时间：2023-01-31 23:43:02
导语：在国际私法立法论文的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
我国经济的飞速发展，经济市场的越发开放，使得适应经济发展和社会发展的相关领域得以细分，传统的会计行业也细分出诸多的领域或行业以适应时代的发展和经济的需求，司法会计便是会计衍生出来的，其在经济领域和社会生活中发挥着至关重要的作用。
司法会计在治理功能中起着重要的作用，但是由于诸多原因的的阻扰，使得我国司法会计在舞弊治理过程中存在着种种问题，本文将以司法会计在我国发展过程中中存在的问题和原因剖析以为我国的司法会计发展提供可行性意见。
一、概念界定
司法会计活动，是指涉及财务会计业务案件的调查、审理中，为了查明案情，对案件所涉及的财务会计资料及相关财物数量进行专门检查，或对案件所涉及的财务会计问题进行专门鉴定的法律诉讼活动。这是司法会计一词的基本概念。 司法会计定义在国际和国内都没有同意的规定，但是概括来说司法会计不脱离法律和财务范畴。如刘勇定义“司法会计”为：“件资金及其运动规律的分析，根据会计资料及其相关的其它经济资料，动用专门方法，从中收集会计证据的活动。”又如：“所谓司法会计，是指司法机关在诉讼过程中，为了查明经济案件或其他案件中有关财务会计问题，依据法定程序，指派或聘请具有专门知识的人员，进行审核、检查和验证，并对照法律、法规和一定标准，收集判断并且提供证据的一种诉讼活动。”
二、司法会计理论在我国发展现状
由于全球经济的快速发展，企业的舞弊行为也相应增多并且手段越来越高明，所占法律案件的比例也达到惊人的数量。随着经济全球化进程的加速，我国市场经济与世界接轨后受到全球化的影响，发展的同时也伴随着大量上市公司欺骗案件的发生。
人民法院在受理经济诉讼案的过程中，由于于涉及财务会计报告与信息等作为证据而需求会计专业人员的职业判断，与此同时司法会计因此顺其自然开始，司法会计相关研究开始蓬勃发展，国家有关司法机构开始着手设立司法会计从业岗位并山此而鼓励并引导，同时一些大型并且有较高影响力的会计事务所也不约而同地逐步开展初具规模的法务会计业务，高校也影响号召以就业为导向开设法务会计专业课，以用来满足广大社会的发展要求。
尽管法务会计在我国产生以来有了一定的发展，但由于产生时间较晚等因素制约，其相对于欧美发达国家口渐成熟理论体系与实践应用相比，仍存在许多不完善之处。如司法会计各项制度不尽如人意，司法会计理论框架不完善理论体系不够成熟，社会认知度不广泛难以引起重视等。
但是我们也要看到司法会计理论研究利好的一面。通过近年学者及实务者的研究来看，法务会计的研究趋势已经向发展中中国家扩展。司法会计源自西方，从上个世纪八十年代进入中国，理论界与实务界对其理论与实践的摸索逐步展开，法务会计在市场经济活动中的重要性也日益受到重视，并且认知度也在逐步提高，司法会计存在的价值和意义逐步被社会所接受。
三、司法会计理论存在的问题
1.司法会计理论的原创度低。
我国司法会计理论研究起步较晚，我国相关学者开始研究司法会计理论之时，国外已然形成了相对完善的理论研究系统，我国为了拉近与国外研究的差距，所以我国的诸多司法研究理论是在借鉴国外司法理论学术研究成果的基础之上形成的，这一行为在短期内可以促进我国司法会计理论研究的进步，但是他不利于我国司法研究的健康稳定发展，使得我国的司法会计理论研究领域存在着剽窃的现象。
2.理论体系的滞后性。
尽管我国的司法会计理论研究在借鉴国外学术研究的基础之上已然形成了相对丰硕学术成果，但是由于原创性较低，使得我国的学术研究总是落后于国外的相关研究。
而且我国的诸多司法理论研究内容空洞而苍白无力。须知理论研究的目的是为了服务现实基础，司法会计理论研究同样是为了服务其相关领域，并未法律实施和经济发展提供科学合理的理论保障，理论的滞后也限制法务会计在实际中发挥作用，加之社会对此重视程度与资金投入不足，对我国经济纠纷的解决与司法运行有效性造成了不小的影响，因此，应当着力巩固并进一步提升法务会计框架与理论体系的完整，汲取国外先进经验最大限度的构建富有鲜明中国特色模式的法务会计理论体系与框架。理论是实践的基础，没有理论的合理合规的指导，实践的道路必然是崎岖的，甚至是偏离轨道的，产生极其不可磨灭的可怕后果。
因此，重视并认真对待法务会计的理论体系建设是重中之重。
结语
在倡导和谐社会的今天，和谐社会要求社会系统中的构成要素处于相互联系和相互协调的状态，为了使得社会各方面的利益关系得到妥善的协调。同时也从我国当前社会主义市场经济环境下及我国企业外部市场的发育程度。司法会计可以为我国的社会主义市场经济环境和法律实施保驾护航。故而，加强司法会计理论研究很有现实意义和理论价值。
作者简介
论文关键词:国际私法 国内法 国际法
国际私法作为调整涉外民商事法律关系、解决法律冲突的法律部门,其性质从19世纪中叶以来就一直是个长期争论的问题,各派学者众说纷纭,其中就国际私法是国际法还是国内法,法学家们主要观点有三类:世界主义学派的“国际法说”,认为国际私法是国际法;民族主义学派的“国内法说”,认为国际私法是国内法;二元论的“特殊法律部门说”,认为国际私法具有国际国内双重性质。
一、国际私法性质各种观点及分析
国际私法是国内法性质还是国际法性质,无论是在历史上还是在现今社会,理论界都持着不同的观点,具有影响力的可概括为以下三类学派:
(一)国际法学派
持这种观点的学者认为,国际私法是国际法性质的法律部门,将国际私法的地位提升到与国际法同等地位,认为有一种凌驾于一切国家之上的“超国家的国际私法”存在。主要代表人物有:德国的萨维尼、巴尔,法国的魏斯,意大利的孟西尼等。他们主张,国际私法调整的社会关系已经超出一国范围,并且这种社会关系跟国际公法所调整的社会关系在本质上是没有差别的,因此国际私法具有国际性。如法国的魏斯在其所着的《国际私法手册》一书中指出,国际私法与国际公法的最终目的都在于调整国家之间的关系。同时,国际惯例和国际条约已成为国际私法的重要渊源,并且国际条约在国际私法的渊源中所占的比重越来越大已成为必然趋势。
我们认为,该学派的观点不管在国际私法调整的社会关系上还是在其渊源上,都过于夸大了国际私法与国际法的一致性,完全忽视了国际私法与国际法之间的区别。同时,他们所说的国际法,主要是指调整国际主体之间的法律,即国际公法,而国际私法调整的是涉外民商事法律关系,两者的调整对象虽存在交叉之处,但是不能过于片面将二者同一,可见该观点将国际私法与国际法的调整对象混同了。
(二)国内法学派
国内法学派认为,国际私法是国内法性质的法律部门,而不是国际法的一个部门,他们主张每个国家都可以制定本国的国际私法,各国国际私法只是本国国内法的一个分支。主要代表人物有:德国的康恩,法国的巴丹、巴迪福,英国的戴西、莫里斯,前苏联的隆茨等。在他们看来,国际私法是由主权国家立法机关以该国国内自身利益与意志为出发点,制定的调整非主权者之间民法关系的国内法,不具有普遍约束力。如“不动产物权依物之所在地法”、“程序问题依法院地法”等原则或规则,虽被许多国家采用,但它们都是通过国内法予以规定的,其具体内容与适用范围不尽相同,在国际上也不具有普遍约束力。
通过研究和分析可知,一方面,该学派的学者过于夸大了国际私法与国际法的区别,将国际私法与国际法之间的密切联系完全割裂开来了。另一方面,他们认为国际私法虽然是“调整超越一国国界的私人之间关系”,但又只能是“间接地调整”,因为国际私法是通过一国冲突规范的指引而适用本国或者外国的实体法规范来调整民法关系。所以,在他们看来,冲突规范是国际私法的唯一组成部分,而不存在统一的或者公认的国际私法,可见其主张过于片面且僵化。
(三)二元论学派
该学派主张国际私法同时具有国际性和国内性,主要代表人物有:德国的齐特尔曼,捷克的贝斯特里斯基。其主要理由如下:首先,国际私法所调整的社会关系既涉及国内又涉及国际;其次,国际私法的法律渊源既有国内立法和国内司法判例,又有国际条约和国际惯例;最后,国际私法本身所涉及的利益,既涉及一国的国内利益又涉及他国的利益。譬如,有关国家的立法机关将已订立国际条约的若干国际私法规则转变成为本国的法律,这种法律就包含有一切缔约国家所共有的一些规则,从而使国际私法兼具国内性和国际性。
笔者是倾向于二元论学派的观点的,认为该观点更可取。笔者认为,国内法学派和国际法学派提出的理论根据均有明显的局限性,国内法学派仅在于通过对传统的国际私法,即冲突规范的分析来确定国际私法的性质。而国际法学派,尤其是现代国际法学派亦是仅针对现代国际私法中统一实体法进行研究,以强调国际私法的国际法性质。这两种观点均是不被接受的。
二、准确认识国际私法性质
在考察一个法律部门具有什么性质,属于哪一法律体系时,不应该从不是国际法就是国内法或者不是国内法就是国际法这种过于绝对和极端的观点出发,也不应该只停留于抽象的理论研究,更不应完全拘泥于各自调整的社会关系性质的不同,而应该从生动的现实社会生活和实践出发来进行科学的分析和研究。随着国际联系的日益加强,国际关系层出不穷,已经在国际法与国内法之间产生了许多跨领域的综合性法律部门,而国际私法发展到现阶段正已成为一个独立的综合性法律部门,国际私法是兼具国内法和国际法性质的独特法律部门。
