、盗窃、攻击等多种形式的犯罪,有些甚至是关系到国家安全,如何有效打击这些计算机犯罪,从立法(根本依据)到强化网络安全(犯罪客体的保护)到形成规范的犯罪取证系统(调查打击),都迫切需要既懂法律知识又懂计算机知识的人员的参与。所以培养法律和计算机复合型人才势在必行。
1法律和计算机复合型人才培养的现状
目前国内外对这类人才的培养多采用两种方式来进行。一种是“非学历”培养,就是对律师或者法律相关从业人员进行计算机知识的相关培训,还有就是对计算机相关从业人员进行法律知识的培训。两者通过培训,在取得相应的认证资格后,可以参与到计算机和网络相关犯罪或者纠纷的执法过程当中去,也可以参与部分的立法活动。另外一种就是“学历”培养,就是在高校对学生进行本科、硕士、博士多层次的教育培养,这类学生既学习计算机知识,又学习法律知识。显然,前者培养方式,只能短暂地解决法律和计算机复合型人才的紧缺问题,而后者才是解决此类问题的根本之道,而作为根本之道中最根本的就是本科阶段的教育,因为它不仅为硕士、博士阶段的人才培养提供优秀的基础后备人才,而且它能为社会提供一些直接可以使用的法律和计算机复合式应用型的人才。所以本科阶段的学习显得非常重要,而本科阶段的课程体系建设也就显得尤为重要。
2法律和计算机复合型人才本科阶段的培养目标
为适应社会的需求,本科阶段培养法律和计算机复合型人才的目标应该定位到:培养德、智、体、美全面发展,具有创新精神和实践能力,掌握计算机科学和技术以及网络与信息安全的基本理论、基本知识和基本技能,并具有一定的法学领域知识,适宜在公安、检察、法院、司法、律师事务、金融、证券、保险、财经、外贸、政府、信息技术行业(或IT企业)及其他企事业单位从事计算机系统的设计、开发、管理和维护、高科技刑事侦查(取证)、网络与信息安全监督和管理、计算机信息网络法律法规教学与科研、信息社会法治化建设工作及其它相关管理工作的复合应用型人才。
为了实现以上法律和计算机复合式应用型本科人才的培养目标,通常有四种可选的方案:第一,在成熟的法律专业课程的基础上,加入适量的计算机类课程;第二,在成熟的计算机专业课程的基础上,加入适量的法律类课程;第三,简单地将成熟的法律专业课程和成熟的计算机专业课程加到一起;第四,将成熟的法律专业课程和成熟的计算专业机课程进行删减,结合既定的培养目标,使得课程体系健康合理。
很显然,第一二种实现起来相对比较简单,在一般的综合性大学里都能实现,但是其知识结构显然不是很合理,有捏合的痕迹,就像水中加油、油中加水一样,知识是分离的,不成体系;第三种方案尽管可以让学生学到两个专业的知识,两者也能交叉,但是需要超出正常的学习期限,需要5～6年才能完成这些成熟专业课程的学习;第四种方案显然是最好的,但是如何对成熟课程当中的课程进行删减,甚至对课程当中的部分章节进行删减,使得学生掌握基本的计算机知识和法律知识,知识结构成体系,健康合理,既能够满足社会的需要,又能满足进一步深造的需要,这就是本文着重要研究的。
3法律和计算机复合型人才培养本科阶段的课程体系结构
根据法律和计算机复合型人才的培养目标,结合教育部本科教育的规定,本文提出如下的课程体系结构:
其中思想政治理论课包括“马克思主义基本原理”、“思想”、“邓小平理论”、“思想道德修养”、“法律基础”等课程,这些是培养学生思想道德素质的必备课程,是培养社会主义建设者和接班人的指导性课程,约占整个课时数的11%。
文化基础课包括“大学英语”、“大学物理”、“高等数学”、“离散数学”、“线性代数”、“概论与统计”等课程,这些是学生学习其他课程和以后进行深造的基础性课程,约占整个课时数的29%,不可缺少。
专业主干课应该涵括计算机和法律类的的主干课程,通常计算机系的专业课程(专业基础课和专业主干课)包括:“数字逻辑电路”、“微机原理”、“计算机组成和系统结构”、“C语言程序设计”、“数据结构”、“操作系统”、“数据库原理”、“编译原理”等。和计算机相关的法律类主干课程包括“法律基础”、“刑法基础”、“民法基础”、“信息法学”。
