时间：2022-07-17 11:07:31
导语：在集体土地流转问题思考的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了一篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
我国的农村土地流转发展的各个时期，都有着各自不同的客观形势和状况。现阶段我国的农村土地流转形成了新的形势，出现了一些新的状况，结合当前我国的农村土地流转的特点，这些形势和状况可以归纳为几个方面。
一、在土地流转中存在的问题
1.财务管理人员素质偏低
随着经济结构的不断变化与发展，财务管理人员的素质无疑对企业的财务管理工作起着举足轻重的作用。财务人员的素质直接影响着企业财务管理工作的质量。同时，财务管理工作对于管理人员素质的要求也越来越高。现有的财务管理人员大多是会计人员，掌握基本的财会知识，在实际工作中缺乏财务管理方面的知识，不能同时应付会计核算和财务管理的关系。甚至有些财会人员凭关系上岗，没有经过专门的知识培训，也没有取得相应的资格证书，在工作中，连最起码的账务都不懂，更别说财务管理方面的工作，给企业造成了巨大的损失。
流转程序、手续不规范。主要表现在：一是双方未按法律规定的程度签订合同，双方的意愿、合理要求未能及时协调解决，引起纠纷不能得到有效的方式解决。二是部分流转协议条款不齐全，双方权利义务不够明确，合同未能鉴证和公证，一旦遇上天灾或承租人故意赖账，民事纠纷便由此引发。
2.村组(自然村)财务管理混乱。
表现在签字手续不到位，报销手续不严格。有的村由村主任一人签字，就可报账；有的村打张白条都可以从保管手里领钱；有的村小组的资金存款由一个人掌管，经常出现私自挪用情况发生，甚至出现因保管人员突然死亡，其家属不认账的现象发生。另外，部分村报账员财务管理知识欠缺，对一些财务术语、账面项目都不能理解，更容易产生财务管理上的漏洞。
3.对土地分配政策理解有偏差。政策规定土地承包期30年不变，“增人不增地，减人不减地”，在一些村社集体没有机动地或所留机动地较少，而人员发生变化又较大的情况下，由于不能及时调整承包地，个别地方人地矛盾十分突出。许多人思想上还有土地分配平均化的思维定势，即人口增加就要求分配给承包地，人口减少承包地就要退包，对土地分配政策的理解存在偏差。因而有的在获得转包、租赁和代耕的土地后就视为己有，不履行事前的约定，从而使有的人宁愿让土地闲置也不让其流转，他们怕流出后不能再取得土地收益。
4.缺乏流转的服务组织。目前是事前信息无人收集，事中无人提供服务，事后无机构监管，有的档案资料都没人管理。要真正准确说出一个市、一个区、一个镇、甚至一个村社的土地流转情况还不是没有困难，还存在统计+估计的情况，实际是土地流转还没真正“走”起来。
二、规范农村土地流转的思考
1.加强培训，提高基层干部和村会计及合同管理人员、镇乡合同管理人员的政策水平和业务素质。要通过各种形式，加强对镇乡、村干部及合同管理人员的培训工作，不断提高他们的业务素质和政策水平。特别是在组织、发包、指导合同签订、解决合同纠纷等问题中做到依法办事，按政策规章办事，促使土地流转工作规范有序地进行。
2.把握原则，指导土地合法流转。一是坚持依法流转的原则，土地流转必须按照有关法律法规和中央的政策进行，不得违背“土地管理法”和“农村土地承包法”的有关规定。二是坚持平等协商、自愿有偿的原则。农户是土地承包和流转的主体，任何单位和个人不得强迫或阻止承包方进行土地流转，同时要注意兼顾转入方与转出方两者的利益。三是坚持不改变土地所有权和土地用途的原则。流转后的土地仍归农村集体所有，承包经营者不得擅自改变土地用途。四是坚持承包期限内流转的原则。不论采取何种方式流转，其流转的期限都不得超过原承包合同规定的承包期限。
3.加强农村社会保障体系建设。各级政府应当在开展土地流转工作的过程中，积极推进失地农民的社会保障体系建设，采取“三个一点”，既政府、失地农民、土地受让方各拿一点的方式，为失地农民建立最基本的社会保障。同时要尽快建立适合于我县的农村就业、养老保险、合作医疗等社会保障，逐步改变农民靠田吃饭，对土地依赖程度很高的状况。
4.健全制度，促进土地规范流转。建立健全农村土地承包合同管理制度、土地管理制度、土地流转管理制度等。一要规范土地流转程序。坚持农户申请，选择对象，双方协商，集体协调，签订合同，乡镇农业承包合同管理机构和村社集体经济组织备案。二是规范土地流转合同。土地流转合同要明确流转的形式、流转土地的数量、质量、年限、用途、流转费与复耕费的标准及支付方式、当事人双方的权利义务、期满后地上附着物的归属、违约责任等。三是规范土地流转行为。要按照有关政策，积极做好土地流转的管理与服务，对土地流转的具体内容要进行审查、监督，任何单位和个人不得以任何名义强迫农户流转土地。
5.加大农业基础设施建设，加快发展农业产业化。加强农业基础设施建设，特别是小型农田水利建设，是基层干部和老百姓反映最强烈最突出的问题，同样是农村土地流转最基础的问题。这个问题不能很好地解决，直接制约土地流转的推进。同时要把推进土地流转与促进农业产业化结合起来，用农业产业化的规划去引导土地流转，打破村与村、乡与乡的界限，跨地域发展大规模的农业产业，引导土地规模经营业主互相联手，形成最大化的规模效应，打造跨县跨市的农业经济优势板块，提高农业经济运行质量，增强农产品的市场竞争力。
(作者单位：152000黑龙江省绥化市北林区经管站)
摘要：对土地流转的监督管理是一项重要工作，是土地正常、有序、合理、合法流转的保障。加大力度监督管理，确保土地流转市场的平稳，给农民创造一个和谐的土地流转环境。
