时间：2022-05-30 03:17:57
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法律理论教学与实践相结合研究
一直以来，我国法律教学过于倾向理论教学，忽略了实践教学，造成法律教育和法律职业相脱节。应该认识到，法律理论教学与实践密不可分，应从教学形式、教学评价、师资力量等多方面加快改革步伐，以培养一批社会学要的法律人才。
一、当前法律理论教学与实践相结合的现状
（一）实践教学重视度不足
目前法律教学中多以理论教学为主，教学内容多是法律基本原理概念等内容，而教学过程则是“教师机械地讲、学生被动地接收”，教学方法仍以“灌输”为主，考核则采取期末一次性闭卷考试。另外，在法律教学中，缺乏基本的服务于实践教学的法律职业道德、法律职业技能及法律方法论等课程。随着新课程改革的不断深入，应更加注重以学生为主体，开展与实际需要相符的实践式教学。
（二）实践组织不合理
当前法律理论教学中缺乏对实践教学的统筹规划，造成实践教学流于形式。例如在模拟法庭教学中，主要适用于具有一定法学实践经验、法律知识储备以及审判能力较高的高年级学生，如果学生从大一就开始参与模拟法庭，而他们缺乏一定的专业知识与实践经验，很难获得良好效果；另外，有些模拟法庭的组织多按照事先排练的模式开展，只是表演形式，严重挫伤学生积极性。还有些毕业实习安排在大三下学期，而此时毕业生正面临毕业论文和找工作的压力，没有更多的时间与精力，最后只是实习单位盖章了事，毕业实习流于形式。
（三）实践教学缺乏必要的评价与激励体制
在法律理论教学中，对教学大纲及教学规划有明确反映，对撰写教案也提出明确要求，并通过一定激励方式促进教师不断改革教学方法、完善教学方案等。而相关教育部门也以随堂听课、教学检查、召开教师交流会、网络测评等多种方式进行教学评价和激励机制。但是针对实践教学来说，却缺乏具体的教学大纲和教学计划要求，而由于实践教学需要教师的亲临指导，这对教师提出了更高的素质要求。教师应花费更多的时间与精力投入到实践教学中，但是学校并没有将此纳入教学评价与考核的范畴内，更缺乏相应激励机制，所以很多教师缺乏实践教学的动力。另外，对于学生来说，也缺乏参与实践教学的积极性，再加上没有强制的学分要求与奖惩机制，实践教学质量不高。
（四）实践教学投入力度不足
当前法律实践教学的投入力度不足，主要体现在资金和人力两方面。一般学校没有设置专门的经费投入实践教学，如果需要校外调查、旁听、咨询或者参与法律援助活动，学生只能临时报告校方批款，而更多时候需要学生单方面承担费用，影响了学生的积极性与实践兴趣。另外，实践教学对高水平、高素质的教师提出了全新要求，他们既要具备扎实的法律理论功底，也应具备丰富的实践经验，才能更好地指导学生开展实践教学。同时在实践教学中，需要教师对学生进行系统化、全面性的指导与评价，这就要求加大师资的投入与培训力度，建立一支“双师型”教学队伍。
二、构建法律实践教学的几点建议
（一）突出实践教学的重要地位
由于传统的法律教学中注重理论教学，因此已经形成了一套完善的教学大纲、课程设置、教学内容、教学激励和教学评价等教学体系，因此可参照理论教学体系模式，建立一套完整、独立、平行的实践教学体系。在实践课程设置方面，应整合现有的理论课程，并以实际需要增加实践课程，既要保留过去直接服务于法律实践的课程，如证据学、法律文书等，还应加设如司法过程、法律职业技能等实用课程，并以必修与选修相结合的方式，实行强制学分制。同时围绕这些实践课程制定相应的教学计划，结合当前法制现状，改革教学内容、教学方法，正面引导学生的社会责任感与职业道德感，实现良好的法治理想。
（二）完善“法律诊所”教学模式
“法律诊所”教学模式源于美国的宾夕法尼亚大学，上世纪60年代在美国兴起，标志着判例教学法的产生与发展。这种校外课堂形式，效仿了医学院中利用诊所培养实习医生的方式，而是在校内以某种形式建立“法律诊所”，通过这种实践教学模式，在教师的指导下，参与到真实的办案过程中。这样，既可培养学生运用法律的实际能力，也可让学生深入了解法律理论，减少知识教育和职业技能之间的差距。
从国外大学的法律教学实践来看，“法律诊所”的教育目标主要体现在以下两方面：一是培养学生的专业技巧与职业技能；二是为社会弱势群体提供法律援助，帮助学生树立正义感、责任感、职业荣誉感。因此，通过“法律诊所”的建立，可让学生接触更多实际调解、诉讼案件，真正像律师一样处理案件，同时提高学校的社会效益影响力，参与法律诊所的学生既巩固了理论知识，也学到了课堂以外的能力、技巧，更好地将抽象的法律条文应用到具体案例中。
（三）由模拟法庭转为实战法庭
模拟法庭作为实践教学的有效方法之一，最终目标还是转向实战法庭。主要注意以下三方面问题：
1．在模拟法庭准备开庭之前，仅对外公开法律案件的基本情况以及参与者名单。而法庭中的陈述意见、辩护意见、法官主持及判决结果等都是未知。因此在开庭之前，学生应寻求专业司法人员或者老师、同学的指导，并独立分析案情，大量搜集材料，准备论点证据，并分析对方可能指出的论点论据等，全面做好自身角色，争取更好的实战结果。因此，在模拟法庭中，学生应明确自身定位和观点，并随着诉讼过程的深入，不断应对新情况、新问题。
2．应确保模拟法庭的“实战”效果。只有真正对抗，才能确保模拟法庭的实践效果。为了避免同班学生之间相互熟悉，而每次模拟法庭缺乏新鲜感，因此模拟法庭应尽量安排不同班级、不同年级的学生担任不同角色，且每次开庭的案例有所区别。如果在同一班级或者同一年级开展模拟法庭，就应该安排不同组、不同班级的同学分别承担控方、辩方及审判职能，只有确保法庭对抗性，才能真正确保实战效果。
3．提高模拟法庭的真实性，注重树立庄重感、严肃感。在学校条件许可的情况下，还可在每次开庭时准备审判器物，提高审判的真实性，让学生更多感受法庭文化，为走上社会奠定基础。
（四）开展有针对性的专业实习
专业实习主要由见习与毕业实习两部分构成，但是从实习内容上来看，二者没有任何区别，因此可将二者合并。针对当前法律专业实习存在的各种问题，如实习流于形式化、缺乏有效的监督管理、实习单位不重视、实习时间短等现象，应不断完善实习方式，有针对性地开展分阶段实习，确保实习效果。首先，针对过去学生实习中自由懒散的现象，应统一安排学生实习单位，进行集中实习。对于要求自己解决实习单位的学生，或者可以保证实习和就业挂钩的学生，应提供必要的证明材料，并定期向指导教师汇报情况。其次，应尽量灵活安排实习时间，如在大二暑假和大三上学期分别进行，既能满足学论文联盟//生的实习需求，也可减少实习单位的接收压力。再次，加强校方与实习单位的沟通，一方面应尽量安排实践性较强的工作；另一方面则为学生提供良好的实习环境。如果在实习中，学生仅是以旁观者的身份去看、去听，或者仅协助法官、律师处理杂事，而没有真正接触案件的机会，就不能顺利实现实践目标。最后，注重实习管理，在学生实习期间，应定期汇报实习情况，教师也要积极与学生交流实习情况，必要情况可做好现场指导；另外，应注重实习单位的多元化，综合考虑公检法等相关部门，还可考虑在相关企业、组织、社会团体及金融机构等建立实习基地，为社会输入更多法律人才。
（五）加快完善实践教学的考评与激励制度
相对于法律理论教学，开展实践教学，应不断加强对外联系及教师指导等工作，这都需要教师付出大量的时间与精力，因此可根据不同的实践教学内容，将实践教学纳入统一安排中。根据不同指导教师的专业特长，再加上实践内容方式的区别，应确保每个教师都需承担一定的实践教学任务，并制定教学考核标准。另外，还应根据实践教学的开展情况，设立奖励基金，如果在实践教学中取得良好成绩或者重大突破，应给予教师一定的物质奖励，调动教师开展实践教学的积极性，提高教学质量。对于学生来说，应该将证据学、法律职业技能、法律文书制作等作为必修课，并以学分制加强考核。每完成一项实践活动，应由学生提交实践总结与自我评价，开展教师评价与学生互评相结合，对表现突出的学生给予鼓励，如果不能按时完成实践任务，则不能获得相应学分，甚至对毕业造成影响。
（六）建立“双师型”教师队伍
对于法律专业教师来说，上好一门课，不仅是理论上的要求，让学生获得更多的法律基础、概念、理论，更重要的是告诉学生怎样将知识应用到实处。因此，教师除了具备基本的理论能力，更要具备丰富的实践经验，建立一支理论和实践双结合的教师队伍，以理论指导实践，以实践完善理论。主要做到以下几点：一是开展各种教育和培训，不断完善教师的知识结构，提升学历水平；二是鼓励教师积极“走出去”，做好模范带头作用。到社会上兼任律师、志愿服务者，或者到法院与检察院定期学习，不断提高教师业务水平与综合素质；三是鼓励教师积极参与司法考试，或者到更高学府深造；四是加强与公安机关、检察院、法院及律师事务所的沟通与联系，以各种形式促进与律师、警察、检察官及法官之间的交流，提高教师的实践能力，才能更好地带领学生参与实践。
由上可见，法律实践教学作为与理论教学相连接、相支撑的互补性教学模式，对培养法律应用人才至关重要。但是由于实践性教学刚刚起步，在教学大纲、课程设计、教学内容及教学手段等多方面仍有待进一步深入研究。因此，本文针对当前实践教学中存在的诸多问题，提出相应的完善措施，建立科学化、系统化的法律实践教学体系，遵循与技能实践目标相符、与人才培养相统一的原则，促进法律理论教学与实践相结合，提高实践教学的实效性。
【摘 要】 目的 探讨法律知识的教学内容、方法及其效果评价。方法 在护理实习教学中增添有关法律知识，并依此指导其临床行为，追踪测评培训后学生在工作中对有关法律知识的掌握情况。结果 护生注意了自己的行为，掌握了有关知识，出差错明显减少。结论 对护生进行法律知识培训可减少护理差错，达到降低护理风险的效果。
【关键词】 护理；学生；法律知识；教学实践；效果评价
随着我国法律法规的不断完善，病人的自我保护和法律意识逐渐增强，护患纠纷也呈现逐年递增趋势。由于护理职业的特殊性、疾病的复杂性和不可预见性以及医学技术的局限性，使得风险无处不在[1]。 在护士这个高风险的职业中，护生是高危人群，据调查护生护生法律意识淡薄，执操作规程不够认真，实习期差错发生率为2.47％[2]。护理管理者应考虑这一环节，对护生采取适当的教育措施，以减少差错，降低护患纠纷的发生。由护理部组织并指定在我科对2007年1月至2009年7月我院实习人员进行轮流培训，把临床常涉及到的法律问题列为必教必考内容，并跟踪调查他们培训后的表现，效果良好。现报道如下。
1 对象与方法
1.1 对象
护理实习学生392名，女生356名，男生36名。其中04、05、06 级三年制中专生151名，大专生143名，女生263名，男生31名；03、04、05 级四年制本科生98名，女生93名，男生5名。
1.2 方法
1.2.1 教学目标
每组来我科实习人员经过带教老师讲解、自学指定材料达到以下目标:①熟知相关法律、法规；②明确自己的法律身份 ③ 尊重病人的隐私权、知情权；④执行医嘱时有证据意识和自我保护意识；⑤严格执行各项制度及操作规程；⑥事实求是，有差错时及时补救及时报告；⑦同情、理解病人，不在言语上与病人发生冲突。
1.2.2 教学内容
采用自编讲义，内容涉及8方面内容：《医疗事故处理条例》、《中华人民共和国护士管理办法》、《药品管理法》《麻醉药品管理法》《山东省医疗护理文书书写规范》《消毒管理办法》、《传染病法》《医疗机构病历管理规定》。
1.2.3 教学形式
采用专题讲座及自学的形式。带教老师先向各组学生布置自学教材，并督促学习，然后组织2次专题讲座，2次护理差错分析会，分析会上学生互相讨论，指出差错发生的原因及违规违法点。
1.2.4 教学评价方法
学生在本科室实习结束时，做一份与以上内容相关的试卷，得分与专业考分平均为出科成绩。出科后追踪调查这些学生，对他们所轮转的其他科室逐一发放2张调查表，①表1从护生的临床行为判断他们对有关法律知识的掌握应用程度，测评总分100分，?80分为了解，81～90分为熟知，91～95分为掌握，?96分为熟炼掌握。②表2调查培训后护生差错发生率。由护士长、带教老师、实填写。
1.2.5 统计处理
应用spss10.0统计软件进行数据统计学分析。采用频数、百分比、均数等方法描述调查结果。
2 结果
2.1 护生掌握了有关法律知识
学生在实习过程中增加了法律意识，将自己的各种行为框在法律范围内。收回的调查测评表，护生成绩均在90分以上。见表1。
2.2 护生差错发生率明显降低
培训后的护生在临床护理工作中主动严格要求自己遵守各种规则，发生差错现象减少。差错发生率1.28%，见表为2，比2.47% [2] 降48.18%，具有明显效果。
3 讨论
3.1 对护生进行法律知识教育是安全管理值得重视的环节
目前护理专业在校课程几乎没有相关法律的专门教材，学生仅能从“思想品德”或其他教材零星学到一小部分相关知识的，据调查这些仅占学生获得法律知识的11.1%[3]，说明护生在实习前未接受相关知识的全面教育，而他们是参与临床护理病人的重要群体之一。在医疗护理风险无处不在已成为医疗界共识的今天，广泛而深入地研究护理风险是当务之急[1]，那么对护生进行相关法律教育应是临床安全护理值得重视的环节了。我院护理部与临床联合进行的这项培训尝试，对护生起到了增强法律意识，规范行为，减少差错，降低风险的作用，也对护生将来成为更合格的护士，为病人提供更安全的护理产生深远影响。
3.2 对护生进行法律知识教育的效果
通过教育培训护生们明确了自己的身份，不再像实习前那样与周围的关系大多的是师生、同学关系；在护理岗位上，与病人之间多是法律责任、义务、权利等严肃的关系。表1是通过护生行为来调查对相关法律掌握程度的，从结果可以看出护生有了法律意识，在临床实践中注意严格执行各项规章制度，认真查对医嘱；热情接待病人，维护病人隐私；有差错是能够及时补救及时汇报，与病人有争议时，有证据意识，注意保护自己及院方的合法权益。表2护理差错发生减少，是护生注意将自己的行为框在法律、规则之内的结果，这对全院护理安全管理有着重要作用。
3.3 护生发生差错与护士类同
据调查护士发生风险事件多集中在给药、抽血、执行医嘱等方面[4]，表2可看出护生与护士类同。这主要是这些工作项目出现的频率多，出错的几率相对高；护生年龄小不够成熟，有时有浮躁情绪，如在执行“三查八对”时过于自信；临床经验少是，各项技术均不够熟练，有待于进一步的提高。因此，就保证护生及其所护理的病人安全来讲，应提高护生各方面能力，才能实现。
o 引子
