时间：2022-04-16 06:11:18
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【关键词】惩罚性赔偿；侵权责任；适用范围；赔偿数额
惩罚性赔偿，顾名思义，是指支付的赔偿数额超出实际所受的损害，是与补偿性损害赔偿相对的一种赔偿方式。该制度最早在美国1784 年的Genay V. Norris案中得到确认， 其在遏制产品侵权中发挥着重要的作用，后来被英美法系国家继受，并逐渐发展成为英美法系国家侵权法中的重要组成部分。我国1993年制定的《消费者权益保护法》第49条首次对惩罚性赔偿制度予以规定。随着我国法律的不断完善，惩罚性赔偿在我国个别法律及司法解释中予以规定。如1999年《合同法》第113条、2003年最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条和第9条、2009年通过的《食品安全法》第96条。2010年《侵权责任法》第47条对恶意产品侵权规定适用惩罚性赔偿责任。 尽管在我国民事法律体系中已经确立了惩罚性赔偿责任，但在学界对此仍存在诸多质疑或争论，如侵权责任法中是否适宜规定惩罚性赔偿制度、惩罚性赔偿的适用范围、惩罚性赔偿的倍数等。本文从立法现状入手，对其进行探讨，并提出完善对策建议，以期促进惩罚性赔偿在侵权责任中的完善及适用。
一、侵权责任中能否适用惩罚性赔偿
有学者从惩罚性赔偿功能的角度出发，认为惩罚性赔偿的主要功能在于惩罚、制裁，与大陆法系侵权责任的功能格格不入。在大陆法系国家，无论是在侵权责任中还是在违约责任中，都主要采用单纯补偿性的民事责任制度。 惩罚性赔偿制度的主要功能在于填补受害人因侵权行为或违约行为所遭受的损失，赔偿数额的多少与受害人所受损害有关，即“损害多少，赔偿多少”。改革开放以后，我国民事立法更多的借鉴大陆法系民法，特别是德国民法，严格遵循损害赔偿的补偿性原则。 因此，惩罚性赔偿在我国是不可理解的、不可取的。
也有学者从公私法划分的角度出发，认为尽管英美法系国家采用了惩罚性赔偿制度，但是其对于惩罚性赔偿是否属于私法上的责任尚未确定。该学者认为，惩罚性赔偿是兼有公私法属性且以公法为主的责任形式，采取了“私法外壳的公法责任”。 大陆法系国家普遍认为，惩罚和预防违法并非私法的任务而是公法的任务。以私法形式出现的惩罚性赔偿，实质上是一种私人罚款，是让私法承担不属于私法的任务，是公私不分或刑民不分的残余。
笔者认为，我国《侵权责任法》规定惩罚性赔偿具有其合理性。惩罚性赔偿责任是通过让加害人承担超过其行为所造成的实际损失的赔偿责任，以惩罚和制裁其违法行为。不可否认，因大陆法系的传统，在民事赔偿中主要实行补偿原则，对于惩罚性赔偿则主要限于理论上的探讨，至今未被大陆法系国家普遍接受。 但是，笔者认为，侵权责任法具有多重功能，除了其补偿损失、预防违法行为的功能之外，还具有相应地惩罚制裁违法行为的功能。《侵权责任法》第1条将其立法目的表述为“预防并制裁侵权行为”，与此相应，即将惩罚功能作为其功能价值之一，并规定了惩罚性赔偿。纵然法律的惩罚功能主要体现于刑法当中，而侵权责任法侧重于损害的填补与预防，侵权责任法中的惩罚因其依附于私法之中，没有刑法中的惩罚那么具有威慑力，其功能价值体现的较弱。但不容忽视的是，惩罚性赔偿除具有威慑功能之外，还具有鼓励执行法律的功能。 相对于惩罚性赔偿的惩罚威慑等直接功能，鼓励法律执行属于其间接功能，这在一定程度上可以弥补我国相关配套法律规定欠缺、不完善的缺陷，通过对违法行为人的违法成本予以增加，从而减少违法行为的发生。
诚然，惩罚性赔偿具有惩罚性之外，还不可避免地会产生副作用，例如促使受害人过分追求超出其实际所受损害范围之外的不当利益，导致实践当中存在很多职业打假人。受害人因其所受损害而使其财产得到增值，这种副作用容易助长人们的贪利思想等不正之风。但是，笔者认为，惩罚性赔偿制度的正功能仍然大于该反功能，这种副作用仅是因为惩罚性赔偿制度不够完善的漏洞，而不能因此否定其存在的合理性。事实上，惩罚性赔偿请求权是法律所赋予的，并非因此而构成不当得利。
对于惩罚性赔偿的公私法的质疑，笔者认为目前公法与私法之间具有相通性，二者之间并无绝对的界限划分。19世纪末20世纪初，随着法律社会化运动的开始出现，在现代法制中，公法与私法相互交错，公私法之间的界限开始模糊，出现了“公法私法化”和“私法公法化”的倾向。侵权责任法中规定惩罚性赔偿，通过民事诉讼请求惩罚性赔偿，由加害人直接支付给受害人的裁决结果也符合私法的特征，因此无论是从惩罚性赔偿制度的法律载体，还是诉讼程序的启动及裁决结果来看，惩罚性赔偿均应被界定为私法上的责任，而不是公法上的责任。通过规定惩罚性赔偿，有利于鼓励受害人维权，有利于增进社会管理的效果，同时也在一定程度上降低了社会管理的成本，也是社会本位思想逐渐代替个人本位思想的一大标识。因此，在《侵权责任法》中规定惩罚性赔偿具有一定的合理性。
二、侵权责任中惩罚性赔偿的适用范围
如前所述，我国惩罚性赔偿目前主要适用于产品责任、消费者权益保护、食品安全责任和商品房买卖合同中，从广义上讲，前三者均属于侵权责任的范围，仅第四种属于违约责任中适用惩罚性赔偿的情形。
有学者认为，惩罚性赔偿可以适用于侵权人存在主观恶性的一切案件。笔者认为，“惩罚性赔偿是对加害人的一种惩罚”， 这种惩罚不能随意滥用。但我国《侵权责任法》在第47条的产品责任中将惩罚性赔偿予以规定，其适用范围又相对过窄。
英国普通法早期并没有对惩罚性赔偿制度的适用范围予以明确的限制，可以在各类侵权案件中广泛适用，主要由法官自由裁定。1964年在对Rookes v. Barnar案件的处理中，德弗林爵士称惩罚性赔偿混淆了刑法和民法的关系，但因受先例的约束不能废除该制度，故采用限制惩罚性赔偿制度适用范围的方法取代了对惩罚性赔偿制度的废除；1997年英国法律委员会《关于加重的、惩罚性的和剥夺性的损害赔偿金改革报告》中主张任何侵权法上的不法行为都可以适用惩罚性赔偿，只要适用法律目的相符合。
美国普通法中的惩罚性赔偿也主要适用于侵权案件，相较于英国法，更为发达和复杂，适用得更加广泛，其适用不受类型限制。不同的州对惩罚性赔偿的态度和适用范围各不相同，但是大多数州均承认该制度的适用，且适用范围较广，如人身伤害案件、环境污染案件、侮辱和诽谤案件等。在美国侵权法中，无论是私人还是政府官员实施的侵权行为，无论是对商业关系还是对婚姻家庭关系的侵害，无论是对财产的伤害还是对人身的侵害，基本上都被囊括在惩罚性赔偿的适用范围之中，只要不法行为达到足够恶劣的标准，即可以请求。
根据我国法律的规定，惩罚性赔偿主要适用于产品责任和食品安全责任当中，而在其他侵权案件类型中，缺乏适用惩罚性赔偿的依据，即使加害人具有主观恶意，对其行为具有非难的必要，但受害人却不能请求适用惩罚性赔偿，难以有效防止类似不法行为的发生，在经济利益的诱惑下，容易在一定程度上助长了违法行为的发生。在该行为尚未构成刑事责任的情况下，只能通过补偿性赔偿对受害人的实际损失予以填补，但并不足以惩戒此类恶性不法行为。比如对于殴打、伤害他人等日常生活中的侵权行为，正如有学者所认为的那样，现有的民事责任承担方式，即补偿性赔偿并不能较好的对此种违法行为起到较好进行遏制，甚至表现得比较软弱。 现代民法更注重贯彻以人为本、人格尊严等人身自由价值，人格权应当优越于财产权， 在此对人格权的保护高度重视的背景下，笔者认为，惩罚性赔偿制度有必要在殴打、伤害他人的侵权案件中予以适用。正如中国社会科学院起草的《中国民法典草案建议稿》1634条规定：“故意侵害他人生命、身体、人身自由、健康或者具有感情意义的财产的，法院得在赔偿损害之外判决加害人支付不超过赔偿金额3倍的惩罚性赔偿金。” 如前所述，在日益加强对人格权的保护的法制背景下，同样理当将主观上具有重大过失并造成严重损害后果的恶性医疗事故纳入惩罚性赔偿的适用范围。
质言之，惩罚性赔偿主要关注的是行为人的恶性程度及遏制该行为的必要性，而不在于行为人侵犯的是何种权利。因此，无论行为人的行为侵害的是人身权还是财产权，只要该行为足够恶劣，就可以适用惩罚性赔偿制度。
三、侵权责任中惩罚性赔偿数额的确定
《侵权责任法》第47条规定：“……被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。在该规定中，但何为“相应”？是由法官自由裁量还是待司法解释作出规定？对其尚无明确的说明。过于原则性的规定导致该制度在司法实践中缺乏可操作性。法官通过形式自由裁量权对此予以裁定，除造成惩罚性赔偿数额的不确定性外，还容易导致惩罚性赔偿的滥用，造成诸多负面影响。