关键词：土地；流转；规范；规模
随着社会经济的发展，惠农政策的实施，农业结构的调整，农村产业的兴起，劳动力的转移，农村集体土地流转就更显重要了。农村集体土地流转推动土地适度规模经营，可有效增加农业规模型投入，促进农业结构调整及产业化经营，提高人们的收入，改善农村生活质量。
当前国家《宪法》《土地管理法》《农业法》和《农村土地承包法》中都有明确规定，土地使用权可依照法律规定转让，所谓的转让实质就是流转。
1 农村集体土地使用权流转的类型
农村集体土地使用权流转主要是农村建设用地使用权流转和农用地使用权流转，由于两种用地类别不同，它的流转类型也就存在差异。
1.1 农村集体建设用地使用权流转类型
（1）直接转让土地使用权，主要是双方通过协议方式将该宗集体土地使用权连同该宗地上的建筑附着物一同转让，也可以由集体经济组织直接进行转让，不限制转让时间、次数，这种类型简单、快捷。
（2）土地使用权的出租，是农村集体经济组织或个人把土地和地上附着物出租给其他单位或个人的行为，由受租人向原土地使用者支付租金的行为并履行义务。
（3）入股合作经营，指集体土地所有者以土地作为资本投入与其他单位或个人入股合作经营，建立股份制企业。农民可凭借土地使用权拥有企业股份并按股分红。
（4）其他类型。乡镇企业，村办企业破产并出售或重组等形式导致农村集体建设用地使用权转移。这种类型常见于农村村办企业或出售或重新组合，形式新的企业使土地使用权发生变化。
1.2 农用地使用权流转的类型
（1）转包，指土地使用者将土地承包权转包给新的承包人，双方签订协议，由新承包人对原土地使用者履行承包协议的义务，这是土地使用者与新承包人直接发生的协议关系，对其该农用地的一些主观条件和客观条件自行商定，各自行使其权利和履行义务。
（2）互换，指两个分别拥有土地使用权的土地使用者为了方便生产经营需要，双方自行协商将其土地使用权进行互换，各自履行义务。这样有利于方便经营和开展规模性经营，减少一些生产经营上的不便因素，达到利大于弊。
（3）转让土地使用权，指现土地使用者将承包未到期的土地在一定年限内一次性转让给另一方使用者经营使用，该地新的土地使用者对其土地拥有一定的收益权和处置权，其使用权不受原土地使用者限制，具有自主权，但要得到农村集体经济组织的认同，并接受集体经济组织对其的监督。
（4）作价入股，指土地使用者在承包年限内，以土地使用权为资本作价入股，成立股份制企业，自己享有股份，年终享受分红，它有利于土地的规模经营，有利于土地资源的合理配置，提高土地的经济产出效益，增加农民的经济收入。
2 当前农村集体土地使用权流转存在的一些问题。
由于受老思想旧观念的影响，有些农民还在传统观念中生活，所以土地使用权流转还很零散，没能形成规模性，所以存在许多急需解决的问题。
2.1 农村土地制度不够完善，土地流转机制不够健全
制度不完善，机制不健全就存在许多制约因素，不能有效促进集体土地使用权流转的良性发展，大多数还处在没有秩序和不受 保护状态。大多数转包、互换、租赁土地等都是双方口头协议，没能落实到书面上，没能在法律部门公证，不受法律保护，缺乏稳定性，有随时反悔和更改的隐患，给自己和他人的生产经营带来不便，同时影响了农民长期投入经营的打算，造成积极性低下。
2.2 缺乏社会保障，制约着土地流转
农村的土地是农民生活的命脉，相当一部分农民把土地看得很重要，特别是近几年又取消农业税，国家又给予粮种补贴，农机补贴等各种惠民政策，所以农民把土地看成是生活的命根子。即使自己不种从事非农业生产也不愿将土地转让出去。另外就是土地是农民就业和生活的载体，在土地流转机制不健全的情况下，缺乏法律和社会保障，从而使农民存在许多疑虑和后顾之忧，造成土地流转的制约因素。
2.3 土地流转规模小，零散
现在的土地流转都是以单户土地进行流转的，而单户拥有的农用地使用权面积又少，而且大部分单户拥有的农用地不在同一地块，又很少有多户同时流转的现象，从而造成流转的地块规模小，并且零散，不能形成规模。从而制约土地规模性经营，降低了对地块的基础设施和土地经营的投入。
3 完善和规范农村集体土地流转的措施
3.1 完善农村土地流转的机制
国家依照相关法律制定相关政策，让农民进行土地流转时有法可依，排除后顾之忧，保障和保护农民土地流转的合法性，加大土地流转的惠民政策，加大对土地的投入，增加农民的积极性，给农民规模性经营创造良好的法制环境。
3.2 规范土地流转市场，使土地流转合法化
相关政府应健全规范化土地流转制度和规章，在土地流转时完善土地流转合同，明确合同条款，健全交易合同手续，使流转得以合法化。
合理界定集体土地流转的条件，使土地交易公开、公正、公平，确保土地交易合理、合法，保证土地市场规范有序。
3.3 成立农村集体土地流转合作社
为了保证土地流转的规范化，集体经济组织可成立土地流转合作社，在合作社中对土地质量、地块面积、规模等土地资源信息进行分析研究，签订合法流转合同。这样不但提高了土地流转的可靠性，而且提高了土地流转的成功效率，增强了农民进行土地流转的信心，加大了土地流转的范围，加快土地流转速度。从而促进土地集约规模经营。
3.4 加强对土地流转的监督管理
对土地流转的监督管理是一项重要工作，是土地正常、有序、合理、合法流转的保障。加大力度监督管理，确保土地流转市场的平稳，给农民创造一个和谐的土地流转环境。
农村集体土地使用权的流转,一定程度上促进了经济发展,加快了开发的步伐,但在流转过程中也存在着一些隐患,引发出一些问题,如何引导、规范农村土地流转,是当前值得我们探讨的重要课题。
一、农村集体土地使用权流转中存在的问题及原因