法哲学是一个表演场，在上面一直上演着何谓法律的没有终场的话剧。何谓法律，说到底是要回答人们行为和判断究竟以什么为根据。以往的大部分主角要么戴着一副死气沉沉的预设规范之面具，要么有着一张活生生的经验事实之脸谱，前者主张绝对从预设的规范出发，这种教条主义不免遮敝、压制甚至切割了生活世界，后者关注未包含在预设规范中的道德的、政治的、经济的、社会的和文化的因素，以求就事论事的恰与其份，但它对规则的怀疑及至虑无态度不仅使预设的规范失去意义，且易走向由判断者操控的相对主义甚至任意。对于这种事实与规范不可调和的两端对立，即二元法律观，也有一些人试图超越，如行动法律观，诠释法律观，但声音弱小，远未形成主流。而且在这个表演场上，中国角色大部分时间不在场，使何谓法律的道白与中国问题若即若离。
拉德布鲁赫曾有言：每个时代必须重书它的法学，处在转型的当代中国也必须重塑自己的法律观。本文无意对前人的法律观作思想史式的考究，也不仅仅作应当重书的演绎推理，而是首先要以当代中国社会文化条件为限，从经验的中国问题出发，同时要反映出问题的普适性，本着既要顾及事实又要关照规范，打通事实与规范的关系之主旨，在前人的法律观基础上，力图开扬出一种不同于以往的新法律观——实践法律观，并探讨如何实现这一主张的途径。
1.在何谓法律上的中国问题
对何谓法律这个法哲学的最基本主题，在今天不可再单作形而上的追问和体系的建构，而应像波普尔所言：一切生活都是解决问题(alles leben istproblemlösen)，[1]直面所遭遇的挑战来回答，因为我们置身于一个问题时代，无论情愿与否。倘若要从种种挑战或现实难题抽象出法哲学理论问题，一言以敝之，就是围绕事实与规范的紧张关系而展开的何谓法律问题，从中又生成无数论题和流派。这一紧张关系对当代中国而言又具有双重性：
1.1认识论上的事实与规范的不对称性
所谓事实与规范关系的不对称，是指预设的规范不能满足事实的需要，通俗地讲，指无合适的法可依。因事实总是在规范之后发生，债务人不是在读了民法后才去借钱，罪犯也不是按刑法来犯罪，立法者的预识世事的能力总是有限的，故称之为认识论上的不对称性。社会生活变幻无常，法律的调整不可能毫无疏漏。立法史表明，主要基于过去经验的立法者，不可能全部预见到法官可能遇到的法律颁布之后的问题。例如条文如蜜脂的普鲁士一般邦法（preussischesallgemeine landrecht），洋洋17000多条，[2]却也未能自如应对社会生活，相反，其开中药铺的方式反遭无抽象理性的讥讽，后无承袭者。
诚然，也有人以为，法律的不完善不是什么缺陷，相反，一个自身封闭的、无懈可击的、清楚明了的法律也许会导致法律停滞不前，法律不被明确表达，反倒能满足事实的无限多样性。[3]这里不去争辩法律的不完善是否为缺陷，而是从实然状态上看这种不对称性的表现，如果以事实的大小范围为标准，可分为：
1.1.1个案事实与规范的不对称性
在此，个案事实指实际发生的个别事实，它包括当事人对双方的权利与义务发生争议的纠纷，违反法律的行为和有待确认的诉求。规范指以制定法为主的法律，对它们进行处理旨在作出一个具体的法律判决，即确定人们的个别行为准则。生活世界的无常和多样性使许多案件、事实不能对规范之号入座，这在今天已是几成公认的“常态”，曾经在中国热议的“黄碟案”、“葡萄案”不过是其中的两例。“黄碟案”因观看黄碟的场所集住宅和诊所于一身，难以直接适用宪法第39条中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，在这一场所观看黄碟应受处罚也缺乏明确的法律，[4]“葡萄案”因三名民工所偷47斤葡萄是投入了40万元研究经费的科研产品，而相关司法解释只规定了流通和生产领域的商(产)品如何定价。[5]
新近又有“手术签字案”，医院因家属不签字而未进行手术，结果母子双亡，手术签字的意义是体现医院告知义务和患者知情权，还是医院可以免责，此情况是否属于法定的不得拒绝急救处置的“特殊情况”，均存有很大争议。[6]
实际上，大部分规范，不论何种表现形式，是制定法还是习惯法，都面临如何应用到事实上的难题。制定法尚且如此，自然法因其过度抽象更不能提供确定的准据，如依“当为公正，当弃不公”，“避恶行善”并不能判断在商住两用的场所观看黄碟是否不公或恶，偷葡萄倒是不公或恶，但是否为达到刑法所惩罚的程度不能依此两原则直接得出。按习惯法中的“偷一罚十”可以惩罚民工偷葡萄的行为，但先要确定“一”是按市价还是按科研价值来算，[7]
然后才能决定惩罚的轻重，还有由谁来罚，也无从得知。至于对观看黄碟，手术签字，在习惯法中甚至连“偷一罚十”那样的相关的惯例也发现不了。换句话说，在各种预设和发现的规范与生活事实之间，都存在着适应与否及适应程度的问题。生活世界中的具体人永远大于法律上的抽象人，个别永远大于一般，哪里也不是例外。
1.1.2 社会事实与规范的不对称性
规范不仅不能全适应个别的事实，同样也不能完全涵盖社会事实。所谓社会事实在此指现存的社会形态和社会结构，在当代中国，静态上看，存在着前现代，现代和后现代三种社会形态，其中前现代又在向现代急剧转变，流变性特征明显。当然，这种情况不是非中国莫属，但中国为甚是不争之事实。发达国家也正在发生从民族工业社会向全球化的生产网络体的社会结构变迁，欧洲日益走向前所未闻的超国家状态。而地理上东中西三部分结构的悬殊差别更是具有中国特点。这一多样态的社会事实与制定法规范存在多重的不对称：
a. 制定法的国际性与国内发展水平的不平衡
外部的全球化浪潮，内部的对外开放和现代化进程，尤其是加入wto的压力，使中国的制定法迅速与国际接轨，实际是与主要西方国家趋同，尤其在金融、保险、证券、反垄断、破产、公司、贸易等经济领域，大规模的立法复制，令人回味的是，立法属尖端社会知识，集全民之智力，却无人指责中国侵害他们的“知识产权”，反而以被他人仿造为荣。但中国的社会发展水平是否与这些国际化的法律的要求相应却颇有疑问，以人们争辩不休的知识产权的立法为例，加入wto前后的几年里，中国立法机关先后对《专利法》、《商标法》、《著作权法》作了修正，使对知识产权保护的水准基本上达到了国际水平。然而在实施trips上，虽然发展中国家和经济转轨国家设有5年的过渡期（最不发达国家为11年），但显然不能在过渡期内使这些国家如中国的社会发展水平与trips的要求相应。如此一来，为达到国际社会的要求，研发水平低下中国的企业必然要面临跨国公司的垄断、提高药品和食品的价格，增大技术转让和技术开发的成本的局面，从而对国内公众的福利产生不利的影响。
b. 制定法的现代性与国内各地区间发展的不平衡性
在制定法规范中，大部分是针对现代的统一的和稳定的结构而设计，可是，我国的地区的发展极不平衡，特别在文化、风俗、习惯等方面差距巨大。适用具有高度一体化的制定法，而不分各地的具体情况，势必会造成许多困难和负效应。如在既有金融监管体制下，以资本实力、技术水平和从业资历等为内容的现代性行业准入门槛非常高，所设金融机构放贷条件严格，如要求贷款人提供抵押物或担保，而在农村，农民没有房产证因而住房不能作抵押物，承包的土地及经营权也不能抵押，这致使贫穷的农民很难得到银行的资金支持，民间借贷又被禁止，所以孙大午之类的集资必然为非法行为。[8]
再来看司法人员准入制，自2002年实行统一的司法考试，四级法院检察院的法官检察官要通过同一套题目的考试，意味着对基层法官检察官的要求与对中级、高级甚至最高一级法官检察官的要求一样，而他们所处理的案件大不一样，如在西部基层，“80%都是离婚案件，财产分割就是几头牛、几只羊。本票、支票是什么都没听过没见过。”[9] 又以10万人口/律师数为例，2004年全国为8.7，北京96.2，东部12.4，中部6.3，西部6.8，贫困县1.7，而在374个贫困县中有51个县无一律师。[10]
c. 制定法的前现代性与社会形态的流变性
规范中也有一部分仍停留在前现代设计，未反映出变动的社会关系，如对城乡二元结构的确认，形成了长达50年的户籍、住宅、燃料供应、教育、医疗、就业、社会保障、劳动保护、司法资源分配、表达机会等10余种不平等制度。例如表达机会不平等，全国人大代表，城市人口是每24万人选举产生一个代表，农村人口是每96万人产生一个代表，4个农民等于1个市民，而且工人代表和农民代表的比例在不断下降。还有大城市和发达地区获取更多大学入学名额，均使农民处于二等公民的不利地位。而在这些方面中国己发生了许多重要的变化，这些变化常用对正式体制的变通方式去实现，在变通过程中，新的体制因素往往是以非正式的方式出现，且发生在正式体制运作当中。如户籍在多个地方早己变通了，如新生婴儿可随父落户，老人可投靠子女落户，以投资为条件的移民，专业人士居住证(绿卡)等等。
总之，尽管这是一个貌似商谈时代，在这个商谈时代，人们可以例如借助互联网就立法等问题知无不言，言无不尽，但总是言不及意，言尽而意不尽。法律规范作为一种语言的存在，无论书面或口头，常常只顾及有限的核心而留下无尽的边缘。
1.2 伦理上的事实与规范的对立
与词物不一的认识论差异相对，伦理上的事实与规范的对立是指由于不同伦理观，导致对规范的不认同，结果是大量的生活事实未进入制定法规范，规范显得普遍失效，这样的对立同样可分两类：
1.2.1 积极对立
积极对立指对制定法规范的明确违反，使法律不能贯彻于生活，这几乎存在于当代中国每一个领域，近年来突出表现在土地征用、矿藏开发、工程承包上。以土地征用为例，2006年6月18日，国土资源部向各地方政府发出《关于严明法纪坚决制止土地违法的紧急通知》，“通知”指出，违法占地在一些地方越来越肆无忌惮，地方政府主导下的土地违法越来越多。新近公开披露的广东省开平市政府违法审批占地近三万余亩便是其中一例。[11]
又有法院的判决执行率，这是衡量法律的有效性的重要指标之一。2001年至2005年各级法院收结案560至590万件，受理申请执行的案件为200万件左右，其中80%为民事案件，这意味着有三分之一的生效判决未履行。而在法院发出执行通知后，自动履行义务占80至85%，另有15至20%为强制执行。[12]
法治方略自1997年提出己达十年之久，实际生活中，法律还多是超级纸上秀，私利才是硬道理。法律至上，信任法律，仍是看上去是理想中人。怪异的是，法学界批法条主义的声音却不绝于耳，在此禁不住要问一声，法条都置之一边，哪来的主义。这样的主义，之于当下的中国，实是多多益善。
1.2.2 替代性对立
与明确违反制定法规范的积极对立不同，替代性对立使生活事实未进入制定法规范而被纳入另一套治理术中，它们主要是：
a. 土政策之治
土政策相对于法律和国家政策而言，指各基层地方组织制定的较为具体的行为规则，它或是法律和国家政策的具体化，或在与法律和国家政策没有根本冲突的前提下，规定本地本单位的特殊利益，还有的土政策则直接有悖于法律和国家政策。土政策既有普遍主义的成份，但更多反映出特殊主义；其适用领域广大，灵活多变；实施上具有极强的行政性和圆通性。此为当代中国社会最主要的调控运行方式。
b. 思想政治工作
它包括道德教化，政治信仰，心灵抚慰等内容，所依据的主要是官方意识形态，主流的道德规范。虽然其有效性较前下降许多，但仍经常被正式强调并还有一定功效。这种方法的主要承担者为各级党组织，共青团，工会，妇联，行政组织时而参与其中。其运行形式多种多样：谈心，家访，奖励（评先）与惩罚，通讯，板报，演讲或报告，知识竞赛，文艺体育活动等。
c. 新闻舆论
在中国，新闻自由的状况虽还有待进一步改善，但新闻舆论一直直接影响甚至改变着社会的进程和人们的行为，其作用超过了在西方国家。尤是90年代中期以来，以批评和揭露重大和普遍性社会问题为主要任务的中央电视台“焦点访谈”及《南方周末》是先锋，其作用和受信赖的机制为：批评文章发表——重要领导人读后拍案而起并作批示——有关执法司法部门迅速调查——很快有一个令大众比较满意的处理结论。另外，新闻舆论可使案件加速变成“事件”，一旦案件成为“事件”，获得公正处理的可能性就大大提高，重庆钉子户案是为典型。
d.关系规则(熟人主义)
这是素来重视人事人际关系的中国传统文化留下的最大遗产。它以与己的亲疏关系程度为标准来决定自己为人处世的态度和行为，从对己身，至亲，近亲，远亲，至交，朋友，邻人，同乡，同事，熟人，到对陌生人，各有一套标准，看菜吃饭，差别对待。它不仅常有悖国法，且也绕过土政策，行政命令，一般道德。现实的表现为“肥水不流外人田”，遇事首先想到找亲朋故旧。熟人主义的制度体现为家族企业，以地方命名的“xx村”，同乡会，它们尤在改革之初和难办的事上作用显著。
这四种方式均为正式或半正式的制度安排，其中，土政策之治本身具有官方性，只是在与上级，尤其是与中央相抗时才受到抑制；思想政治工作有较长的历史传统；新闻舆论效果最好，最得民心；只是最后一种——关系规则近几十年来一直受正式制度的排挤和打击。这一对立属于当代中国的特殊问题。
1.3 事实与规范的紧张关系对何谓法律的挑战
这两类事实与规范的关系紧张问题同时指向何谓法律且有关联。就中国而言，在认识论层面，就个案事实与制定法规范的不对称性而言，由于既有制定法规范不能满足事实的需要，行为者失去明确的行为指南，裁判者没有明确的裁判依据，而一般又不可拒绝裁判。既然如此，法律是行为规则这种一般界说的绝对性必然受到质疑，引发出究竟何谓法律的问题，社会事实与制定法规范的不对称性带来的后果是，超前(国际比较和国内区域比较)使规范被束之高阁、规避、空转，滞后使规范遭弃用。在发达国家，统一的、形式的、静止的法律观受到挑战，纠纷多样而解纷规则相同的观念遭到质疑，由资本决定的法律不可能维护受资本驱使的人的权利，这导致法律多元、法律微型主义的主张日盛，法律应用也走向能动的多样化。[13]
在伦理层面，主要于中国存在的这一种事实与规范对立带来的后果是，虽有规范存在，但个案事实未进入规范，即存在通常所说的“令不行、禁不止”的问题。由于制定法的大量失效，使制定法还是否为法律遭到严重挑战，缓和一些的说法是，当代中国究竟需要什么样的法律。
2.既有解决方案及法律观
2.1事实法律观对规范法律观的挑战
上述关系紧张问题，尤其在认识论层面，显然从规范本身难以完全解决，于是许多人转向非规范的因素，人们以事实称之。先来略回首一下以往的法律观，以对规范与事实的不同态度，以往的法律观大体可划分为规范法律观与事实法律观。[14]
它们在主要依据什么来作出判断上，或在判断的形式标准与实质根据上显现对立或不同。
2.1.1规范法律观
规范法律观指以预设和发现的规范尤其是制定法为判断准据，即便不免削足适履也在所不惜，因其重外在形式标准，也称形式法律观。规范性不指既存的，而指应然的；它是规定性的，不是描述性的；是目的性的、普适的、权威的、有约束力的，故称规范法律观。虽然自然法学与法律实证主义在法的渊源上不同，但都致力于客观的认识概念，实体本体论的法律概念，概括的意识形态和封闭的体系的理念，尤其是统一的规范标准，均属规范法律观。它们对法律的认识，在方法论上是一致的：
