时间：2022-05-30 03:06:37
导语：在法律史论文的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了一篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
应该抢救中国的法律史等
q：我是一名法律人，虽从事法律工作也有十来年的历史，但却从未听说过“陈卓”这个名字。读了方圆5月上的封面报道《陈卓往事》，使我又了解到一个应该铭刻在法律史碑上的人。
这几年，很多法律界的老人去世了，马克昌、陈桂明、张宇霖、邓正来等等。他们中有一些因常常在媒体露面而被大家所熟知，更本文由论文联盟//收集整理多的一些却只是在学界有着很大的影响力。因为，现代法律在中国的历史实在是不够长，以至于我们忽略了很多重要史料的记录工作。应该趁着这些法学巨擘还在的时候多请他们谈一谈，这也是在抢救中国的法律史。
a：小编也觉得，我们总是在有人逝去的时候，才后悔什么事情还没有做。趁着历史的当事人还在的时候，保留真实的历史给后人看，是年轻法律人应该重视的问题。
洗浴中心盗窃频发，
检察官给提个醒
q：编辑老师，您好！日前，我所在的河南省内乡县检察院审查了这样一起案件：打工青年、无业游民、大学学生、未成年人等4人，从结识到被抓获，短短5天时间，从甘肃到西安一路向南到南阳辗转7个地方，在洗浴中心盗窃作案5次。
近年来，发生在洗浴中心的刑事案件越来越多，我们想给大家提个醒。发现被盗后，第一时间搜集相关证据，即使公安机关破获不了，洗浴中心应当承担相应的民事赔偿责任。根据我国《消费者权益保护法》第七条规定，顾客在洗浴消费的过程中，其随身携带的财物交由洗浴中心保管，或自己存放于洗浴中心提供的衣箱内，店方都承担有看管的义务。（文/李玉军）
a：很多人丢了东西找店方都面临索赔难的问题，看来还是应该举起法律武器啊。
国家政策变化导致无法贷款，
开发商该退回首付款吗
q：因为母亲多病，身体一直极差，东北的冬天很寒冷，母亲气管疾病，天天在家不能外出！兄弟姐妹凑钱给父母打算在北海贷款 买一套房子供父母休养之用。
2009年年底，在朋友的帮助下，我们在北海定了一套房子，交了2万订金，当时说是首付2成就可办理。但等到2010年让我们去办理贷款手续的时候，说首付最低3成，当时为了贷款容易批下来，我们凑到了4成的首付在楼盘销售公司的带领下交给了开发商，开始办理贷款手续。结果在贷款还没有审批下来的时候，国家政策调整，外地人不允许贷款，导致这次买卖无法进行了。现在开发商拒不退还首付款，一直给我们的答复是：等有下家买的时候再退。请问我们该如何做？
a：因为国家政策导致的无法贷款，属于不可抗力，您是可以要求解除合同，由开发商退回首付的，这与开发商是否再次卖出房子没有关系。面对这种情况，您一是可以向当地建委部门投诉，看是否可以协商解决问题。否则可以委托律师，直接向房产所在地法院提起诉讼，要求对方返还首付款。
原文作者：张松
摘 要 自清末至民国，通过全面学习移植西法，建构起一个与西方大陆法系相似的“六法体系”，而另一方面，却是人们生活实践和司法实践中的传统依然，形成制度与实践相背离的吊诡状态。归根溯源，乃是社会变迁过程中“变”与“常”二者的张力结果。变与常，既是近代中国法律转型的社会现象和“辨证规则”，也是其中存在的问题，更是近代中国法律制度建构的历史观照。
关键词 变与常 近代中国 法律制度 历史观照
基金项目：本文系作者主持的教育部人文社会科学研究青年项目“从公议到公断：清末民初的商事公断制度研究”（11yjc820168）及江苏省高校哲学社会科学研究基金项目“清末民初的商事公断制度：建构与解读”（2011sjb820013）的阶段成果。
作者简介：张松，法学博士，南京信息工程大学公共管理学院教师，研究方向：近代中国法律史。
中图分类号：d90文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）08-014-02
关于“变与常”，无论古今中外，都有着莫名的热衷，但却聚讼纷纭，未有定论。如古希腊哲人赫拉克利特即说过“一切皆流，一切皆变”，孔子有“逝者如斯夫，不舍昼夜”之叹，老子却有“不知常，妄作凶”、“知常曰明”之论。除却哲学与文化，其他学科也有变与常之分，如数学上的“常数”与“变数”。可见，变与常是无所不在，无时不存，互相纠葛在一起。
传统中国，伦理等级分明，社会秩序井然，多数时期呈现出稳定和谐的局面，因此在古代中国，“‘和’、‘均’、‘安’才是常道，冲突与矛盾则属变道。”但历史车轮行驶至近代，西方的强势入侵，迫使中国不得不融入世界发展的大洪流，从传统的“千年不变”突转为“十年一变”，中西文化冲突成为时代的突出内容，“这是一个变的时代：从社会到个人，从制度到思想，都在剧烈地变动着。”正是由于社会形势的日新月异，一个多世纪来的史学界和法学界大都侧重于近代中国社会趋变的一面，褒之扬之，即使间或有论述不变的一面，也是基于批判的立场，贬之抑之。无疑，这一研究取向既与近代中国的历史表象相契合，也与近代中国的社会变迁大势相一致，但却有意或无意中引导人们认为“变”是近代中国社会的唯一面相，从而对近代以来中国的认识陷入一种单一的平面景象之中，忽视了一直隐藏于社会实践中不变（即常）的一面。
在强势的西方文明面前，中国本土文化与中国意识处于弱化和简化的状态，失却了以往包容万象、吸纳异域文明为己用的雍容气度；而自上至下、急功近利的富国强民意愿更是生硬地将一个截然不同的异质社会和文明插入进来，一个西方模式的“新社会”已初步成型。然而中国社会和文化发展的连续性并未因此而被截断，传统文化精神仍牢牢地扎根于日常生活实践之中。从康有为、梁启超等主张的“大变法”，到沈家本的制订新律，再到清末新政、共和民国的建立，以及南京国民党政府时期的“六法全书”体系，无不是以“变”——即学习西方、移植西法为主导，从而形成一个双重结构模式的社会。即一种西方的法律体系和司法模式已在明面上建立，而人们的法律意识、法律的实际运作方式仍深受传统法律文化精神影响，从制度到实践，整个法律的运行环境仍深受传统制约，形成一个“制度与实践相悖离”的吊诡状态。
以商事法律制度建设为例，无论是商事裁判机构，如大理院、商事公断处等的构建，还是一系列商事法规，如商法总则、商事程序法、商事单行法等的草拟与出台，其中无不饱含着浓郁的传统法文化元素。大理院乃是由传统的中央司法机构——大理寺改制而来，商事公断处则建基于以往的行会及其行议机制，而固有的商事习惯如合伙、担保、借贷、居间等，均可以在有关商事法规中发现端倪。一言以蔽之，在近代中国商事法律制度建构的历史进程中，虽然“变”道占居主导地位，但“常”道仍或显或隐地对其不断产生影响。这种现象不仅仅见之于商事法律制度建设，也同样见之于其他部门法制建设。从某种角度来说，近代中国的法律制度建构是仿效西方移植而来一个庞大的西方法框架，而在框架内却是中西杂糅，新旧混陈，且一直影响至今。譬如当前仍有所留存的传统风俗习惯，国人的一些习惯性思维等则是有力佐证。 [论文网]
制度建设如此，司法实践亦然。从官方司法机关到民间裁判机构，无不在司法实践中重视援用本土法律资源。以民初大理院为例，大理院通过颁布判决例和解释例的形式来弥补法律法规的匮乏，将本土民商事习惯导入司法审判之中，与法律条文形成互补，从而使得近代民商事习惯与西方法律精神文明初步融合，构建起独具特色的商事裁判机制。官方如此，民间亦相若。民初的商事公断处在裁处商事纠纷时，所依据的仍以本土商事习惯为主，以东渐而来的西法为辅，甚至二者综合为用。这一情形，恰与官方行为相呼应，形成国家与社会的互动。正如苏力所言：“从制度变迁的角度看，国家制定法与民间法的相互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要的途径，并且必然是一种渐进式的制度创新。”而民间商事裁判机构——商事公断处，虽然其存在与民族国家追求司法统一的目标及社会发展大势相悖，并因此受到政府的挤压和抵制，但鉴于当时中国的实际情况，其存在却是有着历史必然性和合理性，这从当时商事公断处的理案效果就可以看出来。以致经过近一个世纪的发展，民间裁判在今天的中国仍有其生存空间。
清末民初，正是我国近代法律制度的草创时期。法律制度的不完善，为习惯法的存在和实施保留了一定的法律空间，一大批行之有效的商事习惯被引进法律条文、导入司法实践等，不仅弥补了法律法规的不足，而且增强了现行法律制度的可操作性。实践证明，商事习惯在司法实践中的广泛运用，商事法规对商事习惯的吸收，不仅丰富了商事司法裁判的法律渊源，推进了社会对法律本土资源的认识，而且为法律的继受提供了一个相对可行的途径，为以后制定更加完善的法律创造了条件。这无疑是“常道”对“变道”的具体影响。
历史已经告诉我们，清末民初的法律继受，是一个多方面参与、全方位移植西法的过程，是国人在内外交迫的情境下做出的选择，因而在某种意义上来说，“是一种理性化的过程，意即科学化、知识化、专业化等的过程，并伴随着一个法律人阶层的递嬗代换、新的专业法律人取旧制度下的法律人而代之。”从1904年清政府颁布近代中国第一部商法——《商人通例》开始，到1928年民国南京政府建立时止，晚清政府与民国北京政府拟订和颁行了多个商事法规，涉及社会生活的各个方面，囊括了商事主体法、商事行为法和程序法，基本上建构起一个比较完整的商法体系。而近代商事法律制度建设所取得的成绩，近代商事法律制度传统和现代并存、东西方法律精神共生的特点，既有政府的功劳，也有社会的贡献。近代商法的变迁发展过程，表征了法律继受的长期性，“也许只有在中国人整体的法律生活（由活生生的法律到国法）找到一种与外来法律较少隔阂冲突的融合方式时，继受成功的可能性才会加大。”正
如王伯琦先生的分析：“第一，从新法律的内容而言，这原本不是本土的产物，这与西洋新法产生的情形就大不相同。他们是所谓‘观俗立法’的。新法的创制是受了自己社会情况的逼迫。我们的新法是舶来的，主要是受了国际环境的逼迫。另就法律的执行而言，问题更为严重。在我们的传统思想上，只有具体道德规范的实践体会，绝少抽象法律原则的逻辑推演。这是中西文化极显著的鸿沟。他们在历史上已经过数次严格法的训练，我们自秦汉以来就从没见过。这是在中国当今法律上的二个基本问题，到今天，须要切切实实地检讨一番才是了。”
自1840年以来，近代中国进入社会转型的“历史三峡”时期，法律制度的重构是其中重要内容。不可否认，仿效西方移植而来的法律制度有水土不服之嫌，而中华法系因此趋于解体也是不争之事实，法律文明的消亡与重生始终是相伴相随，未曾割离开来。德国法学家维亚克尔曾在其巨著《近代私法史》中批判了将近代德国法制建设诉诸继受带来的同化或抵抗的危机，认为这将会使研究者的眼光陷于偏颇，应用近代的发展趋势来解释，将可更明确、有创意地说明这些创新事物。他认为：近代德意志在继受罗马法的过程中，始终都有法条制度为因应经济、社会与政治生活本身的进展——被创造出，乃至继续演变，它们既不是“罗马的”，也不是“（古）德意志的”法制，毋宁是新法制。那么，我们是否也可以换一个角度来审视近代中国的法律继受（或近代中国的法律生活），视其为中国法律的近代自然发展。虽然这种发展是在外力的诱发下而发生、发展的。
自晚清迄至民初，一个与已施行两千余年的传统法律制度迥异的新法律制度渐趋成型，而新的法律意识也随之悄然在国人心中养成。毋庸置疑，无论是法律制度，还是法律意识，在其建构养成的过程中受外力因素影响较大，带有明显的西法印痕，但如果进一步考察，我们就会发现，既无法将其与传统中华法文化相隔绝，也不能忽视其中所蕴含的中华法文化因子。换言之，即近代中国的法律制度和法律意识乃是一个东西法文化共同构成的混合体，从某种角度而言，也是既有别于传统，也有异于西方的新事物。而这一新生事物的出现则是近代中国社会变迁过程中代表保守力量的“常道”和代表变革力量的“变道”共同作用的结果。当然，变道和常道并非固守不变或泾渭分明，而是互相纠结不清，且随着时代的发展，今日的变道将会成为明日的常道。“变与常不是相对立、相排斥的，而毋宁是相反相成的。……常中有变，变中有常，这才真的接近了真理的边缘。”
史家唐德刚先生认为，“一部‘中国近代史’，实在是一部从中古东方式的社会型态，转向现代西方式的社会型态的‘中国近代社会转型史’，也可叫做‘中国现代化运动史’”。近代中国的法律制度变革亦如此：它既是中国传统法律文明的近代转型，也是中国传统法律的现代化。但如何转型、如何现代化的问题却一直迁延至今，未有定论。从张之洞的“中体西用”论到新文化运动中的陈独秀等的“打倒孔家店”，从陈序经、胡适的“全盘西化”到近年苏力的“本土资源论”，我们与其认为其是中国学者面对西学的态度及认识上的变迁，不如说是对中国（包括法律）现代化路径的艰难抉择。
梁任公曾言：“变亦变，不变亦变。变而变者，变之权操诸己，可以保国、可以保种、可以保教。不变而变者，变之权让诸人。束缚之，驰骤之。呜呼！非吾之所敢言矣。”“变”和“不变”（即“常”）既是近代以来中国人最为艰难的抉择，同时又是近代中国社会的一种真实写照。一百多年来，“变”的形式和内容始终居于主流与主导地位，从而遮蔽了那些退隐幕后的相对“不变（常）”的东西。“变与不变是研究中国历史与解决中国问题的一把钥匙。用这把钥匙可以打开许多至今仍紧紧关闭着的门。”而前文王伯琦先生所言的两个问题，以及张之洞、陈独秀、胡适、苏力等数代人的歧异主张，其实都可以说是衍生于“变道”与“常道”的博弈，是各人对社会中变与常的认识态度的外在反映。变与常，既是近代中国法律转型的社会现象和“辨证规则”，也是其中存在的问题，更是近代中国法律制度建构的历史观照。
谈史上最牛彩票所涉法律问题
公众知情权与中奖者隐私权，文明社会应该注意双方面的保护
网友：公开中奖者的信息，涉及中奖者的隐私权和公众的知情权，显然，彩民隐私与公众监督应在博弈中平衡，那么这平衡点在哪儿呢?
张树国：任何一个走向法制的国家，在社会的进化过程中，都应该注意双方面的保护，寻找更为合适的结合点。广大公众特别是广大彩民比较关心直接参与事情，充分的了解有关信息，是他们的权利。就个人隐私权而言，我国的《宪法》、《民法》都有相关规定；对于大众知情权，所有法律也都有明确的规定。依照法律满足双方的需求，是要建立在不违背法律规定的前提之下，因此在这个时候无论是个人，就是中奖信息持有者，还有广大公众都应该相互理解。
《国务院彩票管理条例》原则上保护了中奖者和公众双方权利
网友：您参与过彩票管理条例的起草，请问我国2009年7月1日开始施行的《彩票管理条例》，只保障彩民的隐私权，而不涉及公众的知情权?
张树国：彩票管理条例既维护公众的知情权，同时保护中奖者个人隐私权，保护中奖者个人的信息保密权是在第三章27条，发行销售代销以及其他业务职务便利知悉中奖个人信息的人员应当给予保密，这是针对有关人员、有关机构对中奖者个人信息进行保密。第4条规定，彩票发行机构、销售机构在发行、销售开奖过程中应当遵循公开、公正、公平、诚实、信用的原则。公开是全社会公开应该公开的信息，这是保护公众权益最基本的东西。第20条规定，彩票发行机构应及时将彩票发行情况向社会公布，接受社会公众监督，这也是对公众知情权的基本规定。所以，双方面的权益在保护，对于双方公众和个人，对于双方权益保护，从立法层面来看，划定了个人信息和中奖信息、中奖结果三者不同的关系。中奖者个人信息保密，这是法律规定。但是中奖信息和中奖结果必须向社会公开。因此我们说《国务院彩票管理条例》原则上保护了双方权利。
杜绝“非法操控”是体制问题，不是法律能解决的
杨再昌：请问张树国委员，如何加强彩票发行的法律监督，从根本上确保中奖的公证性，杜绝“非法操控”?
张树国：关心法律的人越来越多了，我们国家彩票发行历史并不悠久，但我们用很短的时间出台了《国务院彩票管理条例》。无论是体育彩票还是福利彩票，体制机制的问题仍然存在，这个问题更多的本文由论文联盟//收集整理体现在事业单位企业经营，这是体制的问题，不是法律能解决的问题。尽管法律规定由财政部进行监督，有社会公众监督，但是怎么监督?监督的程序是什么?这些都需要进一步细化、明确。
网友：请问张律师，如果有人对最牛彩票提出司法控告，是否可以引进司法介入调查?
张树国：这涉及到一个公益诉讼的问题。我们国家对于权益受到侵害公益诉讼由谁提出来，现在的规定不明确。像你刚才说的彩票、彩民，就是关于彩票的问题，我认为有问题我提出诉讼，可能是彩民也可能不是，如果是彩民、当期彩民可能还要考虑如提供证据证明他的中奖是非法的、无效的。比如说湖北事件，摇奖过程中里面放了一个小钉子，假如说是小钉子不应该是6号，而是5号掉下来了，你侵犯了我的权利可以诉讼。退一步说你不是彩民，我是社会公民，我当期没有买彩我要提出诉讼这就很难。
抢劫彩票、抢劫彩票资金都可能被处于极刑
网友：张律师，彩票作假算不算一种抢劫行为?数额巨大的，可不可以处以极刑?
张树国：按照我们国家相关的法律，对于彩票涉嫌犯罪的行为，应该包括几个大的罪名，比如说第一个是抢劫罪，抢劫彩票、抢劫彩票资金都可能被处于极刑。第二个是诈骗罪，用虚假彩票骗取获奖资金，那么可能以诈骗罪论处，虽然不是极刑但是很重。还有侵占罪和贪污罪，这可能涉及到彩票发行人员。
在我们国家往往一个大的事件出现会推动进步，我相信河南3.6亿彩票中奖事件通过我们广大的彩民、广大公众的普遍关心，那么必然会引起立法机构、彩票发行管理机构的高度重视。通过我们媒体不同角度的宣传和报道，把不同的声音推向公众，推向我们的立法机关，推向我们的管理机构，必然会对国家的彩票发行产生很大的推动作用，我所说的推动作用更多的是在规范的范畴。所以这个事件出来说它是可喜可贺的，这个事件的出现，彩民、发行机构、管理机构、立法机构通过媒体关注，会对我们国家整个彩票发行和将来的发展起到一定的推动、帮助作用，使之更加完善、科学。
福利彩票本着扶贫济困的原则，甚至在某些层面上平衡均富
xzjuli：请问张律师，通过电话、手机及其他媒体购买彩票时，彩民们要注意些什么?