1.管理部门职责不清,落实不到位。
按照有关规定,县级以上行政主管部门分别依照各自职责,负责本行政区域内农村土地管理。土地部门主要管理集体土地建设用地,改变土地性质这一块。但在农村土地流转中,相关管理部门之间职责并不十分明确,管理上存在多头管理,各部门的职权不清。
2.农户承包土地经营权流转不规范。
3.有关的法律法规、政策宣传不到位。
4.农村土地流转的管理机制不健全。
5.土地流转市场化程度低,缺少中介服务机构。
土地流转没有形成完善的市场体系,缺乏一个由上到下网状的中介服务机构,不能为农户提供农地评估、土地法律咨询等方面的服务,致使土地供求双方的信息受阻,信息辐射面狭小。
6.土地流转出现的纠纷开始显现。
由于对土地流转前期管理不规范,一些乡镇已开始出现土地流转纠纷。许多纠纷是由于土地承包和延包时,农户的土地承包经营权证标明的面积大小、四至界限、图文与其实际占有不一致。现在取消农业税,经营土地效益提高,土地流转获利,受利益驱动,原来埋下的隐患,现在显现出来了。
7.极少数农户把承包地多数流转,变相成为失地农民,其生存与发展令人担忧;极个别村组集体只顾眼前利益,将集体拥有的土地一次性转让,一次性收取租金,成为集体经济空壳村。
8.改变耕地使用性质的现象仍存在。
在农田流转或重组过程中仍有一部分无视《基本农田保护条例》的规定,擅自改变其土地使用性质或改鱼塘或种植长期作物,甚至占用建房,特别是公路沿线,农户将承包地自建房屋、或转让出去后被承租人建房、建厂房等,改变了土地使用性质,未办理合法手续。
二、规范农村集体土地使用权流转管理的建议
1.进一步加强对涉及农村集体土地使用权流转的相关法律法规的培训、宣传和教育。一是加强对业务部门人员技术技能培训,充分掌握农村土地流转的法律、法规和政策以及操作规程。二是采取多种形式广泛开展《农村土地承包法》、《合同法》、《土地管理法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》的宣传教育活动,广泛组织村民学习,做到进村入户,家喻户晓,提高广大农民的法制意识和诚信意识,让老百姓懂法守法。
2.进一步明确相关部门的管理职责,形成齐抓共管的局面。虽然现行的相关法律法规还不是十分完善,但只要解决好它们之间的衔接问题,使各部门和各级组织的工作相互衔接起来,明确各自的职权、责任和相应的利益,形成合力,土地流转就能走向规范化。
3.清理整顿和规范历年土地流转的积留问题。鉴于大多数土地流转不规范,必须用一定的时间对历年土地流转的不规范合同、没有签办合同的进行清理整顿或补办手续,印制规范的土地承包经营权流转合同文本,在全市统一使用,以使其规范化,也为第三轮土地承包打下好的基础。
4.建立农村土地流转纠纷调解机制。根据《农村土地承包法》的要求,在市、县要建立健全农村土地承包与流转合同纠纷仲裁机构,在乡镇由农业、林业、司法、国土等部门组成土地流转纠纷仲裁机构,及时依法调处土地承包与流转中出现的争议与纠纷,要谨防因土地流转纠纷引起农民群体事件,保持农村社会稳定。
5.发挥好政府服务功能,积极培育土地流转中介机构。积极培育县乡两级土地流转中介机构,为流转双方提供法律、政策帮助,收集土地流转信息,为土地流转搭建平台,这样,即可以通过透明的市场化运作为土地流转提供各种信息服务,又可以将农村集体土地使用权的流转推向市场。
我国农村集体土地用益及使用权流转的法律规定现状
土地是人类生活之本，是“一切生产和一切存在的源泉”［1］它的稀缺性和重要性要求我们必须有一整套有效的制度来保证土地的充分、合理利用，使之为人类的发展谋福利、创成果。随着农村集体经济的发展，我国农村集体土地用益制度越来越不能适应社会发展的需要，越来越不能反映农民大众的经济愿望，已经影响到农村经济发展的后劲。世界上大多数国家土地使用权甚至所有权流转都是有充分法律保障的，然而，长期以来，我国集体所有的土地使用权是不能有偿让渡于他人使用的，农村集体土地使用权不能作为一种商品流通。
按照现行法律规定，我国农村集体土地的用益分三个部分：一部分是农用地，主要通过家庭联产承包形式承包于农户耕种使用；一部分是宅基地，由集体组织无偿划拨于农户建房使用，一部分是集体企业建设用地以及农村集体公益事业用地。虽然无论是我国于1988年修订的以及1998年修订的《土地管理法》都有关于“土地使用权可以依法有偿转让”的规定，但对于农村集体土地使用权来说，其效力却不甚明朗，如1988年《土地管理法》第2条规定：“国有土地和集体所有的土地使用权可以依法转让，土地使用权转让的具体办法由国务院另行规定。”可是，国务院只规定了国有土地使用权出让和转让的办法（1990年5月19日国务院令［55］号《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》），却一直也没有对于农村集体土地使用权出让和转让做出具体规制，使农村集体土地使用权出让和转让一度处在政策的空隙中成长。2002年8月29日，全国人民代表大会常务委员会第29次会议通过了《农村土地承包法》，具体规定了农民长期而有稳定保障的农用土地使用权，并规定，农村土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让、入股、抵押或其它方式进行流转（第32－50条），但流转的原则限制有：平等协商、自愿有偿，不受干涉原则；不改变土地所有权性质及土地用途原则；期限不超过承包期剩余期限原则；受让方须具有农业经营能力原则；同等条件下，本集体组织成员享有优先权原则。该法确定于2003年3月1日起正式实施。它的通过和实施，使我国农民终于可以从多变的政策中解脱出来，拥有了稳定的、可以自由流转的土地承包权，对于繁荣农村经济有着极其重要的意义。