a.实体本体论。其最基本的特点是追求现象背后的纯粹本质，因为与“实体”世界相比，人的现实生活是不完善的，实体为现实生活提供超历史的永恒价值。法是一些固定不变的、先验或后验确定的类似实体的东西。
b.公理化倾向。它们认为法是一个合适的、精确的知识之封闭体系，在这个体系中一切个案事实都能得到满足。它总是企图寻找一种决定着全部生活的终极性实体，并从这种实体出发，来阐释现实生活的全部内容。
c.演绎方法。由于它们关注的是生活背后的实体，亦即事物的“原型”，以为从这种“原型”出发就可以推演出现实生活的一切，因此，依唯理论的自然法学说，实证的法律规范来自绝对的法伦理原则，又从实证的法律规范中推出具体的法律判决，“春秋”决狱也为其属；据逻辑-规范法律实证主义，具体的法律判决，同样是不考虑经验纯演绎地、“严守逻辑”地出自凭借立法者命令的法律（法律材料）；据经验-过程法律实证主义，习惯法虽是活法，但作为判断依据时是死法；据法学实证主义，法可从历史、概念中演绎出来。
d.规则与事实两分，不考虑实践。它们遮蔽和遗忘了现实生活，不关心应用法律中的创造性，法律人犹如复印员，判决是法的复制品。
当然，规范法律观也有其明显的优长，如自然法学说的优长是：强调法的内容正确性，价值优先，具有强烈的判断功能；法律实证主义的讲求法的形式合理性，使国家意志、政治斗争合法化，法律的边界也比较清楚；社会法学、历史法学的重视法的实际有效性，法应与生活事实配匹，应有存在的合理理由。
2.1.2 事实法律观
规范本体论对规范的对象——事实的漠视，规范对事实显出的僵硬为20世纪诸多法学家看到，他们放弃寻找普遍的规范，而认为每个事实都有一个自己的规范，并从非规范角度提出种种命题。总体上看，事实法律观认为形成判断要考虑诸多非规范因素，如未包含在规范中的道德的、政治的、经济的、社会的和文化的因素，甚至还有法官的经验、是非感、心理状态等，这些因素相对于预设的规范，是事实的存在，如谢罪坦白从宽处罚，是东亚法律文化传统，这一传统的“存在”构成了判断的实质根据，故称事实法律观。这些因素虽是事实的存在，但它们同样包含着价值判断，只是不存在于预设的规范之中，如泸州情妇遗嘱案的判决理由是，因立遗嘱人将财产赠予给与其有同居关系的人是不道德的，所以遗嘱这一法律行为因违反社会公德而无效。由于它们也追求判断的实质合理性，而实质只能是具体的，具体的又是有差异的，故又可称“差异法律观”。
必须注意的是，事实在本文中有两层含义：一是作为规范的对象的事实，指实际发生的个案和规范面对的社会形态和社会结构，一是作为法律观的事实，指预设规范中未包含的作为实质判断根据的各种因素。事实法律观就是要用规范中未包含的各种因素，去解决规范对个案和社会形态和社会结构显出的不适应性。
以前后继起为序，属于这一派系的有：利益法学使法律面向生活，其判断是非的标准不是法律而是利益，利益本身又是法律的目的；自由法运动反对对生活的概念式切割，强调法官据直觉的自由造法；现实主义法学以为法律不外是法官的预测，而非先定的规则；批判法学说法律充满意识形态，是政治立场的反映；后现代主义法学基于社会尖锐对立的判断，完全反叛了统一的法律的立场，而眼里只有分散的碎片式的法律。还有哈特规则的含义受制于语境的语境论；维特根斯坦规则只有在使用中才可确定含义的规则使用论；德沃金的原理形成于日常实践，随生活变化，方法为解释，等等。
由于制定法的大量失效，中国学界一些人也走向非规范的考量，或作文化的解释，或褒扬民间法，结果是不约而同地一致抑贬国家法，以法渊转换是秩序形成的第一要义，它们大体都可归于这一事实法律观派系。当然，转换的原因还有西方法律话语的强势地位引起的反弹，同时西方法律话语无法对中国经验现实有全面的观照。
2.2 比较与总结
规范法律观与事实法律观这两者在无论是法的价值，还是制度设计，及至司法实务等方面显出不同，为明确起见，故以图表形式分列出各自的主要倾向：[15]
虽然上列指标与特征并非十分完整与准确，清单是否够长还可讨论，关键词是否关键尚待斟酌，且也未作惯常的概念辨析，但不难看出两者的立场还是泾渭分明的。至于国别举例，只能说英国和二战前的德国更倾向规范法律观，而当代美国和二战后的德国则偏重事实法律观，这里决无意作全有全无的判断，仅是言说或多或少的程度。
上述两种方案主要是西方的，中国只是一种伴唱者。西方的两种法律观均发生在西方早已确定了法治的治理方略的背景下，事实法律观主要解决认识论上的尤其是个案事实与规范的不对称性,且又有规则怀疑及至虚无倾向。中国的伴唱主要涉及伦理上的事实与制定法规范的对立关系，部分关系到认识论上的社会事实与制定法规范的不对称性。而当代中国还刚踏上法治之路，事实与规范的紧张关系既有与西方相同的，如个案事实与规范的不对称性，也有西方所没有的，如伦理上的对立性。而社会事实与规范的不对称性与西方既相同又不同。
因此，在法律观上会出现中国与西方的不同，这样我们不仅是要沿着上述法律观的思路前行，而是更要去创立一种新的法律观，它既要能回应认识论上的也可回应伦理上的事实与规范的紧张关系问题，既能普适于中西，又能照料中国的特殊。总之，它要超越事实与规范不可调和的两端对立的二元法律观。
3. 实践法律观
实践法律观的理论来源是实践哲学，它在西方从亚里士多德经由康德、伽德默尔、阿伦特、布迪厄、到哈贝马斯形成了体系性的理论，中国哲学更是以关怀人生实践著称，也构成来源之一。这里不去梳理实践哲学的源流和体系，[16]
而是本着实践的精神，借重亚里士多德传统强调人的自我反思和自我调整能力的实践观，从实践哲学中提取实践的两大特性：践行，行动；反思，开新，反思性地应用到本文所提出的认识论和伦理方向的问题上，在两个方向上展开实践法律观。也即，认识论上的实践法律观关注反思，开新，而伦理上的实践法律观则强调践行，行动，它们构成了实践法律观的两个维度。
3.1践行和行动：回应伦理上的事实与规范的对立关系
以当代中国所存在的问题的严重程度来决定展开的次序，伦理上的事实与规范的对立关系是实践法律观首先要回应的。在此要强调实践法律观中实践的动词意义，即去实践法律，实践法律本身就是一种立场，一种态度，“实践即美德”。要确立这种实践法律的立场，有三种关系不可不略辩：
3.1.1.
知与行——知易行难。知与行，谁易谁难，不可一概而论，关于自然，知难行易，发明计算机不易，而使用非难事。关于社会则相反，老吾老以及人之老，妇孺皆知，又有多少人能把别人的父母当作自己的？制定法的大量失效是伦理问题而非认识问题，今天出现的违法早己不是不知法而违法，而是明知故犯。所以，以解决知识问题的普法宣传和法制教育收效甚微，必须变法律知识教育为认同法律教育，有了认同法律的意识，法律知识多寡无关紧要。意识重于知识。
3.1.2.
实践与认同——在实践中认同。如何使人们认同法律及具有认同法律的意识，之于中国人，的确不啻是一种文化的转换，实现转换的最重要途径是实践。也许人们会质疑，伦理上的事实与规范的对立正好是对规范的不认同的结果，实践是建立在认同的基础上，只有先认同方才可后行动，这正好是本文力图破除的一种思维定势。与之相反，本文认为，认同源于实践，惟有不断地践行方能生发出认同感。经验业己作出了证明，大至30年前中国对外开放，小至国民穿西服，之初又有多少人认同，今天又有多少人怀疑，再清楚不过了。
3.1.3.
权利与义务——维权是义务。对于公民个人而言，由实践达至认同的有效方式是在个案中维护自己的权利。我们也看到，中国的法治是在个案诉讼声中成长起来：由黄碟案而知公权力的边界，由孙志刚案而导致的法律重大改革——先是《收容遣送办法》废止，而后是《居民身份证法》出台；由佘祥林案而引发的对《国家赔偿法》的检讨，对公安机关侦查行为的规制，对刑讯逼供的遏制，等等。鉴于我们常常分裂成理论的巨人，行动的侏儒，必须要像耶林在百多年前所做的，为了伸张权利，他不惜颠倒权利与义务关系的常理，课以权利人以义务，把为权利而斗争看作是权利人对自己的道德义务。这是我们今天中国人最缺乏因而是最需要的一种义务感。
实际上，对于实践法律观中实践的动词意义作再多的诠释，意义总是有限的，因为践行在根本上就不是一个理论理性问题，而是实践理性问题，坐而论道，不如起来行，“朝着炮声响起的地方驶去”，这是行动者永远的“军规”。
3.2反思和开新：回应认识论上的事实与规范的不对称性
反思和开新意味实践不仅是践行既有方案，而还指去发现解决问题的新的可能性，并在众多可能性中作出抉择。之于法律观，反思和开新是以预设的法律的未完成性这一判断为前提的。由于人的理论理性的局限，总会给非科学、信仰留下一些地盘，预设的法律也不例外。它更像一份音乐总谱，一幅工程蓝图，总谱仰仗演奏获得韵律，蓝图须在施工中完善。预设的法律的未完成性在制定法中一目了然：一是存在较大扩张或缩小及自由裁量的例外，如诚实信用、情势变更、罪刑法定等法律原则规定；二是合理期限、合理注意、显失公平、恶意串通、公共利益、内容适当等价值评判规定；三是情节严重或轻微、重大损失、严重后果、数额巨大、必要限度、重大误解等程度规定；四是事实清楚、证据确凿、内容具体确定等确定性规定；五是；保管不善、不可抗力(不能预见、不能避免并不能克服)、明知、危险方法等其他规定。[17]
这些规定在制定法中为多数情形，均无法直接应用到确定的事实中，多数既有规范只是一个框架，一个待具体化甚至可修正的大前提。由此也可见，规范法律观将法看作是一个合适的、精确的知识之封闭体系，在这个体系中一切个案事实都能得到满足，只是一个公理化之梦。所以，人们在指南、准则意义上定义法律不无准确，指南只指明方向，要到达目的地，尚有不少岔路口需试探判明。但也不能像事实法律观连这一指南也不要，那会极易误入歧途，走上不归之路。
如前述，事实法律观主要解决认识论上的尤其是个案事实与规范的不对称性,纠正规范法律观包打天下之致命的自负，但它具有的规则怀疑及至虚无的倾向必须修正。实践法律观要解决这种不对称性，需平衡好事实与规范的关系。为了方便理解，先须表明，本文所用的法律指预设的规范，与事实无关，而与事实发生关联后形成的规范称为法，以体现法律观的实践性，也因此法是行为的理由。下面以六个命题展开论证。
3.2.1.法是关系的本体
规范法律观把法律被当作一个物质对象，一个相对于人们思维而存在的外在“客体”和实体，“主体”能不掺入主观成份地把握其纯客观性，这是一种受导于自然科学思维的实体本体论，人们使用的方法是发现。如以自然法学为代表的客观存在论，自然法学视野中的法虽形态各异，如逻各斯，上帝法，理性法(人的理性可认识)，但都属于“预先给定之物”，它们像客观规律一样，为预设的、不变的，客观的，不证自明的，具有公理性。事实法律观又脱离了一般的“法”，预设的法，去发现具体的适合某个问题的根据，不承认法之本体，因为本体是统一的，所以也就不承认法是统一的。
实践法律观承认法有本体，但这一本体不是外在于主体的实体，而是打上法律寻找者的印记，创造的成份在寻找法律的过程中一直起着作用。人们现在甚至发现，即便在自然科学领域，也不可能处处排除知识的主体性。即便将法看作是客体，也被主体化了，一切法不过是对人的行为之价值判断，如损害要赔偿，杀人者死，禁止民间借贷，行为与结果之间并不具有如天下雨地就湿的必然联系，并不存在损害要赔偿的客观规律。
但仅强调知识的主体性，客体的主体化，容易走向价值相对主义，因为主体具有历史性，其价值判断也具有历史性，法便显出异质，法的统一性丧失，出现你有你的道理，我有我的主意。要克服这一上帝既死，元规则不再，是非难定的纷争，不仅要像德沃金那样，坚定唯一正解的信念，以发现人类共同生活的基础，更需要知道如何获得唯一正解。这就是要把握主体的关系性，主体是在关系之中，必须在主体与主体的关系之中发现法之本体。发现的方法是实践，在实践中通过获得唯一正解。因此，法的本体是关系的本体，具有主体间性，这尤体现在“契约即法”及以意思自治为基础的私法中。像康德在力图调和形式与内容时曾言“概念无内容是空洞的，直观无概念是盲目的，”
法的是关系的本体这一命题着力使主客一体，法之统一，至少在底线规则上。
3.2.2 法是规范与事实相互关照的续造性结果
我们己知预设的法律是未完成的法律，那么，如何使预设的法律变成具有完成性的行为理由？这要对规范与事实进行处理，实际是发现规范与事实是否存在意义的同一性。这一发现过程就是等置，等置就是要将事实一般化，将规范具体化。事实总是表现为个案，将事实一般化就是把个案向规范提升，看其是否存在规范中行为构成规定的要素。而规范总是表现为一般，将规范具体化就是把规范向个案下延，看其是否能满足个案的要求。这一过程体现出事实与规范相互关照，法律者要在事实与规范之间来回审视，因为既有规范改变着事实、改变着世界，事实和世界也在影响既有规范。这就赋予了等置的性质不是按图索骥，不是决定和推论，也不仅是解释，而且也是积极的续造性行为。这种续造性行为未抛开既有规范，而是在其基础之上，但又不固守既有规范；这种续造性行为以事实为对象，但又不倒向事实，成为事实的记录。
因此，真正的法，即作为行为（包括裁判行为）的理由的法，是对事实与规范进行处理的结果，是应然与实然的对应。既有规范不论何种表现形式，是制定法还是习惯法，只是未与事实发生联系的行为的准则，只有外在的指导力而无内在的约束力。在前述“黄碟案”中，法律规定的住宅或公共场所均未预设集住宅和诊所于一身的场所，只有联系到这一公私混合地带之事实，依“有疑从轻”
原和适用于公民的“法不禁止即为允许”的原则，使用限制解释方法，将之从公共场所中排斥出去，或使用扩大解释方法，将之归入住宅。经此解释与选择，预设的法律才蜕变成了具有完成性的行为理由。
3.2.3 法是一元的
法是在事实与规范之间形成的，但如果应然中没有实然的成份，应然不对实然开放，实然中不包括应然的成份，实然不对应然开放，如果在应然和实然之上不存在一个共同的上位概念，何以使应然适应实然，使实然适应应然，何以能将规范适用到事实上。事实法律观与规范法律观无法回答，它们均是以事实与规范两分为基础的二元方法论。二元方法论的要义之一是，事实是事实，规范是规范，二者分属不同领域，前者为外在的、客观的实在，可感觉，可测度，后者为内在的、主观的评价，可体验，可领悟。因此，二元方法论的要义之二是，事实与规范不可相互推导，如从损害中推导不出赔偿，要不要赔偿是人为的设定，正如拉伦茨指出的：“当我们将该案件事实理解为法律构成要件所指涉的事实时，已经带有价值判断的性质或已然是一种有评价性质的归类行为。”[18]
那么，事实与规范能相互关照的根据究竟在何处呢?