张树国：这是常识性的问题。我们通过电话投注的形式买彩票，应当说程序上还不是十分完善。这里面涉及的法律关系相对比较繁杂，作为彩票的购买者，它通过银行结算，通过电话程序，来买彩票就涉及到一个双方授权的问题。我们知道任何彩票发行机构都是单位，金融系统是属于彩票资金结算的机构，这个时候我们用电话投注的方式就将金融机构推向了接受委托和资金结算的双重身份中。简单地说，过去买彩票你到投注站买传统的彩票，然后彩票投注站把这个钱通过银行存到彩票中心账户里面去，完成了买奖和付款的程序。我们现在通过电话进行投注，首先就要由银行确认你的投注成功了，第二你需要支付的资金已经划付了，同时银行担任了银行确认你彩票是
否在他这一阶段完成交易的委托。同时他还有义务像彩票中心用程序来报告这个人买了彩票完成了交易程序。这时候我们就要考虑另外一个问题，如果银行因为金融系统的程序问题或者跟彩票发行系统连接问题，导致虽然对你确认，虽然买彩的资金确认，但是没有在当日发给彩票中心，所以当期就没有你的彩票。怎么办?在我们国家对电话彩票投注还有一定的争议，在全国也出现了个案。所以在电话投注、短信投注还没有十分完善的情况下，我建议彩民从个人财产权益的保护上考虑，还是尽可能不要过本文由论文联盟//收集整理多使用这种方法，采取传统的方法更安全。
xzjuli：请问张所长，电话购买彩票后，因没及时去拿彩票，开奖后卖彩票人将中奖彩票占为己有，此时该怎么办?
张树国：这个问题无论是电话投注还是普通的方式投注，结果都是一样的，买彩票的人买了彩票以后，没有在规定的时间之内去兑奖领奖，由于各个彩票中心有不同的规定，可能作为弃奖装入投奖池继续来做。但是如果彩票站因为别人没有领奖而将奖金据为己有，就是犯罪了。彩票投注站的工作人员、管理人员，采取这种方式取得他人彩票资金最终要受到刑事处罚。
彩票给我们广大彩民带来了实惠，也带来了一些问题，比如说挪用公款、导致购票综合症，有的越陷越深，甚至不惜抵房子卖地，丝毫不顾及自己的生活状态，这会给家庭带来不和谐，也可能给某些小范围的地方带来不安定。但是加强引导、加强疏导，这些弊端是可以解决的。
茫茫人海，大千世界，无奇不有。我们看问题从利弊双方来看，更多的是看主流，引导走向和谐。同时我这里要提醒，不要把改变人生命运寄托在购买彩票上，我不反对购买彩票，如果我们把精力和财力都赌到彩票上去，那不是一条很好的路。
论文摘要 恶法非法与恶法亦法两大命题之对立是自古以来法学界的一大重要争论点，这个问题贯穿了几乎整个西方的法律思想史，围绕着这一争端，产生了各具特色的法学观点或法学理论体系。而其中的许多理论至今依然极具法学理论研究价值。甚至可以说，由于对这一法学理论问题的争议引导了很大一部分当代主流的法律思想的产生。本文拟通过西方思想史上“恶法非法”之争的几个发展阶段、代表人物及其观点、立场的简要介绍，对这场至今未有确定结论的争端对当代社会的法律制度和法律思想带来的巨大影响做出简要评析。
论文关键词 恶法非法 自然法 分析法学 法律实证主义 历史法学派
一、恶法非法与恶法亦法
古希腊智者克里克勒，最早提出了法有良善之分的观点，并将良法的确认标准归之于自然法。 即不合乎自然法之法。自然法是西方法律史上的一个重要法律概念，它的意义并非一成不变，各个时代的法学家往往根据自己的理解，阐发出自己心目中的自然法理念。古希腊斯多葛派哲学家将之称为“全人类平等遵守的自然理性”，中世纪神学家认为它是“神的理性和智慧在人间的反映”，而黑格尔称之为“绝对精神”。但总体而言，自然法总是相对于实际制定的实在法而言的，具有能够衡量实在法是否具有为大多数人所认可的法的价值的功能的某种特定标准。与“恶法非法”相对的自然是“恶法亦法”，顾名思义，它强调即使不符合自然法的标准，实在法依然应该为人们所遵守。他们认为：法令条文本身作为法律形式应有其权威性。法律既然被颁布，就应当具有普遍的约束力。
然而，“恶法非法”与“恶法亦法”之间的对立也是相对意义上的，“恶法非法”强调的是法的内容的“正当性”，而“恶法亦法”强调的是法的形式的“合法性”。按亚里士多德的观点，法治应包含两重意义：（1）已成立的法律获得普遍的服从；（2）大家所服从的法律又应该是本身制订得良好的法律 。也即良好的法治应当是法的内容的“正当性”与法的形式的“合法性”的统一。正如我国学者刘杨所说：“应从统一性的方面理解法律实证主义与自然法学派的关系，二者的对立只具有方法、策略、手段的意义，在根本目的和宗旨上二者完全一致，它们共同构成了法治的两块基石。可以说，法律实证主义和自然法学派是流淌在同一条河道上的思想之流。”
二、“恶法非法”之争的历史进程
纵观西方法律思想史，如同罗斯科·庞德认为法律的历史始终在广泛的自由裁量权同坚持细致的规则之间摆动一样，法律的历史也长期在“恶法亦法”与“恶法非法”的此消彼长之间摆动。且在不同时期以不同的面貌呈现出来，
（一）萌芽阶段的宗教法与君王法令的对立
在荷马史诗和海希奥德的诗歌所描绘的古希腊时代，法律被认为是由神所颁布的，而法律和宗教之间密不可分，人们认为宗教仪式是神祗之命令，即使是国王的权力，也是神所赐予的。当王权与宗教仪式产生冲突时，宗教法占据更高的地位。索福克勒斯的悲剧《安提戈涅》就反映了这一情形。安提戈涅的弟弟他生前违反了国家法律，克里奥的国王禁止安提戈涅给他举行葬礼，但安提戈涅依然按宗教仪式的规定埋葬了自己的弟弟。因为按照古希腊人的看法，葬礼是神圣的法律命令。 在王令与神之法对抗时，他们选择适用了非实在法形式的神之法，这也是“恶法非法”之争的最早体现。
（二）自然法、神法与唯名论者的对立
古希腊斯多葛学派的哲学家芝诺认为“自然法就是理性法，在宇宙中普遍有效”，西塞罗认为“智者的理性是衡量正义与非正义的标准”，五大法学家之一的盖尤斯认为：“具有普遍意义，反映所有国家的法律制度的共有成分的万民法，即自然法。这一时期的自然法思想，基本反映在《查士丁尼法律汇编》、《法学阶梯》等官方学术著作中，按此观点，不合于宇宙普遍有效的自然法的实在法，当然要作为“恶法”加以摈弃了。
中世纪最早关于自然法的论述是在圣保罗致罗马人使徒的书信中，指出自然法是“刻在人心中的法律”。教会法的代表人物圣·奥古斯丁认为“自然法即是上帝之法”，而圣·托马斯·阿奎那将基督教义与亚里士多德的哲学思想巧妙结合，把法律分为永恒法，自然法，神法，与人法四类。自然法作为神的领域的永恒法在人间的反映，地位高于人法。此种位阶高下之分亦表明法学学者们对于恶法的否定。这一时期，只有少数不可知论者们或曰唯名论者们如约翰·邓斯·斯各脱等认为上帝的自然法是不可认识的，因而否认自然法的存在及其实际适用。这一观点虽然在当时尚未产生重大的影响，后来却客观促进了19世纪的伦理相对主义和实证主义的发展。
（三）永恒的自然法与现实的君主特权之间的对立
文艺复兴后，资产阶级为提高自身地位，获取更多经济利益，一方面要求限制君主专权，另一方面又提倡新教改革，希望脱离基督教会对人们意识的掌控。同这一时代特征相对应的古典自然法学派的特点是：反对教会的专权，要求将神法与人法相分离，但是又要求对君主的权利有所限制。其主流观点随着资本主义的发展呈现出不同的阶段，分别有着不同的代表人物及其思想。（1）受重商主义和开明专制主义思想所影响，早期的资产阶级法学家们重点关注对腐朽的宗教制度的反抗。作为早期资产阶级法学家的代表人物，荷兰法学家格老秀斯承认永恒的正当，理性的命令——即自然法的存在，但同时却并不承认自然法同宗教中上帝的联系。德国的塞缪尔·普芬道夫在格老秀斯的思想基础上建立了一个更为详细的自然法体系。但由于缺少对王权的限制，这一时期实施自然法的最终保证只能是统治者的自制和智慧。（2）1649年英国清教改革后，政治、经济，哲学中自由主义思想盛行。这一时期的代表人物是洛克、孟德斯鸠等，他们更强调人对自然法的支配及相应的分权理论，如洛克认为：每个人都可执行自然法，处罚违反自然法，侵害他人自然权利的行为。（3）在资产阶级革命史上具有划时代意义的法国大革命时期，其代表人物卢梭却提出了与以上学者们相反的观点，在坚持人民主权和社会契约的基础上，他要求人民必须绝对遵守主权者的命令。并认为这种做法才能真正体现人民的主权，然而托克维尔却称之为“多数人的专制”，博登海默也认为，这种依多数人意见做决策的方式易导向“绝对的民主”。 无独有偶，英国法学家威廉·布莱克斯通也提倡议会至上原则，认为“议会的权力是绝对的，不受控制的。”
（四）自然法学派与分析法学派的对立
1789年法国革命的失败，欧洲大陆形成了一种反理性主义的倾向，强调普遍理性、各民族之间的共同的公平，正义的自然法理论逐渐式微，学者们更加关注各民族，地区法律制度、法律思想的自身特征。历史法学派的代表人物萨维尼继受黑格尔的哲学思想，更注重民族精神在法律制度中的作用，“法律是内在地、默默地起作用的力量的产物。它深深地扎根于一个民族历史之中，而且真正的源泉是普遍的信念、习惯和民族的共同意识。” 这种对民族法律文化个性的关注深深影响了之后的法学理论研究。而这一时期真正与自然法学派在“恶法非法”问题上展开激烈争论的是分析法学派，也即法律实证主义。发源于中世纪的唯名论，在20世纪的维也纳发展成为了逻辑实证主义及它在法学界的分支——法律实证主义，他们摈弃一切哲学中的教条和纯理论主张，蔑视所有的伦理，社会因素对法律实践的影响。认为只有建立在经过检验和证实的知觉经验基础上的关于现实的主张才是正确的，正义即合法性。其代表人物约翰·奥斯丁创立了分析法学派，强调实在法的影响和“主权者的命令”。在此基础上发展起来的纯粹法学派则更加彻底，如汉斯·凯尔森就要求清除法律科学中所有评价标准和意识因素，单纯注重法律的形式和结构。“法律的概念没有任何道德涵义，其决定标准乃是‘强力因素’”。因此，这一学派自开创伊始就同自然法学派就“恶法非法”问题形成了尖锐的对立。但是，20世纪下半叶以h.l.a.哈特为代表的新分析主义运动却缓和了这一矛盾，他们修正了奥斯丁等人的一些过激观点，承认社会学的解释方法和自然法哲学的方法的合理性，同时也坚决捍卫实证主义“忠实法律”的基本原则，“尽管其中有些规则可能和该社会的道德意识明显不相符合”。
自反对提倡实在法律制度的绝对完善的概念法学和形式主义的利益法学运动和自由法运动在欧洲大陆兴起以来，从不同角度，运用不同方法来研究法律的新兴法学流派不断涌现，使得本世纪的法学理论建设进入了一个百花齐放的时代。也因此，现时的法学学者们不再单纯关注法的内容的“正当性”与法的形式的“合法性”某一方面。现时的法律实践也往往是多种手段的结合，既强调法律本身的权威性，又伴随着对利益，目的，价值等各种因素的综合衡量。在这种状况下，关于“恶法非法”之争亦逐渐式微。
三、“恶法非法”之争带来的影响与反思
自古希腊时代开始，这场实然法与应然法之争贯穿几千年，对法学理论和法学方法论的发展，起到了很大的促进作用。围绕着这一争端，产生了各具特色的法学观点或法学理论体系。法学学者们观察，研究法律问题的角度、方法，手段也愈加多样化。在不同的时代，以不同的形式表现出来的“恶法非法”之争，其巨大作用和影响是令人深思的。笔者在此提出自己的一点浅见，以期收到抛砖引玉之效。
首先，就司法实践而言，“恶法非法”之争必然对法律解释的发展产生了深刻的影响。这种争论带来的“恶法之恶”与法本身的安定性之间的矛盾，在实践中往往大量借助法律解释的帮助，以获得个案的衡平。如杨仁寿教授在《法学方法论》一书中所说“对于恶法，应作合理的阐释，使之合乎法的目的性”。 各民族各地区的司法实践中所长期采取的这种作法，使得法律解释体系更加完善、严密。
其次，就这一命题本身而言，前人的各种著述令我们明白，要想达到“良法之治”的效果，就要实现法的内容的“正当性”与法的形式的“合法性”的统一。良善的法律不应该仅仅是符合道德，符合自然公正，符合自然法；法律的形式是否合理、程序是否正当、主体是否适格等问题也同样重要。
1995年4月11日，国务院学位委员会第13次会议通过“关于设置法律专业硕士学位的报告”，这标志着我国法律硕士专业学位的正式设立（1996年6月5日，国务院学位委员会办公室通过“关于法律专业硕士学位更名的通知<学位办便字第960602号>”，“法律专业硕士学位”变更为“法律硕士专业学位”）。法律硕士（jurismaster，以下简称jm）创立的大致进度是：“1993年研究，1994年论证，1995年批准，1996年试办jm研究生教育，1998年开展在职攻读jm学位教育。”2006年，我国全日制法律硕士进入正式举办阶段。本文将从四个方面展开描述我国全日制法律硕士的发展历程，最后对其存在的问题进行概述。
一、全日制法律硕士培养目标的历史沿革
培养目标直接体现了一个学位的类型和定位，通过考察全日制法律硕士培养目标的历史变迁，可以进一步了解全日制法律硕士性质的变化过程，如表1所示。
全日制法律硕士培养目标历程在两个方面出现了变化。一个方面，是职业道德要求上的变化，即由不强调德育到强调德育再到注重社会主义法治理念的转变；另一个方面，是能力要求上的变化，即由“高层次专业人才”到“高层次复合型实务型人才”的转变。“社会主义法治理念”、“法律职业道德”与“高层次复合型实务型人才”将继续成为我国今后一段时期内全日制法律硕士培养的基本目标。
二、全日制法律硕士生源结构及考试科目的历史沿革
全日制法律硕士生源结构本文由论文联盟//收集整理及考试科目的变化反映出了我国全日制法律硕士培养内容的变化，如表2所示。
全日制法律硕士生源结构与考试科目变化可以区分为两个明显不同的阶段。第一个阶段是2000年前法律硕士实行单独考试，全日制法律硕士不限制往届法学本科毕业生的报考，考试科目从统一走向分类，又从分类走向统一，并且考试难度不断加大。第二个阶段是2000年后法律硕士实行全国联考，全日制法律硕士从限制法学本科生报考到2009年开始放开法学本科生报考，且同年考试科目分为法学卷和非法学卷。同时在2003年，考试科目由5门减为4门，最终考试科目确定为政治、外语、专业基础、专业综合4门。
三、全日制法律硕士教学方法的历史沿革
全日制法律硕士的教学方法历来重视以课程教学为主，重视理论联系实际能力，同时强调从重视案例教学到实践形式教学的转变。具体到我国全日制法律硕士的教学实践，采取比较多的教学方法有：课堂讲授法、案例教学法、情景模拟、现场实习、法律诊所、模拟法庭、小组讨论等。近年来，法律诊所教学日趋得到重视。法律诊所教学方法是指“让学生在老师的指导下为处于困境的委托人提供法律服务,通过真实的案件,使学生亲自参与诉讼活动,在实践中学习和应用法律。”它有角色模拟和真实案件的重要特征，能充分调动学生的积极性和主观能动性，同时它没有利益驱动，也可以锻炼学生的高尚法律道德情操。
四、全日制法律硕士培养规模的历史沿革
截止目前为止，法律硕士培养单位已完成第八批审批，院校总数增至115所，如图1所示。
全日制法律硕士培养单位数量的增长经历了两个重要的时间点：一是2000年法律硕士培养试点单位完成全国布局，二是2006年法律硕士开始进入正式招生。图1的数据正反映了这种趋势：（1）1995-2000年（布局阶段），增长维持在9所/批以内；（2）2000-2006年（稳步发展阶段），增长维持在11所/批；（3）2006-2011年（大规模发展阶段），增长维持在30所/批以上。
五、全日制法律硕士存在的基本问题
（一）法律专业教育不够突出
当前，全日制法律硕士培养目标重在突出复合型、实务型，然而强调法律硕士的专业教育不够突出。专业教育“与通识教育不同，它是培养专门人才的教育，它的目的是通过系统的讲授某一学科专门知识，培养具有一定专业知识和专门技能的人才，为未来的职业做准备。” 霍宪丹教授曾指出，“jm教育也必须建立在基本掌握法学专业主体知识的基础之上，这一点，也正是美国jd教育制度的基石。”
（二）法律职业道德教育不够重视
全日制法律硕士在创设之处就已经强调把法律职业道德教育放在首位，然而15年来，法律职业道德课程还没有进入必修课。欧美一些法律教育很出色的国家，都把法律职业道德课程放在必修课里面，耶鲁大学与哈佛大学法学院的核心课程包含了“律师执业道德”。
（三）政治外语考试没有突出法律硕士特色
目前法律硕士的政治和外语入学考试采用与其他研究生相同的试卷，入学考试实行“2+3”模式，而不是mba、mpa采取的“1+4”模式（即政治由各试点院校自行命题，英语和其他3门专业课由教育指导委员会组织命题、联考）。2001年，由李有根副教授执笔的专题报告“法律硕士专业学位研究生（jm）招生考试改革研究报告”就已经指出了这个问题。报告认为，“无论是从遵循专业学位的本身特点，还是实现专业学位统一的考试模式角度，jm的考试模式均应进行改革，采用''1+4''模式。”
（四）教育质量有待提高
法律硕士经过十余年的快速发展，其培养规模基本上满足了社会的刚性需求。法律硕士的培养应该从注重规模转向注重质量。2011年4月11日，“首届全国高校法律硕士精英论坛”在厦门大学举行，会上代表们基本达成共识，“我国法律硕士教育改革已经进入了一个关键时期，重点是如何提高法律硕士的培养质量，而不是扩大法律硕士的招生规模。法律硕士的招收不应该成为各高校创收的工具，国家及各高校应该重点提升整个法律硕士培养的质量，只有这样才能培养出高层次的复合型的法律人才，才有利于我国法律人才队伍的壮大和素质的提高，才有利于法硕共同体的长远发展。”
（五）法律硕士与行业准入挂钩不强