笔者认为，尽管《消费者权益保护法》第49条规定：“……增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”，但该规定与《侵权责任法》第47条并不能有效衔接。换言之，产品责任中的惩罚性赔偿数额并不能适用《消费者权益保护法》中的规定，二者适用的构成要件并不相同，前者要求“造成他人死亡或者健康严重损害”；后者并无类似构成要件的要求，仅需“经营者提供商品或者服务有欺诈行为”。
然而，惩罚性赔偿的功能主要是惩罚、预防违法行为以及鼓励执行法律，特别是在其惩罚功能与其不被恶意滥用之间进行平衡，避免前述贪利思想等不正之风的滋长及蔓延。赔偿数额的多少及合理与否，直接关系到受害人利益的保护，关系到法律的公平与公正。因此，惩罚性赔偿数额的确定就显得尤为重要。
在《侵权责任法》颁布之前，学界对此也存在不同认识，有的主张不超过三倍， 有的主张为三倍， 有的主张为一至三倍， 有的主张不超过一倍。 无论是《侵权责任法》之前的学者观点还是《侵权责任法》的规定，均采用的是固定的倍数。笔者认为，惩罚性赔偿的数额必须具有弹性，而非固定的，只有这样，才能在不同的案件中确保惩罚与过错相适应，保障惩罚性赔偿制度适度的威慑力。
（一）人民法院受理司法赔偿案件后，应确定听证的时间、地点与方式，在听证前10日向听证参加入送达听证通知书。
（二）确定公开听证的案件，应当于听证前3日将听证参加入的姓名，案由、听证的时间和地点予以公告。 听证参加入要求延期听证的，应当在听证前5日内提出申请。是否准许，由人民法院赔偿委员会或人民法院赔偿委员会办公室审查决定，并通知听证参加人。
（三）听证开始前，由书记员核实听证参加人及其委托人的身份，交代注意事项，宣布开庭纪律，并将有关情况向听证人报告。听证开始时，由听证主持人查明听证参加入及其委托入的基本情况，宣布案由和听证人、书记员名单，并告知听证参加入的权利，义务。
（四）听证开始后，在听证人主持下听证按下列顺序进行：1、赔偿请求人陈述申请赔偿的请求及事实与理由；2、被请求赔偿义务机关陈述答辩的事实与理由；3，复议机关陈述；4，听证人根据以上陈述与答辩归纳本次听证的焦点或重点；5，听证参加入根据听证人归纳的焦点和重点，围绕案件事实与法律进行举证，质证和辩论；6、听证参加入最后陈述综合意见；7、听证主持人宣布本次听证结束。并宣布拟公开宣告人民法院赔偿委员会决定的日期及送达方式；8、最后，由听证参加入阅读听证笔录，并签名或盖章。听证结束后，由听证人写出书面的审查报告，提出初步处理意见，并附有关案卷和证明材料，报请赔偿委员会主任提交赔偿委员会审理。对于赔偿委员会认为重大、疑难的案件，必要时由赔偿委员会主任报请院长提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定赔偿委员会必须执行。
二、完善司法赔偿案件听证制度的建议
司法赔偿案件审理引入听证制度的时间虽然不长，但效果十分明显。当然，在听证工作中还存在一些问题。主要是：包括人民法院在内及有关听证参加入对听证的认识还有待提高，听证程序不够规范，举证不全面，质证不彻底，辩论不到位，公开性不够强的问题还依然存在。对此，必须采取切实有力的措施加以解决。
要提高对司法赔偿案件实行听证制度重要性的认识。在司法赔偿案件审理中，引入听证制度是人民法院国家赔偿审判工作向前发展的必然结果，是法院整体工作规律的内在要求，是坚持司法为民，深化司法改革，确保司法公正，推动依法治国进程的现实需要。因此，要从思想上消除那种认为赔偿听证是自找麻烦、多此一举和对赔偿听证消极应付、被动畏难的种种不正确观点，从讲政治、讲大局、促发展、保稳定的高度来认识和对待？司法赔偿听证工作。
要大力加强司法赔偿案件的听证制度建设。实践证明，制度建设更带有根本性、长期性、全局性和稳定性。目前，要以实事求是、与时俱进的精神，首先对包括国家赔偿法在内的法律、司法解释作出符合时代要求和公众愿望的修定和补充。同时，还要针对听证制度不健全的现状，逐步建立健全听证参加入听证前的证据交换的规则，听证参加入的举证，质证规则和辩论规则以及人民法院的认证规则。通过完善法规，健全制度，在较短时间内使听证工作切实做到有章可循，有规可依，推动司法赔偿案件听证工作的制度化、规范化、法治化。要加大听证力度，确保司法赔偿案件的公正审理。在听证过程中，听证人居中引导，指挥整个听证过程。司法赔偿案件能否得到公正审理，听证是关键。
要提高听证的公开性和透明度。除涉及国家秘密、个人隐私等法律规定不公开审理的情形外，一律公开听证。鉴于赔偿请求人与被请求赔偿义务机关、复议机关地位过分悬殊的现实，听证主持人要始终坚持公开、公平、公正原则，确保赔偿请求人、被请求赔偿义务机关、复议机关在听证程序中处于平等的地位。要依法保障听证参加入在听证程序中的陈述、申辩，质证等权利。
四川精济律师事务所 何宁湘律师
[ 前面的话 ]
人身损害赔偿是我国法律制度建设过程中，长期以来，在立法上、实践上以及理论上始终没有加以很好解决的问题。
不论人们对当今司法解释存在着这样那样的意见，并对这些问题提出严肃的质问、广泛的讨论以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，它是在我国制定民法典侵权行为法的过程中出台，它受到了法学界与司法界以及社会各界的关注与重视，这天无疑是我国人身损害赔偿法律制度发展的一个具有重要意义日子。
本文着重讨论法释[2003]20号司法解释(本文中简称：《解释》)的适用范围与相关法律规范的关系。
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一、法释[2003]20号司法解释的适用原则
1、赔偿标准及其计算方法对侵权人身损害赔偿具有普通适用性。
2、《解释》第8条比《民法通则》第121条更合理，有普通适用性。
3、《解释》生效(2004年5月1日)后，以前的有关司法解释内容不一致的，以本解释为准。
4、对于适用《工伤保险条例》的，不再双重赔偿，即不适用。
5、对于《民用航空法》、《医疗事故处理条例》这类特殊侵权行为的损害赔偿不具有约束力。
6、对于非民事侵权成造成的人身伤害、意外死亡事件，不适用。
二、《解释》具体条文中的适用规则
1、《解释》第1条、在规定人民法院受理人身损害赔偿案件范围的同时也就规定了《解释》的适用范围。
2、《解释》第3条、第4条扩大共同侵权责任的范围，构成《解释》规定的共同侵权责任的适用《民法通则》第130条规定的连带责任。
3、《解释》第5条、规定的是共同侵权行为连带责任的实现，对于《解释》第3条规定的无过错联系的共同致害责任不适用。对于当事人放弃诉讼请求的不承担连带责任。
4、《解释》第8条、对于属于《国家赔偿法》赔偿事由的，应依照《国家赔偿法》的规定处理。
5、《解释》第9条、第10条、属于雇主对雇员受到损害的责任与工伤事故事故赔偿的关系，只要不是受《工伤保险条例》调整的，应当适用。如果属于《工伤保险条例》调整的不适用本条。
6、《解释》第12条、凡参加工伤保险统筹的劳动者，遭受工伤的，应按《工伤保险条例》的规定处理，不适用《解释》。因第三人侵权造成工伤的，应当适用。
7、《解释》第16条、公共营造物致害的，属于《民法通则》第126条范围的，适用本条。
8、《解释》第18条、精神损害赔偿适用《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
9、《解释》第33条、定期金赔偿方式、给付费用，由受诉人民法院确定。
10、《解释》第35条、将赔偿所依据的计算标准统一为：“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”
确定的标准是，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
关于“上一年度”的概念，解释为一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
三、在适用方面与相关法律规范的关系
1、司法解释之间：1)、关于人身损害赔偿普遍适用的是《解释》与《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》；2)、一般规定，或与《解释》内容不一致的适用《解释》；3)、在没有基本法的情形下，也存在一个普通与特殊的适用关系。