据考夫曼，应然和实然在结构上是纠缠在一起的，具体为，事实与规范共有一个上位概念，它就是“根本之存在”(seinüberhaupt)，它既“是”事实上，也“是”规范上的东西。或者说，案件与规范虽不相同，然而却相似，即在法之意旨（ratioiuris）或事情的本性(natur dersache)这个具体点上是相似的，规范与事实，必须存在意义关系中的同一性。[19]
这就化解了二元方法论的事实与规范不可相互推导的难题。化解的方式是对规范与事实进行等置，找到两者是否存在意义的同一性，如在旅客列车厕所中抢劫现金若干、手机一部这一个别事实与中国《刑法》第263条第一款的一般规定：以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，存在意义的同一性，即抢劫财物。[20]对这一个别事实与这个一般规范进行等置，便形成了在旅客列车厕所中抢劫现金若干、手机一部属于抢劫公私财物的判断。对规范与事实进行等置所形成的判断是法，这种法溶规范与事实于一体，当然是一元的，同时，法的这种一元性是在等置实践中产生的。
3.2.4法是具有说服力的意见
预设的法律只是一个指南，经过对规范与事实进行等置后而形成的作为行为理由的法，是否就成为具有绝对合理的知识，即真理，也不可作肯定回答。借用柏拉图对“知识(episteme)与意见(doxa)”的区分，他认为知识是人类理性认识的结果，是对事物本质的反映和表述，不同于人类感性认识所产生的“意见”。[21]本文并不站在柏拉图的立场上，而以为意见的特质是可能性大于确定性；怀疑大于确信；选择大于服从；创造大于因循。[22]
就法是意见而言，理由如下：首先，因为在等置中主体不可能价值无涉，解释者均有是非感，是非感存在先见、前理解之中，解释者的立场偏向，就决定了不存在能普遍接受的要么对要么错的判断。其次，我们处在一个价值多元的社会，极端的怀疑论者甚至认为，连数学都属于意见，比如，几何体系也只是建立在武断的假设基础之上。再次，每个人都有资格发表他的意见，互联网给发表意见提供了便利。无论人们意识与否，各国诉讼程序上的二审三审终审制，有的终审之后还可申诉，法官是裁判者，但其立场不外也是意见，如英美法院的法官意见分为：一致意见（per curiam opinion）、多数意见（majority opinion）、相对多数意见（plurality opinion）、附和意见（concurring opinion）、反对意见（dissenting opinion）或少数意见（minority opinion）、附带意见（obiter dictum），对法是意见的论断，这些均是极好的制度证明，所谓“铁案”只是相对而言的。
将法说成是意见，并非意味法律人可以任意，反倒加大了法律人的责任。因为你不是真理在握，不可轻下断语，对假设(判决、判断)要小心求证。要常感如履薄冰，如坐针毡。不能直奔结论，开门不见山之于法律人不是坏事，要让人望山跑死马。意见是通向唯一正解的正途，唯一正解虽不能得，但心应向之，这才能使结论更具说服力，更有可接受性。法是意见，那么，相形之下，预设的法律是知识，区分的根据是，预设的法律关联着过去的定型事实，是对过去的事实的知识，知识具有可应用性，法关联着当下的新事实，是对当下的事实的意见，意见具有创造性。
3.2.5法是实践智慧
法是意见也暗指法是智慧。所谓智慧指不拘教条的辨析和创新能力，智慧具有因时空而异的历史流变性，非知识所能逮。拉丁文jurisprudentia本意为法的实践智慧，关于它的学问称为法学，所以乌尔比安说“法学(jurisprudentia)是神人之事，公正非公正之艺术”。这与今人将法学看作知识不同。法学经历了从智慧到知识的变化，以德语为例，在德国自然法学家克里斯蒂安·托马修斯(christianthomasius,1655-1728)以前，德语中法学一词为jurisprudenz，它直接采自拉丁语jurisprudentia，仅在词尾作了些微变化。托马修斯以后，法学又有一个新表达rechtswissenschaft，它由recht(法、法律、权利)和wissenschaft(科学)合成而来，直译为法律科学，通常也可称法学，它是jurisprudentia和英语及法语jurisprudence的德语对译，[23]
显然，这是受当时日益兴盛的科学的影响所致。后来rechtswissenschaft一词日益取jurisprudenz的地位代法学之谓，法学也从智慧变为知识。当然，互换使用的情况仍存在，但jurisprudenz现只更多指rechtswissenschaft出现以前的法学，和今天狭义的法学，即法律教义学(rechtsdogkatik)，意为有关现行法律的学说。为与rechtswissenschaft区别，也为了准确反映了从前法学的实践智慧(prudentia)的品质，我常将jurisprudenz译为实用法学。
这里将法不仅视为是智慧，还看作是实践智慧，参考了智慧的特征和当代实践哲学的主旨：提倡反思，反对科学主义使人丧失自主性和行动自由，这可从以下五点来进行理解：
——法不是指预设的知识，而是形成于应用预设的法律的活动中；法的具体此在形式，法律人将如何言说，总是存在于法律应用之中。
——在法律应用中要联系具体的情境，要考虑个案事实及变化，随历史变迁而动；
——要重视判断者的反思和自我调整能力，个人的经验，而非完全从预设的法律的规定性出发；
——这一反思和自我调整的能力不是像知识那样，可以通过教育而获得，而是既不可学也不可教，是在法律应用中逐步获得的。实践出能力，“草鞋无样，边打边像”；
——法律应用追求的目标为恰与其份，个别正义。
总之，法是一种去实践才能领悟和获得的智慧。
当然，在实践中需有方法的技艺，法律是“什么”有赖于“如何”应用法律。方法具有两个功用：应用和续造预设的法律。应用预设的法律之方法有法律解释，法律推论（演绎），法律论证。对预设的法律进行续造之方法包括：客观目的探究（目的论限缩或扩张）；法律修正、正当违背法律；法律补充、反向推论；归纳、设证、类比；论证、诠释。法作为实践智慧，是通过后一类方法续造预设的法律的结果。[24]
3.2.6 预设的法律是一般准则，法是具体理由
至此，本文实践法律观下的预设的法律与法显出区别。作为行为的准则或指南的是预设的法律，预设的法律是一般规范，是一个待具体化甚至可修正的大前提。对一般规范与个别事实进行等置后而形成的作为行为理由的是法，法是个别规范，直接约束人的行为。法在预设的法律是精确的情形下与后者一致，但这为少数情况，多数情况是法律不能直接应用，只是作为形成法的材料，正是由于此，我们遂将未与事实发生联系的法律称为法的渊源或法的材料，意为可以基于那些渊源或材料去寻找理由，但它们本身不是理由，就象木头与木桌的关系，木头可制成木桌，但木头本身不是木桌。因此，作为判断根据的不是预设的一般规范，而毋宁是被判断者“主体化”了的个别规范，任何的判断都不是直接依据预设的一般规范的判断，而是依“被正确理解的一般规范”或“被正确续造的一般规范”的判断。
例如，德国民法典第138条，中国民法通则第七条均规定了民事法律行为不得违反善良风俗或公共秩序和社会公德，这是道德的法律化，是“以礼入法”。但什么是善良风俗或社会公德，这两条本身未指明，因此，它们还只是法的渊源或法的材料。由于法律给了法院将道德具体化的合法权力，法官依职权可以在个案诸如情妇遗嘱案中赋予其具体的内容，这一具体的内容，如将财产赠予给与其有同居关系的人是不道德的/道德的，是判定遗嘱是/不违背善良风俗或社会公德的个别规范或理由，只有个别规范或理由才对案件有决定意义，有决定意义的才是法。
当然，这不排斥人们在日常语言中法律与法不分，将预设的法律看作是法，有直接的约束力；也不排斥学界关于法与法律在抽象与具体上的区分习惯。这里将预设的法律与法分别开来，是以是否对人们行为和判断有实质性的直接约束力为标准，应用性更强。必须指明，这里的法律与法的两分也有别于法律现实主义的偏激立场：只承认判决为法，否认预设的法律的意义。它不仅使立法成为多余，更使人们手足无措。本文将预设的法律在总体上看作是一般行为准则，就是承认其对人们的行为有一般指引作用，法是对预设的法律“续造”的结果，“续造”一词点明了法律与法由蛹至蝶的羽化关系。易言之，这里的法律与法类似存在与存在者人的关系，存在只有通过存在者人才可问，才显现，法律只有通过法才可行。这正应伽达默尔的实践哲学的精义：惟有对总体的具体化才赋予所谓的应当以其确定的内容。
3.3 反思与开新的可行性
论证完此一反思性法律观生成的必然性之后，还必须讨论其应用的可行性。正如前述，在法治国家，百年来人们一直关注着事实与规范的分裂，并试图弥合之，只是欠缺一种居主流地位的有说服力的理论，而司法走得更快一些，但并未因反思与开新而导致普遍的任意裁判，或产生什么“司法不公”、“执行难”之类的问题。任意裁判的避免或恰与其份的实现，有赖于裁判者道德与技艺俱佳，两者相得益彰，否则便是：道德无技艺空乏，技艺无道德可怕。之于中国，要令裁判者兼具道德与技艺，尚需大量时日，任意裁判与恰与其份又常常仅一步之遥。对易于误识甚至故意走错这一步的忧虑，是本文思路见于四年前的一次学术报告，核心命题多次在博士生研讨课上被讨论，及至今天才成完整文字的原因。但愿这是对理论在实务界的效应的高估和对裁判者道德与技艺水准的低估，无论如何，避免任意裁判，实现恰与其份是反思与开新必须直面的，也是人们要努力奔向的至高境界。鉴于这一本领是在践行中练就的，同时考虑到能在更大范围内讨论这一法律观，遂暂时置这种忧虑于不顾而将之和盘托出。
另外，法律约束的对象(主体)具有中间性，法律的约束力形式上达及所有主体的行为，但法律上的行为标准以中人为基础，理由在于大多数人可及，便于形成社会秩序。因此，不能完全实现实践理性追求的对每一情况都处理得恰与其份，达到个别正义，玩美女人广告一案便是证明。[25]
4. 结语：看山是山与看山不是山
宋代禅宗大师青原行思创参禅的三重境界：参禅之初，看山是山，看水是水；禅有悟时，看山不是山，看水不是水；禅中彻悟，看山仍是山，看水仍是水。略加改造用于理解何谓法律就是，在伦理上，欲消除事实与规范的对立，一定要看法律是法律，虽对法律懵懵懂懂，但应执着地相信法律是真实的，并对法律有种信徒般的崇拜。当我们在应用法律的过程中，由于与事实的隔阂，便对法律产生了怀疑，在认识论上，就要看法律不是法律。最后，经过在规范与事实之间的辗转往复，累积到一定程度，这时，看法律有了新得，这法律已与事实结合，羽化成了法。
质言之，实践法律观力倡先践行法律，以反对有法不依，对法律的忠诚感，法律教义学的方法，缺一不可；再在践行中反思法律，以反对法条主义，这要兼具法哲学的批判和创新精神；最后形成新的法，达至合理的秩序。实践法律观以践行法律，应对中国成就法治的特殊使命，以在践行中反思法律，满足世人追求恰与其份的创造之普适要求。
论民事法律行为在司法审判实践中的意义
民事法律行为制度是民法学理论的一项基本内容，它是联结权利主体制度、物权制度、债权制度这三大民法理论的纽带；是客观权利义务向主观权利义务跨越的桥梁；是法制度向法现实转化的接口。民事法律行为是商品经济的产物，是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求，而对纷繁复杂的各种具体的商品生产和商品交换行为进行的抽象和概括。可以说每一项民法基本精神的实现，社会主义市场经济新秩序的建立，无一不依赖于民事法律行为作用的发挥。所以对民事法律行为制度的研究具有重要的理论意义和实践意义。
考察民事法律行为概念的历史沿革，可以知道，民事法律行为原称为法律行为，起源于德国法学家贺古所著的《日耳曼普通法》一书中。法律行为原有意义含有合法性。既为合法表意行为，这在逻辑上显然存在着矛盾，于是引起了民事法律行为是否以合法性为要件的争论，学说理论莫衷一是。为了解决这一矛盾，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）在立法上，一方面肯定了民事法律行为专指合法行为，一方面特创“民事行为”这一新概念，从而结束了争论。《民法通则》的这些规定，虽然从一定程度上解决了理论上的矛盾，但从另外的角度，又制造了新的矛盾和混乱，使民法学理论处于潜在的困境之中。
第一，在理论上，引起理论的冲突和认识的混乱，导致民法学理论整体上的不协调
首先，我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为，这一规定与具体民事法律行为制度理论产生了冲突。例如：合同是一种双方民事法律行为，而无效合同也是合同，也应是民事法律行为，但无效合同却是不合法的法律行为。同样在婚姻关系中存在“无效婚姻”，在继承关系中存在“无效遗嘱”等不合法的民事法律行为。本来法律行为是从合同、遗嘱、婚姻等行为中抽象出来的概念，理应反映它们的共同特征和一般本质，从逻辑学上讲，其外延应比合同等下位概念要大，所以仅将民事法律行为界定为合法行为，违反了一般与个别的辩证关系。其次，将民事法律行为界定为合法行为，与法理学关于法律行为的认识存在严重分歧。法理学认为法律行为是指具有法律意义的行为或能够产生法律后果的行为，包括合法行为和违法行为，并不仅指合法行为。因而，将民事法律行为界定为合法行为，在整个法学系统中也存在不协调、不一致的问题。再次，民事行为的独创，由于《民法通则》未作明文规定，使得人们在对其含义的理解上莫衷一是：有人认为，民事行为是民事本文由论文联盟//收集整理法律行为、无效民事行为和可变更、可撤销民事行为的属概念；有人认为，民事行为是能够产生民事法律后果的行为或具有民事法律意义的行为；甚至有人认为，民事行为是“统率民法上所有行为的总概念”，从而造成对民事法律事实理论内部结构认识上的混乱。
以上看法实际上也恰恰反映了立法者内心的矛盾心态：一方面引进了“民事行为”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行为，以解决民事法律行为的“合法却无效”的矛盾；另一方面又不舍得放弃民事法律行为的统率性，因为它具有很丰富的历史传统和对所有意思自治领域民事活动强大的示范力量。同时这也向我们的民法学研究工作提出了一个问题，即今后对于民事主体意思表示行为的一般模式研究，是从民事法律行为的角度出发，还是从民事行为的角度出发？
第二，在立法价值上，没有必要独创一个民事行为
首先，分析《民法通则》中民事行为和民事法律行为的关系，我们可以知道，民事法律行为只是一种合法有效的民事行为，那么我们完全可以用合法有
效的民事行为作为民事行为的一个分类概念来取代民事法律行为。正如人可以分为正常人和病人，却没有必要将正常人用一个莫名其妙的概念，来代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行为概念的代价来解决“合法却无效”的矛盾却也并非我们的本意。