目前我国法律行业的准入门槛是通过国家司法考试，而当前国家司法考试的报名对象包含了没有受过专门法律教育的人员，很多考生经过两三个月的突击考试就能顺利通过司法考试，这对整个国家的法律教育有很大的冲击。加强法律专业教育与国家司法考试之间的联盟，取消非法律专业人员的报考，这对建成最低限度的法律职业统一性有重要作用。日本在这方面的经验值得我们借鉴。2004年，日本模仿美国法学院教育模式建立了新型的法学教育机构“法科大学院”（lawschool）。日本法科大学院是建立在大学院（大学的研究生院）法学研究科和法学部（大学法学本科）的基础上，它与我国的法律硕士十分相似。法科大学院学生毕业后可直接取得参加司法考试的资格。在日本，除极少数情况外，只有法科大学院毕业生才有资格参加国家司法考试。
黄宗智先生所提倡的结合经济史、文化史和社会经济史、利用诉讼档案来研究清代以来的法律制度的进路，是享誉史学界的法国年鉴学派开辟的总体史研究方式的一个体现。总体史包含了整个人类的生活，进行总体史研究，必须打破所有学科和领域的严格界限和分离的状态，对人类生活的各方面因素进行跨学科的综合研究。学科的专业化趋势，其实是人为地制造研究的封闭格局，形成一种互不往来的闭塞状况。在这样的背景下。黄宗智先生的著作及其试图综合社会史、文化史和制度史的努力，不仅构成某种智识上的挑战，更获得了某种智识之外的意义，因此，黄先生的著作似乎可以称为一种“总体性”的法史学研究成果。
一、主题意义上的“第三领域”范式
《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》中，黄宗智先生充分利用了《满铁惯调》村级民事纠纷的实地调查材料、重建了这些材料中628件民事案件发生的社会背景，阐述了民间调解作为纠纷处理非正式系统的构成、作用和实际运行，认为清代民事审判并非州县长官的“教谕式的调解”，而是根据法律频繁并且有规则地处理民事纠纷。628件案件中，126件是告诉后由庭外民间调解处理的，264件记录不完整的案件中，应有半数左右属未经堂审即得以调解的，因此。通过半正式途径解决争端的可能达到258件，这些案件的处理方式，即为清代纠纷处理中介于民间调解与官方审判之间的“第三领域”。
从对诉讼档案的量化分析，不仅体现对个案处理细致入理的观察，也以定量研究的方法，提出了普遍性的问题。如县官是不是偏向道德训诫而非法律条文、在审理民事案件时他是否更像一个调停者而不像是一个法官?如何理解诉讼档案与传统观念间的差距?从区分清代民事调判制度的形式、诉讼的规模、民事诉讼费用、“衙蠹”及当事人的抉择与策略分析等事实角度，揭示了不同社会背景与结构下的民事诉讼形式——小农社会背景下的宝坻、巴县形式，复杂社会结构下的淡水、新竹形式，并将之视为由社会结构的变迁导致的历史的纵向变化。
黄先生也从阐释学的角度，提出清代民事诉讼实际并非是传统观念中设想的走极端，比如无讼与滥讼、清官与衙蠹、良民与讼棍的二元对立、非此即彼的认定模式，而是从场境和具体实践的角度，证实了律文正史与法律运作现实的差异和背离，指出了州县官们的活动中德治文化与实用文化的双重影响，即秉持“实用道德主义”原则处理案件的真实动机。将清代法律界定为实体主义和理性主义的矛盾性结合，并将之放在“世袭君主官僚制”的政治制度背景下理解，认为清代的法律和政治制度可以看做是“世袭君主——实体的”表达和“官僚一理性的”实践的一个结合，德治主义和实用主义纠结在清律、县官和地方政府的实践中，权利在理论上被否定但在实践中得到保护。
黄宗智的理论创见是提出了一个介于民间调解与官方审判之间的清代纠纷处理的“第三领域”。在黄宗智的解说中，第三领域内，纠纷是在当事人及有关调解人员对县官批词中难得见到官方律例的表达。这涉及到黄先生提出的一个对“法律”概念解释的问题，即采用规范法学意义上的界定，认为规则的法律只存在于大清律例中，在黄宗智的第二领域(民间调解)与第三领域中，出现的裁判依据，并不是一个孤立的法律及其组织体系，而是为一定群体所共享、共守的一套规则知识和观念组成。“第三领域”运行的前提是存在两套知识系统，官僚阶层共享的关于儒家经典及官方表达(律例)的知识，民间调解中的“地方性知识”。“第三领域”是上述两种知识系统相互冲突、平衡、妥协、吸收的空间，或者是两者关系作用的一个结果或者构成。
《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，更能够充分体现黄先生从经济史、社会史到法律制度研究的学术旨趣转向。因为“法律制度的研究结合了社会史与文化史。过去，社会经济史和文化史学者多分道扬镳，互不过问。但在法律领域中，两者是不可分离的。”这种转向的主题揭示意义，还在于“法律史促使我们不仅对待行动还要对待表象，不仅要对待现实还要对待理想。比起其他的材料，法律文件更能阐明习惯性实践和官方意识形态二者的逻辑，以及二者之间关系的逻辑。它们本身尤其便于寻找一些隐含的原则和遵循的逻辑。”这使法律制度的研究获得了跨学科的意义，并与社会科学领域中的主流问题发生关联，对于改变“幼稚的法学”的尴尬局面，不无裨益。
作者运用了一些地方诉讼档案，除了前面提及的四川巴县档案、河北宝坻县档案、台湾淡水分府和新竹县档案以外，还包括一些民国时期的诉讼档案。这里，也揭示了法律史研究中一个值得注意的现象，即对于史料的整理与系统化，以及新史料的发掘与使用，是否仅仅停留在论据层面就达到了学术上的创新。我认为，史料的运用和整理在达到“充分化”的程度时，它的学术贡献才是独具价值的。这不仅依赖于对史料的系统化工作，更依赖对于这些史料的阐释并挖掘其中的内在联系，以及与其他史料相互佐证，贡献于“总体事实”和理论构建。诉讼档案不仅在史料的使用上较少，它“同时包含有关表述和有关行动的证据，意识与行为的分别研究不可能像诉讼案件的研究那样显示两者之间的相互关联。”这里存在一个学术研究在保持自身独立品格的同时，与何依存、为何服务的问题。该著作偏向讨论中国法律历史中的现代性的方面。黄宗智关心的始终是清代法秩序与中华民国法秩序，以至与改革开放、市场经济化以后的现代中国法秩序之间的历史继承关系。从近百年的法律实践来看，可以看出现代中国法律已经初步成形，既有明确的道德价值观念，也有实用的认识方法，符合中国实际的概念和理论。
二、比较方法意义上的“第三领域”范式
笔者的理解是，将两本书相互渗透，全面理解作者的系统思路和理论构设框架，体会贯穿其中的论证线索，获得一种无偏颇的认识。同时，这种安排也暗含了方法论上的提示，由于民国法律制度和现代法律制度在性质和实践上具有很大的相似性，通过对于民国与清代法律制度和实践的对比，可以间接得出关于清代法律制度和实践的看法。法律史中以今析古的比较研究方法，昭然若示。所阐述的清代法律和习俗有关民事的概念结构和逻辑、案件记录中透露出的清代司法实践、20世纪立法者对法律中现代概念的追寻、国民党法院如何于立法者的意图与当时的社会风俗之间斡旋。体现历史变迁的动力和型式的内容连贯一致的学术史命感。
在传统与现代，中国与西方的二元结构分析模式影响下，屏蔽了关于变化与连续的过程中多侧面的相互作用。黄先生将比较的原则和方法贯穿于三个层面：即成文法、民间习俗及司法实践。认为对于清代与民国时期的确切比较不能仅以成文法为基础，因为那样会夸大实际的变化；清代与国民党法律不同的指导意识形态与社会取向的确重要，但它们的不同也可能掩盖了习俗的基本延续及法典的实用条例与法庭的实际行为对习俗所作的重要让步。通过以上三个层面之间相互作用的考察，才有可能了解自清代至于民国间民事法律制度的变化与连续。
贯穿于《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》的主线是表达和实践的比较，《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》的主题则涉及到清代、民国以及过渡时期的关于法典、习俗和司法实践三个层面的比较，比较的难度愈发增大。黄宗智先生秉持超越价值评判进行比较的学术自醒。在第三领域的比较研究方法中，阐明了超出现代主义假设看问题的学术理路，目的在于阐明两者经过明言以及未经明言的合理性，没有认为此优于彼。通过把每一方都当作另一方的澄清性陪衬而把两者概念化和相对化。从这点上看，这种研究的精神和旨趣接近后现代主义理论的要求，具有新文化史的范式特征。
三、研究所得到的启示
(一)法律史研究中的立场以及方法论问题需要获得应有的重视。
在保持自身的独立研究品格的同时，也需要对研究场境中的“总体事实”做全面深入观察，并有助于现实问题的认识和理论体系的发展。
(二)人文社会科学的研究中，客观主义与文化分析主义可以获得结合，并相互应证。
无论是“实践逻辑”还是“现代传统”，都促使研究关注社会事实，既不将事实化约为“表象”，也不忽略理论提炼，在认识问题复杂性的同时，致力于理论发展的努力。科学对待理论与实践、应然与实然的关系问题。
(三)研究中的问题意识很重要。
问题的提出与展开，在学术传承和学术创新方面的价值，更甚于一些具体的论断。法律史研究中，常遇到材料不足的问题，而这种缺欠其实更多是缺乏问题意识的结果。历史材料本身是沉默无语的，如果缺乏问题意识，再勤奋的努力也可能局限在零散的整理工作之中。
浅议中国法律史教学的困境和出路
中国法律史是教育部规定的普通高等院校法学专业学生的十五门核心科目之一，但作为理论法学基础法学课程，即使在专门的政法类院校中，这门课程也是一直处于相对落寞的地位。本人作为政法院校的中国法律史任课教师，结合一线教学实践，发现该课程教学的主要困难有：
一、课程安排的限制。主要体现为课时量的缩减和课程授课年级和具体时间的不妥安排。以西北政法大学为例，中国法律史作为十五门必修课之一，课时从过去的80个课时减为最近的68个课时（每周4个课时），每个学期的实授课时通常在60个课时左右（除去十一假期和考前总复习），中国法律史课程的全部内容在有限的60个课时内，实际上无法完成正常的教学内容，据不完全统计，我校的中国法律史任课老师授课只能勉强讲至清朝部分，近代法律史部分压根没有时间讲授；中国法律史课程安排在大学三年级第一学期讲授，三年级的学生比之一、二年级的新生，临近毕业，尤其法科的大学生紧迫任务很多，如司法考试复习、考研、考公务员及就业准备。这个时候开这门理论法学课程，从一定意义上说，是不利于调动学生的积极性的。这也是中国法律史到课率不及民法、刑法、经济法等的主要原因之一；此外，中国法律史课程具体授课节次安排最多的是早上第一、第二小节或下午最后的两小节，无论对于授课老师和上课的同学来说，这两个时间段都是不折不扣的“垃圾”时间，学生或困或饿，严重影响了上课的效果。
二、优质教材的缺乏。《中国法律史》教材编撰的不少，这些教材基本上都是按照朝代顺序一气排下来的，各部门法分散在各个不同的朝代中。这种纵的编撰方式，优点是条理清晰，便于同学记忆，不足之处在于内容史料成列感强，显得枯燥，教学中明显缺乏对学生发散思维的引导。反对这种教材编撰的学者认为这种编撰方式是历史的方法，缺乏法学的元素，不利于法学专业学生的学习和训练。我认为，编出《中国法律史》的优质教材关键在于如何综合历史学和法学的方法，并结合本科学生实际。切不能为了追求法学元素做成部门法史的总和，也不能为了追求普遍性做成法律历史故事集成。
三、《中国法律史》教学最大的困难是现有的课程分科中的不利局面。21世纪初，中国法律史就被硬生生地分割为“制度”和“思想”两块。如今在全国所有开设法学的院校中，《中国法律思想史》在本科的教学中为选修课程。按照马小红老师的观点：如果学生只“必修”了中国法律史，而没有“选修”中国法律思想史，也就是说只知中国法律史的“其然”，而不知其“所以然”，学生对传统法的了解无法做到全面真实。这种“学科”的分野，也为学生带来了极大的误解，如认为中国古代只有法律制度而无法律思想，中国古代就只有专制皇权没有民主元素，中国古代自始至终都是人治等一系列误会。
直面以上三点主要困难，如何使中国法律史这门古老的学科散发出青春的活力，如何最大限度地呈现课程的魅力，给学生以专业知识和历史启迪，在我看来应该需要从以下几个方面改进：
一、中国法律史教学改革亟待解决的问题还是人的问题，荀子说：“有治人无治法。”法律史教学的基础在于中国法律史优秀教师的培养，基础法学在各个法学院校均不是“大热”，基础法学的任课教师因为授课内容不直接与司法实践相关，所以受学生们关注程度也是很有限的。在21世纪终身学习的背景下，我们的法律史教员如何在立足讲授基本课程内容的前提下，完善发展自己的各方面素质，包括文化修养、外语能力、社会知识、政治常识等。只有出现大量优秀的法律史教师，才会有优秀的、受学生喜爱的中国法律史课程。
二、教学内容需要改革，教学内容应避免简单重复。除了增加思想史的内容，还需要补充特色鲜明的地方法制史。在法制史的传统教学中只讲授国家法，随着法制史研究领域的拓宽和深入、区域经济的发展，我们应当增加地方法制史、民族法制史等内容，使法制史拓展为多元化的体系，体现学科的融合性、多元性。这一点的教学实践做得比较早的是黑龙江大学的“中国法律史”课程组，他们目前已在课堂上讲授了具有地方特色的“黑龙江流域金代法制的特色”、“哈尔滨沙皇俄国领事裁判权问题”和“东北解放区法制建设研究”等专题，这些内容不仅学生们喜爱，也已得到了教育行政部门的认可。西北政法大学法律史团队是陕甘宁边区法制史研究传统三强之一（另二强是中国人民大学和中国社科院），学科中边区法制史研究最新成果如果加入到本校的中国法律史教学中，就能真正做到“教学相长”。
三、持续创新教学方式。广泛开展研讨式教学、案例式教学和多媒体教学。研讨式教学，教师要有意识地提出问题，突出对立的学术观点，组织学生进行辩论，以此调动学生学习的积极性、提高思维和语言表达能力；案例教学使学生了解当时的立法背景，加深相关法律知识和重点问题的掌握；播放法律史相关的影片，如本人在中国法律史课堂上就播放了电影《孔子》，它吸引了同学的注意力，激发同学的法律史学习热情。丰富多彩的课堂符合学生学习的心理要求，在法律史的厚重中平添了一份青春元素。
中国法律史学名家张晋藩
2008年1月16日,北京飘着细碎的雪花,记者赶往张晋藩先生在中国政法大学的办公室,终于得见这位中国法律史学界的名家,开始了长达两个小时的采访。张先生学识渊博、真诚洒脱,使采访工作顺利进行。
记者(以下简称“记”):张教授,您好!很荣幸能够这样面对面地采访您。我们都知道您在中法史方面有着很深的造诣,但是我们了解到您本科时读的是文学专业,那为什么后来弃文学而从法律呢?
张晋藩(以下简称“张”):是的,我本科时在国民党的国立长春大学攻读文学专业,我读法律是受我姐姐的影响。1949年,中国政法大学刚刚成立,我姐姐被保送到中国政法大学。我当时在外事学校,就是现在的外国语学校读书,因为她去中国政法大学了,我也就转去了。我和姐姐在旧大学时就在一起读书。
记:在1952年就开始改造司法机关和改造旧法人员,就这个情况您能不能作一介绍?
张:当时我不在司法机关工作,而是在人民大学法律系工作,情况知道得很少。1953年进行了一次司法改革,这次司法改革,主要是批判旧法观点,整顿司法队伍,改造旧法人员,大体上是这样的。首先,在思想理论战线上,批判旧法观点。当时人民大学的系主任叫何思敬,是党内的老法学家。在延安时期,他翻译了《哥达纲领批判》等经典著作,国共谈判时期是中共代表团的法律顾问。他写了一篇文章,叫《彻底清算旧法观点》。当时专门召开了学术讨论会(科研报告会),有些所谓旧法先生也来听了,影响很大。那时候人民大学法律系是很有权威的。其次,改造队伍。因为新中国成立后实行包下来的政策,将旧法人员接收过来后进行改造。当时报纸上发表了一系列报道,揭露旧的必须加以整顿的司法官站在剥削阶级立场来处理问题。最后,少数改造好的旧法人员可以继续从事司法工作,多数旧法人员不能做司法工作了。司法队伍如何充实呢?就是调干,调干培训。那时候有短期的调干培训班,也有长期的。长期的是在大学法律系读四年。至1965年,法律系的学生全部是调干来的,没有青年学生。调干学习以后充实司法队伍,继1953年之后,1958年又整顿司法队伍,但已经与1953年有所不同。
记:您学法制史是组织上分配还是自己选择的呢?
张:那时候没有选择专业的自由。当时有两个准备:一是参加军干校,抗美援朝;二是被调作研究生。后来调我去读研究生,调就要服从,分配什么专业就学什么专业。当分配我去学法制史,很多同学都为我感到惋惜,因为他们觉得法制史很没意思、枯燥。我却十分高兴,因为和历史有关,很感兴趣。研究生期间都是读世界法制通史,由苏联专家讲课。毕业后我被分到中国法制史专业做教员。我们共有四个研究生,两人研究外国法制史,两人研究中国法制史,我研究中国法制史专业,从1952年一直到现在。
记:1950年您就开始在人大读研究生,那时正值苏联专家来华之际,那请您介绍一下苏联专家的授课情况,以及老师和学生之间的交流情况。
张:当时人民大学派来一个苏联的总顾问,负责人民大学的全面建设。各个系、各个专业都派苏联专家。招收研究生事实上也是苏联专家的建议,这在今天看来是相当有战略眼光的。当时人民大学一期招了两百多名研究生,法学有二十几名,都是从本科生或干部中挑选的。1950年7月份人民大学招收了第一批研究生,研究生的培养计划是苏联专家制定的,研究生要学两门大课:马列主义基础和政治经济学。我们法制史专业苏联专家来得晚,所以一开始是何思敬何老给我们上课,何老很有学识,世界史的知识非常丰富。苏联专家来了之后就由苏联专家给我们上课,大概上了一年多时间。开始我们觉得苏联专家简直是高不可攀,很有学识,后来逐步发现苏联专家实际上是在照本宣科,讲的都是苏联教科书,如:《国家与法权通史》、《苏维埃国家与法权通史》等。苏联专家从教学计划、到辅导、到课堂讨论、到毕业论文、到考试都参与了。师生相处比较和谐,限于语言,交流不多。
记:当时中国法制史是由谁授课的?