2、对于特殊侵权行为的损害赔偿不具有约束力。
3、对于专项赔偿，应当适用相应法律规定，如《国家赔偿法》。
4、行政规范规定的直接适用《解释》，如公安部《交通事故处理程序规定》(2004年4月30日) 第58条“ （五）计算人身损害赔偿和财产损失总额，确定各方当事人分担的数额。造成人身损害的，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和标准计算。修复费用、折价赔偿费用按照实际价值或者评估机构的评估结论计算；”表明自2004年5月1日起交通事故人身损害赔偿按照《解释》执行。
附：
我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(一)----人身损害赔偿法律法规演变过程
我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(二)----相关司法解释、法律规范
我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(三)----法释[2003]20号司法解释的主要特点
我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(四)----当前人身损害赔偿法律制度存在的问题
四川精济律师事务所 何宁湘律师
[ 前面的话 ]
人身损害赔偿是我国法律制度建设过程中，长期以来，在立法上、实践上以及理论上始终没有加以很好解决的问题。 本文通过案例分析观察法释[2003]20号司法解释的适用及存在的问题。
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一、交通事故、工伤保险条例与法释[2003]20号司法解释的适用选择
【案情】2004年3月，某市某区一学校准备召开一个外单位联系会议，安排学校各相关部门前往往各对口单位送发请柬、由于其中一部门没有车，学校召开了办公会，对于送请柬交通工具作了乘公交车、乘出租车或等待有车再去的规定。临行前校长再三要求保证安全。而后传来两员工发生交通事故一人死亡，一人重伤已送往往医院抢救，数小时后抢救无效死亡。据查先死亡者向其亲戚借一辆摩托车，带了另一员工，两人同乘该摩托车，行至某弯道时摩托车驶出公路，跌落到4米深左右的山下。从死者的身上发现了请柬。
交警部门作现场勘察，发现事故发生时，道路对方无任何车辆，死者周围也无任何一方行人、车辆，最后认定属于无责任交通事故。区安全办公室也到学校进行调查取证，最后认定为学校无责任安全事故。
【问题】面对这突发的员工死亡事故，学校经过研究，由于该两名员工借摩托车一事学校没有人知晓，也没有发现两员工乘摩托车做其他事情的情节，只能认为是因工死亡。问题是：该两员工的善后应依据什么进行处理？ 【分析】由于交通事故无对方责任人，故无法作为交通事故处理。按事业单位福利政策处理，亲属于获得的抚恤比较后两者比较低。由于在本案学校本身不存在侵权与过错，不应承担人身损害赔偿责任，因此不应适用法释[2003]20号司法解释。另外，按照法释[2003]20号司法解释规定，即使工伤，学校有责任，也应按照《工伤保险条例》的规定办理，而不能依据法释[2003]20号司法解释重复赔偿。
【处理】最后死者家属接受了依据《工伤保险条例》处理的方案。
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二、法释[2003]20号司法解释共同侵权规定的适用，抗诉再审纠正连带赔偿责任的错误判决
【案情】一工业园区，与一包装材料厂签订了标准厂房租赁合同，将区内一标准厂房底层租赁给包装材料厂进行生产使用，该包装厂在此生产经营三年，三年内每年每季当地消防机关都要例行进行消防检查，从未提出过任何问题。在此期间，一动力公司租用房厂房二层作存放曲轴等机械产品的库房使用。另外工业园区也将自己子公司经销的空调机存放在该厂房二层的另一区域内。1999年7月的一天，该地区临时停电，包装厂的工人停止生产后忘记关闭丁烷气瓶，下午来电时，包装厂工人合电闸时，突然发生爆炸，后形成火灾。致使操作工人死亡，火灾使二层存放的货物烧毁或变形报废。
事故发生后，经公安消防机关认定，事故系包装厂管理不善，操作工人违反操作规程导致爆炸火灾，对于事故责任认定：包装厂负直接责任，工业园区承担间接责任。工业园区不服事故认定，向上级消防机关申请重新认定，上级消防机关作了重新认定，对原认定事实及损失数据金额进行了修正，但消防责任认定没有改变。工业园区向人民法院提出行政诉讼，但法院以消防责任认定不得提起行政诉讼口头答复不予受理。
2000年动力公司向人民法院提起事故损失赔偿的民事诉讼，一审法院经审理后认定工业园区对包装厂的消防安全失察，认定工业园区与包装厂构成共同侵权，对动力公司的损失负连带赔偿责任。工业园区不服一审判决，向中级法院提起上诉，但因火灾损失太大近1500万元（包括厂房），故向中级法院申请缓交上诉费，但未获得批准，上诉期届满一审判决即生效，动力公司即向法院提出申请执行。
附：
我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(一)----人身损害赔偿法律法规演变过程
我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(二)----相关司法解释、法律规范
我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(三)----法释[2003]20号司法解释的主要特点
我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(四)----当前人身损害赔偿法律制度存在的问题
我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(五)----法释[2003]20号司法解释的适用范围与相关法律规范的关系
一、现有人身损害赔偿法律制度存在的问题
我国人身损害赔偿法律制度的体系较为混乱。现行的人身损害赔偿制度的法律表现形式 ，主要是各种立法和司法解释。从表现形式看，主要有以下几种：一是《民法通则》中关于人身损害赔偿的规定，这是人身损害赔偿的最主要的法律表现形式。二是其他单行法律中关于人身损害赔偿的规定，例如《国家赔偿法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》中关于人身损害赔偿的法律法规。三是国家行政法规中关于人身损害赔偿的规定，例如《道路交通事故处理办法》和《医疗事故处理办法》等，其中主要内容就是处理人身损害赔偿的实体规范和程序规范。四是最高人民法院的司法解释，现在的这个法律表现形式持续时间较长，内容较多，从“”前的司法解释到最新的司法解释，前后冲突较大，内容不够系统。
人身损害赔偿虽然是侵权行为法的一个具体制度，内容相对来说较为单纯，但是，从上述四种法律表现形式来看，表现形式繁杂，缺少统一、完整的体系，内容明显带有一种发展的痕迹，致使人们很难掌握人身损害赔偿的完整的法律规范体系。
按照法律体系建设的一般要求，应当是基本法的内容统帅单行法和行政法规的内容，司法解释围绕基本法的原则规定和其它法律、法规的适用问题进行解释。现在的实际情况却表现出如下特点：
1、 基本法的内容粗疏，规定的内容滞后、缺项
《民法通则》是人身损害赔偿的基本法，但是关于人身损害赔偿的规定只有一个条文，即第119条。在这个条文中，一是规定的内容较为简单，用这样简单的条文表达十分复杂的人身损害赔偿制度的内容，是远远不够的。二是规定的赔偿项目缺项。在这个条文中，规定的赔偿项目仅仅为赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费、丧葬费和死者生前抚养的人必要的生活费，只有5项。而在司法实践中实际执行的赔偿项目高达十几项，尤其是关于造成人身损害的抚慰金死亡赔偿金则完全没有规定。这些规定的赔偿项目，都是最为原始的人身损害赔偿项目，随着法制的不断深入，对人权的保护也不断完和各行其是之嫌。例如，在《产品质量法》中规定对死亡者的赔偿是赔偿抚恤金；在《消费者权益保护法》和《国家赔偿法》中规定的同样的赔偿项目却称为“死亡赔偿金”。从〈〈消费者权益保护法〉〉开始，规定造成残疾的赔偿残疾赔偿金，这是一个进步，但是这一规定仅仅体现在消费领域造成的人身损害，对于其他场合造成的人身损害是否可以适用，在很长的时间里没有明确的解释。