其次，在《民法通则》颁布之前，关于民事法律行为是否以合法性为要件是存在争论的，有的学者早已指出合法性并非民事法律行为的必备要件。如：“法律行为，是权利主体所从事的，旨在规定、变更和废止民事法律关系的行为。”法律行为，指能够发生法律效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动……可以分为合法行为和违法行为”。由此可见，为了解决“合法却无效”的矛盾，学者们并未仅仅把眼光局限于“法律行为是合法表意行为”上来考虑独创一个新的概念，而开始考虑“合法性”在民事法律行为中的地位了。我国台湾学者史尚宽先生将民事法律行为的成立和有效区分为两个不同的阶段。认为合法性只是民事法律行为的有效要件，并非民事法律行为的成立要件[6]。按照这一思路，我们完全可以将民事法律行为划分为成立和生效两个阶段，将合法性从民事法律行为的成立要件中剔除，从而解决“合法却无效”的矛盾。实际上，《民法通则》所规定的民事行为，只不过是包括合法行为和不合法行为的民事法律行为，即民事法律行为成立状态的换种说法而已。至此可见，我们完全没有必要特别地创立“民事行为”这一新概念。而应对民事法律行为概念进行重新改造，取消其合法性。
总之，每一项民法基本精神的实现，社会主义市场经济新秩序的建立，无一不依赖于民事法律行为作用的发挥。所以对民事法律行为制度的研究具有重要的理论意义和实践意义。
论文摘要：实践性教学环节的缺位，一直以来都是实行以学生自主学习为主，教师集中面授为辅教学形式的广播电视大学远程开放教育整个教学过程中最为薄弱的一个环节。而实践性很强的法学学科，实践性教学环节的缺位，更是电大法学专业学生实际操作能力和就业能力的诟病。对现代远程开放教育法学专业实践性教学现状进行了分析，对法学专业实践性教学改革的必要性进行了阐述。
论文关键词：远程开放教育；法学实践性教学；缺陷；实践实习模式
一、现代远程开放教育的特点及法学专业实践性教学的现状和缺陷
作为成教学院的广播电视大学，具有许多与普通高校不同特点。首先，在校学生大多为在职成人，实行的是以学生自主学习为主，教师集中面授为辅相结合的教学形式。学校与学生、教师与学生之间，基本上处于准分离的状态。其二，在校学生之间因各自的工作学习时间的不一致，学生学习时间与公检法等部门工作时间的冲突，导致学校无法按照既定的教学计划，组织和安排学生在固定的时间内参加集中的实践性教学，即社会调查各类实习、见习等相应的社会实践实习活动，实践性教学活动无法落实到位，整个实习环节形同虚设。因实践性教学环节的缺失，学生毕业前的作业，如社会调查报告往往是，虚拟、摘抄一个案例分析，随便找个单位盖章了事；论文也多般是没有任何社会调查事实的基础和自己独立的观点，东抄西凑他人作品的敷衍结果。其三，法学专业课程设置和人才培养的定位存在极大的缺失和反差（错位）。法学专科开设的18门选修和必修课程中，只有律师实务，法学本科20门课程中，也只有法律文书这二门与具体法律实务有关的课程，而以培养和训练学生实际操作能力为主要目的的实践性课程几乎就没有开设。课程的设置仍然是以通识教育为主，缺乏实践技能的训练和应用性的考虑。通过在校期间的学习，学生最大收获就是拿到了预期文凭，而没有学到多少东西。专科的学生毕业后，连起码的法律文书都不会制作，更谈不上“熟练掌握法律辅助岗位所需的技能”了。非法律专科的法律本科生毕业后，连起码的诉讼流程都不了解，就更谈不上熟练操作和运用了。这样的学生毕业后，普遍缺乏实际操作能力，无工作的在就业时处处受阻、困难重重，已经在职的也因缺乏实践技能和竞争力，压力巨大，危机四伏，难以适应当前社会发展的需要。故现行远程开放教育法学专业实践性教学的现状，既不适合远程开放教育状况和特点，又不适应电大学生个性化的需求，存在严重的缺陷及弊端。
二、探索实践性教学改革，培养和提高学生实践操作能力和专业素质的必要性
法学是一门实践性很强的学科，这决定了其从业人员必须具备很强的职业素质和专业技能。我国无论是哪种高校的法学教育，均存在着学校教育与职业教育脱离的弊端，至今仍未有较大的突破和改观。随着我国司法体制改革的不断深入，法律职业者必将成为一个专业化的职业群体，专门的法学教育也必然成为通向这一群体的必经之路。法律职业教育的任务，必然要由高校法学教育来承担，法学教育向职业化转型势在必行。以笔者所在的课题小组，对本校08秋至11秋三年七届的学生的调查研究为例，其中有85%以上的学生为在职人员，且大多数已经在本单位从事与法律事务相关的具体工作。这部分学生将获取文凭和学以致用或现学现用，为主要追求目标。他们多从实际工作需要出发，往往都带着在工作中遇到的具体实际问题来学习，把学习过程看作是一个能迅速提高自己处理问题的能力并发挥其潜能的过程。希望所学知识与对提高其本职工作技能有直接的效果和作用，并且能迅速将所学知识转化为实践中的能力。理论知识的掌握，实践操作能力的提高，直接影响到了他们的职业生涯和生活条件。另外15%的学生，也大多都抱有将来从事法律方面工作的择业期待，选择了法律专业，希望通过学习获得入职的学历条件和竞争就业的基本技能。他们在实践性教学过程中既不缺乏学习能力也不缺乏参与热情，其缺乏是参与锻炼的条件、机会和场所。“重理论，轻实践” 或者说实践教学环节的缺位，一直是远程开放教育法学专业学生较为明显的缺陷，也是造成学生“学无所获”、“学无所用”的主要原因之一。故在进行理论基础知识传授和学习的同时，将能力的培养提高到与知识的获取具有同等甚至更高的地位，是急需解决的重大问题。学校不仅要传授给学生必要的、精深的法学原理和基于现行法律规范的法律知识，而且要使学生掌握现实生活中灵活运用法律的各种技巧、方法、能力的能力和素质，学会如何与各种人物和机构打交道的能力，学会如何分析、查证事实的能力。构建一种既能适合远程开放教育状况和特点，又能适应和满足电大学生个性化需求，培养和提高学生实践操作能力和专业素质的法学专业社会实践实习模式，注重学生职业素质和专业技能的培养，成为推动电大法学教学改革的深化，弥补电大远程开放教育法律专业实践教学环节的不足，提高教学效率，实现教育部提出的构建“专业学习与法律服务一体化”人才培养模式的重大课题和必经之路。
三、实践性教学模式的构建和应用
实践性教学指的是培养和训练学生运用法律知识和技能解决社会实际生活中发生的法律问题的专业素质和专业技能能力的活动。学生在此过程中必须完成由一个被动的听课者到一个主动的办案者的身份转换，通过对具体而实际的问题的解决，锻炼学生的实践能力，并在此过程中获得技能的提高。
（一）根据人才培养定位的要求，调整法律专、本科实务性教学课程的设置和安排。我国法律教育目前存在的框架为：专科、本科、研究生、博士生等四个层次。为社会提供了从事法律教育和法学研究的学术类法律人才和包括律师、法官、检察官等应用类法律人才、和以辅助律师、法官、检察官工作为职责的法律辅助类应用人才等三个类型的法律人才。法学专、本科教育在上述格局中位于应用类法律人才、初级应用人才和法律辅助人才培养的底端。据此，电大法学本科的人才培养定位应该是：有必要的法学理论基础知识和较强的法律应用能力，熟练掌握各岗位所需的专业技能，有良好职业道德和敬业精神的应用型法律人才和初级应用人才。法学专科的人才培养定位则是：辅助律师、法官、检察官工作为职责的法律辅助类人才。但现实中电大法学专、本科与法律实务有关的课程的设置和其法律人才培养的定位却存在着较大的反差。
司法考试改革后，所有法学专科毕业生都被排除在了司法考试的门槛外，这一变化对我国原有的法学教育人才培养的格局形成了强大的冲击。法学专科毕业生如不继续深造，提高自己的学历，则无法参加司法考试，无法获得律师资格，更不可能去从事律师工作。故全国各类高校法学专科在此变化后，都纷纷取消了《律师实务》这门课程。而笔者所在省的电大系统，在司法考试改革实施多年后，在法学专科仍然沿袭老的教学计划，继续开设本应在本科开设的《律师实务》专业课程，这显然是与其培养目标和专业定位存在着相当大的反差。经学校领导同意，在学校的大力支持下，笔者结合电大法学专科人才培养定位和需要，开始在本校着手对法学专、本科《律师实务》和《法律文书》课程设置和具体的教学内容及方式等进行了改革尝试。将《律师实务》调整到法学本科，取消法学专科《律师实务》代之以《法律实务》，增开法律文书和诊所式法律教育课程，加大了实践教学的比重。这样更便于专、本科的学生，根据其择业和职业发展的需求，有针对性的进行实践锻炼，更好的掌握基本技能。
（二）根据教学计划在基础性阶段对规定的课程，在制作多媒体课件中同步推出手机课堂和网上模拟法庭。根据教学计划学生在入学的第一学年，主要的学习任务是通过对专业基础课程的学习，掌握系统的理论知识的基础性阶段。笔者所在的课题小组成员，在基础性阶段对规定的课程，除举办案例设计、法律文书制作等多种竞赛外，还在所教学科的多媒体课件制作中同步推出便于学生学习的手机课堂和网上模拟法庭的设置。课件中设有课程介绍、课程学习、课堂讨论、案例分析和经典判例、法律法规、司法解释及规章，法律文书样本，常见合同范本，国际条约与国际惯例，等参考资料、在线作业、网上模拟法庭、课程日历等18个栏目，同时还导入了中央大电、省电大、南昌电大学习平台和在线课堂的链接，同步推出的手机版移动课堂和网上模拟法庭，拓展和延伸了传统实践性教学活动的空间和实训模式及条件，拓宽了学生的学习渠道和视野，便利了学生的学习，促进了教学方式的改革，创设了一个具有学习设备小巧轻便、资源传输方便灵活、物理空间布局自如、人际交流直观真实等特性的实践性教与学的环境，将原来集中进行的实践教学活动，分化穿插融入到了学习过程的各个环节中。
（三）构建了以校内模拟法庭为主，校外实习基地为辅的实践实习的模式。如前所述，在固定时期内到法院进行旁听，到相关单位去走访，到公检法等单位去实习等传统的社会实践教学形式，与电大学生的特点和状况存在根本性的冲突。为解决这一矛盾，笔者所在的课题小组，制定了一套较为完整的模拟法庭教学制度和操作规程。在学校建立了相对固定和规范的“模拟法庭”教室，购置了法槌等相应道具和服装，设计制作了与教学计划和进度相吻合的各类案例，邀请了公检法部门的专业人员，选择节假日学生休息的时间举办模拟法庭。模拟法庭教学就是以模拟法院开庭审理的方式，通过学生亲身参与，将课堂中所学到的法学理论知识、司法基本技能等综合运用于实践，活学活用，以达到理论和实践相统一的教育目的的教学模式。我们在非毕业班，组织学生分别结合所学知识，举办班级模拟法庭，由任课教师担任审判长，其余角色分别由本班学生担任，庭后由任课教师和邀请的公检法部门的专业人员进行点评，并就相关问题展开互动和交流。在毕业班举办由法学专业全部学生参与观摩的公开的模拟法庭活动，之前在学校进行公告，并要求全校法律专业的师生进行观摩。模拟法庭审理的案件，律师（各方人）、审判长、审判员（陪审员）、各方当事人、证人等全部角色均由学生担任。通过模拟法庭的教学使学生的学习状况从被动接受转变为主动参与，学生成为学习的真正主体。学生不仅能将书本上所学的知识运用到庭审中，还能够进一步加深书本知识的理解，熟悉法庭审判的程序各个步骤和环节，并掌握了举证、质证、辩论的技巧。通过模拟法庭中的学法和演法，充分满足了学生的好奇心，有效地激发学生的参与和求知的欲望，且充分调动了教师与学生两大教学主体的积极性、主动性和参与性，尤其是最大限度调动了学生的主体意识。模拟法庭的实际操作训练，使学生学到的知识得到进一步的巩固，能力得到了充分发挥和锻炼，成为学生进行实践性作训的主要渠道和场所，毕业班学生在个中的表现则作为其“社会实践”课程的主要考核依据。
本课题小组将第二学年作为实践性教学的拓展性阶段。在拓展性阶段，小组在本校举办模拟法庭的同时，着手与律师事务所进行商谈，在律师事务所共建了固定的校外实习基地。在完成教学计划课程的同时，利用节假日组织学生到校外实践基地进行对应课程内容的见习，让学生接触真实案件参与具体的法律实务处理，拓展学生的实习内容和实训空间。学生在校外实践基地从所接触的真实案件的零散案件材料入手，学习进行分析、归纳、筛选，找出有关的法律要点、寻找适用的法律规范、形成自己的辩护或意见。学生通过校外实习基地实践实习活动的锻炼，在接触具体、真实的当事人和处理真实的案件过程中，巩固了所学的法律基础知识，掌握、学会了法律技巧的运用，积累了办案的实战经验，培养和提高了学生的合作能力、独立思考能力、创新能力及解决问题的能力，满足了学生的需求和社会对法律辅助人才和初级应用人才的要求。
摘要：加强“思想道德修养与法律基础”课实践教学有利于该课程目标的实现。文章通过对“思想道德修养与法律基础”课实践教学的必要性进行分析，正视其存在的问题，选择恰当路径，以期提高该课的实践教学实效。
关键词：“思想道德修养与法律基础”课；实践教学；路径
近年，“思想道德修养与法律基础”（以下简称“基础”）课实践教学虽获得一些经验，但仍存在不少问题，这直接影响了教学效果。笔者认为，要达到实践教学效果，必须对实践教学的必要性进行审视，正视其存在的问题，选择恰当的实现路径。
一、“基础”课实践教学的必要性
第一，“基础”课实践教学是大学生思想政治教育的本质要求。加强和改进大学生思想政治教育的指导思想是马克思主义思想，具有非常强的实践性。辩证唯物主义认识论、关于教育与生产劳动相结合的理论、关于人的全面发展的理论等为大学生思想政治教育实践教育提供了理论支撑。社会实践是大学生思想政治教育的重要环节。[1]“基础”课实践教学是思想政治教育主渠道的重要组成部分，必然体现大学生思想政治教育的本质要求。
第二，“基础”课实践教学是思想政治理论课的内在规定。增强思想政治理论课的实效性，要求坚持理论联系实际的原则，真正贴近实际、贴近生活、贴近学生。高等学校思想政治理论课所有课程都要加强实践环节。[2]“基础”课是思想政治理论课的重要组成部分，突出特点是具有鲜明的实践性，要求在进行理论教学的同时加强实践教学，增强大学生对课程理论知识的理解，实现思想道德和法律素养内化与外化，达到思想政治理论课的教学目的。
第三，“基础”课实践教学是大学生全面发展的需要。思想政治教育的培养目标是促进人的自由全面发展。马克思主义认为，实现人的全面发展的唯一方法就是教育与生产劳动相结合。“基础”课实践教学就是谋求大学生各方面协调发展，使大学生知行统一，平衡发展。它要求在教学过程中以培养学生“实践体验”与“内化践行”的学以致用的能力为目标指向，引导学生努力把道德、法律认知转化为道德、法律实践。
二、“基础”课实践教学的现状
随着教学改革的不断深入，实践教学环节的作用日益凸显。但由于受诸多主客观因素的制约，许多高校“基础”课教学中出现了理论教学与实践教学长期“脱节”的现象。
第一，认识不足，导致组织脱节。基于认识上的偏差、重视的程度，导致了在实践教学组织上的脱节。主要表现在：一是学校重视不够。虽然为了落实国家政策，许多学校从“形式”上制订了相应的实践教学计划，但实质却不能落实到位。二是教师认识不足。一些“基础”课教师没有转变教育观念，认为只要课堂理论灌输好就能达到教学目的，忽视了实践的作用，阻碍了学生的知行转化。三是大学生参与意识不强。许多大学生把实践看做“额外”增加的一个负担，“被迫参加”，没有认识到实践教学的作用。四是社会认识不足。很多单位担心会带来麻烦或不便，不愿意本单位成为大学生实践的场所。
第二，形式单一，导致活力不够。“基础”课实践教学在内容设计上一般能够结合时展和学生实际进行安排，但在形式上表现单一，如一味地开展校园文明调查、各种主题校园辩论、演讲、志愿活动等。虽然这在深化理论认识上有一定的作用，但是活动一过，又回到“从前”，与开展实践教学的本质要求尚有很大差距，实践教学活力不够。主要原因有二：一是实践教学活动缺乏有效管理。没有形成有效的管理模式，没有夯实有效的实践教学载体，为了完成实践教学计划而完成。二是实践教学途径创新不够。实践教学是一项极富创造性的活动，应充分利用课堂、校内、校外资源，创新实践教学模式。