可是到现今，我国法律仍对农村建设土地使用权的流转进行严格的限制。依据1998年《土地管理法》第63条的规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，唯一例外的是符合土地规划的企业破产、兼并等情形而导致土地使用权发生转移的可以不以这一限制，其第62条也规定了一个农户只能拥有一处宅基地，若出卖、出租房屋后再申请宅基地的则不予批准。以上述这些规定与我国国有土地使用权流转的相关规定比较，对农村集体土地使用权出让、转让、出租、抵押等规定的限制要比国有土地使用权流转要多的多，当然，其中有些限制是必要的，更有些限制是不必要的甚至是有害的。
二、现实的矛盾与思考
（一）近年来，农村房地产市场逐渐活跃，农民往往将其在宅基地上所建的房屋转让与他人或出租于他人，购买者或承租者有农民本集体组织成员，但也随着人口流动的扩大趋势而有许多非本集体组织人员，如外来打工者、城镇非农业户口居民等。类似的房屋买卖或出租若发生纠纷，则涉及的首要问题是：合同有没有效，如果合同有效，根据“地随房走房随地走”的原则，则可能使购房者通过房屋的受让而使自己拥有宅基地的面积超过国家规定的标准，这又与农村村民一户只能拥有一处宅基地相矛盾。如果合同无效，显然不符合法律的精神，因为现行法律仅确定农村村民在出卖出租房屋之后不能再申请宅基地，也即仅规定了宅基地使用权不得转让，却没有限制建筑于宅基地之上房屋的转让。
（二）随着农村经济的发展及土地使用制度的改革，农村集体土地的非法交易现象日益严重。［2］农村集体土地被非法出卖、转让或低价出租用于非农业建设，破坏了城市和乡镇建设的规划，侵蚀着农业的土地基础，并最终给人民的最基本生活保障造成威胁。这里固然有政府有关部门监管不力以及农村干部或村民法律意识淡薄的原因，但最根本却是源于改革开放以来我国滞后发展的农村土地用益制度。比如一些需要用地的单位无法在城市中取得国有土地使用权（地价过高是原因之一），于是将目光投向农村集体土地，而依我国现今的农村集体土地用益规定，通过正常的途径取得其使用权亦是相当困难的，所以就势必产生了大量的非法交易。
（三）我国1998年《土地管理法》第2条第4款确定，国家为公共利益的需要，可以依法对农村集体所有的土地实行征用。同时我国《城市房地产管理法》第8条所规定：城市规划区的集体所有土地，经征用转为国有土地后才能依国有土地使用权有偿出让允许从事房地产开发。我国有许多法律曾提到“公共利益”，但却没有一部对“公共利益”作出明确解释。然而这一从事房地产开发建设的集体土地征用是否是为了“公共利益”？而且，在这种情况下，国家以既不能体现地租又不能体现土地价格的微薄的征地补偿费的形式取得土地，再以能充分体现地租又能体现土地价格的土地出让金出让土地使用权，这对农村集体来说，对本来就不富裕的农民来说，是否公平？
或许实质上，问题的关键在于，为什么农村集体所有的土地使用权在不违背国家规划，在不违反国家土地用途管制的基础上就不能像国有土地使用权那样通过出让、转让或其它流转方式体现土地的利用价值，国有土地和集体土地皆为土地，为什么要把集体土地使用权流转排除在土地交易市场之外？农村靠地为业，农民靠地为生，农村集体土地使用权的市场活不起来，那些被“绑”在土地上的农民也只能继续穷下去。
三、完善我国农村集体土地用益及使用权流转制度
有学者针对农村集体土地所有权及使用权的弊端（诸如权属不明、主体地位虚置等），提出构建农村集体土地国家所有权的设想。［3］可是却没有就如何实现农村集体土地国有化提出具体意见。实际上这是否可行？如果国家以征用的方式实现农村集体土地国有化，那势必就是对农民的无情掠夺，如果以补偿农民地租的形式去实现农村集体土地国有化的话，那又怎么能筹措到相应的如此多的资金？还有第三条道路可走吗？
笔者认为，农村集体土地国有化或不国有化并不重要，关键在于，要通过一系列的物权制度的安排体现土地的利用价值。世界物权制度发展到今天，对不动产特别是土地的关注已经从所有权的归属问题转移到土地的用益上来。我们完全可以利用土地物权用益制度来解决上述种种矛盾和困惑。而在我国，对农村集体土地用益创新当然也有现实的经验可以借鉴，那就是国有土地使用权制度的先验。
（一）我国农村集体土地用益及使用权流转的制度架构
依完善我国现行土地法律的考虑，我国农村集体土地使用权的流转纷杂而繁多，却又可成体系；
1.农用地承包经营权以及基于承包权的其它流转权
这在我国《土地承包法》有明确的规定，农村集体组织成员取得农用地承包权要采取“农村集体经济组织内部家庭承包方式”，不宜采用家庭承包的荒地、荒沟、荒丘、荒滩等，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包（第3条）。通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其它方式流转，并须签订书面合同，其中“转让”须经发包方同意，其它应报发包方备案，农用地承包及承包经营权的流转未经登记不得对抗善意第三人。
2. 宅基地使用权的取得及其流转
符合国家规定标准的农户的宅基地，都以划拨的方式取得。如果该农户欲转让其房屋，可以将宅基地由划拨转为出让而连同土地上之建筑物一并转让。转让人若再申请宅基地的，允不允许应由农村集体经济组织根据本集体宅基地使用的情况确定；出租的，出租人不再申请宅基地者，可以不转出让，再申请宅基者，须转为出让并由农村集体经济组织视情况而定。一个变通的做法是，一个新的农户欲购买他人房屋而他是本集体成员又没有宅基地的，可以互换的名义分给转让方新的宅基地并不把其转为出让。在此有一点须注意，划拨者，土地使用期限非固定，以农户本身的存续为期，而出让则有固定期限。