张:没有人授课,前面说了研究生期间是苏联专家授课,毕业以后我们以苏联的教科书做范例,自己找材料,编写成书,进行教学。非但那些老法制史专家不能授课,连他们的书都不许看,以免中毒。所以我们学中国法制史就是以苏联的教科书做范例,自己找中国的材料,进行研究,从某种意义上来说是无师自通。
记:中苏友好时期,关于我国学生赴苏留学的情况您了解吗?
张:选派赴苏留学生对发展我国经济与科技起了很大作用。1954年的时候,我已经做教员了。组织上找我谈话,告诉我想送我去苏联留学。知道后很高兴,那是一件非常光荣的事情。赴苏留学要经过严格的政治审查和身体检查。政治审查涉及个人问题、家庭问题、社会关系问题。政治审查通过后检查身体,检查身体也非常严格。在检查身体时我被怀疑患有风湿性心脏病,转到同仁医院复查,最后体检勉强合格了,但最后因为身体原因还是没有去成苏联。身体检查之严格到有一点鼻炎也不行,因为苏联气候寒冷。
记:1957年反右开始以后,反右的情况以及法学界中被打成右派的人员的情况,请您跟我们谈一谈。
张:1957年反右一开始,中央号召大鸣大放,我当时做团支部书记,到底怎么把握,很长一段时间我是有疑问的。发表“这是为什么”的社论后,开始反击右派。当时法学界被划为右派的人很多,这和法学界“左”的思潮是分不开的。当时人民大学法律系学生和老师共被划了六十多个右派,而法律系总的人数也不过几百人。我们毕业的四个研究生中,三个都被划成右派了,就剩我一个,即75%都被划为右派。那时候有些批评是不讲科学、不讲道理的。法学界比较“左”,不少老法学家像钱端升、楼邦彦等都被划成右派了。依法治国在当时也是典型的右派观点。
记:1958年的运动您了解吗?
张:1958年的是全面,也包括法律。法律的结果就是不要法律,只要政策。政策就是法。这个观点影响很大。在这个过程中,司法机关缩减合并,因此“”期间的无法无天,并不是凭空来的,有一个发展过程。
记:在反右以及时您的个人经历是怎样的?
张:反右期间在校内参与运动,期间学校全部下乡,基本上没有人。当时是公社化、公共食堂、大讨论的时候,我都参加了。1958年从南到北全面大丰产,但丰产却不丰收。首先是因为农村公社化后,人们没心思干活。其次,公共食堂大浪费。我所在的大队队长曾讲道:“从古到今,哪有吃饭不要钱的?现在吃饭不要钱了。”下面就有一个老农偷偷地讲:“是啊,吃饭是不要钱了,可干活也不给钱了。”老乡吃饭都是带着情绪,馒头隔墙就扔出去了。有一次公共食堂包饺子,老乡们把家里的菜板都搬出来了,场面十分壮观。这顿饺子从早上八点钟吃到晚上8点钟都没吃完。因为小孩先吃,小孩吃完后玩一圈又回来吃了,这顿饺子吃得真是漫长。
那时候的大讨论,讨论的内容很难以想象。譬如欠债要不要还钱,男女要不要分开居住。事实上就是太平天国时期的男有男营、女有女营。年终结算时,当年农民一分钱也拿不到。公社化、公共食堂并没有给老百姓带来益处。1958年的共产风实际上是农民的空想社会主义,人的认识水平依然停留在《天朝田亩制度》那个阶段。
记:之后的三年自然灾害期间您的经历又是怎样的?
张:这期间的经历十分糟糕。基本不讲社会发展的规律,“左”上加“左”。到60年代初,来临。那时候因为粮食不够吃、饥饿引起全身浮肿,整个学校80%以上的人都浮肿。人民大学让每个职工打十斤树叶交到食堂,磨碎了和到面里头,窝头都是绿的,叫做叶绿素窝头。到1961年高级知识分子给糖给豆了,情况才稍微好转。天灾乃实,但浮夸风造成的人祸也不可低估。
1958年以后教学内容简单了,主要讲党的领导和群众路线,很多课程都取消了。像民法、合同法、行政法、劳动法都取消了。法理、法制史、刑法的课程还能保证。这段期间,教学秩序时断时续。在我的印象中,“”前十几年中,只有1956年和1961年没有搞运动。
记:在那样一个学术氛围不正常的情况下,您是怎么写出那本讲义的?
张:我写讲义是从1953年开始的,主要是现代的讲义、国民党时期的讲义和抗日民主政权的讲义。因为当时没有力量写古代的讲义。从1961年开始才真正地写讲义了。1961年初《人民日报》发表了一篇《大兴调查研究之风》的社论,这就意味着运动不搞了,一切恢复秩序,学校也恢复秩序了,教学科研都走上正轨。这时候我开始写了古代部分讲义,叫做《中国国家与法权历史》第一分册,古代部分。后来我于1982年出版的《中国法制史》第一卷就是以那本讲义为基础的。所以说1961年,一切都恢复正常,开始认认真真做研究。
记:那么就是说从您毕业开始做教员一直到1978年这段时间,中国的法学研究一直处于停顿状态对吗?
张:运动是波浪式的,一起一伏,运动一开始,学术研究就要停止,所以中国法学在这段时间一直处于不正常的状态。
记:您刚刚提到1962年又开始运动,那后来的运动中您的经历是怎样的?
张:1962年中央在北戴河会议上提出千万不要忘记阶级斗争,再次掀起政治运动。先是“五反”。1963年调我出去“五反”,我十分不情愿,因为我的讲义刚刚出版,接下来要写近代中国国会史。可是因为组织调你出去“五反”是对你的信任,不能不去。我要求去图书馆参加“五反”,学校同意了。在图书馆“五反”期间,我把图书馆的藏书大体浏览了一遍。“五反”后紧接着就是“四清”运动。“四清”时我被分配在人民大学报刊复印资料社。等“四清”完了,紧接着批海瑞罢官,“”来了,所以运动基本没断。
记:您上面提到您读研究生的时候是不能接触民国时期的法学著作的,那么您在图书馆“五反”期间接触到过那些法学著作吗?
张:在“五反”之前也偷着看,那时候和图书馆的管理人员比较熟悉,先看《九朝律考》,后来陈顾远的著作也有所涉猎。对我们那个年代来讲,做学问有一种无形的压力。我1963年带了一个研究生,叫刘海年,曾任社科院法学所所长,是我最早的研究生。他常跟我的学生讲:“当时去图书馆都是偷偷摸摸地去。”依常理学生去图书馆是天经地义之事,但当时在搞火热的群众运动,谁还去图书馆。我1954年在《光明日报》上发表了第一篇文章,当时不到24岁,发表文章后十分高兴,但由此背上了一个罪名:名利思想。当时一方面提出向科学进军,另一方面又不鼓励。当时我发表文章一则以喜,一则以惧。一则以喜是因为我的文章毕竟受到了社会的承认,一则以惧是又加重了名利思想。1958年我发表一篇文章后,我们的支部书记对我讲了这样一句话:“你现在还写文章啊?”这话在当时分量相当重。
记:在“”期间您有没有受到冲击?
张:“”前,我和另外一位教授合写了《科举制度史话》,是吴晗编的历史小丛书当中的一本,这本书给我带来很大的麻烦。1966年5月横扫牛鬼蛇神的社论发表之前,《人民日报》点了两本书,一本是《科举制度史话》,一本是《南京史话》,整版批判。虽然没点人名,但点了书名。说《科举制度史话》是宣传入党做官论,这就等于是被党报揪出来了。但是“”期间都没有让我站起来过,十分少见。我多次准备站起来接受批斗,但一直也没有批斗我。只有六份大字报,有三份是批历史小丛书的,有三份是批所谓的新生力量的。说到底我认为还是跟学生关系好,学生那个时候是真的保护老师。后来我做研究生院院长的时候,就放手让学生脱颖而出,培养他们当尖子,两个研究生发一台录音机,让他们好好学习外文。那时候的论文调查费四百元,全部发给研究生,那时候四百元可以周游全国。
记:最后请您就中国法制史这门学科的发展作一整体评价。
张:法制史学的真正发展还是在1979年以后。1979年成立了中国法律史学会,在那个会上大家痛定思痛:没有法治何来人权?必须要建立一个法治国家。我在那个会上提出了编写中国法制史多卷本的设想。中国法制史是以中国为摇篮的,但研究中心当时却不在中国,这对中国学者来讲无疑是巨大的挑战。我们要通过编写多卷本,把法律史学的中心牢固地树立在中国。1979年大家一致同意编写中国法制史多卷本,1980年1月4日开会时,却没有足够的人力开展工作,直到1985年才重新提上日程。1998年这套书终于由法律出版社出版,全书十卷,共五百余万字。这套书是七十余位学者坚持不懈的成果,所以法制史学的发展需要一个相对安定的环境,一个稳定的政策,一个老中青衔接的队伍。而且还要强调踏踏实实做学问,这样才能发展起来。回首过去,感慨良多,我们一定要总结过去的经验教训,发愤图强,让中国法制史这门学科越来越有生命力,能够为具有中国特色的社会主义法制建设提供历史的借鉴。
中国法律史研究中的文化保守情结
一、一个响亮的口号——重塑中华法系
张晋藩先生在2000年曾写了一篇大手笔文章，题目是“重塑中华法系与中华民族的伟大复兴”。他这篇文章向学界抛出了近年来法史学界最为响亮的一个口号：重塑中华法系。法史学界不见这样的大文章，久矣。那么，这一举动究竟意味着什么呢？
我们知道，自上世纪70年代末中国法律史学研究复苏以来，从事中国传统法律制度研究的学者大部分都埋头于认知性的具体研究，以弥补学界一直以来对本国传统法制认知不足的缺憾。由于自知对传统把握不够，所以他们一直比较低调，比较谦虚，一直在心平气和地相互切磋对传统法制的特点、成因等的研究心得。没有人想到要在自己的学术研究上悬置一个高大的目标，因为就目前的研究状况来看，任何高大的目标都离他们太遥远。如今，我们的老辈法史学家张晋藩抛出“重塑中华法系”这个响亮的口号，它无疑在宣告：中国法史学界已经成熟，提出自己的宏伟目标的时刻己经到来。“重塑中华法系”就是张晋藩提出的目标。他先后在后多个场合发出了他的号召。
《重塑中华法系与中华民族的伟大复兴》这篇文章最先发表于2000年12月出版的《中国传统法律文化与现代法治》一书中?①，接着又发表在2001年3月出版的《政法评论》?②上。前者是法史学界庆祝中国法律史学会成立20周年并召开1999年学术年会的成果结集，后者是中国政法大学校庆征文结集的续集。接着，据2003年中国法律史年会论文结集——《中国法制史研究之回顾与前瞻》中的年会综述所说，“张晋藩在会上提出了‘重塑中华法系与中华民族的伟大复兴’这一主题，得到了与会者的广泛认可”。这是又一次的号召。此外，2005年，他又在《北京日报》上发表了一篇题为“张晋藩提出了‘重塑中华法系’的新命题”的文章，亲自鼓吹他的“重塑中华法系”主张，并称“为了这一信念（即重塑中华法系），从1980年开始，张先生连续发表了《中华法系特点探源》、《再论中本文由论文联盟//收集整理华法系的若干问题》、《重塑中华法系的几点思考———三论中华法系》、《重塑中华法系与中华民族的伟大复兴》等多篇论文，系统地总结了中华法系的特点及其近代转型，提出了重塑中华法系的科学路径”?③。这以上的证据表明，“重塑中华法系”是张晋藩心中一个深藏已久的愿望，而且他非常希望自己的这一号召被学界接纳。
学界如何回应他这一号召的呢？查看2000年以后发表的论文和法史著作，除了2005年以张晋藩为带头人的中国政法大学法律史学科组申请的一项名为“中华法系的复兴与和谐社会构建”的科研课题，仍在贯彻张晋藩的精神外，没有一篇论文对“重塑中华法系”这一口号做出回应，没有一本法史著作提及与这个“宏伟目标”之间的联系，可以说整个学界对张晋藩的号召表示了沉默。为什么学界诸公未能“心有灵犀”，领会张晋藩的苦心呢？我们还是来看看张晋藩那篇文章在说些什么吧。
二、为了民族复兴，还是为了保守传统
《重塑中华法系与中华民族的伟大复兴》这篇文章中（以下引证文字均出自这篇文章），张晋藩主要阐述的是重塑中华法系与中华民族伟大复兴之间的联系，以及重塑中华法系的基本纲领。在他看来，重塑中华法系作为中国传统法律文化再生的集中体现，是中华民族文化复兴的重要支点，而民族文化的复兴又是中华民族复兴的重要内容，因此“重塑中华法系”最终服务于中华民族的伟大复兴。这样见得“重塑中华法系”是多么“重要”、多么有“使命性”的一件伟大工作！
可是我们稍稍推敲一下张晋藩的论证逻辑就会发现，“重塑中华法系”根本不是要服务于“中华民族的伟大复兴”，而是为了满足一种文化上的保守情结。虽然从英语reserve一词翻译过来的“保守”一词，本来是一个中性词，意为“保留”。但我要明确地表示，我这里是在我们最熟悉的带有贬义的那个层面上使用它的，意即对落后的老古董的极力保留。其实张晋藩完全没有必要打着“中华民族的伟大复兴”的招牌，来为中华法系研究张目，来给它贴金。中华法系研究，或者说对中国传统法律制度的研究，自有它的学术意义，但没有必要给它上纲上线。硬是要上纲上线，拔高意义，恐怕就别有隐衷。我将要指出的就是，在张晋藩这篇文章的背后潜藏的是一种文化保守主义。
首先我们来看张晋藩提倡“重塑中华法系”是不是一种文化保守主义。他在这篇文章开篇便说，“一个民族的复兴是涉及经济、政治、军事、文化等方方面面的系统工程”，其意思很明显是说，中华民族的复兴包括了文化方面的复兴。他给出的理由是，“如果文化水平、道德水平低下，缺乏进取精神、创新精神，没有民族认同感、向心力和凝聚力，这个民族也很难走上富强之路”。言下之意，文化的复兴能提高人民的文化道德水平，增进人民的进取、创新精神，增强民族认同感、向心力和凝聚力，这些好东西当然是中华民族复兴所必需的。
那么他所说的“文化的复兴”是什么呢？我们发现，他在谈“文化的复兴”时，虽然也表现得很“维新”，但却一直强调的是要继承传统的民族文化，保持文化的民族特质。也就是说，在他那里，“文化复兴”被转换成了“传统文化的复兴”或“民族文化特质的继承”。
他紧接着说，“因此，要实现中华民族的伟大复兴，除致力于实现经济、政治发展的条件外，传统文化的传承是民族复兴的重要组成部分。日本、德国以及韩国、新加坡的社会发展都说明了这一点。只有立足于传统文化而又能适应新时代需求的文化建设，才能为广大人民提供改造社会的巨大能动性的精神资源。”
这里他本该论证的是“文化复兴”的重要性，但他论证的却只是“传统文化的传承”的重要性，却绝口不提当代中国文化的重要性，后面补充的“适应新时代需求的文化建设”这一句话不过是掩人耳目之辞。
他又在接下来阐述文化的重要性时说：
“文化的根基在于它的民族性和地域性。民族文化不仅是产生民族凝聚力的内核，也是该民族生命力的源泉。一个民族的衰亡，首先是该民族文化的衰亡，亦即其文化特质的消失。因此中华民族的复兴既是民族文化的特质和继承和发展，而更重要的是努力寻求与现代文明结合，即依据社会的现代化需求，对传统文化加以必要的改造和重建，从而实现传统文化的现代转型，使之成为民族复兴的伟大精神力量。”
请看，他拐弯抹角说了“文化具有民族性和地域性”这种客观现象，又说了民族文化是民族生命力的源泉这种大方向正确的道理，最终落到“一个民族的衰亡，首先是该民族文化的衰亡，亦即其文化特质的消失”上面。这显然是一种偷换概念的逻辑，在“民族文化是民族生命力的源泉”这个命题中，“民族文化”指的是“民族的全部文化”，而不是单指“民族的传统文化”。但在“一个民族的衰亡，首先是该民族文化的衰亡，亦即其文化特质的消失”这个命题里，“民族文化”却显然指的是“民族的传统文化”。也就是说张晋藩这里把“民族文化”概念偷换成了“民族的传统文化”，目的是要为继承传统文化张目。故而，他的论点最终落脚于“民族文化的特质和继承和发展”、“传统文化的现代转型”。然而，对近百年来形成的中国现代新文化，他却只字不提，似乎完全无视百年来中国文化发生的变化。
一旦把“文化的复兴”转换成“传统文化的复兴”，那么在张晋藩那里，复兴传统文化也就获得了“服务于中华民族的伟大复兴”的崇高意义，保留传统文化就获得了正当性。他也就可以理直气壮地说“重塑中华法系”也是一项促进中华民族伟大复兴的大业了。因为，中国传统法律文化是中华民族传统文化的重要组成部分，其“传承与改造就成为中华民族文化复兴的重要支点，而传统法律文化的再生集中体现在重塑中华法系上”。这就是张晋藩打出“重塑中华法系”口号的整个逻辑。由于我们说他在这一逻辑过程中，犯了偷换概念的错误，所以“重塑中华法系”根本就不能抵达促进中华民族伟大复兴这一价值目标，而只能止于实现中国传统文化的复兴这样一个文化保守主义的目的。所以说，张晋藩提出“重塑中华法系”不是为了民族复兴，而是为了保守传统。
其次，为什么说他这种“文化保守主义”是不健康的，为什么我要在贬义的意义上给他戴一顶“保守”的帽子？在要不要继承传统文化的问题上，所有人都有一个共识：传统当中的东西只要它对我们今天有用，我们就保留它。张晋藩在文中也有这种认识，他说“当然，重塑（中华法系）也决不意味着简单再现，而是在本文由论文联盟//收集整理新的历史条件下，如何把中华法系几千年形成的、合理的法律精神和法律原则，与当代中国社会之间找出适当的切合点”，他也知道要使用修饰语“合理的”来限定继承传统的范围。但是他在论证“传统文化的复兴”与中华民族的复兴之间的关系时，提出的理由却是“一个民族的衰亡，首先是该民族文化的衰亡，亦即其文化特质的消失。”由于他这里所说的“民族文化”指的中国传统文化，这句话的意思就是，如果传统文化衰亡了，其特质消失了，那么中华民族也就要衰亡了。言下之意，中华民族要复兴就要保留这种特质。
这一说法显然不符合事实，因为从历史上看，一个民族走衰亡往往是因为受了具有民族文化特质的旧文化的束缚。中华帝国在近代之所以走向衰亡、危机重重，也是因为代表着中国文化特质的传统纲常伦理和法律制度在毒害他，因此想要中国再次强大起来就必须对它们进行改革，丢掉那种特质，重建另一种特质的新文化，这就是“五四”新文化运动的目标。鲁迅曾引用朋友的话来批评“保存国粹”派，“要我们保存国粹，也须国粹能保存我们”。（《热风.三十五》）我想说，倘若有民族特质的传统文化阻碍我们进步，我们当然要抛弃它，而去培育崭新的民族文化。哪怕别人说我们中国今天己经西化了，已经失去传统中国文化的特质了，但洗心革面后有尊严的活着，总比躺在装满老古董的棺材里死去的要好。我很奇怪，为何张晋藩要拿“保留文化特质”这种盲目追求文化的民族特色的情结，来做最后的立论基础，这不是僵化的、生病了的文化保守思想又是什么？可以预见，这种思想引导下的“重塑中华法系”最终将只会是保守了传统法律文化的特质，从而阻碍中华民族更进一步的强大。