第一,从国际私法的调整对象和法律适用来看。一方面,国际私法调整的是涉外民商事法律关系,顾名思义,国际私法所调整的社会关系既涉及国内也涉及国外,同时,调整对象主要包括自然人、法人,国家有时也参加到民商事关系中来,只是这时国家不是以政治上的权力主体,而是以民事主体的资格参加,并取得一般的民事法律地位,承担民事责任。所以,国际私法调整的社会关系是一种特殊的民事法律关系,它已超过了一国的范围,具有明显的跨国性和国际性,例如,几乎全部英格兰冲突规则已被苏格兰、加拿大和南非的判决所采纳,很多英格兰规则也已被美国所采纳。另一方面,就调整涉外民商事法律关系的法律适用而言,根据冲突法指引,适用本国法或者外国法来解决争议,协调当事人的利益关系,且必须有涉及一国以外的民商事法律关系,否则就只限于本国内的民商事法律关系,只需要适用本国的民商法调整即可,无需适用国际私法予以调整,因此,国际私法兼具国内法性质和国际性。
第二,从国际私法的渊源来看。传统的国际私法是一个国家根据自身意志而制定和适用的,其法律渊源主要是国内立法和国内司法判例,但是随着世界各国经济的发展和相互依赖性的增强,国际交往不断深入,国际合作范围不断扩大,以及国际私法的理论与实践不断发展,其调整对象日益国际化。这样,愈来愈多的国家在国际私法的立法中吸收、参照国际条约和国际惯例,或者直接以双边或多边条约的形式规定统一的实体法、冲突法和程序法规范,这使得国际条约和国际惯例日益成为国际私法的重要渊源。所以,国际私法以国内性为主、国际性为辅的趋势日益加强。
第三,从国际私法调整的社会关系的目的来看。国际法调整国家之间的关系,以求国际社会的和平、稳定、协调和发展;国际私法的目的是为了选择适当的准据法,保护涉外民商事关系当事人的合法权益,维护社会稳定和谐发展,这在一定程度上与国际法的目的是具有一致性的。虽然国际法更侧重于调整国家间的政治利益,国际私法更注重调整当事人之间的民事合法权益,但是一个国家的任何行为都是以国家利益为其根本目的的,苏联学者克雷洛夫认为,“在国际交往中,在每一个具体的公司,每一个人背后……都有它自己的国家,而在这民事法律关系中发生的任何争议,甚至有关离婚的家庭纠纷,最终都可能转变为国家之间的冲突”。⑥民商事冲突在只涉及个人或法人之间,而没有上升到国家主权的高度的情况下,是不会变成国家之间的冲突的,但是,当国与国之间的民商事冲突违背了国家主权而引起了国际冲突时,通过国际私法进行调整,则国际私法兼具的国内法和国际性就显而易见了。
三、确定国际私法性质的意义
由上所述,可以得出结论,国际私法归根到底是一个以国内法为主导并兼有国际性的独特法律部门。而国际私法发展到现阶段,确定国际私法兼具国内法性质和国际法性质,在世界上具有现实而又深远的意义。
哈佛大学法学院的Harper教授在论及国际私法中的识别问题时，曾将其喻为“包含有天使也不敢探索的领域的巨大课题”。
作为选择涉外事件应适用法律的准据法选择规则，在涉外事件不多的时代，国际私法通常被作为没有实用性的理论法、学说法划入抽象的、迂腐的法学领域。但是，时至今日，由于国际社会的急剧变化，复杂多样的涉外事件数量一路飞升。与此同时，国际私法在经历方法论上革命性巨变的同时，作为国际化时代所有法律问题的基本法，也开始具有实际有效性，并发挥了核心作用.
国际私法这门学问是在100年前我国引入近代私法制度、开设法官养成所的同时，随着对西洋法的继受而首次传入我国的。
旧韩末开化时期，曾任法官养成所教官的刘文焕作为公费留学生赴日留学归来之后，于1905年左右出版了我国历史上国第一部国际私法教科书。从内容上看，该书主要涉及法律的抵触和民法中的准据法选择，是传统的、基本的国际私法。
后来，因韩日合邦，韩国法律制度和学术研究逐步沦为日本的附属。在此后36年间，韩国进入了适用日本法的时代，韩国法学也因而丧失了独立性，只能是一片空白。即使是在解放后的混乱时期，韩国法学在相当长时间内仍处于日本法的影响之下，因而在国际私法研究方面也不可能取得什么发展。
解放后我国国际私法的开拓者是黄山德教授。1948年，受俞镇午教授之邀，黄山德教授开始在高丽大学校政法大学担纲讲授国际私法，并在1949年出版了《国际私法》（工业文化社——法庭丛书）。虽然从内容上看，该书只是对传统国际私法基础理论要点进行整理的讲义笔记，但作为解放后唯一的国际私法教科书（1956年出第三版、1964年出第四版），该书为解放后我国国际私法的发展奠定了基础，功不可没。特别需要指出的是，黄教授很早就洞察到了国际化时代的到来，并在该教科书中进行了大胆的理论探索，比如把自由民主主义的意识形态作为公序问题的标准等。此外，黄山德教授还在1949年翻译出版美国国际私法典（Restatement，ConflictofLaws1934，法务资料15辑），开在韩国介绍美国国际私法之先河；在1949年8月发表题为《国际私法的本质论和政策论》的论文等，如此种种，为初创期韩国国际私法的发展做出了巨大贡献。（法曹第1卷第5号）后因“6？25动乱”，高丽大学校避难大邱设置分校，汉城大学校也避难釜山设立分校，黄山德教授开始在汉城大学校法律大学担纲讲授国际私法，并在1952年被任命为汉城法大助教授。除国际私法讲座之外，黄教授还另外担纲讲授法哲学和刑法。作为理论性的学说法，国际私法只能是一门抽象的学问，但由于黄山德教授的讲义内容浅显易懂，国际私法开始受到欢迎。作为当时高等考试的备选科目，国际私法因其内容十分简单而被视为高得分率科目，成为许多考生的热选科目.
此后，1958年在美国耶鲁大学以“韩国国际私法中法律关系的性质决定和反致”为题获得法学博士（J.S.D）学位后回国的金辰教授，从1959年开始在汉城大学讲授国际私法。1960年，金辰教授出版教科书《国际私法》（法文社）。该书不仅对美国涉外私法的定义和高层次的美国国际私法实践的进行了介绍，而且还含有许多颇有学术深度的内容。金辰教授后于1966年赴美，目前在美国加利福尼亚州威斯敦法大讲授比较法学，并担任美国比较法杂志（AJC.L）编委，在世界比较法学领域也享有盛誉。
其次，对我国初创期的国际私法做出贡献的还有建国大学校的金容汉教授和梨花大学校的徐希源教授。从1957年发表“国际私法的前进道路”（1957年5月15日政大）开始到1986年发表“外国判决的承认”，金容汉教授共计发表国际私法论文30余篇。1962年出版的金容汉和黄山德教授的合著《新国际私法》（博英社）也被认为是金容汉教授的著作。此后，一直到1980年，韩国再也没有出版过一本新国际私法教科书。在此期间，金容汉教授的著作和徐希源教授1962年出版的新国际私法教科书作为当时仅有的国际私法教科书，共同发挥了重要作用。
在我国涉外私法从1962年开始施行后长达18年的时间里，韩国国际私法学界再也没有出版过一本新教科书，沦为一片不毛之地。一直到1980年汉城法大的李好珽教授挣脱先前的传统框架，出版具有德国风格的新教科书《国际私法》（经文社），韩国国际私法学界才迎来了新的局面。徐希源教授1982年新出版的《国际私法讲义》（法文社），作为传统的日本风格的国际私法教科书，内容简洁、现代，也深受好评。
二、作为基本法的《涉外私法》的制定
韩国成文法意义上的国际私法是在1910年韩日合邦之后，根据1912年3月敕令第21号“在朝鲜施行法例的件”开始在韩国实施的以德国民法施行法为基础的日本法例。即使是在解放后，根据美军政法令，韩国仍然继续适用日本法例。1948年大韩民国政府成立之后，根据宪法第10条，韩国继续适用日本法例。
美国开始在韩国实施军政的同时，曾在军政厅法务局内部成立法典编撰部。1948年，大韩民国政府在成立之后马上设立了直属总统的法典编撰委员会，开始着手新法典的起草工作。尽管由于“6？25动乱”，法典编撰事业一度被迫推迟，但还是从基本法领域开始，先后公布了1953年刑法典和1958年民法典。但是，受1961年5？16革命影响，其他法律都制订地都十分草率。国际私法典《涉外私法》是在1962年1月15日公布的。（黄山德，《应以严肃的态度立法》，思想界1958年12月号）。
新制定的涉外私法共计3章47条，除收入先前规定在民法典商法篇中的有关商事规定之外，还在第1条规定“涉外私法以指定准据法为目的”，指明了作为准据法选择规定的涉外私法的目的，明确了涉外私法的性质。
三、国际私法的实证主义研究
（一）司法大学院的比较国际私法讲座
在5·16革命后法律一元化政策的推动下，为充实法律人教育，汉城大学校设立了司法大学院。在这一过程中，当时的大法院院长赵辰晚、汉城法大学长柳基天、徐敦阁教授、金辰教授等做出了积极贡献。
在初创期的司法大学院讲座中，美国式法学教育居主导地位，并且新设了由两名教授共同参与的判例研究式讲座。在1962年4月1日司法大学院成立时入学的第1期学生总计41名（第14次高等考试），全部都寄宿学校。他们抱着接受全才教育的目的，接受了共同的法律教育.