3.企业建设用地及其它建设用地使用权的取得及其流转
除公益（用）事业集体用地采划拨方式之外，企业及其它建设占用农村集体土地，应当以有偿方式缴纳土地出让金而取得使用权，这样的情况所取得的土地使用权与国有土地使用权一样可以进入二级市场流转，只是集体土地使用权出让的唯一限制就是杜绝将农用地改变用途用于出让。
（二）我国农村集体土地用益及使用权流转的法律特征
1.我国农村集体土地使用权的出让法律关系的主体一般包括两方当事人。一方为农村集体经济组织，代表农民集体行使对土地的所有权，也作为农村集体土地使用权的出让方（农用地承包经营权的发包方），另一方为农村集体内的农户或村民以及该集体之外的人，他们可以作为农村集体土地使用权的受让方（承包方）而取得农村集体土地使用权。该农村集体土地使用权可以再以合法的方式移转于第三人。客体是农村集体土地使用权，与国有土地使用权一样，是土地的用益而非土地的所有，即是使用权而非所有权。但用益也好，所有也好，都属于物权性质，其权利的行使在法律规定的限度内受到国家强制力的保护并不允许受非法干涉。内容包括权利和义务，所有者代表有出让权（发包权）并负不干涉土地用益的义务；而土地使用权人享有使用权（承包权），并负合法用益的义务。
2.农村集体土地用益及使用权流转受到物权法定原则的约束
根据物权法定的原则，当事人不能创设亦不能修改法律强制规定的物权，农村集体土地所有权、使用权及其流转却是物权性质的权利，他们当然受到法律强制力的约束。因此，农村集体土地使用权受到较强的的法律干预，权利仅得以在法律规定的范围内行使，并且，国家的土地政策、土地利用开发的战略与原则都会对土地的利用形成较大的影响，如农村集体土地对农用地和建设用地相区分的原则就是一个很好的证明。我国是一个农业大国，粮食生产关系到国家存亡，因此必须保护耕地及其它农用地，未经审批和许可，不得擅自将农用地转为建设用地。但是，法律的干预以及国家的意向性并不代表可以对农村集体所有的土地利用进行肆意干涉，其必须有一定的限度。干涉过少会造成土地资源利用的不当或浪费，但干涉过多也会对农村集体土地利用的效率造成负面影响，比如对其过多的流转限制就会导致土地利用效率低下，不能实现土地本身的资源价值。
3.我国农村集体土地使用采取有偿与无偿相结合的原则
有学者提出，我国农村宅基地使用权要发展到有偿使用，并且，在某些沿海地区也正在进行这样的试点，或许这是一个农村集体宅基地使用的发展方向，但现实的看，依目前我国农村经济的发展和农民收入的发展状况，要在全国推行宅基地使用的有偿使用尚为时过早。因此，在今后的至少几十年的时间里，农村宅基地使用还是主要通过划拨而取得的。但这也并不意味着限制了农村集体土地使用权的有偿流转，如我国《土地承包法》就确定了农村承包土地的有偿流转。前述的例子中农民售房与宅基地使用权的矛盾就可以通过农村集体土地使用权流转来解决，法律规定一个农民户只能拥有一处宅基地，若他将房屋卖出，先须向集体缴纳土地使用权费用（也即由划拨转出让）再将土地使用权与房屋一并卖出就可以了，或者，进行宅基地的调换。并且，农村集体土地使用权可以出让后，符合国家开发建设的项目不必再通过征用手续，直接办理出让就可以了。
（三）我国农村集体土地用益及使用权流转的基本原则
我国《土地管理法中》所确定的基本原则当然是我国农村集体土地使用权流转的基本原则，如保护土地、合理开发利用原则，保护耕地原则，土地用途管制原则，土地使用统一规划和管理原则以及公开、公平、公正原则等等，这些原则的确立，是根据我国土地资源的现状确立的，是保证充分、合理开发利用土地，为全国人民可持续发展服务的最基本的土地利用准则。但是涉及到具体的农村集体土地使用权的流转，除要遵循以上基本原则之外，它还有自己的特殊原则：
1.土地权属不变原则
无论是农用地承包经营，还是宅基地及其它建设用地，无论是有偿使用，还是无偿使用，农村集体土地使用权的流转都不改变其集体所有的权属。许多学者研究表明，我国农村集体土地使用权权属不明，所有者缺位造成农村集体土地所有权的行使存在重大瑕疵，并且，对于“农村集体土地所有权”本身也存在“集体组织享有”[4]和“总有”[5]的性质争议。笔者认为，从深层次讲，集体所有权与全民所有权一样，都不能是一种直接所有权，而只能是一种“间接所有权”。我国《农村土地承包法》确定的“村集体经济组织村民委员会”作为发包方，实际上是确认为了其代表行使农村集体土地所有权的地位。
2.农村集体土地使用权流转自由原则
农村集体土地使用权的流转，在不违背法律的强制性规不定期，不违反国家的合理干预的前提下，应当坚持市场化运作，防止不当干预而侵害使用权人的合法权益，防止以“农村集体经济组织”的名义肆意干涉承包土地的经营自由权（如强制收回或调换已被承包的土地以及干涉各类土地使用权的转让、转包等）。
实际上，农村集体土地使用权的流转，也可以分为一级市场和二级市场。一级市场是集体经济组织将土地使用权让渡给土地使用者，称出让；二级市场是土地使用者再将其使用权让渡于他人，称转让（出租等）。合理的出让请求应被准许，合法的转让（出租）等流转方式应不受干预。当然，农村集体土地使用权的流转自由原则仅在于其方式或过程不受干涉，但其自由的最显著的限制是，土地利用符合规划，并用途非经许可不得改变，如农用地承包仅能用于农业生产。
3.农村集体土地使用权附期限原则