三、一块可怜的招牌
张晋藩的那种文化保守情结，并非今天才有的新事物，而是近代中国知识分子一直未去掉的一种心病。因为这一心病，早在上世纪三十年代，中国法律史学界就出现了“建设中国本位的新法系”、“中华法系与民族之复兴”的口号。七十年后的今天，“重塑中华法系”的口号又再次响起。“中华法系”一词成了中国法史学界文化保守主义者的一个常用招牌。
我们知道，最早提出“中华法系”概念的人是穗积陈重，他所说的中华法系指的是中国传统的法律制度，而不包括清末法律变革至今逐步走向完善的中国现代法律制度。中国的法史学者们，首先也都是在“中国传统法律制度”意义上使用“中华法系”一词的。这样，在他们看来，中华法系在近代已经走向全面瓦解，现实当中它已经成为一个历史名词。可是，由于中国读书人那根深蒂固的“续统”观念的作祟，“中华法系”一词一再被有意扩大外延，试图包揽古今所有的中国法律，一次又一次地充当“续统”的招牌。这就是我们所看到的20世纪三十年代和近年出现的现象。但是不管唱着“复兴中华法系”高调的人如何辩护，说“中华法系”没有消亡，它还活着，都没能博得人们的同情和共鸣。这是因为，中华法系已经死去是铁的事实，而他们的辩护又常常自相矛盾。张晋藩这篇文章为了使用“中华法系”这个招牌所作的辩护，同样是自相矛盾的。
他在文中说，
“到了近代，由于国情条件的巨大变化，中华法系受到异域文化的强烈冲击，逐渐解体。中华法系中固有的专制主义、皇权思想、宗法关系等成份，由于失去了她所依附的载体而退出历史舞台。但就中华法系的总体而言，她凝聚了整个中华民族的精神、而不仅仅属于封建社会的法文化现象，实际上并没有消亡，只是处于艰难的蜕变、转型、更新、与重塑的特定阶段。因此，不能简单地把中华法系理解为只是个历史现象，或者是失去生命力的僵化的概念。”
请看他这里对“中华法系没有消亡”的辩护是多么可笑，他一面承认“中华法系逐渐解体”，另一面又说中华法系“总体而言”没消亡，世上还有比这更荒唐的逻辑吗？他为了保留中华法系这个招牌，便强行扩大中华法系的外延，称它“总体而言”，“凝聚了整个中华民族的精神，而不仅仅属于封建社会的法文化现象”。我们不禁要问，什么是“总体而言”？凭什么说“中华法系凝聚了整个中华民族的精神”，难道今天中国人的精神也包括进去了？至于说什么已经解体的中华法系，“处于艰难的蜕变、转型、更新、与重塑的特定阶段”更是让人不知所云之语。
从这段话来看，张晋藩之所以这么处心积虑，最终都是为了“证明”中华法系没有失去生命力，并非僵化的概念，还可以用来做招牌。他想以此为“重塑中华法系”这一口号寻找依据。但已然解体的“中华法系”显然承受不了张晋藩命题之重，因此我们只能说，“中华法系”是一块可怜的招牌。他的“重塑中华法系”在学界得不到响应，是完全可以理解的。
四、一种虚幻的民族主义情绪
当我发现张晋藩的“重塑中华法系”主张的根基处是一种文化保守主义情结之后，我又禁不住要想另一个问题：他这一主张所仰仗的“民族复兴”价值目标，与他所追求的“继承传统的民族文化，保持文化的民族特质”这一实际目标，它们之间是否有着共通之处？
当我读到张晋藩关于其“重塑中华法系”事业之背景的陈述时，我确信找到了答案。这两种目标有着共通之处，它们的背后都是一种民族主义情绪在起作用。张晋藩这篇文章的最后一段中这样说道，
“中国近代在帝国主义列强的压榨下，国力孱弱，民族危难，严峻的形势使民间革命和官方改革平行发展，但所追求的大都是西方式的，而不是中国化的。……经过百年法制改革的艰苦实践，中国已经具备了了参酌外国法律的同时走自己改革创新之路的条件。因此，21世纪应该是中华法系重塑的时期。”
原来张晋藩是不满于近代中国法律改革的西方化模式，耿耿于怀于改革未能走自主的中国化模式。在他心里一直憋了一口气，他觉得中国近代走西化的法制改革道路是被逼的，这是一件很丢中华民族的脸的事情。因此，在“时机成熟”的今天，就要提倡“重塑中华法系”，呼吁“继承传统的民族文化，保持文化的民族特质”，以免继续“西方化”而不能显得“中国化”。其实，近代全盘西方化的法制改革道路，何尝不是中国人的自主选择？之所以要全盘西化，也都是因为中国人觉得那样好才做的，这又何不可？我们对待改革，只需看这么做是否于中国有利，大可不必意气用事，定要去争个“中国化”的名目。张晋藩这番话表明，“重塑中华法系”不过是要争个“中国化”的虚名，这不是虚幻无用的民族主义情绪又是什么？
再回过头来看看“中华民族的伟大复兴”这个价值目标。我们不禁要问张先生，法史学界有必要提“中华民族的伟大复兴”这个口号吗？现在的中国不是已经复兴了吗？回顾近百年的中国史，中华民族在列强相逼的20世纪初生存了下来，后来又打退了日本的侵略，接着成立了新中国，香港、澳门主权的收回进一步标志着中国主权上的完全独立，这不正是一部民族复兴的历史吗？环顾今日世界，中国今天需要的并不是民族主义情绪，而是务实求进的稳健发展之路。过度的民族主义情绪只会分散我们的向前看的注意力，浪费我们来之不易的、稳定的、埋头发展的机会。政治如斯，学术界亦是如此。张晋藩借“中华民族的伟大复兴”的口号，来给另一个口号“重塑中华法系”拔高意义，依赖的就是一种强烈的民族主义情绪。对于成熟有如张晋藩先生的学人来说，这是不应该的。晚清以来的文化自卑情结当休矣。
1962年，一位名叫sybille van der sprenkel的英国人类学家出版了一本关于清代法律的书，这部书虽然也谈到地方衙门，谈到大清律例，但是更多的篇幅被用来描述和讨论普通的社会组织和日常生活场景：村社、亲族、家户、市镇、会社、行帮、士绅、农民、商贾、僧道、婚姻、收养、继承、交易、节日、娱乐、纠纷及其解决，等等。[1] 如此处理法律史，显然是假定，法律并不只是写在国家制定和施行的律例里面，它们也存在于那些普通的社会组织和生活场景之中。所以，尽管van der sprenkel重点讨论的只有宗族的、行会的以及地方习惯性的法律，她这部小书却表明了一种更具普遍意义的研究视角的转换。借用人类学家的术语，她使
竟有无宗教？在今天，这类疑问多已经不成为问题，应当弄清的只是
在
常重要的一个方面。下面就根据现有资料和研究，对明清时期的行会稍加介绍。
大体上说，会馆乃是建立在异地的同乡组织，其主要功能是联络乡情，兼营善举。会馆亦称公所，皆有自己的馆所以为居住、集会和日常各种活动之用。会馆的类型依其性质可分为两种，一种是为同乡士绅官宦提供往来便利的行馆、试馆，系由公众筹捐，各省公立；另一种则是商人或商帮组织的会馆，即所谓货行会馆，系由私人合资。不过，这类会馆不单是同乡商人间的组织，也有些是同业组织，或者二者兼有。行馆、试馆类型的会馆明代即已出现，至清代数量大增，多集中于京师，亦分布于省城。货行会馆则遍布全国大小商埠，其数量更远过于前者。[21] 二者之中，行馆、试馆功能比较单一，尽管如此，它们都有自己的组织、机构和财产，有管理甚至经营的需要，有为满足这些需要和维持其团体而制订的各种规章制度，以及对犯规者的处罚办法。至于货行会馆，它们更主要的功能是管理和调节行内生产或经营上的各个环节，如生产组织的形式和规模、原料的获得和分配、产品的数量和品质、业务的承接、销售的范围、度量衡的标准、货物的价格、结帐的日期，以及同行之人的行为、福利和相互关系，等等。由于工商活动中关系的复杂性和利益的多样性，也由于相近行业之间的竞争，各工商行会的行规自然也都细致、具体和相对完备，其对违反行规者的处罚，从罚钱、罚戏、罚酒席，直到逐出本行。[22] 需要说明的是，也像宗族法一样，行会法同样是一种习惯法，只考察行规并不能使人们了解行会法的全部，因此，广泛利用其他文献资料和碑铭器物等也是必要的。[23]
上面讲明清会馆组织时提到商帮，实际上，“帮”也是行会上通用的一种名称，不过，在很多情况下，“帮”被用来指无须某种专门训练，单纯从事体力劳动的职业组织，如挑夫、河工、码头工中的组织。换言之，“帮”往往与社会下层组织有关，也是在这样的意义上，“帮”转义而指以社会下层人士为主要分子的秘密组织，因有“帮会”一词。最典型的例子是
和组织，小如各种诗文社、怡老会、学会、书院，大到团练、义社、善会、乡约，都是民间社会秩序中不可或缺的部分。这些会社，虽然其名称、性质、功能、规模等各不相同，但通常都有自己的规章制度，名之为会约、约法、盟词、课程、规条、章程、科条、条例等，以规范其组织，约束其成员，明确其界线。对违反社规会约者的处罚通常包括规劝、训诫、记过、罚酒、罚钱，而止于开除。[31] 这里可以顺便指出，表面上看，许多会社组织尤其是文人会社的内部规范远不如家族或者帮会的规约来得严厉和细密，但这并不意味着它们缺乏足够的凝聚力。由于我们所讨论的这类组织的自愿性质，也由于这些组织置身其中的社会的性质，它们那些看似温和的规约所具有的约束力量当远超出现代人惯常想象的范围。三
通过对民间法上不同源流的梳理，我们已经粗略地勾画出了
者即是子民，整个帝国则是一个大家庭。这里，上与下、治与被治、公与私以及国与家的界线都是相对的、变动的。[42] 因此，中国古代的法律多元格局就呈现为一种多元复合的统一结构：它既是杂多的，又是统一的；既是自生自发的，又是受到控制的；既有横向的展开，也有纵向的联系；既是各个分别地发展的，又是互相关联和互相影响的。这些彼此对立的方面，一方面包含了造成动荡的因素，另一方面也蕴涵了解决社会问题的创造性力量。正是因为同时存在着这些不同的方面，也正是通过这些不同方面持续不断的相互作用，帝国秩序才可能在长时期的变化当中保持结构的平衡。
关键词: 著作权法 技术变革 印刷技术 传播技术
内容提要: 著作权法的产生、发展与技术变革具有十分密切的联系，特别是作品传播技术，它既是著作权制度产生的技术因素和客观条件，也是推动著作权法发展和完善的重要保障。从法律史的角度看，先是印刷传播技术导致了著作权法的产生; 后来随着复制技术的发展，特别是人类进入电子时代、网络时代以后，著作权法的发展出现很多新的特点。新技术变革带来了著作权法中一些制度的变革，如私人复制等。著作权法能够适应技术变革而不断完善。
著作权并非自始即有，而是随着复制传播技术的进步而发展起来的。著作权的英文是“copy-right”，而“copy”即复制之意。故著作权最初是指与复制有关的权利，由于复制技术的发展，需要法律来对相关的复制行为进行规制，才产生了“copyright”。随后，著作权与复制传播技术之间的关系也一直没有隔断过，正如英国著作权法委员会主席沃尔曾指出: “著作权法从产生之日起就一直不断地对录音、摄影术、电影摄影以及广播领域的革新做出相应的反应”[1]。著作权法“做出相应的反应”，是因为随着技术( 尤其是传播技术) 的发展，使用者和权利人之间就复制技术发展带来的利益分割一直无法形成稳定的标准，即在复制传播科学技术进步的背景下，使用者和著作权人试图最大化各自的权益，使得技术进步带来的效益更多地归属于自己，这就需要著作权法对其进行协调。知识产权的二重属性( 产权、信息) 使其在理论和实践上一直面临着限制使用和信息共享的矛盾。网络技术所具有的大批量复制潜力等新的技术特征使上述矛盾进一步复杂化。
自将近三个世纪前始有著作权法以来，著作权这个术语的意思就如同其名所示: 指对某一特定作品加以复制——最初仅限于文字作品——以及未经许可禁止他人复制的权利[2]。著作权法并没有因为人类创作出第一部作品而产生，而是在印刷术得以广泛应用之后才逐渐发展建立起来的，可见现代著作权制度与作品的传播和复制技术有着非常密切的关系。可复制性( duplicability) 原则是构筑著作权制度的理论基础之一[3]。“在著作权保护的历史上，复制权即作者自己复制和授权他人复制其作品的权利 一 直 是 著 作 权 人 所 享 有 的‘核 心’权利。”[4]329著作权制度起源于复制权，同时复制是使作品得以传播的重要手段，著作权人行使著作权也集中体现于复制权[5]。一部著作权法的发展史，基本上就是一部复制技术发展的历史。因此，透过复制权的发展，我们可以窥见著作权发展的脉络。在著作权发展过程中，关于复制的法律规制是对社会公众使用作品影响最大的制度内容，因为其涉及到具体每个个体的作品使用。从法律对于复制的调整则可以看出著作权法对著作权保护的基本立足点，以及著作权法对著作权人与作品使用者之间的关系的基本态度。
一 著作权法与技术变革的关系:法律史视角
理解著作权法与技术变革的关系，是认识著作权法中复制与复制权的理论前提，因为“在版权保护历史上，版权制度始终伴随着复制技术的发展而发展”[6]。“自始至终，复制作品的权利都是影响出版行业的决定性因素，复制权也因此成为著作权法的基础，不管是在大陆法系还是英美法系都是如此。”[7]从复制权的产生我们可以窥见一些端倪。在著作权法与技术发展、变革的关系上，印刷技术的出现与传播具有基础和决定性的意义。
( 一) 印刷技术的出现与著作权法
1． 印刷技术前作品的复制与传播。在印刷技术发明和推广之前的很长时间里，作为著作权保护的客体——作品即已存在，但著作权保护却是在印刷技术发展的基础上产生的。在活字印刷技术发明以前，智力作品的保护是根据财产法来调整的。那时作品被视为一种有形的私人财产，可以和一般财产一样被自由买卖。但是，由于缺乏复制技术，作品的传播和使用方式均极其有限。复制的基本手段是手抄，而由于抄本数量很有限，这种复制对作者的利益几乎不会构成任何损害。相反，那时的学者为宣扬自己的思想观点，一般欢迎别人抄写其作品，甚至不惜雇人抄写。在这样的环境中，不可能产生著作权保护的需求。如果从经济学上的“公共产品”理论来分析，在印刷技术前时代，由于复制成本的高昂和传播的限制，作品更多地体现为“私人产品”的属性，只是在下述印刷技术出现和应用后因为复制成本降低和传播的便利，作品逐渐凸显其“公共产品”的属性，需要法律的专门调整。
2． 印刷技术的出现与著作权法的产生。著作权法是印刷技术发展的产物，印刷技术本质上是复制传播技术。从这个角度而言，著作权被称为“印刷出版之子”。前述英文中的著作权“copyright”，体现了著作权与复制( copy) 之间的渊源关系，即早期的著作权立足于复制权并且复制权是其核心内容。事实上，复制是最古老的使用作品的方式之一。
在 1455 年德国人古登堡将活字印刷技术传入欧洲，大大促进了知识和信息的传播。印刷技术的采用，使作品可以较低的成本进行复制，作品的传播速度也大大加快。印刷技术的发展也造就了一个出版市场。据资料考证，到 1500 年，从斯德哥尔摩到巴勒莫，有 245 个城市出现了印刷机。随着印刷图书的便利，印刷业逐渐成为一种有利可图的行业，智力创作的作品就成了商品，并能给作者带来利益。
我国虽然是印刷术的发祥地，最早的雕版印刷术和活字印刷术都出现在我国，但以手工操作为特征的活字印刷术在实践中并没有太多优势可言，直到清代，我国占主导地位的印刷技术并不是活字印刷术，而依然是雕版印刷术。古登堡发明的金属活字印刷术以机械印刷取代传统的手工印刷，大大提高了印刷的质量和速度，使得大众文化产品的复制和传播成为可能，最终促成了出版业的诞生[8]。
在利益驱动下，早期从事出版业的印刷商和书商印刷得最多的，是各种宗教书籍，其次是古典著作、教材和法律典籍。这些作品多与在世作者无关，因此从一开始，作者的利益就不在印刷商和书商的考虑之中。这些出版者所关注的是如何防止任意翻印，以保护其投资和获利机会。早在印刷机被引进英国之前约 100 年，英国出版商就组织成立了行会，行会制定规则确保出版复制特定图书的权利由特定的出版商专有，其他出版商不得擅自翻印。但这些规则只能约束本行会的成员。由于行会规则的这种“私”法属性，仍然不能排除不属于行会会员的出版商复制行会会员已经出版的图书的威胁，此时利益受到侵害的出版商不能采取任何针对侵权者的行动，因为后者并非行会会员，不受行会规则的约束[4]26。于是，出版商们不得不进一步寻求公权力对自己印刷复制作品之权的保护，这样就产生了出版印刷书籍的特权制度的需要。这种情况也使得作品的公共产品属性被暴露无遗: 作品虽然可以低成本复制和传播，但印刷商和作者却无力控制作品的传播。有趣的是，当时的欧洲统治者和教会也意识到图书的传播对其思想控制的重要性，因而也主张赋予特定的印刷出版商印刷出版图书的专有权。
这种特权制度起源于威尼斯共和国，随后很快普及到欧洲其他国家[9]。据考证，15 世纪威尼斯共和国印刷商冯·施贝叶在威尼斯印刷出版的专有权，是欧洲第一个由统治者颁发的保护翻印权的特许令。16 世纪欧洲各国的皇室也纷纷为印刷出版商颁发印刷特许证。例如，1556 年，英王玛丽批准成立出版业公会，该公会是一个包括印刷者、出版者和书商的行会。1662 年，英国议会通过《许可法案》，进一步加强了对出版业公会印刷特权的保护。公会被授予出版和销售图书的垄断权，在约 150 年时间中控制着英国的图书贸易。该法还规定图书须呈送官方审查，并在公会登记注册才能出版。
17 世纪以来，英国出版商为控制和垄断英国图书市场，采取了一些阻止自由复制和翻印的手段，包括通过游说，说服英国皇家取消图书进口的自由，说服英国皇家给予英国印刷、发行者更多的特许等[10]。从 1556 年到 1637 年间，英国先后颁布过四个《星法院法》，旨在授予印刷出版商印刷出版的特权。印刷出版商通过印刷图书的特权获得了巨大的经济利益。在印刷特权的背后，事实上还存在着王室希望通过授予出版业公会审查书刊的权利来禁止敌视政府和教会的书籍传播的用意。两者可谓各得其所，使印刷特权制度延续了相当长的时间。到 17世纪末，印刷出版物的种类和内容都发生了很大变化。17 世纪以前的相当长时期内，古典作家的著作在印刷品中占有相当高的比例。17 世纪后期，出版当代作者的作品数量剧增。同时，符合印刷出版业的市场法则的竞争机制也逐步建立起来。在这种状况下，书籍检查和对作者利益毫不关心的出版商著作权开始受到公众的反对。1694 年，印刷特权所倚仗的《许可法案》终于被废止。