比较国际私法讲座由金辰教授和杨准模辩护士共同主持，内容主要集中在英美国际私法而非先前传统的大陆法系国际私法，并注重实证性判例研究.实际上，由于法律界对涉外案件认识不足，当时的涉外事件判例几乎没有从涉外私法角度来考察民事案件的，因此，当时好象只找到了两个有关契约案件
的案例。与此相反，对于家事案件中韩国人与外国人之间的离婚诉讼，当时却无一例外地是从国际私法角度进行考察的。因此，国际私法事件似乎变成了以国际离婚案件为中心，而且在20世纪50年代的案件中还出现了许多有相当理论深度的关于国际裁判管辖权的判决。
无论如何，司法大学院的比较国际私法研究一直坚持到金辰教授1966年赴美，并在实证性、现实性研究方面做出了很大贡献。
（二）美国国际私法新方法论的引入
被称为美国国际私法革命的新方法论源于1930年左右的实用主义的法现实主义，但美国国际私法革命直到1963年纽约大法院的Babcock判决和第二次冲突法重述公布时才真正达到顶峰.然后，在韩国国内却无人对美国国际国际私法的这一新潮流予以介绍。
论文关键词:最密切联系原则 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 法律适用
一、最密切联系原则的基本理论
(一)最密切联系原则的概念
最密切联系原则(the doctrine of the most significant relationship)是指“在确立某一涉外民商事法律关系适用的准据法时,不能只按照单一的、机械的连结点去决定法律适用,而是要综合分析与该法律关系有关的各种因素,从中找出确立与该法律关系或当事人最直接、最本质和最真实的国家或地方的法律为准据法。”张仲伯教授和赵相林教授的这种观点,阐明了最密切联系原则最主要的两大特征,其一是否定传统的选择连结点的方法的机械性,主张从具体情况及特定事实出发,结合案情决定应适用的法律,选法手段更为科学;其二是法官被给予了更为广阔的自由裁量空间,在遵循立法精神的基础上灵活选法,以达成最终判决的实体正义。
另外,韩德培教授认为,“最密切联系原则,指的是合同应适用的法律,是合同在经济意义或其他社会意义及中定位于某一国家的法律。一个合同之所以适用某国法,不是因为该国是合同的缔结地或履行地,而是因为该法与合同存在密切的联系。”该定义则将重点放在了最密切联系原则在合同领域的适用上,且同样否定了僵硬套用法条的传统法律适用方法;值得一提的是,与此密切相关的特征性履行(theory of the characteristic performance)是指,在双务合同中,具有合同本质特征的一方当事人履行合同义务的行为。
笔者认为,张仲伯教授和赵相林教授对最密切联系原则的定义是更为全面和准确的。因其凸显了原则的双面优势及进步实质,既避免了走“法律关系本座说”机械化的历史缺陷,又继承了该学说追求正义的精华意义,是对原则最为恰当的界定。下面,我们将就最密切联系原则的理论渊源做以简单分析。
(二)最密切联系原则的理论渊源
最密切联系原则的提出是有其深刻背景的。它起源于德国近代国际私法之父——萨维尼的“法律关系本座说”。他主张从法律本身的性质来探讨其“本座”(seat)所在地,并从法律关系的重心以及与法律关系存在最密切、最重要的联系出发,适用该“本座”地法。该学说的意在于,强调追求对起诉案件判决结果的一致性,即对于同一案件,不论在何地受理,均能依同一个连结点指向同一地准据法,最终得到一致的判决。然而,“本座”这种过于机械和单一的理想化分类方法可实践性不强,面对由瞬息万变的现代社会所产生的愈加错综复杂的法律关系,过于一刀切地审视纠纷判断问题,实质上就是对双方当事人的不公正,结果反而违背了最初的法律基本精神。
后来英国的学者对“本座说”进行了反思和演进。1880年威斯特莱克《国际私法论》一书中提出了“最真实联系”的概念。1951年法官西门德斯提出合同准据法选用最真实联系的法律的观点。同年,莫里斯在《论侵权行为自体法》中将其引入侵权行为领域。
真正使得最密切联系原则拥有世界性影响的是美国在立法和司法实践中对该原则的运用。
1954年,在纽约上诉法院审理的奥汀诉奥汀案,奠定了适用最密切联系原则的基础。Austin夫妻是1917年在英国结婚的,十四年后Austin(被告)弃妻儿前往美国且再婚。其妻(原告)两年后来到纽约与被告达成别居协议,约定丈夫每月给妻儿50英镑生活费,妻子则不得在别居及夫离婚与再婚问题上起诉。妻子回国,丈夫并未支付生活费。次年,妻子在英国法院提起别居之诉,法院裁决丈夫给付生活费,丈夫不履行裁决。妻子又到纽约州起诉。丈夫主张妻子1934年在英国的起诉已使协议失效。纽约州法院依法判丈夫胜诉。妻子不服判决,继续上诉。最终,纽约州首席法官富德采用了与合同有最密切联系的英国法律为合同准据法,取代了传统的国际私法中单纯根据合同“缔约地”或“履行地”确定准据法的方法。他指出:,纽约州与案件的唯一联系是分居协议的缔结地和非实质性履行地,并且这种联系带有偶然性和虚假性。而英国则是双方当事人的本国。双方在英国结婚、生子,共同生活14年,被告在英国遗弃妻儿,原告又是在英国抚育子女。诸多联系聚集地是英国而非美国纽约州,因而英国法律才是与该案件有最密切联系的法律。最高法院最终适用英国法判决“妻子”胜诉。值得一提的是,同样是这位富德法官后来成功的司法实践“贝科克诉杰克逊案”为最密切联系原则的最终出台奠定了基础。
在研究美国1960年贝科克诉杰克逊案的基础上,由里斯负责起草《第二次冲突法重述》(以下称《重述》)的出炉标志最密切联系原则的正式确立。该法全面而系统地规定了合同、侵权等领域适用该原则的规则。
其中,《重述》第一百四十五条规定:在确定所要适用的准据法时,应考虑损害发生地、行为实施地、当事人住所、居所、国籍、公司所在地以及营业地、双方当事人关系集中地等因素。这些连结点不仅顺应了历史需要应运而生,对司法活动中认定事实的统一性和适用法律的平等性起到了积极作用,而且被沿用至今,依然被人们视为在处理侵权纠纷时首先要考虑的几个因素。
同时,《重述》还提出另外七个因素:州和国际秩序的需要、法院地相关政策、其他利害关系州的相关政策及在决定特定问题时这些州的有关利益、对正当期望的保护、特定领域法律所依据的政策、法律的确定性、可预见性和一致性、将予适用的法律易于确定和适用。这些因素重要性因案件的性质不同而各异。实际上是对公共秩序保留和法律公正性的维护,由此完善了规则体系,它们亦被后世继承。
由此可见,最密切联系原则并不是对法律关系本座说的全盘否定,而是对其的扬弃。它不仅挣脱了传统冲突法的束缚,而且在此基础上取其精华去其糟粕,突破性地了提出软化和灵活寻找准据法的思路。实践证明,它经受住了历史的考验,其公正价值和生命力不言而喻。它的迅速发展也代表了适用冲突法应更加全面具体地考虑案情的发展趋势。那么,时至今日,随着国际社会日益频繁而广泛的交往,各国又是如何看待原则的法律地位的呢?
二、最密切联系原则立法例
时至今日,随着国际社会日益频繁而广泛的交往,各国又是如何看待该原则的法律地位的呢?
(一)将最密切联系原则作为一般性的原则
通过各相关因素顺位的规定,实现对最终适用的法律更为准确的推定。如前文述,在《重述》的推动下,美国是率先在侵权领域确立最密切联系原则的国家。
英国1995年《国际私法(杂项规定)》第11条也规定了准据法的选择此方法的针对实用性更强,明确了某一领域内的法律适用方法,同样更为准确。
(二)将最密切联系原则作为补充性的原则
相对于上述做法而言,此方式的优势在于,平衡了法律适用的确定性和可预见性、灵活性和个案公正性之间的比重。
例如,土耳其82年《国际私法和国际诉讼程序法》第25条相关规定在适用范围、前提上对最密切联系原则给予必要限制。
实际上,除了少数国家把最密切联系原则作为一般性原则以外,世界上的绝大多数国家都是将它视为补充性原则的,说明后者更符合实践的要求,我国同样是将原则看作补充性原则适用。
三、最密切联系原则的立法实践
(一)在国际上的立法实践
目前,最密切联系原则除了在美国冲突法中有了重要地位,最早应用于合同、侵权领域中外,也为此后的日本、法国、德国、瑞士、奥地利等国的冲突法立法和司法实践所接受。
1.婚姻家庭的法律适用。1992年《罗马尼亚第105号法关于国际私法关系的调整》,1990年《日本法例》都指出夫妻双方不存在共同本国法或共同住所地法,适用与夫妻有最密切联系的地方的法律。
2.继承的法律适用。1988年海牙国际私法会议通过的《关于死者遗产继承的法律适用公约》允许用更密切联系的国家的法律取代死者已有5年以上惯常居所的国家的法律,或取代死者国籍国的法律。
3.仲裁的法律适用。1989年《瑞士关于国际私法的联邦法》,英国1963年《遗嘱法》,1971年海牙《公路交通事故法律适用公约》均表明当事人无法律选择,依与案件有最密切联系原则选择准据法。
4.国籍及住所积极冲突的解决。1982年《土耳其国际私法和国诉讼程序法》,1989年《瑞士关于国际私法的联邦法》,1990年《日本法例》都列举适用最密切联系原则的条款。
5.多法域国家准据法的确定。1979年《奥地利联邦国际私法法规》,1982年《南斯拉夫法律冲突法》都有适用最密切联系原则的规则。
6.信托的法律适用。1985年海牙国际私法会议特别会议《关于信托的法律适用及其承认的公约》规定:“在没有选择准据法时,信托受与其有最密切联系的法律支配”。
可见,最密切联系原则体现于诸多的国际条约中,对国际私法的发展影响深远。
(二)在我国的立法实践
接下来,我们将立足我国的立法现状,简要讨论原则特色化的适用。
关键词：公共秩序保留立法概况完善
一、公共秩序保留的概念
公共秩序，笼统得说，是指一个国家的根本利益问题，是指关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指当一国法院在处理某国际民商事案件时，根据国内冲突规范的援引，本应适用被援引的外国法，但以被援引的外国法违背了法院地国家（内国）的公共秩序，因而该国法院排除或拒绝适用被援引的外国法。