在限制性选修课当中,通常都是一些方向性很强的课程,分析复旦大学、上海交通大学等一些成熟大学的计算机系的课程体系时,可以发现限制性选修课通常和都专业法向和培养方向紧密相连,譬如计算机系硬件方向通常会把“可编程器件及应用”、“单片机原理及应用”、“嵌入式系统开发”等和硬件密切相关的课程作为限制性选修课,软件方向通常会把“算法分析”、“基于组件的软件开发”、“数据仓库与数据挖掘”、“面向对象数据库理论”等软件设计当中密切相关的课程作为限制性选修课,网络方向通常会把“TCP/IP协议”、“组网与网管技术”、“网络程序设计”、“网格计算”等和网络密切相关课程作为限制性选修课。在计算机和法律复合型人才培养的课程体系当中,可以将“证据法”、“犯罪学”、“检察学”、“电子商务法”和计算机紧密相关的课程作为方向性的限制性选修课,它们是计算机和法律知识交叉融合的关键。
实践性教学环节当中,可以让学生多参与到计算机相关的法律纠纷的取证、调查当中,掌握一些法律方面的实务,同时运用计算机和法律的知识来解决实际问题,培养他们的实践能力,同时,多请一些处理过计算机和网络方面纠纷的律师和法官来给学生作报告,充实他们。
4课程体系实施的困难和解决办法
建立在法律基础知识和计算机基础知识之上的课程体系实现起来面临以下几个难点问题:
第一,师资问题。目前在校任教的老师,有的是法律各专业的老师,精通法律相关领域的知识,有的是计算机专业的老师,精通计算机相关领域的知识,但是严重缺乏那种既精通计算机知识又精通法律知识的老师。所以在实现教学体系当中诸如一些法律类的课程通过计算机相关的案例来讲解或者在讲解计算机知识涉及相关的法律问题的过程中,如果缺乏既精通计算机知识又精通法律知识的老师,讲解就会没有深度,也不会生动,也不会吸引到这类复合型学生,课程效果自然就不会好。
解决办法:建议的解决办法是有两种:一是对担任课程体系当中法律相关课程的老师进行必要的计算机知识的培训,使得相关老师能够掌握基本的计算机基础知识,包括计算机组成原理、计算机操作系统原理、计算机网络原理等,重点使用那些具有计算机背景的老师任教;二是对担任课程体系当中计算机相关课程的老师进行必要的法律知识的培训,使得相关老师能够掌握基本的法律基础知识,包括刑法学、民法学、知识产权法、诉讼法学、证据法、商法、经济法、国际法等。这样老师在讲解计算机组成原理、计算机操作系统、电子商务、电子政务、软件工程等相关课程时就可以引用相关的法律知识,来阐述诸如硬件知识产权与保护、计算机电子证据、电子商务纠纷、软件知识产权的保护等相关计算机纠纷案例,以加强学生对相关知识的认知。
第二,专业挂靠的问题。目前在中国的大学普遍采用文理分科的形式对人才进行培养,学生大体分为文科和理科两大类,工、农、医也是从早期的理科当中划分出来的。那么对此类计算机和法律的复合型人才的培养这类专业应该如何挂靠,有两种选择:一是划到法律相关的学院;二是划到计算机相关的信息学院。
解决办法:建议的解决办法是划到计算机相关的信息学院,因为这类复合型人才的生源为高中选读理科的学生比较合适,具有理科背景的学生在学习计算机和法律两门识的时候才不会遇到比较大的困难,因为计算机基础课程当中要求有一定的理科基础,所以采用信息学院为主,法律学院为辅的这样一种挂靠方式比较合适。
5总结
基于以上体系架构,2005年华东政法大学成立了信息科学技术学院,用以培养计算机和法律复合式、应用型人才,在课程体系建设、教材的建设和师资的培养等方面都取得了不错的成绩。学院利用华东政法大学的法律教育平台,进行计算机教育,同时渗透法律教育,在实践环节,强调计算机和法律结合的项目,譬如法律案例的数据管理系统的开发、计算机网络取证软件设计、电子交易系统的数据签名系统开发,等等,取得不错的效果。同时,鼓励学生在公安、检察、法院、司法、律师事务、金融、证券、保险、财经、外贸、政府、IT公司等单位实习。
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