当然，上述对特定出版商授予的专有出版权还不能和现代的著作权制度划等号。抛开行会规则不具备法律上强制执行力的缺陷，除去套在特权制度之上的图书审查等形形色色的枷锁，“准著作权”其实是一种更为单一的印刷出版之权，也就是复制权[9]。这种印刷特权就是被学者认为最早出现的著作权——出版商著作权。这种权利实质上是出版商的行业垄断与王室对思想言论进行监督和审查相互利用的产物，从它的主体到内容都与作者毫不相干。但是，由于它奠定了著作权保护的基础，通常被视为著作权制度的雏形。
此后，在出版商公会的极力游说下，英国议会终于在 1709 年通过了一项保护著作权的法律——《安娜女王法》，首次从法律上认可了作者对其作品享有排他性的权利，标志着现代著作权制度的诞生[11]8 －20。该法序言部分指出: 鉴于近来经常发生印刷商、书商和其他人未经作者或所有者之授权，擅自印制、翻印和出版图书，使图书作者或者所有者深受其苦，而且经常使其家庭破产; 为杜绝以后发生此类事情，鼓励学者撰写有用的图书，特制定本法。该序言鲜明地表明了其立法宗旨。《安娜女王法令》是一部旨在“授予作者、出版商专有复制权利，以鼓励创作”的法令。《安娜女王法》的划时代的变革，是将作为行业垄断和钳制言论的出版商特权改变为鼓励学术和阻止出版商垄断的贸易规则。它使著作权不再属于出版商公会的会员专有，任何与出版有关的人，不论是作者还是出版商，都可以取得作品的著作权，这大幅度地改变了原本存在于作者、出版商以及读者之间的利益分配状态。同时，著作权不再是永久性存在，而是被限制在 14 年内，只有作者可以再申请 14 年的保护期，如果作者在第一个 14 年内去世，其作品就进入公有领域[12]，从而建立了著作权保护和公共利益的分水岭，划定了一个知识的公有领域。《安娜女王法》规定对已出版的作品，自法律颁布之日起 21 年内享有重印该书的独占权。饶有趣味的是，该法的出台与出版业公会以公共利益的名义游说有关。当为印刷特权撑腰的《许可法案》被废止后，出版业公会在一再要求恢复图书贸易垄断权的主张得不到肯定后，便改变策略而以保护作者的名义希望通过新的法律。
当然，与当代着重保护作者和其他著作权人利益的著作权法相比，《安娜女王法》在保护作者方面并不彻底，因为对出版商的保护仍然是该法的主要内容——出版商对于依法印刷出版的书籍享有翻印、出版和出售的专有权。
3． 著作权法的发展。《安娜女王法》的基本理念被植入了美国《著作权法》。1790 年美国第一部著作权法只对新创作的书籍、地图和图表授予著作权，权利内容为印刷、重印、出版和销售。这一有限的保护范围主要缘于在当时的技术条件下，对书籍的商业利用以印刷为主，甚至对作品其他方面的保护也都取决于能否进行印刷和重印。那时，摘录、删节或者翻译被认为是与著作权无关的行为，就是因为它不需要印刷、重印或出版。这一时期，复制权是著作权的核心，同时也是涉及面最广泛的权利，几乎所有的作品都享有复制权。
法国虽属作者权体系（注：当今全世界的著作权法可以分为“版权体系”和“作者权体系”。“版权体系”以功利主义哲学和商业版权为哲学基础，版权法是全社会与作者的社会契约; “作者权体系”以自然法哲学为哲学基础，作者权法仅仅是对作者的应有权利进行了确认。在“作者权体系”中，著作权的本质是人格主义; 著作权是一项基本人权; 著作权与宪法上的言论自由权是一枚硬币的正反面，著作权的归属应该以创作者为核心。参见张昱《著作权理论》，内蒙古大学 2002年硕士学位论文; 冯晓青《著作权法》，法律出版社 2010 年版第 12－ 14 页。）国家，但其著作权法的历史根基和英国有着许多相同之处。与英国一样，法国也同样经历了印刷特权与国家审查制度相结合的时期。根据学者所作的历史考察，在法国，承认作者权利的过程源于出版业者之间的纷争。当时，享有印刷出版特权的书商和出版商主张延续印刷特权，而没有特权的书商和出版商反对延续这种特权。在辩论过程中，如同英国的印刷商一样，法国的出版商和印刷商也是假借维护作者利益之名，来维护自身的既得利益的。双方的分歧最后由政府颁布法令而得以化解。1777 年法国颁布了六项法令，这些法令承认作者因其创作作品而享有权利，还创设了两类不同的特权: 一种是出版者特权，有期限限制并与其投资额成比例; 另一种是作者的特权，它以创作和作品为依据，因而没有期限限制。1789 年起，制宪会议决定废除所有特权，包括已经授予作者和出版者的特权。1791 年至 1793 年的法国革命法律承认作者享有保护其作品经济利益的权利，保护范围先是戏剧作品创作者的表演权，后扩大到文学艺术作品的作者。显然，早期的这种著作权是鉴于出版商的动议作出的，其目的是反对其他出版商随意复制已经与他们签订合同的作品。因此，这种作者权被指为“是由法国图书出版特权的享有者精心编织、用以消除人们对垄断特权的批判从而保护自身利益的一个幌子。”[13]反对者也以作者权这一概念作为攻击出版商垄断权和高额利润的手段。
以上考证和论述表明，无论是以英美为代表的版权体系国家还是以法德为典型的作者权体系国家，最初的著作权保护都是出版者之间为更好地维护自身权益而产生的，甚至没有赋予作者任何权利;而后作者权的确立，也是出版者们为维护利益而作出的某种妥协。这种背景下产生的著作权法，不可能平等地保护作者和作品传播者( 出版者) ，利益的天平向出版者倾斜是必然的符合逻辑的结果。
从上述关于印刷术发展与著作权的关系还可以看出，在印刷技术发明之前因为复制作品的困难与高成本，复制本身缺乏独立的经济意义与法律保护基础。印刷技术发明和传播后，图书复制成本的降低与便利逐渐造就了图书出版市场，也催生了保护作者利益的需要。著作权制度就是在复制技术发展下产生和发展起来的。就私人复制而言，由于它一般涉及非商业性目的，对著作权人利益损害很小，私人复制尚不具备受复制权保护的基础。
( 二) 从复制技术的进步看技术变革与著作权法的关系: 以电子时代复制为例
1． 电子时代之复制。这里的电子时代是指 19世纪末到 20 世纪 70 年代这一期间。这一时期，依赖于无线电技术，首先产生了电报、电话和留声机;随后，随着无线电技术的新突破和发明又诞生了无线电广播和电视。这些电子技术和电子媒介以及它们之间的相互作用，最终导致了著作权制度有史以来的第一次革命。
留声机、收音机和电影放映机的发明标志着 19世纪末和 20 世纪初复制传播科技进步的起点。20世纪最初的 10 年，留声机和唱片很快普及，当时留声机公司的广告语是“请您在家中欣赏歌剧”。留声机技术的出现也促成了一个新的产业——唱片业的诞生。20 世纪初期，无线电广播从实验转向正式营业，成为一种新的复制传播媒体。与印刷复制技术相比，广播以其独特的声音复制技术优势对大众娱乐和信息复制传播产生了巨大影响。20 世纪 50年代以后，电视台逐步建立和发展起来，从此，广播和电视相映成趣，成为继印刷复制技术之后又一重要的声光复制传播媒体。
广播电台、电视台成为音乐等声光作品的最大复制传播者，广播电视组织大量利用唱片等声光复制品作为节目内容，而播出的节目又可被继续复制转播。所有这些复制技术和媒介的结合无疑为信息传播和大众娱乐提供了更为宽广的空间，但与此同时也带来了新的问题。首先是表演者的职业活动受到影响。表演者并不是一开始就对留声机、唱片、电影和无线电广播等复制传播媒体抱有敌意，他们曾对新发明表示欢迎，因为新复制技术的发明使得表演活动能够获得更为广泛的受众。但表演者后来发现这些科技发明扰乱了他们的职业活动方式，技术复制的便捷性导致表演者的市场被较少优秀表演者占据，而其他表演者演出机会减少，经济收入降低，甚至失业。随着唱片业和广播电视业的持续发展，一个涉及表演者共同利益的要求被提了出来——分享唱片业和广播电视业因复制传播表演作品而产生的利益。此后，国际劳工组织和伯尔尼联盟一直努力，争取在《保护文学艺术作品伯尔尼公约》( 以下简称《伯尔尼公约》) 中增加表演者的权利。在表演者团体争取权利的同时，录音制品制作者、广播组织等复制技术的掌握者也要求对其复制作品享有专有权，录音制品制作者要求与广播组织分享利益和控制录音制品的复制。广播组织希望得到的保护是保障其投入了大量时间、精力、技能和资金而制作的节目不被随意复制转播。经过 30 年的利益协调和立法博弈，三个各自独立又相互依赖的利益团体的权利要求终于得到承认。这一组权利被命名为邻接权，并于 1961 年写进与《伯尔尼公约》相联系的《保护表演者、录音制品制作者和广播组织国际公约》( 即《罗马公约》) 之中。依照该公约规定，表演者享有对其表演的支配权; 录制者享有对其录音制品的支配权; 广播组织享有对其节目的支配权。至此，在国际层面上，一个与作者权利平行的权利内容被确定下来: 对作品的权利由著作权人享有; 因作品的传播而产生的权利则由作品传播者享有[11]85。以邻接权保护表演、录音制品和广播电视节目，是作者权体系的大陆法系各国独有的处理方式。面对复制传播科技的产物，作者权体系国家不得不设立邻接权，这缘于其理论自身的局限性: 惟有自然人可以成为著作权人。邻接权可以说是著作权法在电子复制技术环境下适应社会需求的结果，是利用特定复制技术固定现有的作品的专有权。
版权体系的英美法系没有邻接权和著作权之分。以实用主义为中心的美国著作权制度，并不区分作品的创作和传播，而只问著作权是否有存在的必要，以便保障信息和文化娱乐产品能够不断地被生产、复制和传播。美国 1976 年《著作权法》中受保护的客体中有一类特别的作品——“录音制品”，它是指对音乐及其他声音加以固定形成的作品。依照作者权体系国家作者权的理念，录音制品是不能获得作品的资格的，因为对音乐的录制属于通过技术设备和录音材料的运用复制表演作品的行为，录制品并不构成对作品的创造性贡献。但是，对于旨在“保护著作权持有者免受作品物质材料的任何复制，更甚于保护创造”的版权体系国家来说，一切文学艺术创作都可以纳入著作权的保护对象之中，录音制品因其不同于其他作品的固定形式而和文字、音乐、戏剧作品一样被列为著作权客体，著作权人对其享有复制权、演绎权和发行权等。在美国《著作权法》中，没有区分 “制品”和 “作品”，也没有区分享有权利的主体是作者还是表演者、录制者，所有的权利都称为 “著作权”。在立法者看来，所谓邻接权，实质上就是传播者对传播媒介的复制专有权[11]50 －52。
综上观之，在电子时代，复制技术的电子化、声光一体化化使得作品复制的方式和手段进一步增多，作品复制传播者在著作权法中的独立性也进一步增加，体现在法律上，就是两大体系都增加了作品复制传播者享有的权利种类和内容。尽管两大体系在赋予作品复制传播者权利的立法模式的选择上有所不同，作者权体系国家在原有的著作权之外赋予作品复制传播者与著作权平行的邻接权保护，而版权体系国家则将作品复制传播者的权利纳入原有的版权体系，给予作品复制传播者与作品作者一样的著作权保护。但不管怎样，录音制作者和广播组织等作品复制传播者在著作权法上占有了一席之地。
2． 从复制技术变革看著作权法与技术变革的关系。著作权法是印刷技术发展的产物。自世界第一部著作权法诞生以来，人类技术的发展已经过了印刷技术、电子技术和数字技术（注：三次技术发展构成了现有作品传播的技术基础。依照传播技术的发展，我们可以将作品传播划分为不同的时代: 印刷时代、电子传播时代和网络传播时代。印刷时代和电子传播时代又可以统称为大众传播时代。）等三次飞跃。著作权法的产生与发展一直与复制技术紧密关连。第一次飞跃在 19 世纪末，此时的印刷技术与之前的手工抄写技术相比有了质的不同，反映在著作权法上，文字作品占绝对优势。第二次飞跃为 19 世纪末到20 世纪 70 年代的电子模拟技术时代，录音录像制品的出现和广播电视组织的发展为著作权法提供了丰富的内容。反映在著作权法上，就是作品类型增多、作者权利扩大、生产了现代意义上的邻接权。第三次飞跃为从 20 世纪 70 年代开始到现在尚未完成的网络传播时代( 也可称为数字技术时代) 。由于这次技术革命尚未最后完成，因此关于著作权法的变革尚处于大讨论阶段，不过总的趋势是向着著作权人权利扩张的方向发展。上述三次飞跃也可称三次大的技术浪潮，其中每一次浪潮都对著作权制度产生了深刻的影响，“第一次浪潮是印刷技术发明，它催生了版权制度。第二次浪潮是电子化浪潮，它使版权制度内部发生了一系列的重要变化。第三次是数字技术和网络化浪潮，它给版权制度带来了前所未有的影响，并且正在持续当中”[11]31。
著作权法与技术发展和变革之间存在互动关系: 技术发展为著作权立法奠定了坚实的物质基础，其变革又促使著作权保护的范围不断扩大、内容不断增多，著作权立法则是对技术发展和变革在法律上的回应，正如前所述，著作权法从其产生之日起，就一直不断地对录音、摄影术、电影摄影术及广播诸领域的革新作出相应的反应[1]。随着印刷技术的产生以及商品经济的发展，著作权制度得以产生。技术的发展变化则一方面使作品的利用和传播形式大为增加，为著作权人实现自己的权利提供了保障，另一方面则也使得作品因使用和传播方式的增多而越来越难以控制。在这种“两难”处境中，著作权法在不同的技术发展阶段总是面临新的挑战。
考察著作权制度的历史可以看出，著作权保护范围随着技术发展而不断被扩张，著作权法的发展史也就是著作权的扩张史，其中以复制权的扩张尤为明显。著作权扩张，就著作权的内容来说，从最初的主要是对复制权的保护扩大到现代技术条件下利用作品的各种权利。《安娜女王法》主张作者是第一个应当对作品享有无形财产权的人，该法被认为实现了由主要保护出版商到主要保护作者的历史性飞跃。该法授予作者的著作权是对特定的作品制作印刷复印件的权利，以及阻止他人擅自印刷、翻印或出版作者的印刷复印件的权利，即所保护的权利限于复制权。其后各国著作权法的发展很大程度上充实了著作权保护的内容。正如郑成思教授所指出的，著作权是一个历史的概念。随着新技术的发展，产生了新的著作权权能，如音像复制权、播放权、制片权、邻接权; 随着商品经济的发展，增加的著作权有改编权、发行权、追续权、连载权等; 随着国际交往，扩大了著作权的范围，主要有翻译权和最终使用权[14]。上述著作权的扩张是作为技术变革的反应和体现，原来建构的在著作权人与社会公众之间的利益平衡机制被不断打破，需要在新的技术条件下重构。这最终体现为著作权立法的不断修改与完善。
值得注意的是，上述印刷技术的发展最根本地体现为作品复制技术的发展，因而著作权法与技术变革的关系也主要反映于其与复制技术发展及变革的关系。有学者考察指出: 复制作品的权利自始至终都是影响出版行业的决定性因素，复制权也成为著作权法的基础，无论是在大陆法系还是英美法系国家都是这样的（注：参见 ferando zapata lopez，the right of reproduction，publishingcontracts and protection measures in the digital enviroment，35 copy-right bulletion ( 2002) 。）。还有学者认为，复制技术的发展通常是促使著作权法修正的关键因素（注：参见孙铁成《计算机与法律》，法律出版社 1998 年版第 222 页。）。这些观点都体现了复制技术与著作权法之间的辩证关系。
二 技术发展与著作权保护的冲突与协调:理论思考
从马克思主义关于经济基础决定上层建筑、物质决定意识的哲学原理来看，复制技术发展引起著作权变革具有必然性。其一，复制技术的发展改变着作品的表达和载体形式。在印刷技术时代，作品主要表现为文字作品，其载体为书籍等。随着广播技术时代的产生，作品类型增多，由文字作品扩展到音乐作品、电影作品等，也增加了磁带、唱片等作品的载体形式。到现在人类进入数字时代，增加了数字形式的作品，并通过网络传播。其二，与第一点相关，复制技术的发展决定着著作权的内容。随着一种新的复制技术的产生，由此而出现的作品形式应否受到保护便成为讨论的对象，如果给予保护，就必然产生相应的权利。很显然，对这些作品享有的权利是和原有作品不同的。如音乐作品的播放权，针对数字作品的传输权等。其三，复制技术的不断进步使得作品的传播日益简单，给著作权法带来了公认的难题，如果不扩大著作权的范围，著作权人将得不到应有的保护。但扩大著作权保护范围，又可能造成著作权壁垒，阻碍信息交流与创新。这就需要法律通过修改权利义务设置来重新平衡著作权权利人与作品的使用者以及其他社会公众之间的利益。
( 一) 技术发展与著作权保护的冲突
1． 私人复制技术的发展为著作权侵权提供了便利。著作权保护源于复制技术的发展，而复制技术不断创新的过程却是一个不断突破著作权保护的过程。可以说，没有复制技术的发展，就没有著作权法。印刷术开启了著作权保护的端倪，从录音录像技术到无线电技术乃至现今的数字技术，每一次复制传播技术的进步，都会影响著作权法: 因为原有的著作权保护无法覆盖新技术环境下的复制行为，法律不得不为回应社会发展的需要而不断创新。
印刷术的发展是复制技术第一次突破性发展，但与此同时，由复制带来的作品的利益分享成为复制技术投资者关注的焦点，特别是打击盗版问题。在复制者取得作者复制其作品的授权后( 通常这种授权的取得需要支付一定的代价) ，复制者为了自身的利益会通过广告等形式对作品进行宣传，以获取更多的市场回报。但当获得授权的复制者开拓市场以后，一些未经作者授权的其他复制者会争抢该作品的市场份额。在此种情况下，著作权保护应运而生。最初是特许权的授予，由国家管理者与投资者分享著作权利益。从特许权保护到私权保护是著作权保护模式的一个质变。这一质变源于资本对权利的稳定性的需求。