法院在考察援引外国法是否违反国内公共秩序时，如适用外国法会损害国家利益和共同利益，可予以排除适用。
1、共同利益。一般在国际条约和习惯法中有所体现，也会规定在国内法中“直接适用的法”里，即国际法上的社会公共利益，包括环境、公共卫生、外交、军事等等，既包容了私法方面的社会公共利益，也含有公法方面的社会公共利益，只有私法意义上的社会公共利益才是法院在适用国际私法时所要考虑的内容，因其作为国际条约和国际习惯法的内容，为各国国家所接受或认可，从而也能够被各国法院接受为社会公共利益的内容。
2、国家利益。各种学说以及各国的司法实践都认为，依内国的冲突规则指引本应适用的外国实体法时，还有各种各样可以排除外国实体法适用的根据，如：（1）其适用与所涉国家的公共秩序相抵触，或正符合另一国家或国际法律共同体排除其适用的情况；（2）与所涉国家的基本政治利益或政治纲领相违背，或正符合所涉及的友好国家排除其适用的情况；（3）当事人通过虚构连结因素而试图规避通常本应适用的法律；（4）在特定情况下不存在互惠或不能确认有互惠的存在；（5）由于技术上的原因（如外国法有关制度不为内国法律制度所了解；缺乏连结因素；外国法的内容不能被认定）；（6）当事人宣告放弃适用外国法或不再要求适用外国法；（7）所涉国家未承认该外国国家或其政府；（8）出于对在第三国领域内造成的法律地位的尊重，为符合它的法律制度，不适用另一个本可适用的外国法；（9）法院负有考虑必须绝对适用的第三国法律的义务等。
二、我国公共秩序保留的适用及立法概况
从我国的实际情况出发，在下列情况下可援用公共秩序保留制度排除外国法的适用：
1、如果适用外国法违反我国宪法的基本精神，违反四项基本原则，有损于国家统一和民族团结，就应排除；
2、如果适用外国法有损于我国和安全，就应排除；
3、如果适用外国法违反有关部门法的基本准则，就应排除；
4、如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务，或违反国际法上公认的公平正义原则，应予排除；
5、如果某一外国法院对同我国有关的案件，无理拒绝承认我国法的效力，则根据对等原则，我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用。
我国《民法通则》第150条从法律适用的角度对公共秩序保留予以了规定，该条指出：“依照本章规定，适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”此外，我国于1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》及于1996年3月1日施行的《中华人民共和国民用航空法》也分别作出了与《民法通则》第150条完全一样的规定。《海商法》第276条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”；《航空法》第190条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。
尽管我国目前公共秩序保留的立法是比较全面的，甚至在个别问题上采纳了先进的作法，但对照国际上的普遍做法，它也存在若干缺陷和不足。具体表现为内涵不一致、适用标准相矛盾、内容存在“盲点”以及规定不协调等缺陷。
三、我国公共秩序保留立法之完善
1、我国国际私法上的公共秩序保留立法的健全与完善
我国法学界对公共秩序保留问题在我国国际私法中的发展和完善问题予以了充分的重视，并对此进行了一系列富有建设性的展望。鉴于单行的中国国际私法不可能在短时期内诞生，公共秩序保留制度的健全和完善可以分以下两个阶段进行。在制订中国国际私法法典以前，现行有关法律中的公共秩序保留条款将继续保持其效力，不过最高人民法院可以就公共秩序保留立法作一较为详尽的司法解释，对立法中未涉及的某些问题作出明确规定，为法院司法实践提供一些具体的标准，这样可以使我国的公共秩序保留制度更好地得到运用。同时，我国在制定新的单行民事法律时，最好不要重复出现公共秩序保留条款，因为我国《民法通则》已对此作出了规定。至于在我国将来制订国际私法法典时，公共秩序保留条款在用词上应使用了同一个概念——“公共秩序”；在立法方式上应采纳合并限制的方式；在公共秩序保留的适用范围上，应该分别从冲突法、程序法、实体法三个方面作出比较全面的规定；至于在适用标准上，则应完全采纳先进的“结果说”；另外，还应引入最密切联系理论来解决援用公共秩序保留制度排除了应适用的法律后的法律选择问题。
2、我国区际私法中的公共秩序保留问题
世界上各复合法域国家对待区际法律冲突中的公共秩序保留问题的态度不外乎有两种：一种是完全拒绝适用公共秩序保留制度；一种是限制适用公共秩序保留制度，即主张对公共秩序保留在区际冲突法中的适用较之其在国际冲突法中的适用，施加更多的限制。而我国的区际法律冲突是按照“一国两制”构想，在恢复对香港、澳门行使及内地与台湾逐渐统一从而成为复合法域国家后产生的。与世界上其他复合法域国家内的区际法律冲突相比较，我国的区际法律冲突具有不少特殊与复杂之处：既有属于同一社会制度的法域之间的冲突，又有属于不同社会制度的法域之间的法律冲突；即有同一法系的法域之间的法律冲突，又有不同法系的法域之间的法律冲突。它在许多方面甚至可以说同国家之间的法律冲突相接近。因此，在我国统一的区际冲突法中保留公共秩序制度是必要的。各地区的法院在依冲突规范适用其他地区的法律或被请求承认、执行其他地区的法院判决、仲裁裁决，发现其与自己的公共秩序相抵触时，可以拒绝适用或拒绝承认执行。这一方面可以从区际法的角度保证“一国两制”方案的实施，有利于各法域在相当长的时期内共存；另一方面，又可为各地区保护自己的根本利益不受侵犯提供一个“安全阀”。不过，区际法律冲突毕竟是国家内的不同地区之内的法律冲突，中国的区际法律冲突虽然比较特殊，但它仍旧是统一中国内的不同地区之间的法律冲突。由于立法层次的参次不齐、各地区间法律理念的差距客观存在，现阶段我国区际私法中的公共秩序保留制度的立法与适用实际上是一项繁重的工程，这项工程的实质便是如何合理、顺利解决公共秩序保留制度在我国区际私法中既要被适用，又要被限制适用的问题。毫无疑问，公共秩序保留在我国区际冲突法中的适用较之其在国际私法中的适用，条件应更为严格。因此，我国内地在制订区际私法上的公共秩序保留条款时，应注意从以下几方面限制其适用：
（1）、在措辞上应体现限制援用公共秩序保留的精神，即规定只有在适用香港、澳门或台湾的法律“明显违背”内地的公共秩序的情况下，方能适用公共秩序保留排除该法律的适用。尽管这种“明显违背”的措辞仍然是一个弹性的概念，但终究能够反映立法者限制公共秩序适用的意向和态度。
（2）、在公共秩序保留的适用标准上，应严格遵循结果说，不能仅仅因为要适用的香港、澳门或台湾的法律的内容与内地公共秩序相矛盾，就运用公共秩序保留手段，只有当适用法律的结果危及内地公共利益时，才能运用公共秩序保留。
（3）、运用公共秩序排除本应适用的其它法域的法律后，不能一律代之以我国内地法律，而应适用最密切联系原则来重新确定应适用的准据法，这样可以间接地遏制公共秩序保留的滥用。
（4）、此外，还可以从司法程序的角度来严格限制公共秩序保留的援用。可以把适用公共秩序保留的最终决定权赋于最高人民法院，这样从一定程度上既能保证适用公共秩序的严肃性，又能减少其适用机会。
四、结束语
公共秩序保留作为国际私法上的一项基本制度，它在外国法的适用的问题上发挥着极其重要的作用。现代各国在国际私法领域无不采用这一制度，以维护本国的社会公共利益。因此，我国应当加快完善我国的公共秩序保留制度的立法，以维护我国的国家利益。
[参考文献]：
①章尚锦主编：《国际私法（第二版）》，中国人民大学出版社
②韩德培、黄进：《中国区际法律冲突问题研究》，载《中国社会科学》1989年1期
③吕国民：《论区际冲突法上的公共秩序保留》，载《江苏社会科学》1998年第3期
④李双元、金彭年：《中国国际私法通论》，法律出版社，2003年版
⑤李建男：《对公共秩序保留制度的反思与展望》，载《法学评论》1996年第4期
国际私法就是在适用与限制外国法的过程中产生与 发展 起来的，是限制和适用外国法的对立统一。在分析适用外国法制度的基础上，揭示国际私法相关 法律 制度的基础——国家利益，各个国家无论是限制还是适用外国法，最终目的都是为了实现和维护国家利益的。在国际私法的立法和司法实践中，要把维护国家利益和促进国际 经济 交流与合作结合起来。
关键词：限制；适用；国家利益；外国法；国际私法
所有法律都会表现出一种价值上的判断（value judgments），也就是对社会中的特定问题应该如何解决的看法。[1] 国际私法是调整国际民商事法律关系的部门法，它主要调整国际私法关系。但是国际私法对私法关系的调整是以国家利益为基础的，即在不损害国家利益的前提下，发展国际民商事法律关系。从国际私法的起源和发展趋势来看，虽然国际私法涉及到外国法的适用，但是国际私法对外国法的适用和承认同样受制于一国主权和国家利益，因此，可以得出这样的结论：国际私法是对外国法的限制和适用的对立统一。
一、国际私法的起源