第三，流于形式，导致实效缺乏。在“基础”课实践教学中，不管是社会、学校、教师、学生都认为实践教学的目的很好，但效果很差，实践教学往往流于形式，缺乏成效。主要原因：一方面，实践教学虽然已经纳入了教学考评，但是其科学性值得考证。有些学校简单地将“基础”课实践教学划做教学的一部分，没有具体的办法，如做与不做、做好与做不好没有标准。另一方面，把实践教学当做一个短期的教学任务来实施的行为，忽视了实践教学的主题选择、运行监控和效果反馈，造成很多实践活动流于形式。
第四，保障不力，导致机制不畅。“要建立实践教学保障机制，探索实践育人的长效机制。围绕教学目标，制定大纲，规定学时，提供必要的经费。加强组织管理，把实践教学与社会调查、志愿服务、公益活动、专业课实习等结合起来，引导大学生走出校门，到基层去，到工农群众中去。”[2]这充分表明，“基础”课实践教学，是一项系统工程。而“基础”课实践教学在学校往往表现为“单打独斗”，校外也是“只身投入”。主要原因：一是协调机制不畅。学校教学部门之间，学校和政府组织、社会组织之间，教师和学生之间都不同程度地存在着沟通不畅的问题。二是保障体制不全。“基础”课实践教学需要的必要经费投入，学校往往在支持上大打折扣。
三、“基础”课实践教学的路径选择
“基础”课实践教学的路径选择，就要针对实践教学存在的问题，从认识和目标、内容和形式、机制和方法、评价和考核等方面，构建一个较为系统、科学的实践教学体系。
（一）更新观念，提高认识
提高对“基础”课实践教学的认识的前提是更新教育观念。“教学观念是关于教学的看法和思想，更确切地说，是人们思维教学问题获得的结果；转变教学观念是指转移或改变原先对教学的看法、思想、思维结果。”[3]教学观念决定教学行为，转变教学观念有利于教学行为目标的实现。要转变“基础”课教学观念就是要树立新的教学观念，如教学质量观、教学质量效益观、教学价值观、教学过程观、教学评价观等。首先，管理上，学校领导集体应将实践教学放到与专业课教学同等重要的地位，加大教学投入、科研力度，丰富教学资源，有计划地开展教师培训。其次，教师应树立新的教学观念，一要充分认识思想政治理论课的重要地位，有强烈的职业光荣感与社会责任感；二要系统学习和掌握思想政治理论，用科学的理论来武装自己和学生；三要掌握现代的教育理论；四要掌握现代教育技术，开展多媒体教学，开设“立体”课堂。总之，转变教学观念有利于提高大学生思想道德素质和科学文化素质，也有利于增强大学生的适应能力和竞争力。
（二）创新内容，丰富形式
“基础”课的基本教学内容包括坚定学生在党的领导下走中国特色社会主义道路的理想信念的教育，职业道德、社会公德、家庭美德、民主法制的教育，这有利于提高学生的思想道德素质和法律素质。教师要不断突破教材框架，修正补充教学内容，进行动态的教学。在整个实践教学过程中高度注意教材的内容与学生的思想和社会状况的结合，把思想政治教育融入社会和学生现实的思想中去，以适应学生发展的需要。一是教学内容应以职业为导向，提升学生的劳动素质和职业道德素质。实践教学的目的之一就是为了学生更好地获得职业岗位所需的基本素质和实际能力。这种职业导向性应贯穿于实践教学的全部过程。二是实践教学内容应坚持理论性与时代性相结合，用科学的理论武装大学生，也要结合时代的发展，特别是对社会热点、难点进行分析，将理论教学与实践教学紧密结合。“基础”课实践教学应在课堂、校园、社会三个渠道中开展丰富的教学活动。在课堂实践教学中，任课教师根据教材内容和学生实际设计实践主题，可采用研究讨论型教学、讲演辩论型教学、情感体验型教学等。在校园实践型教学中，任课教师有意识地布置与大学生校园生活密切相关的主题，开展主题活动，如参观校史馆、举办各种纪念活动等。在社会实践教学中，让学生带着问题进农村、进社区、进企业、进单位等。
（三）健全机制，创造方法
创新“基础”课实践教学，要在不断完善领导机制、运行机制、保障机制、评价机制中，运用新方法，达到教学实效。首先，完善领导机制。实践教学体系建设，领导机制的弱化会影响“基础”课实践教学的效果。一是党政挂帅组成实践教学领导小组，党、政、工团等职能部门负责人为成员；二是明确分工、职责，保障实践教学的落实。其次，完善运行机制。实践教学主体涉及教师、学校各部门、学生、社会各单位，保证他们之间的通畅，需建立良好的运行机制。一是形成协调机制，定期召开专门工作会议，商讨实践教学的总体部署和具体安排；二是形成沟通渠道，设立实践教学办公室，专门负责协调、落实、联系等常规工作。第三，完善保障机制。建立课程实践教学项目申报、立项、评估和考核制度，将其纳入学校正常的教学管理，保障实践教学正常运转。加强学生活动场地、基地建设，为学生参加实践教学活动创造良好的条件。加强工作队伍建设，组成实践教学导师队伍。第四，完善评价机制。加强实践教学的过程监督，将实践教学效果作为教师和学生考核的重要指标。将教师实践教学工作纳入年度考核，在政策上给予倾斜，鼓励青年教师、专家积极参与到实践教学指导工作中。将实践教学过程、结果与学生成绩、综合素质测评衔接起来，在评优评先、推优入党、就业推荐等方面给予考虑。
同时，还必须运用创造性的方法。具体方法有以下几种可供借鉴：首先，基地化建设。基地是实践教学的重要载体。我校在校内建立了如大学生素质拓展、科技文化、教学团学一体化、学风建设等10个大学生思想政治教育基地。在校外根据农村和社区需要，建立了15个结对共建单位，建立了110个实习实训基地。这既有利于实践教学长效机制的建立，又满足了基地发展的需要。其次，项目化建设。项目是获得支持的根据，也是达到效果的保障。我院将实践教学项目化管理，根据实践的总体要求、活动内容、规划和方案，予以审批。不同的实践教学规划、要求、方案，审批的结果也不一样。第三，制度化。实践教学要做到规范、科学，正常化运作，就要制定囊括管理、机制、人员、考核等在内的《实践教学管理办法》、《实践教学项目管理办法》等制度。第四，特色化。实践教学实效提升还必须考虑“专业化”道路，立足各专业学生专长，结合学生和社会需求，选准活动载体，扎实推动实践教学特色活动的开展。
摘要：欧盟成员国所得税法的协调对于欧盟内资本自由流动的实现具有重要意义。欧盟部长理事会颁布了数个旨在协调成员国所得税税制的指令。欧洲法院通过解释共同体法有关服务和资本自由流动的规则来消除成员国国内所得税法中阻碍共同市场发展的因素。但是，由于共同体缺乏协调直接税的专有权限，欧盟层面上的所得税法发展缓慢。欧元的启动对欧盟成员国所得税法的协调提出了新的要求。
关键词：欧盟所得税法；资本自由流动；共同市场；欧洲法院
引言
建立一个货物、服务、人员 和资本自由流动的共同市场是欧洲经济一体化的目标。从共同市场的发展来看，资本自由流动远比其它三个自由发展缓慢。在《欧洲联盟条约》生效后，《欧洲经济共同体条约》改为《欧洲共同体条约》（以下“《共同体条约》”），有关资本流动的条款作了有利其发展的改进。欧元的启动也加速了欧洲资本自由流动的发展。但是，税收依然是资本自由流动的障碍， 欧盟层面上所得税法的发展愈发 迫切。本文拟结合欧盟的相关法 律与实践，分析所得税协调与资 本流动的关系。
资本自由流动对所得税协调的要求
1．资本自由流动规则的特征
《共同体条约》关于资本自由流动的法律规定主要在第四章，该章共5条（第56条至第60条）。
第56条是资本流动的核心条款。该条禁止在成员国之间、成员国和第三国之间实施对资本和支付流动的任何限制（restrictions）。需要说明的是，第四章的内容不仅仅限于资本流动，还包括支付自由。限于篇幅，本 文只就欧盟成员国间资本流动的 相关法律问题进行探讨。
从第56条的措辞来看，成员国禁止限制资本流动的义务比原《欧洲经济共同体》第67条的条文更明确。原67条虽然要求成员国逐步取消资本流动限制，但这只限于保证共同市场功能的必要程度，而现第56条下成员国的义务则是清楚和无条件的。因此，欧洲法院在sanz de lera案（case c－163，165 and 250／94）中裁定第56条具有直接效力。
此外，由于第56条没有将取消限制资本流动的义务只限定在成员国政府，它也约束非公共机构的行为，比如金融机构不能采取限制成员国间资本流动的单边措施。
2．资本自由流动对所得税协调的要求
所得税对资本流动的影响是显而易见的：（1）税收增加资本流动的成本。一国居民在另一国的投资所得一般会面临双重征税：来源地国对利息、股息征收预提税，居住国对本国居民的境内外全部所得要征税。（2）税法对居民和非居民的差别待遇。“居民”和“非居民”是所得税法的基本概念，非居民不能享受一国给予居民的税收优惠是普遍承认的。
为了消除上述税收对资本流动的限制，一般作法是签订双边税收协定，这些协定一般以oecd范本为基础。税收协定对于消除双重征税和保障税收无差别待遇具有重要作用。
但是，对于欧盟来讲，单纯通过成员国间的税收协定来促进资本流动显然不够：（1）税收协定是双边的，而欧洲需要建立多边的法律体制。（2）税收协定以承认缔约国的征税权为前提，其具体实施依赖缔约国的国内法。共同体法则希望其规则能够超越成员国国内法并直接适用。事实上，在共同商业政策方面，欧共体已经享有专有权利，而成员国不再享有 主权。（3）国际税收协定虽然有“税收无差别待遇”的规定，但仍承认“居民”和“非居民”的划分。欧共体希望消除基于国籍的限制，而居民与非居民的划分基本是与本国人和外国人的划分吻合的。
根据《共同体条约》的规定，所得税领域的立法依然是各成员国主权之内的事情。因此，在承认成员国享有独立的财税主权的前提下，欧盟层面上所得税法的协调是借助于共同体机构的二级立法和欧洲法院的判例来推动的。
所得税协调对资本自由流动的推动——立法层面
《共同体条约》第94条规定：“理事会根据委员会的建议，应当在一致同意的基础上，在会商欧洲议会以及欧洲经济和社会委员会后，为共同市场的建立和市场功能的需要，颁布协调成员国法律、法规或行政措施的指令”。据此，在促进资本流动的税收方面，欧盟颁布的指令主要有：（1）共同体理事会第90／434号指令（合并指令）。该指令适用于涉及2个或2个以上成员国公司之间的合并、分立、资产转让或股份交换的税收问题。所有成员国 应当通过国内立法保证指令适用的交易免除任何的资本利得税。
（2）共同体理事会第90／435号指令（母子公司指令）。根据该指令，一个成员国的母公司从其在另一成员国的子公司得到的股息，该母公司所在的成员国应当给予免税，子公司所在国对子公司支付给其他成员国的母公司的股息不得征收预提税。
因此，上述指令有助于消除阻碍资本流动的某些税收。不过，借助指令协调成员国所得税法的 作用有限：
首先，欧共体不具备协调成员国税法的专有权限。在成员国仍享有制定本国所得税法的主权 的前提下，只有在成员国行动的 规模或效果不能充分实现目标，而由欧共体行动能更好实现目标的情况下，共同体才能行事，并且共同体的行动不能超过实现《共同体条约》目标的必要程度。
其次，按照第94条的规定，理事会颁布指令应当在一致同意的基础上。由于税收涉及到成员国的财政利益，因此取得成员国的一致同意是很困难的。另外，共同体机构根据第94条可以颁布的二级立法只限于指令，而指令这一立法形式也有其自身的不足。指令只在其要达到的目标上对收到指令的成员国有约束力，成员国仍有权自行决定为实现指令的目标所采用的方式或方法。也就是说，指令的实施依赖于成员国的国内法措施。
这样，欧洲法院通过司法判例来协调成员国所得税法的作用就非常重要了。
所得税协调对资本自由流动的推动——欧洲法院的司法实践
在《共同体条约》缺乏统一成员国所得税法的直接条文的情况下，欧洲法院通过解释资本自 由流动规则使成员国所得税法不成为共同市场发展的障碍，这主要体现在：
1、广义解释第56条中“限制”的含义
根据欧洲法院的判例，“限制措施”的范围比直接限制资本流动的外汇管制法规要广。由于税收能够影响对资本流动，税收本身是否属于“限制”之列呢？
在sandoz案中（case c－439／97），奥地利法律规定，奥地利居民获得贷款时有书面贷款合同的要缴纳印花税，没有书面文件则不需缴纳。但是，奥地利居民从境外非居民获得的贷款，即使没有书面合同，只要奥地利居民的账簿中有记载也视为书面文件， 应当纳税，而奥地利居民从获得境内贷款，没有书面合同但在借款人账簿记载时却不纳税。欧洲法院认为，奥地利的作法具有阻碍奥地利居民从境外借款的效果， 违背了《共同体条约》关于资本自由流动的规则。
因此，税收本身并不一定就会被认为是阻碍资本流动的限制，欧洲法院是看税收的效果。也就是说，税收仍然属于成员国主权范围，但是征税不能构成歧视，不能因此阻碍资本流动。事实上，《共同体条约》第58（1）（a）条也承认成员国税收立法的适用，但其适用有严格的限制。
2、严格适用第58条第1款（a）第58条共3款，第1款（a）规定，第56条不损害成员国实施关于依据居住地或投资地不同而区分纳税人的税法的权利。
表面看，成员国税法的适用不受资本流动的限制。但是，第58（1）（a）条的适用要结合《欧洲联盟条约》的第7号声明，即第58（1）（a）条所指的适用仅限于截至1993年底合法的税法。所谓合法是指符合共同体法。也就是说，某些成员国的税法如果违反了共同体关于服务和人员自由流动的规则，也不能适用。
在第58（1）（a）条能够适用的场合，即成员国税法的某些规定不在共同体法管辖的范围内，其作法不基于国籍而是针对纳税人的 居住或投资状况适用不同规则，也应当遵循第58条第3款的规定，即不能构成对资本自由流动的歧视或伪装的限制。如何判定某种作法是否为“歧视或伪装的限制”呢？对此，欧洲法院对《共同体条约》第30条的解释理念可以借 鉴。第30条是允许成员国背离取消货物贸易数量限制的规定。欧洲法院对该条进行狭义解释，限制其适用范围：成员国要举证其限制措施能够为共同体法支持；如果存在限制性更小的措施，成 员国就不能采取限制性大的措 施；如果未对国产品采取相同措 施，成员国也将败诉；在有共同体立法的情况下，就不应以国内法的理由援引第30条，等等。
3、借助服务或开业自由来消除成员国税法中的歧视，进而促进资本流动。
第58条第2款强调，资本流动规则不影响与共同体统一相符的开业自由限制的适用。也就是说，如果其它自由流动规则要消除税收歧视，就不能根据第58（1）（a）条采取限制。
开业自由是服务自由的延伸。事实上，“资本”和“服务”有时很难区分，比如一国在另一国设立分公司或子公司属于开业范畴，也是直接投资，而直接投资又涉及资本流动。由于欧洲法院在服务自由流动方面有成熟的判 例，这些判例原则就可起到间接 促进资本流动的效果。
比如，在commission v． france 案（case 270／83）中，法国给予本国保险公司和其他成员国保险公司在法国的子公司归集抵免的税收优惠，但不给予其他成员国的保险公司在法国的分支机构。欧洲法院认为法国作法具有歧视外国保险公司在法国分支机构的效果，剥夺了外国保险公司的开业或服务自由，违反了《共同体条约》关于开业自由的法律规定。
事实上，如何成员国税法同时涉及到服务和资本流动规则，根据欧洲法院的判例，只要成员国税法违反了服务或开业规则，欧洲法院一般就不再审查其是否违反了资本流动规则。
需要指出的是，由于《共同体条约》缺乏协调所得税的直接法律条文时，欧洲法院的解释权仍受到限制，仍不能涉及成员国所得税税制的基本问题。
因此，欧盟层面上所得税法还需要进一步发展。
欧盟所得税法的发展
相对于欧盟在消除货物自由流动的间接税方面的成就，欧盟所得税的发展是缓慢的。欧盟所得税发展缓慢的现实反映了欧洲一体化进程中“统一与分权”的矛盾。