20 世纪电子传播占据重要的位置，录音录像制品、电视和广播出现，其通过声音和图像进行传播，直接作用于人的听觉和视觉，弥补了抽象文字的不足，使文化传播的时间性和空间性很好地结合起来，从而消除了文字符号对普通大众的限制，使受教育程度不同的人得以共享信息，在技术上保证了文化传播的平等性和民主性[15]。但是，由于作品本身的社会性，不可能完全由著作权人享有权利; 同时复制技术相对来说不够成熟，复制作品与原作品还有一定的差距，不能达到与原作品完全一样的效果，且个人复制成本高，因此大量的私人复制行为还不普遍。在社会需求和复制技术发展状况的约束下，私权保护划出一部分公共领域来满足社会信息交流和文化发展的需要，这就是合理使用制度规定的范围。
数字技术的出现和发展完全颠覆了传统复制技术条件下传播的单向性。自印刷术出现以来甚至更早，由于技术投资成本高，作品的复制传播实质上掌握在少数资本拥有者手中。他们掌控复制技术并通过这种技术掌控来决定复制的内容，他们选择社会管理所需要的作品加以复制传播，对这些作品的复制进行解释，并单方面决定自己的复制行为。数字技术的发展破除了作品复制的单向性，使得作品的复制成为复杂的甚至难以控制的行为。数字网络技术给人们复制作品带来了极大的便利，人们可以无限制并且无差别地复制自己能够在网络上获得的各种作品，也可以通过数字技术将自己拥有的作品复制传播到网络空间。这种复制行为的不可控给传统著作权带来了极大的挑战，传统的私人复制行为、合理使用行为的正当性受到强烈的质疑。美国学者马克·波斯特指出: “如果说以媒介制作者、销售者和消费者三足鼎立、径渭分明为第一媒介时代的基本特征，那么，所谓第二媒介时代就是以互联网为代表、以介入融合为模式、以无作者权威为特征的双向互动的媒介时代，它在本质上区别于以单向播放模式为特征的第一媒介时代。在这个可以自由地穿越两种不同世界，即一边是监视器以外的牛顿式物理空间，一边是数字化网络空间的今天，观念的变革与文化的重组成为一种历史的必然。”[16]
数字技术极大降低了复制的成本，使得作品复制成为人们日常生活的组成部分，而非以往的专业技术行为; 复制的时间限制和地域限制几乎不存在，任何人都可以在任何时间任何地点随心所欲地复制自己想要的作品; 复制的效果几乎与原有作品没有任何差别，这就使得复制与原创无法通过作品的载体加以区分。更为关键的是，在数字技术环境下，传统著作权法关于合理使用和法定许可等限制权利人权利的规定将使得大量作品几乎无法再获得市场利益。“网络空间不仅改变了复制的技术，更重要的是，它还改变了法律对非法复制的遏制效果。这两种改变是同时发生的，也是迅速发生的。网络不仅实现了几乎不需要任何成本就能对数字化作品进行高质量的复制，而且使法律的实施成为了一项几乎无法完成的任务。……对著作权人来说，网络空间是两种特征的最差组合: 复制的能力好得不能再好了，法律的保护弱得不能再弱了。”[17]数字网络环境下，作品信息的复制与传播已合二为一，法律对复制的约束直接影响作品信息的传播，我们必须思考如何在网络环境下平衡作品使用者与权利人的利益。
2． 合理使用范围的缩减侵害了民众学习和创作的自由。为了保护作品的市场价值的实现，各国的著作权法陆陆续续针对数字技术的发展做出相应的调整，主要体现在两个方面: 一是对于传统著作权保护模式中的权利限制制度加以调整，以降低作品使用者利用合理使用权或者法定许可制度侵害著作权人市场利益的可能性。二是通过著作权保护的技术措施、著作权权利管理信息的规定，强化网络空间的著作权保护。其中合理使用范围的调整是争议较多的一个问题。涉及合理使用制度的争议主要体现在该制度设计初衷所关注的社会公众作品信息获取的平等和自由与作品著作权私权保护之间的冲突。
前人的知识是后人创作作品的基础。任何著作权人的作品都是在公共知识的基础上，进行智力创作和加工的成果。对社会公共领域知识信息的使用，是进行人类智力生产活动的基础，作品的创作无不是来自对已有作品的学习和利用，因此有必要对获取公共领域知识进行保护。
知识的学习是社会进步的基本动力，而作品正是知识的最基本的载体。1790 年华盛顿总统就著作权法立法的讲话中说: “没有什么比促进科学和文化更值得你们去保护了。在每一个国家，知识都是公众幸福的源泉。如果一个国家的政府措施迅速收到了社会效果，那么知识一定占有重要的比例。为了捍卫自由宪章，知识正以各种方式作出贡献:……”[18]社会的进步需要知识的尽可能普及，教育的平等正是体现出社会对平等的追求。但著作权保护会增加知识获取的成本，使得基于知识学习的生存发展以及言论表达的自由都会受到威胁。在著作权制度中对此的矫正就是合理使用制度。通过设定合理使用的范围，保障教育和知识信息获取的基本平等，保障表达自由和创作自由。
21 世纪是信息时代，是知识经济时代，对知识信息的获取不仅是我们的权利，也是我们生存发展所必须的。学习和创作的自由是人作为人所享有的基本权利，作为人权的一部分，应当得到法律的维护。数字网络环境下的著作权保护技术措施无法区分作品的使用是侵权使用还是合理使用，事实上排除了合理使用，这是对于学习和创作自由的侵害。通过著作权保护技术措施的使用排除合理使用会提升人们学习的成本，限制更多创作的产生。创作的基础是建立在对前人知识的吸收和借鉴上，对于合理使用的技术措施排除，会影响到民众对于知识的合理获取和利用，使得创作者无法在已有的成果基础上进行创新，提高了创作的成本。数字技术的发展目的就是信息的共享和交流的便利，在此基础上形成社会知识信息的平等获取，以及各种思想观点的平等交流及互动。但著作权保护技术措施的规定显然在自由的网络空间设置了一道道屏障，妨碍了数字网络技术发展的目标的最大限度的实现。在数字技术产业发展和著作权保护之间，法律需要做出选择: 是否能够利用其他的方式来协调学习和创造自由与著作权保护之间的矛盾?
3． 复制技术发展带来的利益应当由著作权人和社会公众共享。科学技术的发展的本质就是为了促进社会的进步，复制技术发展带来的利益应当是由著作权人和社会公众共享，而非哪一方独享。在利益共享的过程中要注意如何对利益进行分配。“每个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围、使一些权利与其他( 可能相抵触的) 权利相协调的任务。‘共同福利’或‘共同利益’这一术语是一个不无用处的概念工具，它意味着在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限，否则全体国民就会蒙受严重损害。在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是有关正义的主要考虑之一。”[19]324技术发展之所以被国家所鼓励、被社会所支持，是因为它能够为全社会带来福利。具体到复制技术的发展，它是一个技术改进的过程，也是一个公众对复制技术需求和利用的过程，需求带动了技术的进步，因此复制技术发展带来的作品信息交流的低成本高效益不应当被某一个群体独享。
事实上，在复制技术不断创新的状况下，著作权人在创作作品时能更为方便快捷地利用现有的资料，能在前人知识基础上节约更多的时间进行创作，其创作出的结果本身就包含了技术发展所带来的利益。作品使用者通过复制技术获得了作品信息，而使用者的作品创作正是在这些知识的基础上进行的，他们的复制学习行为实现了他人作品的社会价值，同时在使用过程中进行创作而成为自己作品的著作权人。可见，著作权人与作品使用者并非严格对立的两类主体，在现实中他们的身份经常互换，复制技术发展所带来的利益是两者共同努力的结果，因此这种利益应当由著作权人和社会公众共享。
( 二) 文化传播与著作权保护的冲突
1． 作品的传播是作品价值实现的前提。作品的价值体现于作品的社会认可度与接受度等方面。作为思想的载体，没有社会的认可，其价值无法体现。在哲学上，价值首先是一个关系范畴，其所表达的是一种人与物之间的需要与满足的对应关系，即事物( 客体) 能够满足人( 主体) 的一定需要。任何一种事物的价值应包含着两个相互联系的方面: 一是事物的存在对人的作用和意义; 一是人对事物有用性的评价。在关于价值的理论探讨中，有观点认为: 信息才是价值的真正源泉。劳动之所以被确认为价值的唯一源泉，并不是因为抽象意义上的定义，而是因为劳动在信息( 包括人类机体的生物信息) 的形成、传播、处理和运行过程中起着决定性作用，因此可以说劳动创造了所有价值，劳动创造了人类本身[20]。传播是指人类通过媒介利用特定符号交流信息、以期发生相应变化的活动。所有的传播都是建立在对现有作品( 包括语言和文字作品) 的复制基础之上。作者将自己的思想诉诸作品之中，作品通过传播，在不同方面体现其价值，包括经济价值和社会价值。
作品的传播活动增加了知识的利用率，使得作品所载知识的认同度更大，从而使得相关知识的价值得以更为广泛地实现。作者将自己的思想表述在作品之中，不仅仅是为了自我欣赏，更多地是为了加入到公众的视野中，参与社会生活，进行思想的交流与文化的沟通，最终实现自身与他人的信息交换和思想交流。当作者的思想附着于作品时，只有通过作品的传播能够达到这一目的，而信息交换与思想交流恰恰是作品社会价值的体现。各种信息的交换能够使得人们掌握更多的技能、获取更多的机会，而各种思想的交流是社会发展和创新的基础。可见，没有作品的传播，作品本身无法体现出其社会价值。
在现代社会，作者创作的动力除了实现其社会价值以外，经济价值也是其中的一个因素。文化已经成为市场产业的重要组成部分，影视出版等都是文化产业的重要内容，而作者就是文化产业的工作者。电子前线基金的创立者巴隆认为: “一个人不能为了思想而得到报酬，而是为了能将这些思想向现实世界中而得到报酬。”[21]作者通过作品的创作而获得报酬也是对作者的一种激励方式，而要获得这种激励也必须将作品进行传播。作品本身是不直接产生经济价值的，只有在作品的传播使用过程中才能够产生经济价值。因此，作品传播是作品经济价值实现的前提，也是文化产业发展的基础。
2． 著作权保护刺激创作，但可能阻碍作品传播。著作权保护是通过对其他人传播作品的限制，给著作权人划出特定的市场范围，从而奖励著作权人的创作行为。著作权保护对作品传播设置了屏障，减少了作品传播者的数量，可能阻碍作品的传播。
庞德认为法律是满足社会需求的一种社会制度，著作权法律制度也是为了满足社会的需求而产生，随着技术的发展而不断变化的。利用法律来对著作权进行保护目的就是为了平衡著作权人和使用者之间的利益关系、私人与社会公众的利益关系，旨在维护一个平稳和谐有序的社会环境，以促进文化的进步、社会的进步。著作权法对著作权进行保护是为了维护著作权人创作的自由环境以刺激其创作作品的热情。自由是法最本质的价值，对于自由的追求是人最本质的追求，也是人性最深刻的需要。人只有在自由的环境中才能体会到稳定、舒适及安全。然而，自由并不是绝对的，任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了共同福利和共同安全，自由必须受到限制。如果对自由不加限制，那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者，法律对某一制度进行保护也是为了维持某种秩序与平衡。试想，如果法律不对著作权进行保护，那么任何人都可以随时随地地利用他人的作品，作品所有人就没有激情进行创作，而那些“拿来主义”的使用者就只需坐享其成。这样的状态不是一种自由的状态，而是一种无序的状态，因此需要利用法律对著作权进行保护，以此鼓励作者的创作，使得其创作有意义、有价值甚至是有存在感。
著作权法对著作权人的权利进行保护也就意味着对其他权利人的权利进行限制。著作权法实行思想、表达二分法，对于寄予了作者思想的作品形式加以保护，这样对于以前被著作权法所保护的作品形式就不能再被创作或者被保护。但著作权法对思想是没有规制的，很可能出现思想一致的情况。为避免产生侵权就需要用另一种形式进行表达，这其实也是对其他人作品传播的限制，限制其他人用同样的形式进行传播。这是两者权利进行取舍的结果。
但是，随着著作权法的日益发展，对著作权的保护的日益扩大使得对传播的限制也日益加大，这就相当于著作权保护与作品传播是在同一个空间范围内，著作权保护加大了，其所占用的空间变大了，作品传播所占用的空间就变小了。随着科技的发展，特别是复制技术发展，著作权法中一些新的规定如著作权保护的合理使用制度范围的缩小，对作品采用技术保护措施，这些都不利于作品的传播，也不利于文化的交流。作品的传播是人类在社会生活中获取知识的重要渠道，人类有自我发展的自由，就需要获得丰富的信息资源以求得发展，不能为了保护著作权而限制人类基本的自由和权利。这样一来，需要平衡著作权保护及文化传播之间的关系。
3． 著作权保护的最终目的是作品社会价值的实现，因此必须要维持作品传播的基本自由。约翰·洛克认为: “法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”[22]著作权对作品的保护目的是为了促进社会文化更好地交流、传播，让人们能平等地交换思想和获取知识以实现作品的社会价值。要形成井然有序的社会氛围和文化环境需要对传播自由进行一定的限制才能达到保护著作权的目的。但这种社会的秩序应当接受“正义”的规制，不能剥夺人们应享受的基本自由，因此必须要维持作品复制传播的基本自由。一定范围内的私人复制自由是保障信息传播自由的基础。尤其在数字网络技术环境下，复制和传播是同步进行的。没有私人复制的自由，网络传播自由将被著作权人消除掉。
著作权保护会形成一种稳定的秩序，但是这种秩序必须是符合最基本的正义需求的，“我们所需要的不只是一个具有确定性的一般性规则的制度，还要求该制度中的规则以正义为基础，换言之，是以对人性的某些要求和能力的考虑为基础。否则，这个制度就不具有可行性; 并且由于它违反了根深蒂固的判断倾向和标准，它可能会不断地被人们所违反，进而它也不可能提供确定性，而这种确定性则正是该制度存在的理由。”[19]332
在著作权保护的制度中，由于技术的发展所带来的问题，不能利用限制使用新的技术或者限制人们最基本的自由来换取。如采用技术保护措施保护著作权人的权益时，有的技术措施使得不能对原作品进行复制，用技术来控制技术，造成了技术的倒退，限制了人们最基本的传播自由。时光流走到 21 世纪之当今，为了维护著作权人的权利我们对于原件反而不能进行复制了，这样的发展趋势值得我们去思索。
在著作权制度的发展过程中，不得不面对着多种利益之间的权衡，面对着多种价值的选择。要形成一个有序的著作权保护环境必然会对相关人的自由权利进行限制，但是某些最基本的自由权利却不能被剥夺，无秩序的自由不是真正的自由，无自由的秩序是非正义的秩序，在追求有秩序的自由的环境中，我们可以舍弃部分自由以换取正义的秩序，但是这种秩序却不能限制我们最基本的自由。著作权保护的最终目的是为了使得作者作品的社会价值得以实现，因此必须要维持作品传播的基本自由。数字技术带来的私人复制问题使得著作权人要面对的是大量的社会公众的侵权，因此需要进行调节的是著作权人与社会公众之间的权益，对于作品传播的基本自由则不能给予限制，这样会导致社会公众的“革命”。因此，应思考一种制度使得在作品传播基本自由的状况下，协调好著作权人与广大使用者之间的利益关系，形成一种有自由的秩序。
司法档案、史料与中国法律史研究:以傅斯年“史料学”思想为基本视角的略述
（一）
“史料学”为傅斯年所重视。他主张对史料的“来源”、“先后”、“价值”乃至“一切花样”进行比较，强调欲得“深切著明”之见，几于每一历史事件均需“用一种特别的手段”。〔1〕在“见诸事实”的意义上，其“史学便是史料学”的著名论断倒也未显绝对。若将史学研究的对象定义为史料，那么史料即是史学的基础，而史料的发现、整理、比较和应用就是史学研究进步的推动力量。近年来，中国法律史的研究也明显受到了“史料学”的影响。从法律制度史的研究视角看，一方面随着史料的不断考订，促成了对某些重要法律典籍的探佚与复原；〔2〕另一方面，随着对既有主要法律史料“律”文的理解之加深，有学者认为中国法律史研究的史料应“不能局限于‘律’”。〔3〕
也有学者在挖掘、整理和运用法律史料上做出了有益尝试。黄宗智及其领导的学术团队利用以巴县档案为代表的清代档案进行了意义深远的研究。?①上述为代表的一大批研究成果的出现，除研究者自己的深刻着力以外，尚有中国（包括台湾地区）从中央（包括宫藏档案）至地方（巴县、宝坻、淡新以及南部县等等）各级司法档案的公开作为因缘时节。这的确为大量国外汉学研究者涉足中国法律史研究提供了条件，也就难怪有学者将之称为“天赐良机”。〔4〕在国内学界，里赞率先运用清代南部县档案展开法律史研究。参见里赞《晚清州县诉讼中的审断问题:侧重四川南部县的实践》，法律出版社，2010年。该书系国内第一部系统利用清代南部县档案研究中国法律史问题的专著。此外尚有系列论文，如《司法或政务：晚清州县诉讼中的审断问题》，《法学研究》2009年第6期；《晚清州县审断中的“社会”：基于南部县档案的考察》，《社会科学研究》2008年第5期，等等。此外还有学者提出，法律史研究的对象应“不仅仅限于法庭案卷和地方档案等官方文本”，〔5〕徐忠明则着眼于对更加丰富多样的法律史料进行挖掘、整理与研究。参见徐忠明《包公故事：一个考察中国法律文化的视角》，中国政法大学出版社，2002年；《众声喧哗：明清法律文化的复调叙事》，清华大学出版社，2007年。相关论文有《雅俗之间：清代竹枝词的法律文化解读》，《法律科学》2007年第1期；《杨乃武冤案的平反背后：经济、文化、社会资本的考察》，《法商研究》2006年第3期；《娱乐与讽刺：明清时期民间法律意识的另类叙事》，《法制与社会发展》2006年第5期，等等。