2、 司法解释在人身损害赔偿法律体系中的地位过于显赫。
司法解释是对法律适用的解释，应当在法律规定的范围内，对法律如何适用进行解说和释疑。但是，中国的司法解释大大超过了这一应有的范围，在很多方面具有了“造法”的功能。然而，中国的立法现状又不能没有庞大的司法解释作为立法的补充，假如说取消司法机关的这种“造法”的功能，我国的人身损害赔偿制度就会成为一个“空壳”。这种矛盾的现象确实反映了中国立法和司法的现实状况是：从形式上看，民事基本法对人身损害赔偿的规定只有一个条文，在单行的立法中，一些单行法律仅仅规定几条赔偿的项目，有的法律虽然规定较为详细，但是适用范围有很大限制。这些条文加在一起，不过十几条。但是，司法解释关于人身损害赔偿的规定，就有几十条。从实质内容上看，司法解释所做出的规定，很多是超出了〈〈民法通则〉〉的规定，甚至是超出了以后通过的单行法律规定的范围。按照现在的形式，在法院审理人身损害赔偿案件的时候，如果仅仅按照基本法律的规定，就无法处理，只能按照司法解释的规定处理。在习惯上，中国法院的判决一般不得引用司法解释的规定，但是现在处理人身损害赔偿案件，如果不引用司法解释就会使判决没有法律依据。这种现象是应当引起重视的。
3、 律制度不完备，内容不完善。
目前我国人身损害赔偿的现状，一方面是国家的很多法律对人身损害赔偿做出规定，司法解释也做出更多的解释，但另一方面，这一制度不是因为法律、法规、司法解释做出很多规定而使这一制度达到完备、完善、完美的程度，而只是在一定的程度上基本满足现实生活的急需，很多基本内容没有规定。
4、 法律规定和司法解释的内容相互冲突，带来适用中的混乱。
四种不同的关于人身损害赔偿的法律表现形式，内容不够协调，对同样的一种具体制度就有几种不同的规定和称谓；对一种具体的赔偿项目的计算。前后几部法律和司法解释规定的都不一样。主要的是：
（1） 造成死亡的抚慰金赔偿。在〈〈道路交通事故处理办法〉〉中称为死亡补偿费，在〈〈产品质量法〉〉中称为赔偿金，在〈〈消费者权益保护法〉〉中称为死亡赔偿金。司法解释对这一问题进行解释，从总体上称之为精神损害抚慰金，对造成死亡的称为死亡赔偿金。司法解释没有纠正法律规定的效力，在这种情况下，一个死亡赔偿金就有这样三种不同的称谓，实际上一个“抚慰金”的概念就可以完全包容。在具体的内容上也是如此，在规定死亡补偿费、死亡赔偿金的法律中，就有不同的计算方法。这样就使同样是一个自然人的死亡，适用不同的法律或者司法解释，就会有不同的赔偿数额，形成了不平等、不公正的法律适用结果。司法解释对此没有办法做出新规定，只能规定“法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”这样下去，不仅仅是对个体的人的不平等，而且还会损害国家立法和司法的统一，损害立法和司法的威信，应当引起高度重视。
（2） 赔偿残疾者生活费的计算标准有不同规定。例如，最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》的司法解释规定为一般应补足到不低于当地居民基本生活费的标准；《道路交通事故处理办法》规定按照交通事故发生地平均生活费计算；《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》规定为按照当地平均生活费计算。这些标准都各有差异，计算的结果都不统一，如何适用，就会造成不公平的嫌疑。
（3） 死者或残者死前或者伤前抚养的人的生活补助费标准准差别悬殊。关于贯彻执行《民法通则》的司法解释规定其数额根据实际情况确定；《道路交通事故处理办法》则规定按照交通事故发生地居民生活困难补助标准计算；触电人身损害赔偿司法解释规定按照当地居民基本生活费标准计算；有的则拟规定不低于受诉法院所在地的市、县、区上一年度城镇居民的基本生活费，并且规定，被抚养人还有其他抚养人的，侵权人只赔偿受害人致残前或者生前依法应当负担的部分。这些不同的标准执行起来差别是非常大的。
（4） 建立完善的法律制度，充分保护公民的人权不受侵害。
二、结合人身损害赔偿存在的问题和保护生命权、健康权和身体权的主要内容，对于完善人身损害赔偿制度措施
1、尽快制定《中国民法典》和《侵权行为法》。目前，国家立法机关在紧锣密鼓地进行民法典的立法工作，并且拟议在制定民法典之前
首先制定出《侵权行为法》。人身损害赔偿是侵权行为法的主要内容，在制定《侵权行为法》的时候，一定要对人身损害赔偿问题进行全面的研究，运用国家立法的形式，对人身损害赔偿问题做出完整、全面、完善的规定，并且最终收入到民法典中。
【关键词】新商标法；惩罚性赔偿制度；完善措施
2014年5月1日，新商标法开始在我国实行，对于我国的意义重大，它是我国首次对知识产权领域施行惩罚性赔偿制度。在新商标法施行以前，我国将商标侵权事件按照其他民事侵权损害赔偿，并采取补偿性原则或者填平原则处理，但由于我国商标侵权事件盛行，商家要维护自身的权益成本较高。为了解决这一问题，在新的商标法中，引入了惩罚性赔償制度，可以说是我国在维护商家知识产权上面的一次重大进步。区别于传统的补偿性损害赔偿原则，惩罚性损害赔偿有其鲜明的特色，对于一些特殊的侵权类型比如故意、恶意侵权，惩罚性损害赔偿可以更好地发挥前者所不具有的遏制和惩罚的功能。但在现实生活中，新商标法还处于与现实社会磨合的阶段，在实践中必然存在一定的弊端，需要后期逐步完善。本文主要就不足之处，作简要的探讨，并提出相关的完善措施。
一、惩罚性赔偿制度概述
惩罚性赔偿制度是与补偿性赔偿制度相对应的一种制度，我国在1993年颁布了《消费者权益保护法》，首次以特别的形式确定了惩罚性赔偿制度。在新商标法出台以前，我国家将补偿制度作为对商标被侵权的商家的一种补偿制度，在后来的实践中，我们逐渐发现这种制度不能很好的约束商标侵权行为，早在《消费者权益保护法》中，我国就变相的引入了英美法律制度中的惩罚性制度，很好地保护了消费者的权益。为了遏制商标侵权行为的“蔓延”，表示我国对商标侵权的严厉打击态度，结合以往经验，在新商标法中，我国开始引用这种惩罚性赔偿制度。
惩罚性赔偿的好处和优势自不必多说，但是这一制度也引来了很多质疑和反对的声音，通过举例和分析这些有价值的缺点和质疑，能够帮助我们更深刻地理解惩罚性赔偿制度，并思考该制度能否在我国适用就显得十分重要。
二、新商标法存在的相关缺陷
（一）计算的基数不明确，赔偿金额难以计算
由于我国商标侵权的行为盛行，为了遏制这一行为，在新商标法中，通过丰厚的赔偿金来鼓励原告通过法律措施解决侵权行为；通过高额的惩罚金额来降低侵权行为发生可能性。在双重保障之下，希望商标侵权行为得到有效的遏制。但是，在实践中，新商标法中的相关规定却难以实现，很有可能让原告空欢喜一场。例如，计算原告获得赔偿金的基数，在实践中，我们发现有关商标侵权的罚金的基数的计算也确实存在一定的难度，大多数的基数是不能计算的。在侵权案件中，让被告人主动提供相关的销量明显是不现实的事情。同时，将商品的销售减少量与商品的利润相乘算作原告的损失基数又有失公允，商品销售量的下降的原因有多种，不能简单地归结于被告人的商标侵权行为。这样考虑看来，这种情况下赔偿金额的基数就难以计算。在现实中，这种侵权商品的销量也往往是难以计算的，进而，新商标法的惩罚赔偿制度在现实生活中难以执行。同时，惩罚性赔偿的主要条件构成不明确，又对司法实践产生困扰。
（二）对惩罚性赔偿的“恶意”行为和“情节严重”的认定不请
使惩罚性赔偿的实行更具操作性的重要因素之一就是认定商标侵权行为中的恶意行为认定。在法院认定商标侵权惩罚性赔偿时，认定标准中的侵权行为、实际损失都是可以量化的条件，但是情节严重和主观上存在侵权故意却是根本没有量化标准，也无法条规范可依据。这就不仅造成认定恶意侵权行为极为困难，而且商标侵权损害赔偿数额的计算无从参考。
（三）惩罚性赔偿与行政、形式手段分工不明
惩罚性赔偿制度虽然主要用于民事责任和民事诉讼中，但是在部分时候，在行政责任、惩罚性赔偿具有相同的惩罚功效。在某些情况下就容易造成刑事罚款和行政罚款的相冲突的局面。例如在商家侵权商标生产假冒伪劣产品时，他可能不仅在民事上承担相应的赔偿责任，还要在行政方面接受工商局的有关罚款，在这个时候，往往就造成了刑事责任和行政责任相冲突，如果两种惩罚制度都要执行，就极大可能的出现重罚，重罚的情况，对于被告人来说又有失公允，因此，在制度冲突的情况下，如何在司法实践中公平的执行惩罚赔偿制度又是让司法人员困扰的问题。