在欧元成为欧元区12国的单一货币后，上述矛盾将更加突出，因为使用单一货币的欧元区成员国国民要面对15个国家的不同税法。这与共同市场追求的服务和资本的自由流动的目标是相悖的。
理论上讲，影响资本流动的因素主要有：外汇管制、金融服务法规和税收。欧盟国家已经取消了外汇管制，金融服务也有了共同标准，只有税制尚未统一。由于欧洲中央银行负责制定统一的货币政策，欧元区国家就不能再借助于利率和汇率政策影响资本自由流动。这样，成员国就只有利用财税政策了，但成员国的不同税制和各自为政的财政政策的将对资 本流动产生扭曲。因此，协调成员国的所得税法，使资本自由流动 最终实现，是欧盟所面临的问题。
从成员国角度看，在成员国保留税收主权的前提下，成员国仍然有在税收领域合作的必要。 比如，成员国如果为吸引资本而竞相给予税收优惠，就会形成有害的税收竞争局面。因此，欧洲理事会通过了“商业税收行为守则”（code of conduct on business taxation）。该守则本身不具有法律效力，但欧盟成员国表示将不采 取新的有害的税收措施并将审查现行立法，开展成员国间的税制磋商。因此，该守则的颁布也是欧盟在共同体立法框架之外寻求新的协调成员国所得税法的机制的尝试。
一、高校大学生创业法律教育现状
当前，我国部分高校大学生创业法律教育课堂内容难以满足大学生实际需求。在很多与法律知识相关的公共课程方面，我国虽然实施思政理论新课程方案，但其中《思想道德修养和法律基础》却是由“98方案”《法律基础》《思想道德修养》结合的课程。从课程设置来看，相较而言，大学生通识法律课程显得不够充足。而部分高校虽有开设辅修或选修法律课程，不过在课时方面却仅考虑到教学内容与大纲的完整性，很少会重点讲授创业法律风险。另外，大学生就业指导与规划课程中，我国高校普遍重视就业素质、技能和创业精神、品质、素质、意识等内容，相关法律内容却少之又少。因此，从各类型课程来看，我国高校大学生创业法律教育课程都没有系统全面的创业法律知识内容，所以无法满足大学生创业实际需要。
二、大学生创业法律教育课程体系建构
1.建构原则。
大学生创业法律教育课程体系建构须遵循四大原则：
(1)针对性。
在规定时间范围内促使创业法律教育达到预期结果，促进大学生创业法律意识、修养、能力的增强。
(2)配套性和相对独立
创业法律教育课堂体系在当前各高等院校中具有相对独立性，但法律课程与其他创业教育课程之间应当相互配套，以便形成完整综合的课程体系，而不应独立于其他课程体系之外。
(3)实践结合知识性。
开设创业法律教育课程其目的在于让学生全面理解法律知识，为学生树立法律意识，并通过各类活动让学生逐渐形成各种外显操作行为，帮助学生累积法律知识和能力。
(4)多样性。
高校创业法律教育课程活动性、综合性特点，直接决定创业法律教育课程组织方式的灵活多样性，所以课程体系建构必须具有弹性和选择性。
2.体系建构。
遵循以上四大原则，高校大学生创业法律教育课程体系构建分三部分完成：
(1)创业法律能力培养类课程。
创业能力极为特殊，它具有极强实践性、综合性、创造性，创业能力核心即智力；创业能力是自我谋职能力，是转化自己或他人市场创意为现实生产力的能力。其包括综合性、经营管理和专业性能力。大学生创业所必备能力之一为法律能力。针对以上能力设立相应培养的实践和务实类课程，如法律谈判、企业或商法务实等课程。同时，教授这些课程时要改变满堂灌的教学方法，多采用案例教学法、讨论教学法、情景体验、课文训练以及创业基地参观等教学方法，鼓励学生多质疑多思考，促使学生化被动为主动，化接受为探究，发挥出创业法律教育的真正效益来。
(2)创业法律意识增强类课程。
法律意识是高校大学生创业法律教育课程开设的基本目标，其主要培养大学生守法知法、依法办事、尊重交易规则、诚实守信的意识。所以，该类课程教学内容即懂法、知法、守法，主课程以法理学为主，法律方法学、逻辑学等为辅。通过这些课程帮助大学生全面理解法律，强化大学生法律意识，正确认识到法律的重要性和作用。
(3)创业法律知识了解类课程。
现有法律体系中许多法律法规都与大学生创业相关，但大学生却并非全部了解。大学生创业选择企业组织形式是首要问题，因此了解企业法是基本，才能帮助其选择与自身实际相符的企业组织形式。按照各种出资人责任形式企业分为公司、独资和合伙三类。自1999年我国《个人独资企业法》正式出台，到2005年和2006年我国分别对《公司法》、《合伙企业法》进行修订，明确区分出各类企业创建要素的不同，以及《中小企业促进法》等，都是大学生创业法律教育重要教学内容。企业经营的过程即依法交易办事的过程，所以，大学生创业还需要了解《民法》《合同法》《产品质量法》《劳动合同法》《会计法》《专利法》《所得税法》《计算机软件保护条例》《保险法》《劳动法》等一系列法律。最后，创业过程避免不了纠纷争议，大学生还应了解《诉讼法》。由于高校大学生创业法律教育课程体系的庞大，知识内容的繁杂，对于非法学系的学生而言讲解重要概念和制度即可，且介于高校大学生创业法律教育实践来看，主辅修或双学位形式是解决法律教育现状的较好办法。
三、总结
综上所述，我国大学生创业法律教育在课程设置上还尚存不足，高等院校还应在教学过程中不断总结摸索，进而促进其课程体系的完善。而笔者认为主要完善思路，可从创业法律意识增强、知识了解及能力培养三方面出发，结合大学生创业实际需求，构建针对性具有实际效益的大学生创业法律教育课程体系。
作者：董万伟 魏家琴 单位：六盘水师范学院
一、法律教育实践
法院。最高法院以《法律教育研究会的报告书》向全国的法院颁发，以使其知晓法院参与普法教育的重要性。为促进学生对法院与裁判制度的理解，为参观法院的学生(特别是小学生)制作浅显易懂的宣传录像，向全国的法院发放。法务省。作为普法教育政策的一环，其与日本最高法院、日本律师联合会、文部科学省共同举行法律教育探讨会。在法务省的主网页上登载有关的宣传小册子。日本律师联合会、各地方律师联合会、各律师协会，在日本律师联合会内，设置市民法律教育委员会，力图在全国推进开展法律教育，在对各律师协会的法律教育活动进行支援的同时，进行有关法律教育信息的收集与交换，开发与研究针对教员的教材。另外，每年针对教员设施夏季培训讲座，与教育相关者进行意见交换。
在各地的律师协会中，有七成的协会开始设置分别承担法律教育的窗口以及委员会等活动。日本司法代书人联合会、司法代书人协会，其举办以成为生存力的法律教育为主题的市民公开研讨会，与教员、法律实务家等协助授课，进行讨论等，利用大学的校园机会举行法律教育研讨会、研修会等，以法律教育为主题进行演讲。在学校教育实践中也有不同声音。首先，“应该培养法律不是作为规制、约束的东西，疏远的东西，而是为了使社会更加美好，应该亲自主体性地制定的意识”，这种着眼于法律本来存在意义的努力更加重要。其次，“对于基本的理念、法律的主旨，法律与规则的形成过程，带着实感进行理解的指导尚未充分进行”。在实践方法上，作为实施法律教育的前提，是培养提出自己的意见，听取别人的意见，在商议的基础上得到结论的能力。这方面比较欠缺。为普及法律教育，有效地实施教育，在学校里，有必要根据儿童学生的成长阶段，切实编著法律教育的课程，并且在教材的充实与指导方法等方面下功夫。由法律实务家进行的实践，在使学生理解司法制度的主旨等方面的努力不够充分，对于实践的方法，法律实务家与教员的协助不充分。
二、法律教育的发展方向
培养支撑自由且公正的法律思考方法。日本的法律教育要达到的目的是：每位国民在进行自由活动的基础上，加深对法律以及司法应发挥的效果的理解，掌握预防纷争的发生，并且为切实解决纷争所必要的、基本的素养；与此同时，培养学生作为自由且公正社会的承担者，主体性地参与公共事务的意识。法律作为社会共生的相互尊重的规则，保护国民的权利，明确国民的责任，促进各人自律的活动，使其生活丰富多彩。因此，法律教育是让人们充分理解个人的尊严与法律的支配等宪法以及法律的基本原理，作为自律且有责任的主体，养成为参与自由且公正的社会运营所必要等资质与能力，并且认识到法律是与日常生活密切相关的事情，即使在日常生活中也需要抱着充分的法律意识行动，培养主动利用法律的能力。
法律教育涉及的主要内容：1.为使学生认识到，法律是为共同生活和相互尊重的规则，目的使国民生活更加丰富，主体性地学习是如何制定规则的，根据规则如何解决纷争等；2.在规定个人与个人之间关系的私法领域，力图充实学习机会；3.为使学生认识到每个人都作为无可替代的存在，要互相尊重，以及作为自律且有责任的主体参与自由且公正的社会管理，同时为培养参与社会的必要的素质与能力，需要进一步理解个人的尊严、国家的主权、或者存在于法律支配等宪法与法律的基础的基本价值与国家以及个人之间的关系的基本存在模式；4.使学生认识到，司法通过依法救济被侵害的权利，处罚违反规则者，力求维护、形成法律秩序，同时将所有的当事人都置于同等的地位，由公正的第三者经过适当的程序根据公正的规则进行裁判。
三、对应儿童成长阶段的法律教育
考虑儿童成长与发育的过程，根据儿童发展心理学的研究，儿童的判断除自身的欲求以外，通过第三者的观点，对社会的理解，对象客观化的深化，从主观性向客观性发展。因此，儿童理解规则和判断的意图及动机的能力，以及由自身制定规则的经验是非常重要的。儿童的判断标准，可以分为因为权威说了所以正确；对自身有益；为了应对周围人认为好的期待；认识到法律是为了维护社会秩序所必要的；社会契约式的观点；任何社会人类都存在普遍性原理、根本性原理。
所以，日本中小学校的法律教育的展开，包括：1.中小学校的法律教育，不仅强调遵守法律与规则，使其理解法律与规则的必要性。通过作业性体验活动，掌握学生资质与能力的基础。在日常生活与游戏中制定规则的实践很重要，站在对方的立场上思考行动，养成公德心等道德性也是中小学法律教育的基础；2.对普遍性原理的理解，具体是指理解宪法与法律的基本原理很重要。在社会科的课程中，使其理解到个人的尊严与法律的支配等基本原理，法律不单是规制国民的，而是使国民生活更加丰富的内容，是每个人共生的相互尊重的规则，理解市民社会的契约的自由与责任，权利与义务的基本原则，以及司法的内容，从而培养判断的能力与感觉；3.高中的法律教育，在此阶段，以可以进行高度的理解为前提，在使其考察法律各种问题的同时，使其基于切实的证据进行公正的判断。在进行公正的判断之际，首先自身进行判断，并对其判断附加有说服力的理由，与此同时，使其认识到学习别人的判断及其理由，再构成自身的判断的必要认知。
四、普及法律教育课题
在学校教育等普及法律教育时，首先以教育相关人与法律实务家为中心，使其广泛理解法律教育的重要性。最高法院、法务省、文部科学省等相关官厅、日本律师联合会与日本司法代书人联合会等相关团体，从各自的立场，在协助的同时进行积极的努力。文部科学省利用各种机会，向教育委员会与学校，宣传法律教育的重要性。在普及法律教育之际，各学校根据儿童学生、学校、地域等的实际情况，考虑如何充分发挥创新办法。在学校教育中，法律教育的担当人是学校的教员。为有效进行法律教育，以由教员创意办法的指导为中心，进行关于法律以及司法的思考型教育，属于新的创意。所以在促进教材开发与指导方法等实践研究的同时，法律实务家为首的各个相关人的支援非常重要。这些相关人包括：法院、法务省、日本司法援助中心、日本律师联合会、各律师会联合会、各律师协会、日本司法代书人联合会、法学研究者、教育研究者。
在日本，如果把法律教育视为培养民主立宪主义国家中国民所必需的教育，与读、写、算相同，法律教育应该是参加社会生活必不可少的最低限度的教育内容。要掌握这样的教育，学校教育是理所当然的。
除此以外，在一个人度过人生大半的家庭、地域社会、单位等也需要进行。例如，在家庭中，儿童经常会接触到消费问题等与日常生活密切相关的法律问题。因此，在家庭的日常会话中，所谓保护生活的智慧，展开法律的话题，对儿童而言，会让他们感觉到法律教育是非常接近的教育教学。
作者：李璋
本文作者：黄竹胜 单位：广西师范大学法学院
形成法律理论并通过法律理论来描述、解释和批判法律实践、进而推动法律实践、指导法律实践，是法理学的基本工作方式和工作目标。但是，在何为法律理论、其存在形态为何、有什么内在的规定性等本体性的问题上，法学界并没有形成基本的共识，这在一定程度上妨害了法理学的学术交流和法学工作者创造、传播和应用法律理论的自觉性和有效性，同时也妨碍了法律理论对法治实践的功能发挥。因此，从法律理论的生成过程、存在方式以及作用机理对法律理论进行本体性的分析，以提高对法律理论的理性把握程度和应用法律理论的自觉性和有效性，就成为法理学未竟的、有学术价值的一项理论工作。
一、何为法律理论
虽然对法律理论这一概念人们耳熟能详，但是进一步追问法律理论的规定性、法律理论存在方式、法律理论的表现方式等深层次的问题时，人们马上就会陷入失语的尴尬状态。究其原因，与法学界对法律理论是什么这个问题没有形成基本的共识有关，也与法律理论表现方式的复杂性和形成的根据的多样化有关。就国内学者来说，比较习惯于应用法学理论这个概念来表达，其含义有时被作为法理学的同义词[3]，偶有学者应用法律理论这个概念[3]，并将其与法学理论作出区分，但是法律理论与法学理论的差别何在，语焉不详，深入论证的也不多见。国内学者对法学理论的理解[4]比较宽泛，其基本的含义：一是指称与法律实践活动相对应的、作为法律思维成果的系统化、一般化的法律陈述、法律说明和阐释模式，是法学工作者经过对法律现象的高度抽象后所形成的认识成果；二是从法学学科和法学知识的分类的意义上来称谓与法律实践活动所不同的抽象化了的法律知识系统。[1]从第一层意义上看，法学理论是作为一种法律思维和法律思考的结果所表达出来的，是意识层面上的东西。它与法律理论存在着基本含义在内核上的共同性，也即是对法律现象的一般性、系统性的概括和总结，两者的差异在于法学理论包括的范围大于法律理论，前者除了包括法律理论外，还涉及到法历史学理论、法社会学理论等并不是直接以法律规范为描述对象的理论形态，甚至还包括以哲学理论、政治理论、道德理论来概括法律现象所形成的法学理论[1]。从第二层含义上理解的法学理论实际上与法律理论是同义词，学者们对两者并不作严格的意义上的区分[3]，两者是同一回事。
就国外学者的观点和主张而论，对法律理论的理解则存在着不同于国内的认识和观点，特别是在德国的法学家中，法律理论的界限并不是清晰的。有的学者是从法学学科的意义上来分析法律理论这个概念的。考夫曼教授在辨析法哲学、法律理论、法律教义学三者的关系时，就认为法哲学是将法学中的基本问题以哲学的方式加以探究和回答的，它是哲学的有机组成部分，而非法学，它与法律教义学的区别在于对象的不同[5]，法哲学没有具体的实义客体，而是以法的整体为思维对象，而法律教义学[6]总是在体系范围内论证，它以未经检验即视为真实的条件为前提。[7]法律教义学以处理规范性视角下的法律规范为主要任务的法学，它的研究对象是现行有效的法律规范，以其司法适用实践为考察中心，来解释法律规范中的概念和规范的意义，同时为具体案件的解决提供理论、理由和原理的学问[8]，法哲学与法律教义学两者并不相同，无法相互取代对方[6]。对法哲学与法律理论的关系，考氏认为两者的区别很不明确，无法得出精确的区别，两者的不同之处仅仅在于动机，法律理论是从法哲学中解放出来的理论努力，他们试图从法律人哲学的方式来回答与法律有关的哲学问题，“因为至今尚未有一个可将它们区别开来的标准，充其量，人们只能确立它们各自的重心：法律理论的兴趣，主要在于形式和结构上，而狭义的法哲学更关注内容，所以不做区分。”[5]从以上的引述中，可以看出，在考氏的理论视野中，实际上是从法学知识和学科分类的角度来界定法律理论在法学中的地位，并将其与法律教义学、法哲学、法社会学等作为法学的学科，这种看法在德国的法学家的理论体系中似乎是比较普遍化的观点①。