既有成果极大发挥了各种法律史料特别是司法档案的整理运用对法律史学研究的推动作用，但也在史料学的意义上引起了相关论争。例如，就中国法律史研究中“史”与“论”的关系问题，曾有学者指出：“法史学者不仅要注重理论探索方面的评论，而且要注重史料引证方面的评论，特别要注意对著者原作史料引证特点的追问”。〔6〕这就是说，法律史研究当重视“史”“论”结合，且倾向于以“史料”为基础。然而颇有意思的是，该学者又强调史料引证及其运用的逻辑前提，并非基于对“史”的强调，而是直接将法史学定位为“相当于法哲学”。这大致仍是从法学内部视野观照的结果。
虽然对以司法档案为代表的史料加以运用业已成为中国法律史研究的一种学术典范，但法律史学界对史料学问题的共识尚在建立之中。除此之外，亦有前辈学者因史料的真伪问题产生了分歧。参见田涛《虚假的材料与结论的虚假——从〈崇德会典〉到〈户部则例〉》，载倪正茂主编《批判与重建：中国法律史研究反拨》，法律出版社，2002年，203页以下。综合看来，史料问题已经成为制约“中国近代法律史”研究的瓶颈。〔7〕结合对司法档案及其他史料的运用，就中国法律史研究中的史料学问题进行一个基础性的思考和梳理则尤显必要。傅斯年曾为研究史料提供了“直接”与“间接”、“官家”与“民间”、“本国”与“外国”、“近人”与“远人”、“经意”与“不经意”、“本事”与“旁涉”、“直说”与“隐喻”、“口说”与“著文”等观察视角。〔8〕今日用以审视司法档案的运用，除了感到上述视角之“深切著明”外，亦有重重兴味。
（二）
从直接与间接的角度看，法律史研究中的司法档案大抵均属直接史料。以司法档案研究法律史、特别是法律运行的具体面相在某种意义上属实证研究，史料对问题的“直接”切中本身就是其有效性的保障。而在傅斯年看来，是否“经中间人手修改或省略或转写”才是判别直接与间接史料的标准。〔9〕此标准原本清晰，但结合法律史研究中的司法档案看，却仍有值得注意之处。在司法档案中，有相当比例的内容经代书者、书吏甚至审判者本人“修改或省略或转写”，当事人的真实意图则难免隐没于削足适履的“官样”文书之中。故对通过司法档案对当事人诉讼心态等问题进行的研究而言又只是间接史料。这些来自间接史料得出的结论，大致还尚属“做个轮廓，做个界落”的阶段，不能因其“直接”源自司法档案就简单断定其当然正确。因为即使“假定中间人并无成见，并无恶意，已可以使这材料全变一翻面目；何况人人都免不了他自己时代的精神：即免不了他不自觉而实在深远的改动”。〔10〕由此看来，判断法律史料的“直接”与“间接”，既要看史料的来源，亦要兼顾所研究的具体问题。就法律史关心的某些问题而言，有许多是间接的，这就要求研究者“不能一概论断，要随时随地的分别着看”。在法律史研究之外，也有因对象的广阔，以及资料搜集中可能的困难而以司法档案之“镜”观察经济、社会、文化乃至思想等问题的研究，〔11〕则更是要注意司法档案作为间接史料的特性。
因司法档案的形成、搜集、整理与保存大都经由官方，研究者容易将其视为“官家记载”，而在运用时亦预设其确实可靠。然而，实际上司法档案所记载的审判过程可被解读为官方与民间共同参与的纠纷解决活动，其中来自民间的因素不可小觑。例如，诉状虽经官代书，但其基本意思特别是实质性诉求大致不会偏离当事人的主观意图；又如，民事法律程序虽是“官家”制定，但若无民间兴告之举，何来司法档案的记载？因而司法档案的中“官家”更多提供“形式”，其“内容”尚需“民间”填充。故将法律史研究中的司法档案视为“官家”与“民间”的共同记载似更合适。傅斯年曾提示说，“官家的记载时而失之讳”而“民间的记载时而失之诬”。〔12〕具体到司法档案的记载而言，审判者对纠纷解决的希求、因“父母官”而产生的某种“教谕”或“作圣”的心态、对地方势力的妥协、对自身仕途的考量乃至对整个官箴文化的习得，和法律规范为审判者形式或实质（柔性或刚性）的制约，大致均属其“讳”；而民众的“厌讼”、“惧讼”或“好讼”、“缠讼”乃至具体案件中当事人为“打赢官司”而采取的种种谋略或手段，亦难逃“诬”的嫌疑。前者，尚可以“间接的方法”“风闻一二”；〔13〕后者，则需要研究者在重述史事的时候在“同情”的基础上认真对待了。
转贴于论文联盟 //
如此看来司法档案均是“经意”作成。审判者“经意”于纠纷的解决，也“经意”于审断过程中的说理或“教谕”；〔14〕而当事人则更多“经意”于诉讼目的实现。然而，司法过程中确有“不经意”的重要处值得注意，民国新繁县司法论文联盟//档案所载离婚案件中就有例证。22岁的夏陈氏状告只有17岁的丈夫夏福廷，希望丈夫不要与自己离婚。审判官邓载坤问夏福廷，“你现在还要她不哟”？夏答道：“家还是想要她，愿意领她回去”。〔15〕在另一起涉嫌家庭暴力的离婚诉讼中，双方和解了案，审判者王鸣阳批“被告既自愿领回和好为初，当以和解宣次?”〔16〕，亦用了一个“领”字。在姜吉发离婚案中，审判者王鸣阳就直接问作为被告的丈夫：“你今天愿意将原告领回家吗？”被告答：“愿领她回去”。〔17〕不同的审判者，前后八年的时间差距，不同的案情，人们却共同使用了“领”字。在民国，“新”制赋予离婚诉讼中双方当事人以平等的主体资格，然而“领”字这一“不经意”的习惯表达却抖搂出一个真相：至少司法过程中妇女的主体资格是受到怀疑甚至限制的。
曾有研究尝试从“口述史”、“法律人类学”的意义上解读和研究司法档案，〔18〕这在丰富学术向度的意义上，对司法档案的整理和研究乃至整个中国法律史的研究都不无裨益。然从口述史概念的角度分析，似有问题值得注意。在口述史史料的选取上，虽不完全排斥档案材料或其他未正式出版的图书资料，但历史事件亲历者于事后之“口说”则更为习见。笔者推测，经过时间对记忆的模糊，亲历者多年后的“口述历史”会与其在经历事件时的所见难免有所差别；更为重要的是，“口述”者在描述“所见”中含藏的“所思所想”则定与事件肇始时大有区别，此种区别既是经由亲历者随人生阅历的逐渐丰富和对历史事件不断反思而“创造”的，也不排除亲历者经年后因“分享光荣”的心理需要而“流露”出的。这正是口述史的特点，亦是其魅力所在。与口述史史料相比，司法档案的情况则有所不同。从档案记载的内容来看，其来源大致可以包含“口说”和“著文”两大类。前者源于审判活动参与者的口说，如庭审对话、辩论等等；后者则更多源于审判活动中程序性、规范性内容，如各种“状”、“票”，乃至存于档案中的法律文书的格式安排等均在此列。从档案产生的具体过程来看，不仅来源于著文的档案史料有其严格的且普通人不能掌握的格式要求，就连来源自口说的记载亦是“经意”而为。而司法档案中“口说者”的“经意”大抵攸关于讼争胜败，与口述史史料产生中“创造”和“流露”的情形似有较大差别。此外，口述史史料与司法档案的研究者也存在一定差别。目前进入学术界视野的司法档案大都早已作成，其格式、内容乃至编排体例不会随法律史研究者的不同而变化。而口述史史料的采集者，却会因其专业素养、知识背景乃至价值关怀影响到甚至创造出所采集史料的形式、内容。不仅如此，口述史史料的采集者有相当比例可能会涉及同一批史料的研究，法律史研究者却没有机会参与到史料的“创造”过程中，更多是“被动地”运用司法档案。故而在中国法律史研究过程中，笔者大致倾向于在兼顾部分材料“口说”来源之特征的同时，将司法档案视为“著文”的史料。
（三）
在中国法律史研究的理论视野内，严格考量乃至区分作为史料之司法档案的“直接”与“间接”、“官家”与“民间”，“经意”与“不经意”和“口说”与“著文”虽已经显复杂，但经研究者细致耐心的努力确有完善之可能。而若论及司法档案记载中“本国”与“外国”、“近人”与“远人”的关系，因中国法律史研究所涉之价值立场或“史观”，已无法使相关学术讨论在纯粹“史料学”的范畴内展开，因而问题似乎又复杂许多。
若将1840年以降中国社会的变革从表面上或形式上简括为从传统中国到“现代”中国的转型，那么在这个传统文化极其深厚的社会产生“今古之争”的思想现象就并不足奇。然需注意的是，由于从“古”至“今”的社会转型在很大程度上受到“西方”的影响或为以“西方”影响为诱因，关于解释中国近现代法律转型（乃至社会转型）动因的学术典范，在类型划分的意义上大致有二：将之归于外因，即外来影响的，习惯上称为“冲击-回应”理论；将之归于中国社会内部动力的，被称作“中国中心观”。参见〔美〕柯文《在中国发现历史——中国中心观在美国的兴起》，林同奇译，中华书局，2002年。就此种类型划分对中国法律史研究的影响及反思，参见刘昕杰《“中国法的历史”还是“西方法在中国的历史”：中国法律史研究的再思考》，《社会科学研究》2009年第4期。然而这种理论分野既非本文欲关注之主要话题，亦非影响本文论点的主要因素，故暂采存而不论的办法悬置之。“今古”论争则常带有“中西之辨”的意味。因法律概念大多是在翻译引进的意义上被输入或引进中国的，故而在法律史论域内，此种“代换”尤易发生。有研究就指出：“法律近代化的中西冲突已由中国内部与外部（西方）的冲突逐渐演化为中国内部之间中央法律与地方司法的冲突。”〔19〕而“中央法律”大致是民国政府制定的“现代”法典，而“地方司法” 则更多代表了“传统力量”。颇有意思的是，即便主张与外国文化“抱而与之接吻”以“振起吾国文化”的张君劢，〔20〕亦只将读外国书视为了知国之“旧事”的途径，未有学“西”以致“今”之意，更遑论将“西”等同于“今”。若在“具了解之同情”的意义上审视，今日所谈之“西”亦并非“铁板一块”。法律史学家伯尔曼就曾慨叹“西方”是一个无法用罗盘定位的概念，〔美〕伯尔曼《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社，1993年，1-3页。作为中国近代法学最早的标志性人物，梁启超亦有比较明显的“社会进步”思想，降至“五四”，社会“进步”的理念更是蔚成大观。但梁启超敏锐地提醒到，“经济史与文化史不能完全‘随政治史的时代’进行分期，而应据各自的‘实际情况’具体分析”之见解。〔21〕此种见解之于中国法律史研究亦复如是。观照司法档案及其他史料中的“远人”与“近人”，不能简单依据时代“远近”判断其“进步”与否。
民国基层司法档案绝大多数出自中国人的手笔，因而将之视为“本国的记载”并无不可。然而若将问题追溯自何谓“本国”、何谓“外国”时，答案却不甚清晰。近代以来关于“中”、“西”之间关系的讨论不绝于史，其原因在于外来文化对本国文化的巨大冲击与深刻影响。就中国法学史而言，无论是从传统史学开出中国近代法学的梁启超，还是在一定程度上承袭西方学术传统的陶希圣、瞿同祖，都深受“西学”影响。梁启超虽曾言：“我之法系，其最足以自豪于世界也”，〔22〕但他也不得不承认“逮于今日，万国比邻，物竞逾剧，非于内部有整齐严肃之治，万不能壹其力以对外。法治主义，为今日救时唯一之主义。立法事业，为今日存国最急之事业。”〔23〕不仅在思想上，就连法律术语亦由西方辗转而来。如此一来，本国人记载的民国司法档案，实则是用外国的思想和工具谱就的；且外国的思想和工具尚不一定为如其所是的“本来面目”，而很大程度上是本国人理解的外国人。傅斯年在讨论本国的记载与外国的记载时说，“一个人的自记是断不客观的，一个民族的自记又何尝不然？本国人虽然能见其精要，然而外国人每每能见其纲领。显微镜固要紧，望远镜也要紧。测量精细固应在地面上，而一举得其概要，还是在空中便当些”。〔24〕傅斯年对“本国”与“外国”的这个比喻，并非率性而为，大概与其希望“著史的事业”“变做如生物学地质学等一般的事业”〔25〕的初衷一脉相承。然而，中国人学习近代西方法律的过程，又何尝不是一个在“望远镜”中“得其概要”的过程？中国人学到手的乃是“望远镜”眼中的“望远镜”，它能否在本土、特别是基层社会发挥“显微镜”的作用，实值得怀疑。民国基层司法档案的实际作者们，在使用这种“洋道具”的时候会否与“土办法”相结合，而在“洋道具”大行其道的时候，“土办法”会不会成为官方记载者之“讳”或民间记载者（或口述者）所行之“诬”，以及他们又是如何这样做的，实际上考验着法律史研究者的眼光和素养。笔者并非意欲否认“中”“西”交流的可能性，实际上也早有先驱在思想上窥得交流的门径。如严复曾注意到：“西文‘法’字，于中文有理、礼、法、制四者之异义”，〔26〕而张君劢也相信，“多通外国语多读外国书，其用途不徒可以多听外事，并可兼通本国旧事”。〔27〕在思想上读外国书而“兼通本国旧事”已属不易；在实践层面上，“中”“西”交流在基层社会中、在普罗大众的日常生活中体现出的长期性和曲折性，以及这种长期性和曲折性对民国基层司法档案的形式和内容产生的影响，就更需要强调和注意。
（四）
从《历史语言研究所工作之旨趣》看，傅斯年因想超越中国学术系统而融入西方现代学术系统，而欲将凡可称“学”者视为甚至建成一种“科学”，于是其“史料学”将史学的进步寄希望于放弃“人文的手段”。〔28〕但通过上文的回顾不难看出，近世中国虽深受西方近现代学术的影响，却不应该也不可能脱离中国的传统。将“中”“西”学术谱系之间的关系通约为“人文”（“诠释”）与“实证”，亦不免失之简单。
为达至对史料的了解，传统史学强调阅读者“虚其心”，大致是研究中“无我之境”；而法律史研究却必须是“有我之境”。事实上，为了防止一般历史或思想史的研究成果变成“一堆杂乱无章的原始资料”，学术研究应该有必要地“预设和假定”。〔29〕如果可以将法律史研究的内容简单概括为描述法律史实、评价法律现象两个基本范畴，那么前者意味着“实证”而后者意味着“阐释”。“阐释”或“评价”需要标准，而现代西方法律中自由、秩序、平等、公正等等价值标准均是今日法律史研究者的基本依凭。由于“书不尽言，言不尽意”的关系，严格意义上能做到“了解”材料作者的主观意图已非易事。罗志田就曾发明杜诗“文章千古事，得失寸心知”之意，意指著文者的“旧心”似需等待千年才能得到真正可以理解其本意的读者，〔30〕足见“实证”研究史料之难。更为复杂的是，法律史研究尚有其“阐释”或“评价”的一面。仅用近人习于西方之法学标准“评价”某一传统“现象”就已颇显困难，遑论用之“评价”中国古人内心的“评价标准”！用康德式的话语设问，即是中国法律史研究中的“阐释”如何可能？此外，在现代法律概念下，今人的主观标准也往往并不一致，这让法律史研究显得更具随意性。当然，这并不意味着对中国法律史研究的虚无主义的观点，但却着实向中国法律史研究者提出了更高的要求。余英时说：“通过‘实证’与‘诠释’在不同层次上的交互为用，古人文字的‘本意’在多数情况下是可以为后世之人所共见的。”〔31〕笔者以为，“‘实证’与‘诠释’在不同层次上的交互为用”就意味着在中国法律史研究中使用司法档案或其他史料时，几乎时时处处均有需要“灵活处理”的地方。也难怪有学者指出：“中国法律史的论文联盟//史料范围基本上取决于学者研究什么？怎么研究？以及如何理解法律？”〔32〕这就难怪庞德也曾注意到，化境中那种既能不悖法律发展之规律，又能为人们的“创造性能力”预留空间的“法律史解释”必须具有如下因素：一则“探寻并调适”法律史料的人，二则被处理的法律史料，三则“他们工作的各种情势”乃至“他们为之工作的各种目的”。〔33〕
单从逻辑上讲，“研究对象变了,史料会跟着变”〔34〕本无可厚非。然在“史料学”的意义上，如何根据研究对象的不同选择史料则是一个关乎研究成败的课题。近世以来各种史料已是汗牛充栋，若研究者预先设定“结论”或“价值追求”，那么几乎围绕每一命题（哪怕是全然矛盾的一对命题）都会获得丰富的史料。如果用如此得来的史料研究问题，恐陷循环论证而不察！这就提醒中国法律史研究者，“预设”或“阐释”似不宜轻易置于通盘搜集、了解史料之前，否则法律史研究的“实证”难与“阐释”互动，司法档案和其他史料的“本意”自不易见。穷尽史料中的“一切花样”原非易事，也难怪傅斯年解嘲并喟叹道：“天地间的史事，可以直接证明者较少，而史学家的好事无穷，于是求证不能直接证明的，于是有聪明的考证，笨伯的考证。聪明的考证不必是，而是的考证必不是笨伯的。”〔35〕
（五）
在学术史的意义上，学界对司法档案为代表的法律史料的“价值发现”以及由此引发的论争大致是过去法律史研究典范的一种矫正，〔36〕亦是传统中国“见之于行事”的史学传统的回归。〔37〕然而一切“旧”的学术典范都曾是“新”的，当对司法档案的研究已为人常见之后，研究者则应关注此一典范所要求的研究方法以及其后更深远的问题。
傅斯年是近现代中国史学发展过程中“史料学派”的代表人物之一。然经由他的分析典范和前文的简述，可以发现中国法律史研究不易似也不可绕开“史观”。在史学、特别是中国法律史研究中，单纯强调“史料”或“史观”都难免偏颇。余英时就曾说：“史料学与史观根本是相辅相成，合则双美，离则两伤”，〔38〕故兼美二者才臻化境。当然，在司法档案的使用在中国法律史研究甫成风气之初，重提傅斯年的史料学及其所倡的对史料的严格拣择、考据和规范性使用无疑更具意义。这是因为，司法档案作为一种研究对象的出场，并不意味完全“进步”的结果。黄宗智在大量使用司法档案后曾注意到：“法律档案记录为我显示了表象的重要性，但是它也提醒我注意真实的证据和虚假的证据、真相和虚构之间的关键性差异”。〔39〕这确属经验之谈。对新的发现和研究，往往在带来新材料的同时也意味着新的研究方法和典范。至于具体运用档案的方法，大致属于“文无定法”之类，只有在长期的整理和研究过程中也许才能逐渐掌握需得之“法”。
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