法律规定农用地承包30-50年，虽然宅基地没有确定的期限，但在农户不再存续时，土地要收回，这实际上也是有期限限制的。至于企业的建设用地，法律没有规定期限，这是不正确的，应当确认，除公益事业建设用地之外，乡镇企业以及外资企业或其它企业进行建设都应支付土地使用权出让金，并规定与国有土地使用权相一致的期限。
4.农村集体组织内部成员优先原则
这可能是农村集体土地使用权流转与国有土地使用权流转制度最大的不同。只有具备农村集体“社员权”的农户或农民才能成为集体的一员，集体所有制度首先就要保证集体内成员的生存权、发展权，具体而讲可以体现在居住权、耕种权等。所以，无论是农用地承包还是建设用地的准许使用，最初的土地使用权转让必须是本集体组织成员优先。在农用承包和建设用地使用权取得之后，依据集体内部互助原则，承包转让、出租以及建设用地使用权的转让、出租等流转仍然须确定在同等条件下本集体组织成员优先受让。
(作者单位：山东省青岛市崂山区委政法委人行深圳市分行)
摘要：集体土地流转应注意以下法律问题：一是解决政策与法律的基本矛盾。二是必须完善土地流转的法律程序。三是必须提高土地流转的法律意识。在土地流转中，树立风险法律意识、合同法律意识、企业法律意识、债权法律意识等。四是必须建立失地农民的社会保障。
关键词：集体土地；流转；法律程序
土地流转现象在我国农村非常多，而且流转的速度规模有加快和扩大之势，这对提高农村经济的集约化，加快农村经济发展无疑是一种利好。但是，其中的一些法律问题亟待引起我们的重视。这些问题主要有：解决政策与法律的基本矛盾；完善土地流转的法律程序；提高土地流转的法律意识；建立失地农民的社会保障。
一、解决政策与法律的基本矛盾
在政策层面上，土地流转是得到支持的。《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》虽未提及“土地流转”，但明确规定：“逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。”众所周知，现行建设用地市场呈现二元状态，国有建设用地市场和集体建设用地市场是相分离的，国有建设用地是允许自由流转的，集体建设用地流转则受到限制。要建立一个统一的建设用地市场，要么将国有建设用地市场改变为集体建设用地市场而统一，要么将集体建设用地市场改变为国有建设用地市场而统一。前者显然不可行，后者便成为统一建设用地市场的唯一途径。可见，建立一个城乡统一的建设用地市场意味着集体建设用地需要像国有建设用地一样自由流转。
但在法律层面上，土地流转受到限制。土地流转的最大障碍来源于《土地管理法》，该法规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”(第43条)“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”(第63条)可见，在法律层面上，单位和个人进行建设需要使用土地的，必须申请使用国有土地，不得使用集体建设用地。单位和个人进行建设需要使用集体土地的，必须经过国家征收这一程序。而土地流转正是要破除这种限制，使得集体建设用地的使用权在农民集体和建设单位等相关主体之间进行流转。
政策与法律的上述矛盾导致土地流转处于尴尬境地。实践中，土地流转或是暗中进行，或是由政府制定规章或规范性文件(如《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》、《安徽省集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法》、《南京市集体建设用地使用权流转管理办法(试行)》、《无锡市集体建设用地使用权管理暂行办法》、《海安县集体建设用地使用权流转管理办法(试行)》等来规范土地流转。但严格来说，这些规章和规范性文件的合法性是值得商榷的。
因此，土地流转需要首先应在国家层面处理好政策与法律的关系。当法律与政策不一致时，“必须权衡政策与法律谁更能全面、准确、及时地集中和体现人民意志。如果政策比现行法律更能全面、准确、及时地集中和体现人民意志，政策就要突破现行法律的内容和框架，并指导法律随之应进行改变。”土地流转是现阶段人民意志的集中反映。一方面，土地流转有利于中国的城市化进程。中国正处于社会转型期，城市化步伐愈来愈快，大量农村劳动力流向城市以另寻生路，农村土地大量闲置，这就为农村土地流转创造了机会。另一方面，土地流转有利于提高农民的收入。允许集体土地流转，“农民集体就能以土地所有者身份，以平等的市场主体与作为市场主体的土地使用者讨价还价，在市场交易中获得土地使用的市场价格，而不是补偿价格，这样农民就能得到比征用补偿更多的对价利益，用于保障其基本生活和解决再就业的困难”。可以说，土地流转是当下农民最迫切的需求。因此，建议及时修改《土地管理法》第43条和第63条等相关规定，破除现有的法律限制，吸收政策的相关规定，解决政策与法律的基本矛盾。
在此基础上，各地应在以下几个方面做好土地流转的法律保障工作：一是清理与土地流转不一致的地方立法。例如，《江苏省土地管理条例》第23条规定：“因建设需要征用农民集体所有土地、使用国有土地的，实行统一征地、统一供地。”可见，土地流转仍是被否定的，需要修改该条并作出授权性规定，如可将该条修改为：“农村集体建设用地可以流转，具体流转办法由省政府另行规定。”二是因为土地流转的政策变化，应制定相应的地方性法规或地方政府规章。各地应破除土地流转的限制，根据自身的特点和需要制定具体的土地流转管理办法，其立法内容大致为总则(包括目的、流转的前提步骤等)、土地流转程序(包括流转主体、客体、具体程序、收益分配等)、失地农民的社会保障等。只有这样，才能保证各地土地流转的规范化，推进这一工作的顺利进行。三是做好相关政策和法律规定的解释工作，并保证执法与司法工作适应土地流转的变化。