三、完善建议
（一）明确应纳入惩罚性赔偿的基数
我国建立惩罚性赔偿制度的目的在于对商标侵权人的惩罚，并非建立相关的条例来威慑商标侵权人。在现实的司法实践中，我们知道惩罚性赔偿制度的罚金的基数往往难以确定，在某程度上难以保障原告的利益，新商标法中的惩罚性的赔偿制度就难以发挥他的法律效力。因此，我们可以考虑将法定惩罚性赔偿金纳入新商标法中。在不能确定赔偿基数时，司法人员可以考虑将法定基数代入现实案例中。在设定惩罚性赔偿基数时，可以相应的设计几个阶段的基数，为司法人员结合被告的经济实力判定法定赔偿基数提供参考，同时在法定惩罚性赔偿金额基数的设定上，可以适当的将赔偿金额设置的相应较高一些，在执行时，如果被告人愿意坦白实际的侵权商品的销量，经过鉴定后有一定的实际依据，就可以按照真实的侵权销量确定惩罚性赔偿金额，反之，则依据相关的法定的赔偿基数来确定。
（二）明确“恶意”、“情节严重”的相关说明
明确“恶意”、“情节严重”的这些相关说明，明确他们的具体相关条例才能在实践中很好的运用新商标法，实现新商标法的法律效力。在实践中，我们很难明确什么样的行为可以算作是“情节严重”，在没有具体的说明情况下，这样的法律条例在实践中就失去了原有的法律效力如同虚设。因此，我们要么对“情节严重”、“恶意”的具体内涵做具体的解释，要么重新限定这些的判定条件，才能赋予这些法律条例新的活力。
（三）明确惩罚性赔偿与行政性赔偿之间的关系
我国的有关条例规定，行政责任与民事惩罚性赔偿不可以并处，也就是说，在被告人同时承担行政责任和惩罚性赔偿时，只需要选择其中的一条来承担有关责任。在两者冲突时，笔者认为可以选择让被告人首先承担惩罚性赔偿责任，并依据事件的严重程度，选择性的承担行政责任。首先，就惩罚性赔偿制度来说，他的受益人是受害人，它所惩罚的是侵权行为人，在某种程度上他的赔偿金可以弥补原告的经济损失。再者，考虑到走司法程序的成本问题，民事程序制度的成本相较于刑事程序来说较低，惩罚性赔偿可以弥补原告的经济成本，如果在一开始就优先行政责任的话，不仅损害了原告的利益，而且还需要承担较大的诉讼成本，在某种程度上更容易“滋养”侵权行为。
四、结束语
【关键词】婚姻法离婚损害赔偿离因损害诉讼时效
新婚姻法对离婚损害赔偿制度的规定具体是第四十六条:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”建立离婚损害赔偿制度是我国婚姻立法的一大进步。建立离婚损害赔偿制度更能适应司法实践的需要，使法律从过去的维护形式正义转向维护实质正义，有利于在新形势下保护当事人,特别是妇女的合法权益。建立离婚损害赔偿制度有利于矫正人们的过错行为，减少轻率离婚，从而更好地维护婚姻家庭关系的稳定。建立离婚损害赔偿制度，是构建新型的社会主义家庭道德、弘扬社会主义精神文明的客观需要，也顺应了世界离婚立法的发展潮流。
离婚损害赔偿作为一种民事责任，主要具有三方面的功能：第一，赔偿损害。通过赔偿损失，使受到损害的权益得到救济和恢复。第二，精神慰抚。精神损害赔偿之慰抚金，是一种特殊赔偿金，兼具精神慰抚的功能：慰抚受害方因合法权益遭受损害之痛苦。当然，对于精神损害而言，不能完全客观地以金钱计量和赔偿。但是，给付慰抚金毕竟可以在某种程度上使受害人获得心理上的平衡。第三，制裁、预防违法行为。离婚损害赔偿既是对违法行为的制裁，也对其他有可能实施侵权行为的警戒，因此兼具一般预防和特殊预防的双重作用。总之，离婚损害赔偿制度的立法目的在于，弥补过错配偶的违法行为造成的损害，慰抚无过错配偶的精神创伤，预防、制裁配偶一方的违法行为，以维护合法婚姻关系和无过错配偶的合法权益。
尽管我国新婚姻法规定离婚损害赔偿制度显示了我国婚姻立法的长足进步，但是无庸讳言,我国的离婚损害赔偿制度立法还很不完善,在具体实践中也存在着很多问题，离婚损害赔偿制度的完善已经成为理论研究的必需和司法实践的难题。以下就我国离婚损害赔偿制度的不足及完善进行详细的论述。
一、离婚当事人“无过错方”的提法不够准确。
婚姻法对离婚当事人“无过错方”的提法不够准确，在司法实践中容易引发歧义和争论。因为,任何一个破裂的婚姻,处于当事人的夫妻双方,都没有绝对的“过错方”或“无过错方”可言,只有过错多或过错少之说。建议将“无过错方”改为“受害方”、“无法定过错一方”或“无下列行为的一方”，可能在实践中更容易被接受。在此基础上，婚姻法应进一步明确无过错配偶应当仅指就其自身而言不存在法定离婚损害行为从而导致婚姻破裂的一方当事人,并非是对于对方配偶实施离婚损害行为没有任何过错的一方当事人。这样可以更有力地保护受害者的权益,维护婚姻家庭关系的稳定。
二、应给予过错较小一方可以请求损害赔偿的权利。
上面提到的其实是一种“狭义”的过错定义，在这个问题上，也存在另一种解决问题的方法，就是在“广义”的过错定义情况下如何更大限度的保障受害当事人的合法权益呢？那就是基于过错大小不同而给予过错较小一方可以请求损害赔偿的权利。如果严格按照法律规定,只有无过错方才能提出赔偿,而从实践来看,夫妻关系破裂往往不是一方所致,是多方原因或互为因果。因此有学者主张采取区别过错,过错相抵的原则来裁判案件。只要一方存在四十六条所规定的赔偿情形,另一方无论有无过错及过错大小,都允许其提出赔偿请求（一般情况下该方的过错要比实施了法定离婚损害行为的一方过错小）。同样,也应允许另一方提出相应抗辨,并在审判中查清损害事实,区分过错的有无、大小和程度,在过错相抵之后由过错大的一方予以赔偿。
三、应就家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员中的“家庭成员”作限缩解释。
由于婚姻法主要是规范夫妻双方之间的权利和义务的，就现实情况来看，家庭暴力、虐待、遗弃其他家庭成员的不一定必然导致离婚，也就谈不上离婚损害赔偿了。因此，不应当把配偶之外的家庭成员包括在内离婚损害赔偿应仅对配偶进行救济,而其他家庭成员则可以通过侵权行为法来救济。
四、离婚过错范围不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为。
我国婚姻法第46条列举的四种过错不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为。比如说婚外、长期通奸、姘居行为,可能比一般的虐待、遗弃对当事人的伤害更大。又如因一方好逸恶劳,不务正业,不履行家庭义务,沾染如吸毒、赌博等恶习,屡教不改,严重影响了家庭生活的正常进行,严重挫伤了夫妻感情等等。此外还包括被判重刑、欺诈性抚养子女及等对婚姻当事人造成严重伤害的行为。所以如果法律规定的范围过窄,就容易造成对受害一方的合法权益无法全面保障。因此,婚姻法应扩大离婚损害赔偿的过错范围。在立法技术上应考虑采取列举性规定与概况性规定相结合的方式,在列举性规定之后增加一个概况性规定:“其他导致离婚的重大过错”,具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节、伤害后果及大众的一般认识来确定。
五、关于第三者能否成为责任主体的问题。
关于离婚损害赔偿义务主体的问题,主要是过错方配偶，但是在重婚和有配偶者与他人同居的情况下还涉及第三人责任的问题。对于离婚损害赔偿责任的追究能否针对第三人的问题，理论界有人主张第三者介入他人婚姻,不仅侵害了婚姻当事人的配偶权,妨碍了他人婚姻家庭的安宁,而且冲击了法律所保护的婚姻家庭关系。这实质上就是对法律的破坏和违法,因而,第三者的行为应当受到法律的否定评价，应该将第三者列为赔偿义务主体。大多数因重婚、姘居而引起的离婚并同时提起离婚损害赔偿的案件来看,婚姻法司法解释规定的损害赔偿责任主体就有过于狭窄之嫌,而宽纵了具有对无过错方构成严重侵权和造成重大后果的第三者所应负的民事侵权赔偿责任。当然，我们既承认第三者应负连带责任,但又反对将应负连带责任的第三者加以泛化,应将负连带责任的第三者限定在:因第三者导致他人离婚的行为情节严重、产生重大后果并对无过错方造成重大损害的情况,而排除仅仅存在婚外恋而无实质性的连续较长期的婚外而致离婚的第三者。一般来说，配偶一方与第三人共同实施侵害无过错配偶一方配偶权行为的,应当承担共同侵权责任。但是考虑到配偶权侵权的特殊性,在有些情况下,无过错配偶一方可能顾念夫妻感情或基于其他原因而“宽恕”侵权配偶一方的过错,但不应该排除他(她)有单独追究第三者侵害配偶权民事责任的权利。