有的学者对什么是法律理论，则有不同的论述。如德国学者霍恩教授认为[1]：“法律理论产生于这样的需求，即法律可以用一般形式从理论上来解释，而不必讨论正义问题这一法哲学的基本问题……法律理论或多或少的是剥夺了哲学基本问题的法哲学，只限于从中度抽象层面上对法律及其在国家和社会中的产生条件和作用方式，适用的方式和法学论辩的结构作一般性的论断，”法律理论由关于法律的一般性的陈述构成，法律理论的客体是对法律的一般理论性的描述[1]。很显然，霍式把法律理论作为法学认识的一种结果状态，区别于法哲学所探究的抽象的正义理论问题，它以法律的过程作为理论概括的对象，以形成服务于法律现象认识、法律工作者应用法律、适用法律的一般性、应用性理论为主要的理论工作目标。在他看来，法律理论与法学理论是存在差别的[1]。虽然作为学科意义上的法律理论不同于法哲学、法学理论，但是我们对作为法学范畴意义上的法律理论的界定还是可以从学科意义上的法律理论的演化和发展中获得有益的启示。首先，法律理论是学者们试图摆脱法学研究中过于抽象化、哲学化的法律问题的思考方式所作出的学术努力，是对法学研究对象自我限缩的结果，它将理论的目光和视野从无限的法律世界回归到比较具体的法律生活和实践领域；其次，这一路向也开辟一条通往法律实践、回归法律实际生活的理论路径，是学者提升法学理论影响法律实际的尝试，它试图建立法学与司法实践沟通的理论管道，有助于法理学形成对法律实践的影响力；第三，预示着法学家形塑法学理论从哲学、道德、政治等领域到司法过程的转向，从关心法学理论的体系性、抽象化程度向科学性、应用性的回归，它的理论目标、构造方法、获取理论论证资源和表达方式与法哲学都存在着明显的不同，这也是形成法律方法论与法学方法论差异的法认识论上的原由；第四，在理论的表达和表述上也实现了根本的变化。
根据以上的分析，我们可以对法律理论进行如下的界定：法律理论是法学理论的一种理论形态，是对法律应用过程进行一般性概括和描述所形成的系统性论述，它是围绕着实证法和法律应用过程而形成的具有直接的应用目的和实践指向的法学理论。首先，法律理论也是法学认识过程的结晶，脱离法学认识过程，就不可能形成法律理论，从这个意义上讲，法律理论也是法学理论的一种，是具有普遍性、概括性和抽象性的知识体系。但是，与其他的法学理论进行比较，法律理论是偏向于从规范性意义下的法律规范以及应用过程的主要环节和法律实务来形塑它的知识结构②，如法律结构理论、法律方法理论、法律解释理论等，都是直接从法律体系和司法过程提炼出来的。其次，法律理论以客观性和科学性为理论建构原则，排除价值判断、伦理思考和哲学思辩等形而上学的理论思维方式，与追求规律性的、应然性的法学理论在理论旨趣上存在较大的差别。第三，法律理论是直接或者间接以司法上的应用性为理论目标的理论，带有比较明显的实践指向性，以探求法律问题之答案为依归，这与偏向正当性、价值性论证的法哲学的理论或者偏重于法律经验的归纳和总结的法律社会学的理论是不同的。诚如学者所言“：哲学家、伦理学或政治学家的法学，也可以说是专业法学以外的法学，这些法学所关注的问题、运用的语言以及知识追求与法学内的法学有所不同，其采取外观的立场而又企图深入法律之内在的根本问题……故此，法学与法学外的法学之间常常处于格格不入的关系状态。”[9]该论述实际上道出了抽象法学理论与应用法学理论也即是本文所言之法律理论的差别。#p#分页标题#e#
二、法制实践结构转型与法律理论的法治意义
然而，在法理学的视阈中，法学理论与法律理论的概念区分有意义吗？这种区分是否可能？如何可能？在当代的中国法理学发展的境遇中，被抽象的法学理论折磨得很是疲软的学者和心灰意懒的读者，面对法理学所贡献出来的法学理论已多有指责，从小处来看，指责法学理论脱离实际，无法指导法律实践[10]成为一种普遍性的社会言说，从大处看，则指责法学理论无力提供评价、批判和指引中国法制、法律发展的作为判准和方向的中国法律理想图景[11]。中国当代法理学所处于的这种内外交困的情景，催生了许多有学术责任和使命感的法学理论工作者的学术焦虑[12]，同时也推动了摆脱困境的种种理论努力。如孙笑侠教授所倡导并践行的返回形而下的法理学研究[13]，陈金钊教授所追求的“上可着天、下可着地”法律方法论研究、谢晖教授所追求的民间法研究、葛洪义教授所追求的地方法制研究等法学理论研究路径和研究范式都走出了摆脱形而上学法理研究传统套路，其回归法制实践的理想和追求，其推动法理学的实践转向的学术努力都反映了中国法学理论界对抽象法学理论的不满和变革的姿态，他们的实践性转向的立场对整个中国法理学的发展方向的选择无疑是具有启示性、引导性、前瞻性和革命性的。在中国法理学目前的这种状态下，特别是在中国的法制实践结构从立法向司法的位移背景下，重申法学理论对法律实践的理论回应、凸显出应用性法学理论的研究也即法律理论路向的研究，显然是必要的，也是必须的。具体说来，应用性法学理论也即是法律理论研究的特殊意义在于：
第一，满足法制实践结构转型的理论需求。每个时代都有自己独特的法律现象和法律问题，因此对法学理论的需求也带有时代性。受时代的法律制度和法律实践推动的法学理论也会随着时代的变化而变化，法学理论的研究者不能摆脱现实条件对其在视域、问题意识和理论建构上的规定和影响。“困境推动着法理学的发展……法理学是处理法学、社会制度和政治制度的新的危机的工具”。[2]就当代中国法制发展的状况而言，自九十年代中期以后，我国法治实践的结构发生了从立法向司法的位移，这种结构上的变化不仅仅表现为法律制度建设重心的变化，同时也引起了社会对法学理论的新的渴求和期待。诚如德国学者魏德士所言“人们对法哲学和法理学的深入和全面的思考总是紧跟社会灾难、制度危机和政治变革。”[2]。
因此，法学理论能否适应这个法治实践结构的转向、提出有解释力的理论命题和为法治建设提供确实的理论指导，便成为法理学能否再生和发展的关键因素。而法学理论无论是创新还是继续沿革已经存在的理论资源，需要通过法学方法论的重新选择来为司法时现、创造和提炼有效的法律理论提供方法论的支持。这意味着盛行于立法时代的法学理论，需要按照司法时代的理论需求重新考量原有的法学理论的价值，选择和确定契合时代的法学理论，这样一个吐故纳新的理论结构转换过程是法学理论发展和创新的必要代价和基础。因此，司法时代的到来，既是一个法学理论发展的新的时期，也将是社会重新选择引领法制实践的理论、以及原有法学理论的重新定位和功能整合的过程。在立法时代，法学理论的重点一方面是清除极左的政治话语、拨乱反正，从政治上为法治的正当性进行理论论证，因此法学理论主要探究的是法律的本质、法的本体论、民主与法制、人治与法治的关系、法律与政策的关系等这类现在被称为大司法学、政治法学之类的问题。另一方面，由于立法增多、法律职业共同体基本形成，对具体的法律制度和技术问题的关注成为法学理论的另一个增长点，法条主义和概念法学遂得以盛行。整体说来，在整个立法时代完成了在政治上为法理学的正名的工作，使法学理论获得了独立发展空间。但是，这个阶段的法学理论无论在内容上、体系上还是研究方法论上都存在许多的不足和缺陷，因此面对法治重心从立法时代向司法时代的转移，以论证立法的正当性为核心的法律理论逐步暴露出理论的社会不适应性。
立法时代的法学理论功能缺陷主要表现在：第一，“论证”功能有余而指导功能不足。作为对法治现象进行理论概括和学理升华的法理学，对法治实践发挥指导性功能是其学科自主性的表现，也是其基本的价值之所在。但是，从法理学所提供的理论和知识来看，似乎对法治实践的指导作用并没有充分地发挥出来。例如，在九十年代初期，我国的法治已经凸显出司法、执法的大量问题，但是就司法、执法过程所存在的随意性和非合理性，我们的理论并没有作出多少严格意义的理论反思和建树，司法、执法理论在法理学的理论框架内即使不是空白也可以说是薄弱的，它不能提供司法、执法所需求的方法。第二，对法治实践的理论解释力不足。法学理论的学科完整性表现在对所研究对象具有的理论解释力上。所谓的理论解释力是指理论对所研究的对象的产生、变化、发展的过程能够做出系统化的说明和符合逻辑的归纳和论证。一种具有解释力的法理学，必须是为从事该门学科研究的行政法学工作者所共同接受，对所应用的范式获得学者的认同，研究者根据该范式提供的基本理论、基本观点和基本方法以及基本框架来解决研究中的难题，解释实践中的现象。然而，我们目前不仅没有真正形成大家所共同接受的法学范式，法学理论工作者所借以解释法律现象的基本理论和框架也存在不同程度的差别，对法的实际运作过程，现在的基本“范式”也关注得非常的不够，面对半数以上的行政法规得不到有效执行，我们的理论又有什么能力开出有效的“药方”呢？虽然我们不缺乏对策性的理论研究成果，但是转化为实践行动的研究成果确实不多，这其中有体制上的困难，但是与所提出的对策的有效性不足、可操作性差、理论论证不充分不能说没有关联。具有理论建构能力的法学理论不仅应该具有评价、分析法治现象的理论功力，而且应该具有前瞻性的导向作用，指导法治的发展方向。要具备这样的品质，法学理论首先必须具备创新的机制和开放的理论视野，对法律过程和法治中的新现象和新问题能够及时地进行理论上的升华，提出预见性和指导性的新观点和新思想，保持与时代同步的理论创新意识和理论能力，使理论具有开拓和发展的结构。其次，法学理论必须具有批判精神和批判能力，也即能够运用具有说服力的理论和观点来剖析现实、找出症结、开出解决办法。#p#分页标题#e#
第二，克服政法法学、文本注释法学和社科法学等类型的法学理论的局限性的需要。改革开放三十多年来，中国的法学理论发展呈现出多元化的发展格局。按照苏力教授的分析和概括，转型时期的中国法学包括法学理论从研究方式、问题意识和思想理论资源上，可以区分为政法法学、诠释法学和社科法学三种法学流派[14]，三种流派所形塑的法学理论各有不同，所发挥的理论功能也各不一样。政法法学虽然推翻了法学的政治话语的支配，从政治上为法学的存在和发展构造了正当性，但是并没有确定法学理论构造的法律平台，不得不与其他的学科分享共同的理论话题，法学理论也就失去了自身的独立性和主体性。而注释法学虽然将理论的视野集中于法律的文本世界，专注于法律的专业化知识的生产，但是这类法学停留在对法条的解释和注释上，没有形成普遍化的理论内核，而只能停留在部门法的低度抽象的法学理论构造上。特别是由于自身的理论创造力有限，移植外域的部门法理论成为主要的理论制造方式，其与中国本土的契合性和理论解释力都存在着问题。社科法学主要是借助社会科学和人文科学的理论资源和方法来发展法学理论，这些理论虽然扩大了法学理论思考问题的视野，形成了多法律的多角度的认识，但是它不可能形成从法律制度切入的一般的社会里或理论命题[14]，它与法律实践的距离也是越拉越远，理论的效用性也越来越差。三种理论路向的法学或者法学理论存在着明显的特点，就是离开法律和法律生活这个中心而借助法律以外的元素来创造法学理论，所以导致了法学理论的专业性降低，与司法过程的理论需求不相吻合，与法律职业工作者的理论期待差距越来越大。
第三，实践哲学以及思维方式的启迪。实践哲学是任何把实践作为基本范畴并从实践出发所建构的哲学，它有两个基本的特征：一是关于意义的整体论；二是关注具体实践和这些实践所处环境的重要性的强调[15]。实践哲学虽然没有承诺特别的理论方法论，也没有形成比较确定的理论范式，但是它对于解释这个世界以及解释人们的知识形式和思想方式具有重要的意义，对于推进哲学思维方式的转换、形成对社会生活的新的理解却很有价值。实践哲学对于法学研究和理论建设过程的哲学启迪至少有如下三个方面：首先是形成一种开放的法律思维方式，破除对立化的法律思考，形成以追求实践智慧、培养法律实践理性能力为目的的理论追求；其次，立足法律的生活世界，而不是从抽象的或者虚假的原则出发来构建理论命题。回归法律的现实生活世界，走向人们的日常法律生活，从司法过程的实际状况来建设法学理论。第三，法律理论的建设以实践为归宿，以满足实践的要求来检测。只有这样，所建构起来的法律理论才能获得实践过程的接受，理论也由此发挥出它应有的功能。
三、法律理论的构造
以实践哲学为导向的法律理论，要克服抽象法学理论对实践诉求的疲软状态，形成自己的理论说服力和解释力，提高自己的理论应用性能，就要对自己的理论品质和性格进行全面的改造，使之获得与抽象法学理论不同的理论结构和方法能力。具体来说，法律理论的理论特殊性可以从几个方面进行解析：
1.法律理论建构的基础：实在法及其过程
法学理论建够的基础不同往往会形成不同偏向的法学理论，以价值追求为目标的法学理论以理想的法律图景为目标，以法律体系为基础的法学理论则以形成静态的法律逻辑关系规则为旨趣。这些不同倾向的法学理论实际都承担着自己的理论职能，满足不同的社会需要，因此，就理论形态的价值而言是无所谓优劣之别的。而就法律理论而言，它所选择的是实践法学的理论建设之路，它的理论对象世界是实在法的世界、法律过程的世界和日常法律生活世界，这三个世界成为法律理论形塑的基础，也成为法律理论的基本应用领域。在这三个对象世界中，实在法世界是依附在以司法为中心的司法过程中的，日常法律生活世界也以法律过程世界为依托，因此司法过程世界实际上成为法律理论的根据地，以此为基础所建设起来的法律理论才能回应当代的中国法学、从政策定向的法学经由立法定向的法学走向了司法定向的法学所形成的理论需求。[16]
2.法律理论建构的理论对象
既然以法律实践场域为理论的对象，也就决定了法律理论的目标只能定位在比较实在和可能的范围内，而不能祈求太高的目标。首先是法律理论需要与一般的法哲学理论如法律价值理论、法律正义理论保持距离，法律理论不是规范性的理论，不对法律问题进行规范性的判断和前景性的描述；其次，它也需要与作为经验科学的法社会学保持距离。虽然法社会学也会对经验事实进行理论加工并形成一般性的陈述，但这与主要以法律过程为中心进行理论概括和描述的法律理论至少在侧重点上是存在差别的。第三，法律理论的理论建构目标“：只限于在中度抽象层面上对法律以及在国家和社会中的产生条件和作用方式、适用方式和法学辩论结构做一般性的论断”[1]，这从一定程度上规定了法律理论的论域范围保持在法律产生到法律适用之间，并凸显出法律应用理论、法律方法理论、法律体系理论、司法理论等在法律理论的中心地位。
3.法律理论的构造方式
构造方式是法律理论形成的必要条件之一，两者是手段与目的的关系。作为手段的构造方式包括法学方法和理论形式结构两个方面。由于法律理论的对象的规定性，决定了价值分析方法、社会实证分析方法、历史分析方法、文化学的方法论等都不能在一般的法律理论建构中发挥太多的作用。其次，由于用以构造法律理论的材料和资源主要是来自于法律实践的法律规范世界、法律事实世界和司法的过程，所以，其主要的理论构造方式，就是通过对规范和事实的法律解释和逻辑分析来形成规律性的陈述的，法律解释方法就成为主要的法学方法论，成为构造法律理论的基本手段。
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