二、必须完善土地流转的法律程序
土地流转程序是土地流转制度的核心问题之一。从某种意义上说，土地流转主要解决的就是一个程序问题，因为完整的土地流转法律制度是建立在完整的土地流转程序基础上的。现在，土地流转程序主要散见于政府规章或政府规范性文件中，各类主体制定的土地流转程序不具有统一性，各有一套做法。这种土地流转程序的分散性不仅仅表现在省与省之间的分散，还表现为省内各地方的分散。各地的土地流转程序又具有残缺性特征，如流转主体不明确，流转客体不清，审批制度设计不合理等。为此，需要完善土地流转的法律程序，着重解决以下问题：
第一，应该以农民专业合作社作为土地流转主体。土地流转主体在实践中呈现出多元化特点，既有乡(镇)、村、组集体经济组织等集体土地所有者，也有乡、镇政府和村委会，更有乡(镇)、村和农民个人等集体土地使用者。这一问题产生的根源在于现行法律规定不清。《宪法》第10条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”可见，农村土地归集体所有，但这个“集体”是指什么?宪法本身没有具体规定。《土地管理法》第10条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有
的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。”从这一规定中我们可得出以下结论：一是村农民集体对集体土地享有所有权，该村集体经济组织或村委会对该集体土地享有管理、经营权；二是村内集体经济组织的农民集体对集体土地享有所有权，该村内集体经济组织或村民小组对该集体土地享有管理、经营权；三是乡(镇)农民集体对集体土地享有所有权，乡(镇)农村集体经济组织对该集体土地享有管理、经营权。据此，集体土地的所有者为村农民集体或者为村内集体经济组织农民集体或者为乡(镇)农民集体，集体经济组织和村委会等行使的是经营、管理权，它们绝不是产权所有者。在此种情况下，无论是让农民集体还是村委会或集体经济组织作为土地流转主体都存在法律上的困惑。首先，“集体经济组织”概念含糊不清，到底何谓集体经济组织在法律上没有明确规定；其次，“农民集体”更是一个虚拟的概念，它不是一个实体，根本不具有操作性；最后，“村委会”虽然是一个实体，但作为农村的自治组织，它无权自主处置集体土地。
我们在南京市六合区新光社区赵坝组(自然村)实地调研中发现，赵坝组成立了具有法人资格的农民专业合作社，由其对外签订土地流转合同。需要指出的是，农民专业合作社的设立是有法律支撑的，《农民专业合作社法》已经对其作出了详细的规定。因此，将农民专业合作社作为土地流转的主体具有两大优势：一是该主体破除了农民集体的“虚位”性，成为一个法律实体；二是该实体是农民自下而上创立的，是农民自己的组织，不具有行政色彩。在是否流转的决定权上，作为赵坝组议事机构的“农民议会”更是发挥了极大作用。该议事机构协调全组农民就土地流转问题进行表决，使集体土地的所有者归位，农民集体成了真正的集体土地所有者。
第二，应该以商业性的农村集体建设用地作为流转客体。土地流转的客体即土地流转所针对的对象。土地流转的客体是什么?现在各方面的认识不尽一致。例如，有学者指出，“农村集体土地流转包括土地承包经营权流转和集体建设用地使用权流转”。也有学者认为，“土地使用权流转是指集体所有的建设用地使用权在土地使用者之间的转移，不应包括发生在土地使用者与土地所有者之间的土地使用权‘首次流转’，更不应该将流转的客体扩大到农用地”。我们认为，这是土地流转广义和狭义上的区别。按土地用途划分，农村集体土地可分为农用地和非农用地。农用地流转即农村土地承包经营权流转，在法律上是允许的，并由《农村土地承包法》调控，而非农用地流转主要即集体建设用地流转，暂时受到《土地管理法》限制。广义上的土地流转应包含着土地承包经营权流转和集体建设用地流转。狭义上的土地流转应仅指集体建设用地流转。在实践中，土地流转争议较大的是集体建设用地是否应该流转以及如何流转等。所以，应当将土地流转的客体限定在农村集体建设用地的流转方面。
根据《土地管理法》的相关规定，农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。由于我们所谈土地流转指狭义上的，即集体建设用地流转，土地流转的客体当然仅限于集体建设用地，问题是集体建设用地是否都适合流转?如果不是，哪些集体建设用地不宜流转?哪些又适宜流转?有学者根据非农建设用地的性质和用途的不同，区分为公益性建设用地和商业性建设用地，并主张客体限于商业性建设用地。我们认为，将客体限于商业性建设用地较为合理。一方面，“公益设施作为公共物品固然既可由集体经济组织也可由私人投资完成，但是因其目的的特定化，为了防止私人权利垄断财产的使用，妨碍公共利益，不允许设置私权，也不允许步人流通领域”。另一方面，土地流转的最大驱动力在于给农民带来经济上的收益，最能给农民带来收益的显然是具有商业性的建设用地，公益设施作为流转客体给农民带来的收益不大，没有流转必要。在此需要指出的是，以商业性建设用地作为流转客体还要具备产权明确这一条件，即需要有产权证明。我们认为，产权代表由农民专业合作社来行使较为适当。如前所述，农民专业合作社具有法人资格，又是土地流转主体，由它来代表农民集体行使产权既合理又方便。