六、关于举证责任的问题。
离婚损害赔偿的举证在实践中是一个较为困难和复杂的问题,根据“谁主张、谁举证”的举证原则,在离婚损害赔偿的种种法定违法行为中,受害方无一不处于弱势地位,且以妇女为大多数，仅以其单独之力取证、举证,难以实现。再加上中国传统观念里有“清官难断家务事”的想法,所以受害方在家庭暴力、虐待等情况下往往很难取得关键的人证。特别是在无过错方以过错方重婚、与他人同居等事由请求损害赔偿的问题上,举证更加困难。这是由于过错方重婚、与他人同居在大多数情况下采用秘密的方式进行,使无过错方无法知晓,更难以取得证据。即使无过错配偶采取跟踪、拍照、等方法掌握了一定的证据和线索,也因其证据的取得方式不具备合法性难以被法官认定和采纳。在此情况下,无过错配偶的合法权益不能得到有效的保护。
笔者认为对当前举证责任可以试行两方面的改革,一是在举证问题上适用高度概然性证明标准。即法官基于概然性认定案件事实,从获得证据推出的结论虽还不能完全排除其他可能性,但至少有十之八九可以得出待证事实的结论就可以了。这种举证原则通过适当地降低了证明要求,从而可以较大限度地支持无过错方的诉讼请求。二是在特定情况下运用过错推定原则作为归责原则，即举证责任倒置。由于《民事诉讼法》规定了“谁主张，谁举证”的证据规则，而无过错方基于其弱势地位往往难以收集到充分确凿的证据，因此，需从证据规则入手，针对具体情况，作一些变通规定。在特定情况下，当无过错方收集的证据表明对方有过错，但尚不充分时，可以考虑举证责任倒置。即由过错方承担举证责任，如果他不能提出充分确凿的证据证明自己没有重大过错行为，就要承担因此产生的不利后果。
七、应进一步明确离婚损害赔偿中经济损失赔偿和精神损害赔偿的有关内容。
由于有些离婚损害更多的是对于受害方精神上的打击和折磨,比如虐待等。为了抚平无过错配偶一方的精神创伤,同时制裁侵权行为人,婚姻法应当明确规定:无过错配偶一方基于侵害配偶权之诉,有权要求侵权人承担损害赔偿责任,这种损害赔偿包括经济损失赔偿,更主要的是精神损害赔偿。
（一）经济损失的赔偿范围。
通常情况下,对财产权的侵害导致受害人财产利益的损失,法律通过赔偿损失、恢复原状等民事责任方式予以救济。建议我国婚姻法应该借鉴其他国家立法，将财产损害赔偿的范围扩大为财产损害和期待权损害。期待权损害的范围包括了因抚养请求权、夫妻财产所生之受益（为现实损害）、法定继承权、夫妻财产契约、遗赠所生之利益之消灭对当事人造成的损害。当然，如果期待权损害的范围不加限制就会给司法实践带来困扰，因此，可以把期待权损害限制在一定范围之内。有学者主张，继承权和遗赠由于将来能否具体实现尚不确定，故应该排除在期待权损害范围之外。
（二）精神损害的赔偿数额的确定
根据我国婚姻法司法解释（一）的规定:“涉及精神损害赔偿的,适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。精神损害不同于财产损害,无法适用等价赔偿的原则。笔者认为,确定离婚精神损害赔偿的数额,应坚持如下原则:1、适当补偿原则。2、公平原则。3、法官自由裁量原则。台湾学者王泽鉴提出了“评定客观化说”对我们有很大的借鉴意义。赔偿数额评定客观化首先表现在,应当考虑影响赔偿数额量化的主客观因素。从司法实践的分类来看,那些主客观因素可归纳为必要因素和参考因素两类。
所谓必要因素,也称必要情节,是指法律、判例和司法解释所作出的影响赔偿数额的主客观情节。对于离婚精神损害赔偿来说,适用的必要情节主要有:1、侵害人的过错程度。是故意还是过失,或是推定过失。过错大,赔偿责任亦大。在法定或特定情况下,推定行为过错和无过错,也应作为承担责任的要件。2、侵害行为的具体情节。主要是指侵害的方式、场合、范围等,侵害行为情节恶劣者,赔偿责任亦大。3、侵权行为所造成的后果。根据损害后果的轻重,可确定赔偿责任和赔偿数额的大小,侵害后果包括侵害行为所产生的影响,该影响的大小,亦可作为确定赔偿数额大小的理由。4、侵权人承担责任的经济能力。侵权人的经济能力和社会地位明显低于被侵害人的,其承担赔偿的能力有限,赔偿数额应相应减少。5、侵权人的获利情况。6、管辖法院所在地平均生活水平。所谓参考因素或称酌定情节,是指除必要因素外,案件中确实存在,由人民法院灵活掌握、酌情参考的客观因素。在离婚精神损害赔偿中,这些因素应包括:1、侵权人主体类别。如系社会知名人士、社会地位较高的人士,或对社会具有一定影响力的公民,可能会影响赔偿数额高低的确定。2、受害人的身份、资历、社会地位等与精神损害程度的情况,有可能影响赔偿数额的高低幅度。3、侵害人的认错态度和受害人的谅解程度,可能加重或减轻侵害人的赔偿责任。4、当事人双方的经济状况。《精神赔偿解释》中仅提出考虑侵权人的实际赔偿能力,未对被侵害人的经济能力加以考虑,似有不妥,可能会产生适用法律的不平等。
八、关于借鉴台湾学者区分离因损害与离婚损害的问题。
台湾学者林秀雄先生把离婚之损害(即离婚时的损害,我们称之为广义的离婚损害)分为两种:一种是离因损害;另一种是离婚损害(我们称之为狭义的离婚损害)。其所谓离因损害是指配偶一方导致离婚的侵权行为所造成的损害;而离婚损害则指由于离婚而对无过错配偶造成的损害。这种分类法的标准是损害的原因,依此分类法,离因损害的原因在于导致离婚的配偶一方的侵权行为,狭义离婚损害的原因仅在于离婚这样一个事实。
依据林秀雄先生对离婚之损害的区分,我们在上文对我国离婚损害赔偿制度的性质进行了分析,得出了我国离婚损害赔偿制度实质是离因损害赔偿制度。这项制度解决的问题是对因侵权行为受有损害的无过错配偶提供救济。对无过错配偶来说,损害可能不止这些,离婚本身还可能带来其他的损害,如扶养请求权的丧失、基于夫妻财产契约所生利益的损失等等。这些损害的救济仅靠离因损害赔偿是不够的,因此有必要在离因损害赔偿制度之外建立狭义离婚损害赔偿制度。这个制度最大的好处就是“请求权人无须负担对他们来说几乎是难以取得的他方有过错的证据责任，只要负责举证离婚使自己的生活水平下降或遭受了某种损害即可”，并因此要求对方支付一定的费用，支付费用的标准以维持婚姻存续期间的生活水平为参照。
九、关于诉讼时效的认定问题。
关于时效的问题,司法解释（一）第三十条第一款分三种情况对离婚损害赔偿提出的时间作了规定。但笔者认为,司法解释（一）中关于“离婚后一年内”的时效规定,仍不完善,因为其违反了民法中关于诉讼时效的一般规定。民法通则第一百三十七条规定,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。根据司法解释（一）规定,“离婚后一年内”强调的是离婚判决生效后的一年而不是知道或者应当知道权利被侵害后的一年。而作为被告的无过错方在离婚后一年内,不一定能知道或者应当知道自己的权利被侵害。婚姻法在性质上属于民法,因此民法总则关于时效的规定也应当然地适用于婚姻法;同时,离婚损害赔偿设立的目的,是要就已造成的财产或非财产损害予以补偿,让受损的利益得到救济。如果把请求赔偿的时间界定在离婚时或离婚后一年内,有可能使该制度不能实现其应有的目的。而且司法解释（一）第三十一条对离婚后再次请求分割夫妻共同财产的诉讼时效的规定也是“从发现之次日”起计算,其实这也是婚姻法遵循民法诉讼时效规定的体现。因此,笔者认为,从保护受害方利益和法条间的协调角度出发,离婚损害赔偿请求既可在离婚时提出,如果在离婚时未提出损害赔偿要求的,在离婚判决生效后,无过错方在知道或者应当知道权利被侵害之日起一年内,仍可提出离婚损害赔偿之诉,逾期则视为放弃。
总之，新婚姻法规定离婚损害赔偿制度是一大历史进步，但是，我国的离婚损害赔偿制度仍然有很多不足之处需要改革和完善。笔者最后想谈的是离婚损害赔偿制度在实践中尤其是在广大落后农村的贯彻问题，制度再好，贯彻不下去，也形同一纸空文。目前离婚损害赔偿由于种种原因在我国社会生活中很难实现，尤其是在农村，受害妇女根本没有提起离婚损害赔偿的法律意识，致使受害妇女的合法权益得不到有效的保障。法学理论研究者和法律实际工作者应该深入基层和农村调查研究，征求意见，为我国立法的完善以及法律的贯彻实施提供最充分的实践参考和依据。
注释与参考文献
1、薛宁兰.我国离婚损害赔偿制度的完善[J].法律适用，2004（10）
2、王世贤.论我国的离婚损害赔偿制度[J].中华女子学院学报,2005(3).