在近代意义的主权观念及主权国家产生以前，正像沃尔夫所指出，西塞罗所处的罗马时代，他们认为，“除了我们的市民法外，所有其他的市民法是怎样的粗制滥造和几乎达到可笑的程度，是难以想象的。”“他们拒绝采用外国诉讼人本国’的特定法律，显然这是因为，如果这样做了，也许要造成法律的退化。”[2] 自12世纪以来，随着罗马帝国的解体，在欧洲形成了许多城邦国家，各城邦国家除继续适用罗马法以外，还制定了许多城邦法则，城邦之间的法则各异。此时欧洲地中海诸国，由于经济的发展和 交通 的便利，如威尼斯、热那亚、弗罗伦萨等城邦国家之间的经济贸易十分发达，产生了大量的民商事交往。当时的意大利法学家巴托鲁斯(bartolus)为适应这种新形势的发展需要，提出了“法则区别说”(theory of statutes),他主张把法则按不同的顺序分为三种：即关于人的法则、物的法则、关于行为的法则；进而指出：住所地法为人的法则；物之所在地为物的法则，行为地法为行为法则。不同性质的法则调整不同类型的涉外民商事关系，他指出：用住所地法来调整当事人的权利能力、行为能力方面的法律冲突，用物之所在地法来调整不动产物权方面的法律冲突；用行为地法来调整行为方式方面的法律冲突。他首次提出了法则的域内效力和域外效力的问题。他反对严格的属地主义的法律适用原则，主张内国在一定的条件下，可以适用有关的外国法律，这就是最早的国际私法理论。[3] 沃尔夫曾深刻地指出，冲突法“在中世纪时代的意大利城邦产生时，人们曾经认为它是超国家的法律；那时佛罗伦萨、波罗尼亚和摩德纳没有个别的国际私法体系，它们有着同一法律，这个法律是所有的城邦所共有的，而且出自同一的渊源。”[4]
19世纪以来，随着国际经济贸易的发展，调整国际民商事法律关系的法律也有了较大的发展变化。一是调整国际民商事法律关系的部门法——国际私法本身更加完善。除了原有的冲突规范外，产生了大量的实体规范。在实体规范中有统一实体法——国际公约和国际惯例，也有各国的调整涉外民商事法律关系的专门的实体法。二是，统一实体法的产生的发展有的已经从国际私法之中分离出去形成了很多部门法。如国际投资法、国际贸易法。
从国际私法产生和发展的 历史 来看，国家私法的产生和发展是以经济发展作为内驱力的。在国际私法产生以前，在处理涉外民商事关系之时，要一国的统治者或法院去承认并适用与自己的规定不同的外国法是很难想象的。国际经济贸易发展到了今天，在处理涉外民商事关系时，如果认为还有完全拒绝承认和适用外国民商法的国家同样是不可想象的。国际私法的发展历史是对外国法的限制与适用的历史，是不同集团（包括国际组织、国家、城邦等）利益博弈的历史，是一部法律价值协调史。国际经济利益成为主权者制定国际私法的主要考虑因素。由于人类社会还是以（主权）民族国家为主要形式生存和发展的。因此，各个国家的利益需求不可能完全一样，有时候也会发生激烈的冲突。为了在国际经济贸易交流中减少成本，各国在相互妥协的基础上制定了国际民商事交易规则。这种妥协在客观上减少了各国在国际经济交往中的对抗和冲突。
二、国际私法的几种典型学说分析
1、胡伯(huber)的“三原则”
十六世纪末,十七世纪初荷兰的工商业经济在西欧日益强大,特别是当荷兰资产阶级革命取得胜利,建立荷兰共和国之后,为了进一步发展资本主义工商业自由经济,对外殖民扩张的需要,同时要求其利益在法律上能够得到保障和摆脱封建的割据状态、绝对属地主义的束缚。在此背景下，胡伯提出了“三原则”说：(1)任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民,但在境外则无效;(2)凡居住在境内的人,包括常住的与临时的,都可视为主权者的臣民;(3)每一国家的法律只在其本国领域内有效,但根据礼让,行使主权权力者也应让其在自己境内保持其效力,只要这样作不损害本国家的主权和臣民的利益。他的这种主张提出了国际私法的一项重大原则,就是承认或者不承认外国法的域外效力,适用或者不适用外国法律,完全取决于各国的主权考虑、取决于国家利益。
2、意大利孟西尼的国籍法说
意大利的孟西尼于1851年在都灵大学发表了题为《国籍乃国际法的基础》的著名演说,把民族权力置于十分重要的地位,提出了法律适用上的国籍法学说。他主张应给予国籍一个明确的法律概念,并作为国际法的基础,每个人都应适用其本民族的法律.其学说可以概括为三项原则：第一,国籍原则,即人的身份能力,亲属关系和继承关系等应适用当事人的国籍国法；第二,属地主权原则,即以公共秩序为目的的法律,应当适用于居住在该国境内的一切人；第三,意思自治原则,即物权,债权等财产法律关系,可适用当事人协议选择的法律。这样，他确立了国籍原则、国家主权原则、自由原则，法律的选择适用正是在国家利益、个人利益之间寻求一种平衡。同时，他也指出，某些法律既可以适用于外国人，又可以适用于本国人，不过，也有例外，这个例外就是公共秩序。
3、柯里的“政府利益分析说(governmental interests analysis)”
1963年,柯里(brainerd currie, 1912-1965年)教授在他出版的《冲突法 论文 集》一书中提出了“政府利益分析说”。他认为，在冲突的双方中只有一方有政府利益。所以,在审理涉外案件时,如果只有一个国家有合法利益,就应适用这个国家的法律；如果两个国家有合法利益,而其中一国为法院地国时,则无论如何应适用法院地法,即使外国的利益大于法院地国的利益；如果两个外国有合法利益,而法院地国家为无利益的第三国时,则可以适用法院地法,也可以适用法院依自由裁量认为应适用的法律。十分明显,柯里是赞成尽可能适用法院地法的，而且在多数情况下，法院会认为自己的国家在案件中有“合理的利益”，从而排除外国法的适用，那么冲突法就不起作用了。.柯里的“政府利益分析说”遭到了广泛的批评，英国学者莫里斯曾指出:柯里“试图抛开法律选择规范的做法,就像要抛出一个自动飞回的飞镖”。[5]
三、国际私法的基点——国家利益
法律往往表现是维护和实现利益的工具，法律以权利义务为机制来协调和分配利益。法律和利益是不可分离的，没有利益的需求和分配，法律就不存在了。耶林认为，法律的目的在于实现社会利益，其手段是通过报偿实现个人与个人、个人与社会的利益平衡。在整个经济生活中，利益平衡是法律控制社会的手段，具体办法是大力提倡工商贸易。[6]从本质上来说，有关国际民商事的法律只不过是维护和实现国家经济利益的工具罢了。
“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。”人类来到地球之后，要吃穿住行用，产生了各式各样的生活需求，于是出现了利益的问题。 “利益”一词源于拉丁语，意为“与人或事有关的，有影响的，重要的”。[7]英国 哲学 家霍布斯认为每一个人的目的都是为着他自己的利益，“自爱心”、“自利心”是人的 自然 本性，是造成历史动乱变迁的根源；18世纪法国哲学家爱尔维修认为，利益是社会生活中的唯一、普遍起作用的因素，利益是社会生活的基础，是社会发展的动力和社会矛盾的根源，一切错综复杂的社会现象都可以从利益那里得到解释。人们追求利益的活动是人类最基本的活动。人类社会中不同集团、不同阶层的各式各样的冲突，归根结底是一场利益的冲突。因此，爱尔维修把利益制约社会生活看作是一个不可违背的 规律 。于是有了“河水不能倒流，人不能逆着利益的浪头走”的名言。
国家利益是国际 政治 学中的一个概念，我国一些学者赋予给“国家利益”的定义：国家利益是主权国家在国际关系格局中生存与发展需求的总和。还有人更进一步表述为：国家利益是一个主权国家在开放的国际关系的竞争中认定的物质与精神的生存与发展需求的总和。[8]从国际关系的角度来看，国家利益包含着三个要素：即国家主权、不干涉和国家的忠诚。
国家主权原则，是指一个主权国家具有独立自主地处理自己对内和对外事务的最高权力。主权原则对内表现为国际立法对其境内的一切人、物和行为以及领土外的本国人实行管理的最高权力。主权原则对外表现为国家在对外交往中独立、平等，不受他国的非法干涉，国家之间相互尊重主权，“平等者之间无裁判权”。主权原则是国际私法产生的基础。正是在有关国家相互尊重主权的原则下，才有了各国的民事、经济交往。才有了内国法在适当的时候承认和适用外国法，也有了在一定的条件下承认和执行外国法的判决。这一切的产生、发展都是以国家主权原则为前提的。在一个政府主权或者主权不完整的国家，没有真正的司法独立权。无权审理涉及外国人的民商事案件，就没有国际私法。[9]
一个国家的生存和发展是要依靠自身的经济基础的。经济资源是有限的，每一个国家要生存和发展必须利用他国的资源、技术，涉外经济交往中的当事人都是为了实现一定的经济目的的。从国际私法的起源来看，国际私法的产生是为了适应国际民商事交往需要而产生的。 现代 社会的竞争，是以经济为基础、以科技为龙头的综合国力的较量。在经济全球化的时代，围绕市场和资源等经济权益的斗争日益激烈，一国的经济发展更容易受到外来因素的冲击；而且，由于国际旧的经济秩序的存在，发达资本主义国家往往利用其占优势的经济实力制定对其有利的国际经济规则，并迫使广大发展
四、外国法适用制度的分析
关于国际私法性质，有国内法和国际法两说，笔者认为，国际私法更应归于国内法的范畴，在今后相当长的时间里，国际私法主要是国内法：其一，国际私法的立法与运行的最终目的是为了实现和维护本国国家利益的；其二，国际私法最主要的渊源仍将是国内法，而有关的国际条约一般只约束缔约国，至今并不存在约束所有国家的国际私法规范，而在一些国际条约中，国家可以对某些条款作出保留或者借口“公共秩序”拒绝适用；其三，在国际私法的适用和有关 法律 制度设计上，各国往往在尽可能运用本国法的情况下，适当的情况下准予适用外国法。
以下着重论述外国法适用的有关制度：
1、识别（qualification/classification）
识别是依据一定的法律概念，对待决条件的事实情况或有关问题进行定性和分类，把它归入独立的法律范畴 从而援用那一条件冲突规范的认识过程。识别冲突产生的原因是由于法院地与有关外国法律对同一事实构成作出了不同的分类，采用不同国家的法律概念进行识别就会导致使用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。[10]除了所有权的性质依据物之所在地法这个相当特殊的例子外，“不能说是将法院已经指定了任何一种始终如一的法制议论，它们从判决在依据法院地法识别和依据准据法识别两个极端之间变动”。识别问题不能用一条准则规定下来，应留待法官自由裁量。[11]从国际私法的实践来看，各国法院都普遍依法院地法对案件的事实或问题进行识别。
2、反致（renvoi）