第三，应该以备案制代替审批制。目前，土地流转审批制度设计得不合理，大部分地方政府规章和规范性文件在规定土地流转程序时都倾向于审批制。例如，南京、无锡、海安等地都将土地流转需有关部门批准设置为一道重要程序。我们认为，农村集体建设用地流转的审批制缺乏足够的法律依据，是对农民土地所有权的不尊重，也容易滋生腐败现象。当然，支持审批制的观点可能认为，缺乏审批制会引发土地流转秩序的紊乱。实际上，这一问题完全可以用备案制来解决，流转合同也应采取登记生效主义。集体土地进行流转本身需具备一定的条件，并遵循一定的程序，最后通过备案制这种事后审查方式来对土地流转进行审查。如果发现土地流转不符合相关规定，可以采取事后追惩制来处理。可以说，备案制取代审批制将大大提高土地流转的效率，并真正实现土地流转的市场化。
因此，我们建议，土地流转的法律程序可以统一规定为：首先，由农民集体作为土地所有者决定是否同意进行土地流转，该决议需要村民会议2／3以上村民或者2／3以上村民代表的同意。其次，农民专业合作社作为流转方与被流转方签订书面合同，确定双方权利义务。再次，被流转方将相关文件(包括农民集体同意流转证明、书面合同、集体土地所有权证明等)向所在行政区域内的国土资源局备案，接受单位应出具备案证明。第四，被流转方持备案证明向市、区或县政府办理权属变更登记手续。最后，政府颁发集体土地权利证书。至此，被流转方获得集体土地使用权。
三、必须提高土地流转的法律意识
农民、农村和农业发展需要土地流转，但法律意识的缺乏有可能使土地流转得不到预期效果。当前，应将培养土地流转法律意识和普及土地流转法律知识尽快纳入各地普法计划中，并在土地流转中树立以下法律意识：
第一，风险法律意识。集体土地流转的一个内在驱动力是它有助于提高农民的收入，这一点对农民的刺激最大。农民希望土地流转主要是从经济角度考虑，增加收入，提高生活水平。但是，土地流转暗含着一个风险问题，农民很可能会忽略土地流转的风险。农民对这种风险意识的缺乏主要由于两个原因：一是农民参与市场经济大多是作为小商品的买卖者，而将土地使用权作为“商品”进行流转几乎没有经验，很容易忽视
隐藏的风险；二是在土地流转中，对被流转方是否具有盈利能力缺乏判断能力。例如，在以入股方式进行的土地流转中，农民的收益来源是分红，而被流转方是否具有盈利的能力在土地流转前较难判断。
第二，合同法律意识。毫无疑问，土地流转是一种法律行为。农民在进行土地流转中必将与被流转方签订土地流转协议，这是对双方权利、义务的确立。然而，农民在土地流转中的合同意识是比较缺乏的，这主要体现在两个方面：一是缺乏订立书面合同的意识，口头订约远远多于书面订约；二是对合同法本身的了解不够，很可能掉入“合同陷阱”。这种状况会对今后的维权产生很大的障碍。
第三，企业法律意识。在土地流转中，企业法律意识的重要性主要表现在：从设立到经营、管理、发展乃至撤销、解散，企业自始至终受法律的指引和规范。因此，土地流转后，农民作为股东，必须了解企业的运转、管理等情况，了解并维护自身的合法权益，了解并遵守企业的规章制度，保证企业拥有良好的运作机制，使各种资源配置能够积极创造价值。同时，土地流转的方式较多，其中以“入股”形式对土地进行流转尤其要注重与《公司法》等法律法规的衔接。
第四，债权法律意识。土地流转实践中，双方订立契约后即形成债权债务关系。同时，公司在正常运转中也会产生债权债务关系。因此，我们必须严肃考虑土地流转中的债权实现问题。例如，土地流转出去，受让人亏损或破产了，农民的债权是否能够及时、有效地通过法律途径解决，债权人如何实现其债权?债权意识是和风险意识等紧密联系在一起的一个问题。
四、必须建立失地农民的社会保障
土地是农民最基本的社会保障。土地流转则是一种法律行为，更是一种投资风险行为。因此，土地流转是一把双刃剑，利用得好，将大大促进农民的收入；否则，失地农民很可能成为“流民”。
为了免除土地流转的后顾之忧，必须完善土地流转的配套机制，即完善失地农民的社会保障。社会保障，简言之就是国家依据规定，为保证社会成员基本生活权利而提供的各种救助和补贴。社会保障包括社会保险、社会救助、社会福利和社会优抚，其中社会保险为核心。目前，我国社会保障呈现为城乡二元结构，城镇居民和农村居民在社会保障方面存在巨大差异，这一局面短期内仍难改观。因此，我们建议对失地农民的社会保障可分两步走，即确立短期目标和长期目标。
短期目标是要建立失地农民的基本生存保险，并允许失地农民参加基本养老保险和医疗保险。需要指出的是，失地农民的基本生存保险旨在确保失地农民的生存，不至于因失去土地而发生生存危机。我们建议，将失地农民的基本生存保险纳入《社会保险法(草案)》中。《社会保险法(草案)》第70条规定：“土地已被全部征用且未就业的农村居民可以参加城镇居民基本养老保险和基本医疗保险，其应当缴纳的社会保险费从征地安置补助费中支付，不足部分由当地人民政府从国有土地有偿使用收入中支出。”我们建议将其修改为：“国家建立失地农民的基本生存保险，失地农民可以参加城镇居民基本养老保险和基本医疗保险。”这样，既设立了失地农民的基本生存保险，又扩大了参加城镇居民基本养老保险和基本医疗保险的范围，即由被征地农民扩大至失地农民，使土地流转后的农民也可以参加城镇居民基本养老保险和医疗保险。
长期目标是要逐步统一城乡社保。《社会保险法(草案)》第24条第2款规定：“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以将城镇居民基本医疗保险和新型农村合作医疗统一标准，合并实施。”这一规定已经体现了城乡统一的大致趋势。
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