关键词：精神损害；赔偿法定性；损害赔偿制
一﹑“精神损害”具体内涵的分析界定
对于“精神损害”的具体内涵，我国法学理论界存在广义说和狭义说两种学说。广义说认为，精神损害包括精神痛苦和精神利益的损失。其中，精神痛苦是指自然人因人格权受到侵害而遭受的生理，心理上的痛苦，导致自然人的精神活动出现障碍，或使人产生愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等不良情绪。而精神利益的损失是指自然人和法人的人身利益（包括人格利益和身份利益）遭受侵害，如名誉权受到损毁，肖像权受到侵害等。狭义说认为，精神损害就是公民因其人格权受到侵害而遭受的生理上、心理上的痛苦及其他不良情绪。如果我们转换一下思路，不难发现广义说和狭义说的分歧，实际上是由于对同一个问题的不同回答而导致的差异。这个问题就是精神损害与非财产损害之间的关系。对此笔者认为，精神损害与非财产损害不能混为一谈，两者无论是在概念的宽泛度上，还是在救济方式上，都存在一定的差异。非财产损害的概念要明显大于精神损害的概念。因此，狭义说的观点更加符合精神损害赔偿的制度设计，突出了精神损害的特殊性。
其一，精神损害赔偿作为一种对人格权的补救方式，是对受害人所遭受的精神痛苦所进行的补偿，以求实现精神损害赔偿调整、慰抚与制裁的功能。正是由于这个原因，精神损害应限于因人格权或其它权利受到侵害以后所遭受的生理痛苦、精神痛苦以及其他不良情绪，而不应包括人格权遭受侵害的事实本身，即所谓精神利益的损失。因为精神利益的损失仅仅是导致精神损害的根源，也是精神损害能够获得赔偿的前提，其本身并不是精神损害。
其二，精神损害应该具有特定的主体适用范围，它只能是自然人在其人格权等权利受侵害以后所遭受的生理疼痛和精神痛苦。因此法人不可能存在精神损害。其原因在于：其一，精神损害赔偿制度作为法律人性色彩的集中体现，是“以人为本”和法律人文关怀思想的产物。法人作为一个社会组织，尽管一定程度上负载着人们的情感，但是，“法人，相对于这世界终极价值源泉的自然人而言，只能是手段”，因此法人不具备承认其精神损害人本关怀的价值基础。其二，现实生活中，法人精神利益的丧失，主要表现为财产上的损失，如企业收入的下降，利润的减少，这些损失都可以通过主张财产赔偿，或其他民事责任方式的承担来予以弥补。因此，凡是精神损害，必须与自然人相联系，而与组织体无关。这也正是大陆法系和普通法系以及我国民法将精神损害的主体范围限定于自然人的原因所在。
因此笔者认为，精神损害的具体内涵可以界定为自然人因人格权或其它权利受到侵害所遭受到的生理疼痛、心理痛苦及其他不良情绪。当当事人一方遭受精神损害时，如果赔礼道歉、恢复原状等方式的民事责任都无法使当事人的精神状态恢复到未受侵害前的状态，此时使受害人获取一定的物质利益来抵消、减轻他的精神痛苦则成为最佳的选择。那么，所谓的精神损害赔偿就是指一国法律所确认的以财产赔偿的方式来救济和弥补受害人的精神痛苦的一种民事法律制度。
二、精神损害赔偿法定性的立法模式比较
由于精神损害赔偿的法定性原则是整个制度的核心和基石，各国（地区）都曾在立法中对精神损害赔偿的适用范围做出相应规定。传统大陆法系国家关于精神损害赔偿的适用范围，可以总结为三种模式：
1.概括主义。这种模式在法律上不具体列举精神损害赔偿的具体范围，而只做出一个概括，抽象的规定。法国法即采取此种模式。《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿责任。”从该条规定来看，这里的损害即包括财产损害，也包括精神损害，起因十分广泛。司法实践中，法官可以援引该条规定适用于精神损害赔偿案件。
2.列举主义。这种模式具体规定了精神损害赔偿的适用范围，德国法采取这种模式。《德国民法典》第253条规定：“对于非为财产损害的损害，只有在法律规定的情形，才可以请求以金钱赔偿。”并且在其847条对可以适用精神损害赔偿的情形做出了具体规定。依据这条规定，德国精神损害赔偿的适用范围比较狭窄，局限于身体权、健康权、自由权和权。
3.折中主义。这种模式采取了抽象概括与具体列举相结合的方式，以瑞士为典型代表。根据《瑞士民法》的规定，尽管精神损害赔偿的适用也要以法律明文规定为限，但由于该民法典第28条于世界上首次提出一般人格权的概念，更于《瑞士债务法》第49条规定了“因过失损害他人人格关系，应负损害赔偿责任”，确立了一般人格权的保护制度。实际上打破了精神损害赔偿的适用范围限制，使侵害人格权而遭受的精神损害均得以赔偿。
比较而言，上述三种模式各具特色，但概括主义过于原则和抽象，司法实践中对其具体运用要完全依靠法官的自由裁量权，因而很少为其他国家立法所仿效。而具体的列举模式则又限制了人格利益的保护范围，使得新的人格利益遭受侵害以后，受害人难以获得救济，这与人权保障不断发展的趋势是相违背的。正因为如此，德国法院随后通过一系列判例发展出一般人格权的概念，扩展了精神损害赔偿的适用范围。相比较于前两种模式，折中主义的立法模式最为可取。因为从总的发展趋势来看，它既符合人格权开放性的特点，同时也注重对法官自由裁量权的限制。
英美法系关于精神损害赔偿的适用范围，并没有法律明文规定才可适用的规定，而是充分体现了判例法以具体个案为裁判的特色。也就是说，在英美法系不是以法律明文规定的权利受到侵害作为当事人能够请求赔偿的依据，而是将精神痛苦本身作为当事人能够请求赔偿的事由。并且伴随着时代变迁，其对精神痛苦的认定标准也在不断发展之中。
应该说，无论是大陆法系还是英美法系，在精神损害赔偿制度发展的早期，无论采取何种方式来规定精神损害赔偿的适用范围，其立法态度都是谨慎的，都试图通过法律规定，对这一问题加以控制。其原因无外乎基于为防止人格权的商品化，防止精神损害赔偿请求权的滥用以及约束法官的自由裁量权等因素的考虑。然而，随着时代的不断发展，加强人格权保护的浪潮在全世界范围内不断高涨，关于精神损害赔偿适用范围的限制性因素也发生了很大变化。人们不再认为因人格权受侵犯得到金钱补偿是有损人格尊严的行为，以及拓宽精神赔偿适用范围也并不必然导致滥诉情形的出现，因此扩大精神损害赔偿请求权成为世界各国共同的趋势。其中大陆法系主要表现为对精神损害赔偿适用范围的突破和扩张，但仍然集中于精神性人格利益被侵犯这一领域。上述德国和瑞士在此问题上的修改就很好的说明了这一点。而英美法系则表现为对精神痛苦的认定标准不断发展，逐渐放宽的趋势。由最初的“身体同时受害理论”与“身体受影响理论”，到“危险领域理论”，直至发展到“被告之一般注意理论”及“当事人关系理论”。即“纵观英美法关于精神痛苦赔偿请求权的发展趋势，是由身体伤害而生精神痛苦，到只要对身体有影响，或身体有伤害之危险，即可请求；由为自己而忧虑到为他人忧虑；由受害者自己之请求到旁观者亦可请求。而旁观者之请求权亦从事后有身体伤害为要件，到不以具有身体伤害之症状为必要，只要旁观者与直接受害人有密切关系，即可请求。”
由此可见，精神损害确实存在，但是是否可以得到补偿，以及在多大范围与程度上可以得到补偿，则取决于各国的历史文化传统、经济水平、法治程度以及一国精神损害赔偿制度的设计。因此，精神损害赔偿的适用范围并不是固定不变的，以上各因素的变化必然会折射到一国精神损害赔偿制度中。
三﹑精神损害赔偿法定性原则的现实评析与完善构想
在我国，自从《民法通则》颁布之后，我国人格权法中就确立了精神损害赔偿制度。《民法通则》第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”此处虽然没有明确规定精神损害赔偿这一称谓，但司法实务界一般认为，这里的赔偿损失包括物质损失和精神损害。随后国务院1991年颁布的《道路交通事故处理办法》以及1993年出台的《消费者权益保护法》进一步确认了交通事故中侵害生命权以及消费者的生命权、健康权、人格尊严及人身自由受侵害时引起的精神损害可得赔偿，使得精神损害赔偿的法定范围有所扩大，但尚不足以周全的保护公民的合法权益。针对上述存在问题，在大胆探索，全面总结既往司法经验并结合相关法律规定的基础上，最高人民法院于2001年3月10日公布实施了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，在该解释中，立法者采用了概括与列举相结合的方式，确定了精神损害赔偿的范围、标准，使得精神损害赔偿不仅适用于对人格权的侵害，而且适用于对一般人格利益、身份权、具有人格象征意义的特定纪念物品的侵害等，使精神损害赔偿的适用范围得到了比较全面的规定与拓展。可以说，精神损害赔偿司法解释在适用精神损害赔偿制度保护人身合法权利方面，具有里程碑性质的意义。特别值得一提的是，现行精神损害赔偿司法解释对于侵犯人格尊严权和人身自由权，明确规定可以请求精神损害赔偿进行法律保护，这是又一个重大突破。体现了实践和理论对精神性人格权认识的进步。