1841年，英国出现了第一个关于反致的案例，即科利尔诉里瓦茨案（colierv.rivaz）在该案中，法院需考虑一个英国国民所立的遗嘱及其6个附件是否有效。对是否采用反致制度，存在着争论：赞成反致者认为，在本国法院按其冲突规范的指定适用外国法时，如果采用反致制度，就可排除依本国冲突法规范应当适用的外国法，使本不适用的本国法得以适用，从而扩大了本国法的适用范围，采用反致符合国家主权原则；反对者认为，通过反致一味地为了扩大本国法的适用，而排除本该适用的外国法，有悖于国际私法的基本原则。这种争论的实质是维护本国主权抑或尊重他国主权。
3、公共秩序保留（reservation of public order）
公共秩序保留有广义和狭义之分。广义的“公共秩序保留”可以排除依国内法或国际私法条约中冲突规范的指引本应适用的外国法的效力及拒绝承认依外国法产生的限制，也包括对内国法肯定的一面，即本国法律中的某些规定，因其涉及国家重大利益，基本政策和道德与法律的基本原则，从而必须在涉外民事法律关系中予以适用，无须经本国冲突规范的指引。
首先以法律形式明确公共秩序制度的1804年的《法国民法典》，其第 6条规定：“个人不得以别的约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律…….如果当事人选择外国法违反法国的公共秩序则不适用。”
公共秩序的含义颇富弹性，诸如公共政策、法律秩序、善良风俗、法律基本原则、社会公共利益等均可称为公共秩序。[12]公共秩序本身是一个含糊的感念，我们不可能要求 政治 制度、社会结构和 历史 文化传统等方面都不相同的各个国家对公共秩序有一个共同的理解。[13]尽管在各国的立法和司法实践中，对公共秩序有不同的表述和理解，但其本质是一国法律和道德的基本原则或该社会的根本利益。[14]
2、法律规避（evasion of law）
法律规避是在涉外民商事领域中当事人为了利用某一冲突规范，故意制造连结点以避开本应适用的准据法，从而适用对其有利的另一国法律的行为。在国际私法史上，法律规避问题引起广泛的关注的是在1878年的法国最高法院对鲍富莱蒙婚姻案作出的判决。法国法院认为，鲍富莱蒙夫人取得德国国籍的动机虽然是为了规避法国法律不允许离婚的规定，因而构成了法律规避，法院判决鲍富莱蒙在德国的离婚和再婚无效。[15]
各国对法律规避进行规定的目的是，如果承认法律规避的效力，必然造成法律关系的不稳定、损害国家利益。
3、外国法的查明（ascer rainment of foreign law）
外国法的查明基于“法官应知法律(jura novit lurita)”的古老谚语。但是由于 现代 社会各国法律众多而且规定不同，实际上法官不可能熟知所有的法律，所以存在外国法的查明问题。对于“外国法”是法律事实还是法律本身问题存在着争议。国际私法实践中，一国法院根据本国冲突规范指定应适用的外国法时，无法查明外国法的解决办法，一般以内国法取代、适用外国法或者驳回当事人的诉讼请求或者抗辩。 五、国际私法的未来
20世纪50年代，国际私法出现国际统一趋势。1951年，海牙国际私法会议成为常设国际组织，“私法统一协会”等全球性的国际私法统一化组织也建立起来了。联合国际贸易法委员会一直致力于国际贸易法的统一工作，先后在国际货物买卖、国际货物运输、国际票据和国际商事仲裁领域制定了一批十分重要的国际公约和示范法，如1980年的《联合国国际货物买卖合同公约》、1985年的〈国际商事仲裁示范法〉等。联合国其他一些机构也分别在不同的领域为国际私法的统一作了不少工作。但是，由于各国的政治 经济 利益的冲突和法律的差异，所谓的统一只是在共同利益基础之上的统一，这种统一的进程注定是缓慢和艰难的。
20世纪90年代以来，新科技革命方兴未艾、全球化浪潮席卷全球，它们对国际私法的 发展 提出了诸多挑战：[16]
1、新科技革命对国际私法的挑战
以 电子 计算 机为核心的信息技术的广泛应用对人类的生活产生了广泛的影响，地球成为一个村落，人们的资源共享的能力和机会大大加强。信息技术的的广泛应用已带来许多方面的法律冲突，主要集中在跨国侵权、知识产权和电子商务三大领域； internet的产生与发展对国际私法的现有制度形成了强有力的挑战。主要表现在以下五个方面：[17]（1）对连接点的挑战；（2）对法律选择方法的挑战；（3）对准据法的挑战； （4）对管辖权的挑战。（5）对国际民事诉讼送达、取证的挑战。
2、全球化对国际私法的挑战
当今人类社会，全球化浪潮席卷而来，人类真正进入了全球共存与竞争的全球化时代，由此而出现了经济全球化、政治全球化、生态全球化、法律全球化等诸多全球化现象。[18]在国际私法领域里，有学者提出了国际私法趋同化问题。国际私法的趋同化对传统国际国际私法的性质、功能、范围和相关制度提出了挑战。[19]其中，全球化对国家主权的挑战是全球化进程中的一个重要问题：国家主权受到一定的限制、“人权高于主权”日嚣尘上。
在科技发展和全球化进程的过程中，人们有着诸多的共同利益，和平与发展仍是当今世界的主题。国际私法适应和平与发展的时代要求，在推动和促进国际民商事交往中扮演着重要的角色，已成为国际法律体系中的一个重要分支。但是，这只是在共同利益的基础上的合作，没有共同利益，这种合作与统一是不存在的。在当今世界，由于旧的国际经济政治秩序仍然存在，国际社会的矛盾和对立从来没有停止过。
不可否认，全球化是一种客观的趋势与进程。但是，全球化对国家主权的限制，主要是一些经济方面的部分主权的让渡，一些涉及到本国经济命脉的领域是不可能让渡的，而且，这种让渡是在不损害国家利益的前提下进行的，主要是为了获得经济上的利益。其次，国家主权相对限制的实质是国家主权一定程度的强化。它们之所以能够让渡部分国家主权，正是想以此方法来参与国际经济交流、分享资源和经济成果，从而发展本国经济，增强本国的综合国力。从这个意义上来说，只要存在主权国家，就存在着利益的冲突，所以国际私法是适用与限制外国法的统一的基础是国家利益。
六、余论
“没有永远的朋友，也没有永远的敌人，只有永远的利益。”法律的冲突归根到底是利益的冲突， 国际私法就是在适用与限制外国法的过程中产生与发展起来的，是对外国法限制与适用的对立统一，是在维护和实现国家利益基础上的对立统一。在新科技革命发展和全球全球化的背景下，在国际私法的立法和司法实践中，把维护国家利益和促进国际经济交流与合作结合起来。
参考 书目：
[1] 邢钢. 国际私法中主权原则.[eb/ol]. 北大法律信息网，2006-6-11
[论文关键词]涉外侵权关系 意思自治原则 法律冲突
一、我国关于涉外侵权关系法律适用的规定
（一）传统规定
在《适用法》出台之前，我国涉外侵权关系法律适用的规定主要分布在《民法通则》以及其它相关的特别法中，并没有一部统一的国际私法法典。我国《民法通则》第146条规定“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地的法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作侵权行为处理。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第187条规定“侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地，如果两者规定不一致，由人民法院选择适用”。从这些规定中可以看出，我国解决涉外侵权关系法律适用的基本规原则有三种：侵权行为地法原则，当事人共同国籍国原则和共同住所地法原则。
（二）《适用法》对于一般侵权的新规定
在国际私法领域，侵权法是一个不受重视的领域，随着现代科学技术的发展和国际交通运输的日益发达，国际交通事故也越来越频繁的发生，国际性的产品责任案件日益增多，侵权法逐渐成为国际私法中的热门课题。2010年颁布的《适用法》对涉外侵权行为的法律适用规则作了新的规定，《适用法》第44条规定“侵权责任，适用侵权行为地法律，但是当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”从上述立法可以看出，为了最大限度地维护内国当事人的权益，对涉外侵权法律关系的准据法，同时适用侵权行为地法和当事人共同属人法两个原则是非常合理的。该法第44条明确规定，关于侵权行为的准据法，我国仍以侵权行为地法为基本原则，吸收了侵权行为自体法的相关了理论。同时增加了当事人可以协议选择适用的准据法，以立法的形式承认了侵权领域内当事人的意思自治。
二、对《适用法》第44条的解析
《适用法》在认真总结中国国际私法立法经验的基础上，采用了集中编纂的方法将分散规定在《民法通则》，其他单行法规以及司法解释中的法律适用规范进行了系统的总结和科学的分类与排列。与《民法通则》仅用一个条文规定涉外侵权损害赔偿的法律适用相比，《适用法》在立法内容和立法技术上都表现出显著进步，使涉外侵权行为的法律适用更具系统性、明确性和实用性。对比之前的立法及国际上的最新发展，我们可以看出新的立法规定的特点。
（一）采用了多个连接点并且规定了各自适用的顺序
由于单纯的采取侵权行为地法律不足以满足现实的需要，多数国家采取了有条件的选择适用侵权行为地法和当事人共同属人法的规则。但是采用多个连接点容易造成法律适用的不确定性，因此有必要对各个连接点的使用顺序进行排列。从《民法通则》第146条的规定可以看出其对于侵权行为地法和当事人共同属人法这两个连接点的关系是持并列态度的。法官在对于当事人拥有共同属人法的情况下到底适用何种法律有自由裁量的权利，这有失法律适用规范的确定性。正如有的学者指出的那样：在涉外侵权案件中，如果侵权行为实施地、损害结果发生地、当事人的共同本国法和当事人的共同住所地法恰巧同时具备且位于不同国家时，那么这些国家的法律都在法官可以自由裁量予以适用的范围之内，法律的确定性荡然无存。《适用法》第44条的规定排除了法官在当事人共同属人法和侵权行为地法之间自由裁量的权利，明确规定了三种连接点的适用顺序，即当事人有协议选择的，依照协议；没有协议，有共同居所地的，适用共同经常居所地法；没有协议，没有共同经常居所地的，适用侵权行为地法。
（二）摈弃最密切联系原则，增强了规则的确定性
虽然对于涉外侵权行为适用与侵权行为有最密切联系的国家的法律，确实是当今国际权行为法律适用新发展的最显著标志，也是美国和欧洲各国在改革各自国家的国际私法时遵循的规则。但是最密切联系原则也有其致命的缺点，即过于灵活而缺乏必要的明确性。因此，尽管学界拟定的《国际私法示范法》（第113条）将最密切联系原则应用到了侵权行为的法律适用规则里，《适用法》在一般规则里还是完全的抛弃了最密切联系原则，明确地规定了三种连接点及其适用顺序，这也表明了立法者追求法律的确定性和可操作性的态度。
（三）共同属人法的连接点单一化，明确规定共同居所地为连结点
以共同属人法作为侵权行为地法的补充适用规则，是各国的通行做法。共同属人法分为两种，一是共同国籍国法，二是共同住所地法。对住所地法主义和本国法主义这两种不同属人法的表现形态来说，住所地法主义在某种程度上更加反映了当前国际私法作为私法的要求和本质，相对而言，后者富含道德要求和政治激情，它所蕴含的法律理性精神也是远远不及前者的，即住所地法主义。我国《民法通则》第146条不但对共同本国法之例外作了规定，而且也规定了共同住所地法之例外。但是，侵权案件到底适用共同属人法中的哪一个连结点则依赖于法官的自由裁量权，这就增加了法律适用的不确定性。《适用法》改变了《民法通则》的规定，明确规定共同经常居所地法作为侵权行为地法的例外，化繁为简，使法律的适用更具确定性。
（四）增加了意思自治原则
《适用法》第44条规定“侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”当事人意思自治原则第一次在立法中被引入涉外侵权领域。它赋予了当事人选择法律的权利，这对责任归属和救济赔偿更为高效地解决提供了便利。
三、《适用法》第四十四条规定的不足
虽然第四十四条的规定突出了规则的确定性，并具有一定的创新性，但依然存在着一些不容忽视的问题。下面笔者将结合“7·23甬温线特别重大铁路交通事故”中外籍伤亡乘客赔偿纠纷一案加以分析。
在“7·23交通事故”中，有一名意大利人、两名美籍华人遇难；在受伤的乘客中，至少包括一名意大利籍华人和一名美籍华人。在仍然未与铁道部就赔偿达成协议的罹难乘客家属中，外籍乘客占有相当大的比例。他们不同意铁道部提出的每人91.5万元的赔偿数额，要求获得更高的赔偿。对于外籍伤亡乘客的赔偿问题，2011年8月5日铁道部正式表明其立场：“对此次事故中遇难的外籍旅客，将依据《适用法》、《中华人民共和国侵权责任法》等法律规定，与中国籍遇难旅客实行同一赔偿救助标准”。在此基础上，铁道部认为，依据该法规定，应适用侵权行为发生地法，即中国法，而不同意外籍伤亡乘客或其家属提出的适用有关外国法的主张。据此，铁道部做出外籍乘客与中国乘客遵循同一赔偿标准的结论。那么这样的一个结论是否具有说服力？第44条的规定到底有哪些问题呢？
（一）经常居所地含义不明
新的侵权行为法律适用规则规定了“共同经常居所地”这一连结点，但是我国法律并没有对共同经常居所地作出明确规定，国外的法律也很少使用“经常居所地”一词。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第9条规定“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治疗的除外。公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。”该条规定里的“经常居住地”可能是我国现存法律中与“经常居所地”长得最相似的一个法律词语。但是，《适用法》里的“经常居所地”到底是不是与《民通意见》第9条中的“经常居住地”同一个意思，需要立法者尽快作出解释。否则极易造成司法实践中的混乱。
（二）关于当事人选择法律的范围
虽然《适用法》对当事人选择法律的范围不加以限制的规定能够防止出现损害国家利益的情形，符合意思自治原则的最新发展趋势，有利于侵权之债的双方当事人对其利益进行协商以有效地解决争议。但是不可避免的一个问题是有可能导致当事人的择地诉讼，虽说这可以通过强行法，公共秩序保留等规则加以规制，而且当事人一般情况下也不会选择与争议本身无关的法律，但是可能依然会有“漏网之鱼”。从最密切联系原则的角度上看，如果当事人选择的法律与侵权行为本身没有联系，无论从程序上，还是实体上可能都会对法院地国的法律秩序产生影响。即便最后因为无法查明而适用法院地法，也会浪费司法资源，增加诉讼的时间。笔者认为当事人选择法律的范围应当与案件有实际的联系，比如当事人的属人法，侵权行为地法，法院地法，当事人的主营业地等，这样规定既可以防止当事人进行法律规避，也符合当今世界国际私法最密切联系原则和意思自治原则融合的趋势。
（三）关于侵权行为实施地与侵权结果发生地的选择
侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。当二者分属不同的法域，且各自法律规定不一致时，如何确定侵权行为地就成了一个需要考虑的问题。《适用法》出台前，我国对于这一问题的规定在1988年最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》中。该法第187条规定“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用”。这一司法解释，对于法院而言，具有极大的灵活性，但对当事人而言却具有相当的不确定性。一方面法官倾向于选择对本国当事人有利的法律，而损害另一方当事人的合法利益，另一方面也容易导致法官倾向于选择法院地法，有违事实上的公平。由于《适用法》并未就这一问题做出规定，因此《民通意见》的规定依然是有效的。国际上对于此问题，一般都有明确的选择，如德国、瑞士等国规定适用行为实施地法律，日本、泰国、意大利等国规定适用损害结果发生地法律。
就“7·23交通事故”赔偿纠纷而言，侵权行为发生在我国，但是对于外籍伤亡乘客而言，损害结果发生地则可以被解释为其所属之国家。由于美国和意大利的人均收入水平很高，其法律关于人身伤害的赔偿标准远高于我国，“7·23交通事故”中的外籍伤亡乘客或其家属极有可能会主张侵权行为地为损害结果发生地。而一旦出现这种情况，受诉人民法院在存在自由裁量权的情况下要想作出理由充分并且公正的的选择，显然并非易事。
笔者认为：如果要进行刚性立法的话，建议将现有的“适用侵权行为地法”改为“适用侵权行为实施地法”。因为这样规定，可以在大多数情况下实现我国侵权法所体现的意旨：对于侵权行为发生在我国的涉外侵权案件，这样的规定既可以保证我国国民作为侵权人时不必因适用外国法而承担其无法合理预期的、过于严格的法律责任，也可以使我国国民在作为被侵权人时获得《侵权责任法》所规定的符合我国司法实践的各项救济。如果进行柔性立法的话，我国可以实行弱者保护原则，规定适用两者中对受害人更有利的法律。
所谓区分原则,即在发生物权变动时,论文物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实,它们的成立生效依据不同的法律根据的原则。[1]这一原则来源于德国法,德国法学家认为,买卖合同的成立生效与所有权的移转之间的区分,并不是人为的拟制,而是客观的事实。无论物权变动的原因是什么,原因的成立与物权的变动都不是一个法律事实,而是两个区分的法律事实。在原因行为中,当事人享受债权法上的权利,并承担债权法上的义务;而在结果行为中,当事人完成物权的变动,使得物权能够发生排他性的后果。[2] 根据这一原则,以发生物权变动为目的的基础关系属于债权法律关系的范畴,其成立与生效的依据是债权法及合同法,而关于物权的变动,则必须以动产的交付和不动产的登记为必要条件,不能认为基础关系的生效就会必然发生物权变动的效果。
在中国物权法的制定过程中,对于是否采用区分原则曾发生过争议,但2007年3月16日通过的《中华人民共和国物权法》明确采纳了区分原则。该法第6条规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。该法第9条规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。该法第14条规定:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。该法第15条规定,当事人之问订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。该法第23条规定,动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。根据以上规定,《中华人民共和国物权法》在物权变动问题上采用区分原则当无疑义。
二、新物权法中的区分原则对国际私法立法的影响
《中华人民共和国物权法》的通过为制定中国民法典迈出了重要的一步,毕业论文而如果未来中国国际私法的制定不采用单独法典化形式的话,则国际私法中的冲突法部分,即涉外民事关系的法律适用将是民法典中的重要组成部分。在制定涉外民事关系法律适用法时,我们必须考虑现有民事实体法的规定。在制定涉外民事关系的法律适用法,也就是进行具体的法律选择时,我们既要考虑法律本身的性质,也>！
关键词：现实诉求；调整对象；调整方法；根本目的。
一、国际商法之独立性———是对现实诉求的回应。
吴经熊先生在其《法律三度论》一文中指出：每一个特殊的法律均有三个度，即时间度、空间度、事实度。这里的事实度是指所有法律均与事实有关，在逻辑上，有什么是关于这件事的法律？询问“什么是法律”这一问题是毫无意义的，每一法律均统制一定的事件，或一类的情事[1]。事实上，吴氏先生的事实度是从方法论的角度，给我们指引了一条研究法学问题的路径，即对法律问题的探究必须回应现实的诉求，基于现实的语境来对法律样态予以多维度的考量和解读。因此，笔者认为，在论证国际商法独立性①这一法律问题上，有必要从事实的维度考察其独立性之现实诉求。据此，下文拟从三个事实维度对此问题展开分析：