通过对上述精神损害赔偿司法解释的考察，结合既往法律规定，可以发现在这一问题上，我国民法虽没有精神损害赔偿适用范围以法律规定可以赔偿为限的明文规定，但精神损害赔偿适用范围的法定性原则始终是贯彻我国精神损害赔偿制度的主线，从这一制度的价值、目的以及发展方向等因素出发，确定我国精神损害赔偿制度的适用范围时应该基于以下几项原则考虑：
第一，本着全面保护人的精神价值和人格尊严的目的，精神损害赔偿可适用的不法行为的种类，请求权的主体以及赔偿方式等应适当的放宽，为不断变化的社会生活留下必要的法律空间，从而与人权保障日益发展的世界潮流趋于一致。
第二，对于精神损害赔偿的适用范围也应该有明确有效的控制。一方面，法律不可能也没有必要对任何情况下产生的任何精神损害都予以救济。另一方面，衡量损害程度的标准也应当易于操作。因为精神损害的无形性决定了法官必然在法律限度内拥有一定的自由裁量权，而精神损害赔偿制度实施效果的好坏，在很大程度上取决于法官是否适度裁量。因而，单从理论层面来讲，在我们这样一个成文法国家，精神损害赔偿适用范围的确定可以采用类型化和概括化相结合的方式，这样既保持了法律的稳定性与妥当性，避免司法实践中的随意性，同时又为精神损害赔偿适用范围的合理发展留下必要的空间。在这一点上，上述德国民法和瑞士民法的做法对于我国精神损害赔偿适用范围的确立，具有很强的借鉴意义。
第三，应进一步加快一般人格权制度的构建及其范围界定，从而为精神损害赔偿的具体适用提供法律依据。由于迄今为止基本民事立法中一般人格权制度仍处于缺失状态，尽管精神损害赔偿司法解释弥补了我国因一般人格权制度的欠缺而导致的不足，但由于司法解释毕竟不具有创设基本民事权利的效力，因此应尽快通过完善人格权法的立法建立一般人格权制度。这对于全面保护民事主体的人格利益，弥补现行立法不足以及进一步加强我国民事立法的科学性，均具有重要意义。
综上所述，精神损害赔偿的法定性原则始终是贯穿于我国精神损害赔偿制度的主线。在其具体创设上，应该采取立法做出概括性规定和司法实务创造性运行相结合的模式，通过在民事立法中建立一般人格权制度，同时与相关法律协调衔接，合理扩展精神损害赔偿的适用范围，将法官的自由裁量权限定在合理的空间之内。此外还应该在司法实践中不断总结，及时将典型判例和司法经验上升为立法，突破精神损害赔偿法定性的僵化，以求精神损害赔偿制度的不断完善。
参考文献：
［1］王利明主编．民商法理论争议问题—精神损害赔偿．中国人民大学出版社．2004年版．
论文关键词 精神损害 赔偿范围 法律适用
精神损害这一概念，仅有少数国家在立法上使用，精神损害包括身体遭受的痛苦，精神受到恐吓，极度焦急，诋毁名誉，伤害感情，精神刺激，社会的贬抑以及类似的损害。精神损害赔偿的范围关系到民事主体的哪些民事权利遭受侵害可以请求精神损害赔偿。精神损害赔偿制度是民法中的重要组成部分，而精神损害赔偿制度的适用范围更是该制度的重之重，其重要性不容忽视。
一、精神损害赔偿制度适用范围的历史演进
（一）我国对精神损害赔偿制度适用范围的立法动向
我国建国之初，由于受前苏联的影响，思想上长期存在一种误解，认为精神损害赔偿是资产阶级的产物，人的生命健康不可能用物质来估价，人身的损害只有引起财产上的损失，侵权人才承担赔偿责任，这就导致了我国精神损害赔偿制度在相当长的一段时间内存在空白。 （二）我国精神损害赔偿的适用范围及其理论基础
1.有关自然人人格权的精神损害赔偿
人格权是自然人具有的、对于“人之所以为人”的那些属性所享有的排他性绝对权（而绝非支配权）。此一权利是人之自由与尊严在实证法上的折射。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）中规定自然人因生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权等人格权利遭受非法侵害时，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。《侵权责任法》中也规定了，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。而人身权通常可以分为人格权与身价权两大类。人格权是以权利人的人格利益为客体的权利，身份权是特定民事主体而以主体身价上的利益为客体的权利，由此可以看出自然人的人格权是精神损害赔偿制度的重要组成部分，不容忽视。
2.有关自然人身份权的精神损害赔偿
身份权指的就是两个权利主体基于一定身份关系所发生之权利。身份权的权利主体，仅限于自然人。司法解释中规定，非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。这里的监护权就是基于身份权而产生的，亲属之间基于一定的身份关系而享有一定的权利，同时具有特定的精神利益，一旦身份权受到伤害，也就伴随着精神利益受到损害。我国《侵权责任法》为身份权的保护提供了法律上的依据，这是我国精神损害赔偿制度的一大进步。
3.有关自然人死亡后其亲属的精神损害赔偿
自然人的权利能力，在传统民法上被认为始于出生，终于死亡，但是自然人死后其亲属基于特定的身份关系需要维护已死的人格利益，如他人对已死人的人格权等权利进行侵害，已死人的亲属此时的精神容易遭受侵权人的伤害，所以法律应赋予已死人亲属请求精神损害赔偿的权利。我国司法解释中规定自然人死亡后，其亲属因侵权行为而遭受精神痛苦，向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当予以受理。
4.有关自然人特定财产损坏的精神损害赔偿
传统民法上一直忽视人对物的感情等精神利益的保护。自然人的特定财产对于自然人来说具有特殊意义，并且一旦毁损就不能修复，或者修复后就没有原来特殊的意义了。为了弥补物在民法保护上的不足，我国司法解释中规定，具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。自然人的特定财产权受到侵害时必然会引起精神损害，所以特定财产也属于精神损害赔偿制度的适用范围。
二、我国精神损害赔偿制度适用范围的立法中的问题分析
（一）我国精神损害立法体系不够完善
我国在立法技术上采用的是列举主义立法体例，这能帮助权利人能及时认识到自己的何种权利在受到侵害时能够取得精神损害赔偿，也能为法官在审理相关案件时提供足够的法律依据。可是，这种立法体例比较落后，并不能使受害人在受到精神损害时，就能够得到侵权人的精神赔偿，具有很强的局限性。
还有一点，就是对于精神损害赔偿，我国仅限于民事侵权部分，而在侵害较为严重的刑事方面却没有相应的权利规定。我国《刑事诉讼法》第77条规定被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。可见当事人只能就其中的直接的物质损失提起赔偿要求，而不能向侵害人提起相应的精神损害赔偿，这无疑是我国法制的上的一大缺陷。
（二）对有关民事权利保护也不够完善
1.违约责任的精神损害赔偿 2.特定财产范围的不确定
三、我国的精神损害赔偿制度适用范围的完善
随着社会的进步和，法律这一社会规范除了注重保护人们的财产权利等物质性方面的权利，同时也越来越多的注重保护人的精神权益。精神损害赔偿制度标志的发展状况是衡量一国民主法治程度的重要标志，而精神损害赔偿适用范围又是其不可或缺的重要组成部分，我们应当对精神损害赔偿制度给予足够的重视，扩大精神损害赔偿制度的适用范围。
首先，我们应当允许当事人在刑事案件中可以向侵害人提起精神损害赔偿。在许多刑事案件中，特别是侵害公民生命权、健康权的的刑事案件，不仅会给受害人造成财产损失，而且也会给受害人的亲属带来精神上的伤害，有的是终生都难以抚平的精神创伤，其造成的精神损害的程度远远超过人格权民事案件所造成的损害。在刑事中引入精神损害赔偿制度，不仅可以对被害人予以慰藉，而且还可以加大侵害人的惩罚力度，防止类似侵害案件的发生。
其次，我们应当在严重违约的有关人身权的合同中引入精神损害赔偿制度。合同主要涉及人身权方面的，因违约导致当事人的人身权受到重大伤害，而给当事人的人身带来心灵上的创伤，我们应当立法予以保护，从而加强对当事人精神方面的利益保护，并且能很好的预防违约事情的发生。
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