第一，新科技革命的发展，国际贸易的迅速发展，国际商事活动的频繁发生，客观上要求一套独立能够规范商事活动的法律。自18世纪工业革命以来，由于科学技术的不断进步，社会生产力水平得到飞速的发展，各国之间的商事活动频繁发生，国际贸易不断的增加，据统计：二战后，国际贸易迅速发展，1950年国际贸易仅为607亿美元，到2000年世界商品贸易总额达70000亿美元，并且，当前的国际贸易的规模还在继续不断扩大[2],伴随着各国间商事交往和合作密切程度的日益提高，使得各国从一国内部的商事领域逐步步入世界性的商事领域，这样必然打破一些原先具有明显的区域性、封闭性的地区商事法律、法规（实际上，早在11世纪，地中海沿岸区各国的商人团体为了维护自身的利益，即开始自行制定一些规约，即所谓商人法，这种商人法就是商人们长期从事商业活动的习惯做法，这种习惯性的做法一开始只流行于一定的地区和行业，随着国际商业的不断发展，其影响也不断发展，有的发展到今天已在全世界范围内通行），迫切需要产生一部能在全世界统一的大市场内能够适用的商事法律、法规。因此，鉴于国际贸易的迅速发展，国际商事活动的频繁发生，在客观上必然要求诞生一部能够在国际商业社会领域内，调整平等的国际主体从事各种国际商业活动的统一实体法律规范，即我们所称谓的国际商法。
第二，经济全球化的发展，世界贸易市场的形成，为国际商法走向独立化提供根本性的动力支持。经济全球化作为全球化进程中最主要的部分，是当今世界发展的深刻背景和根本趋势。经济全球化的加速发展，促使世界范围内的国与国之间的商事交易活动空前的频繁与活跃。从事国际商事活动的商人们迫切的希望能够像从事国内商业一样，在世界范围内有一套统一的规则，从而摆脱因适用不同国的民商法而给国际商法带来的障碍[3]。因为法律规则的不同一，不仅将增加国际商事往来的不确定性，使商人在交易中缺乏预见性和安全感，而且还会造成交易成本极大增加和效率显著的降低，这是其一；其二，由于商业活动本身固有的与生俱来的扩张性、同一性与世界性以及国际商事关系的发展，要求减少或消除各国商法法律的歧异，避免法律冲突，以便利交易的进行的需要，客观上要求一套统一的国际性商事法律体系[4]。因此，可以这么说，经济全球化的发展，推动了世界贸易市场的形成，客观上为国际商法走向独立、构建一套独有的调整国际商事领域的法律体系提供内在性的动力支持。
第三，现行诸多的国际商事条约、国际商事组织、国际商事惯例的存在，为国际商法成为独立部门法提供技术支撑和保证。为了推动国际商事领域法律的趋同，实现法律的统一，减少国际商事交易的障碍，产生了诸多的国际商事条约，这方面的重要条约包括：1913年的《统一海难救助若干法律规则的公约》、1913年的《统一船舶碰撞若干法律规则的公约》等、1930年的《统一支票法公约》《统一汇票及本票法公约》、1946年的《关税与贸易总协定》、1978年的《联合国海上货物运输公约》、1980年的《联合国国际货物销售合同公约》等公约。这些国际商事条约一方面在调整现行的国际商事活动方面发挥了重要的作用，并且积累了诸多的经验，为国际商法统一立法，走向独立性提供有力的技术支撑，另一方面，一系列旨在推动“商法一体化”的国际商事组织存在，比如国际海事委员会、国际法协会、国际商会、国际商事仲裁法院、国际商事仲裁委员会、联合国的国际贸易法律委员会，世界贸易组织等等，这些组织的存在为国际商法的统一化、独立化提供有力的资源保障。与此同时，国际商事习惯的大量存在并被司法适用，以及它在国际商事活动领域所具有的独特的规范作用，使其成为国际商法的重要法律资源，并为国际商法从国际经济法或国际私法分离提供独特的价值和意义。
二、国际商法之独立性———是符合部门法独有的法律属性。
法律是人类社会，尤其是现代文明社会的一个普遍现象，它或多或少反映了人类社会内在的规律性。按照自然法学派的观点，法律本身便来自于自然，是自然的产物，因而法律对于整个人类而言是具有一定共性的。但是，法律制度的概念性安排却是人为的，是由不同的法学家们对法律现象作出的人为的解释，这些法学家们从哲学、社会、经济和历史等不同的前提出发，就可能对法律作出不同的安排，从而产生不同的法律部门划分结果[5]。从法理学而言，判断一类法律规范是否从整体上构成一个法律部门，需要考察这类法律规范是否有自身的调整对象和调整方法[6]。但笔者认为，除了调整对象、调整方法两大重要范畴外，基本原则也是一个不可忽视的范畴。国际商法能否从国际经济法、国际私法中分离成为一个独立的法律部门法，实现其独立性，关键看其是否拥有独立的调整对象、调整方法和基本原则。
笔者通过考察国际商法的调整对象、调整方法以及基本原则，可以得出国际商法符合一个部门法应有的基本属性的结论，即国际商法作为一门独立学科符合法律部门和法学学科划分规律。
其一，国际商法有自己独立的调整对象———国际商事关系（私人间的跨国商事关系和跨国商事组织关系）。国际商法，国内有学者译为现代商人法、新商人习惯法、跨国法、国际贸易法等。它是指调整平等主体间国际商事交易以及国际商事组织的各种关系的法律规范的总和[7]。以商事关系作为调整对象，决定了国际商法的私法性质，以此将国际商法与国际公法予以区分。当然这里的商事关系，即为平等主体间的财产关系，包括商事关系、物权关系、知识产权关系和债权关系，而婚姻家庭、收养和继承等民事关系不属于国际商法所调整的商事关系的范围，以此可以将国际商法与国际私法予以区别。（当然，尽管目前在我国国际私法学界，对于国际司法的调整对象，虽然一直没有一个统一的认识，但主流观点将之概括为“国际民事法律关系”[8]或者“涉外民事法律关系”[9]）。与此同时，在国际经济法学界，对国际经济法学的调整对象，理论界一般认为，国际经济法是调整国际经济关系的各种法律规范总称[10]。笔者认为，尽管国际商法所调整的国际商事关系可以说是一种经济关系，但是，国际经济法学中所谈及的经济关系是一种经济管理关系，有别于商事关系中所述的经济关系。而且，由于近代以来我国深受大陆法系的影响，并不区分商事关系与经济关系，但是到了20世纪80年代后在国内法上也区分了经济关系与商事关系。因此，国际经济法与国际商法调整对象的区别在理论上已得以证成。
其二，国际商法有自己的调整方法，即直接调整方法。
国际商法的直接调整方法是国际商法区别于国际私法的一个明显的标志。毋庸置疑，国际私法是以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为基本规范，而冲突规范本身并不是直接调整国际民商事法律关系主体的实体权利与义务，其作用在于确定国际民商事关系所适用的国内法。因此，国际私法乃一种特殊的规范，其所运用的调整方法是一种直接调整方法，而国际商法则直接规定商主体在国际商事关系中的权利与义务，直接规范国际商事领域商主体的行为，其调整方法是一种直接调整方法。
其三，国际商法有其独立基本原则。国际商法的基本原则作为国际商法的重要组成部分，具有极为重要的地位和作用，可以说，国际商法的基本原则并不是对传统商法基本原则的再继承，也不是对国际经济法基本原则的复制，而是国际商事交往自身特点与属性的必然要求，包括全球性原则、国际经济原则、平等双赢原则、诚实信用原则、安全原则、发展原则。根据国际经济法的基本理论，目前，国际经济法的基本原则包括：经济、非歧视、互惠互利和适度开放的市场原则[11]。
三、国际商法之独立性———是国际商法起源、发展、根本目的使然。
根据国际著名贸易法专家施米托夫的观点，关于国际商法的起源、发展应分三个阶段：11—17世纪是中世纪商人法时期；18—19世纪是商人法被纳入国内法时期；当代是新商人法时期[7]147;很显然，根据施米托夫教授的划分，11世纪乃是国际商法的产生时期。在11—17世纪的中世纪商人法时期，所形成的一系列商业惯例、规则，在几个世纪里成为西方世界商事交往的基础，并且也成为跨国性商事交易关系的支柱性力量，直到18世纪被各国的商法所吸收，并纳入其国内法。正如学者所言，这种做法使得商人法在性质上所具有的“世界性”、“统一性”、以及内容上的“公平”、“灵活”和“便捷”的特性受到了极大的限制，并不能适应商业活动本身固有的与生俱来的扩张性、同一性和世界性，商人法开始出现衰落[4]。但是到了19世纪，伴随着工业革命的完成，科学技术的发展，社会生产力的提高，使得世界范围内的商品贸易活动迅速增加，国际商事法律关系日益复杂。此时，单纯依靠各国的国内法来规范跨国性的商事交易活动，其缺陷日益暴露，弊端日益显现。从而在客观上要求一套统一的规则来规范国际商事交易当事人的商业活动行为，保障其合法权益，维护国家商事关系的正常运转。有鉴于此，国际商会、联合国等组织以及欧洲大陆法系国家于1919年到1965年，为各国民商法的统一做了大量的工作，使各国商事法律逐步走向国际化，比如通过采取国际多边条约、示范法等方式，最终使得大陆法系和英美法系在商法领域内对立的部分逐渐趋于统一。与此同时，当前伴随着经济全球化在世界范围内正在向深度和宽度上的扩展，极大地推动了国际商法的迅速发展，并为国际商事规则在全球范围内的统一，使国际商法从国际经济法或国际私法中分离，成为一个独立的部门法提供了根本性的动力支持。
综上述及，商人间的商事实践活动是国际商法得以产生的内在根源，它记录着国际商法产生、发展并且逐渐走向独立的历史轨迹。同时，国际商法的独立化、规范化、体系化，对进一步推动国际商事活动，规范国际商事行为，具有极大的促进作用。要顺应全球化之浪潮，经济一体化之趋势，专门制定一套适用于国际性的商事交往规则，打破国界之划分，使其在全球范围内能统一规范各国的国际商事活动行为，以此消除因各国民商法的差异而给国际商业造成的障碍，从而进一步推动国际商事活动的规范化、法制化。
因此，国际商法走向独立化、体系化是国际商法起源、发展和根本目的的必然要求，于理论、于实践意义重大。
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