时间：2022-12-09 16:27:08
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〔关键词〕监护制度立法,现状评价,完善构想,合法保障
监护作为民法体系中一项非常重要的法律制度,关系着未成年人和处于特殊情况下的成年人合法权益的保障。监护制度的缺漏会导致诸多社会问题,进而影响和谐社会的构建。在市场经济条件下,完善现有的监护制度,国家公权力的作用日益彰显。
一、对我国现行监护制度立法的现状评价
我国现行的监护制度,从《民法通则》到最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》中的诸多规定,具有一定程度的合理因素。它注意到了我国的国情,基本上形成了我国的监护法,使未成年人及精神病人得到了一定程度的保护。比如在对监护人的顺序的规定上,考虑了血缘关系的远近、注重了监护人的监护能力及有识别能力的被监护人的意愿等。但是,其内容虽然涉及监护人的资格、监护的设立、监护人的职责等项规定,但由于《民法通则》本身的立法体例、条文数目的局限,由于当时“宜粗不宜细”的立法指导思想以及制定《民法通则》时的社会生活条件、思想认识水平的局限,监护制度的规定既过于原则、笼统,又带有浓厚的计划经济时期的色彩。其立法简单、粗略,带有很大的权宜性,缺乏足够的严密性和系统性。随着社会主义市场经济体制的建立与完善,近年来我国的社会经济生活及人们的思想观念均发生了很大的变化,个体意识、法律意识逐渐增强,家庭观念却逐渐弱化。现有的内容简单、操作性较差的监护制度在诸多方面已难以适应我国目前社会关系与家庭关系的发展状况,种种缺陷与不足的存在很容易使监护制度的规定流于形式,不可避免地出现了大量的未成年人和精神病人无人监护或监护不力的情况,进而影响了监护制度作用的发挥。可见,由于监护制度的先天不足及客观情况的变化,监护立法的完善势在必行。
首先,完善监护法是司法实践的需要。我国监护立法存在的诸多原则性规定、立法空白及缺陷,导致了在司法实践中存在极大的自由裁量的空间。在我国目前的司法队伍尚存在诸多不尽如人意之处的情况下,赋予其如此大的自由裁量空间,其实际结果是不能令人满意的。台湾学者王伯琦教授曾指出:“执法者,无论其为司法官或行政官,不患其不能自由,惟恐其不知科学,不患其拘泥逻辑,惟恐其没有概念。”(1)所以,我们要加强法律的科学性、逻辑性,建立一套概念清晰、性质明确、体系健全的监护法律制度,以从立法上堵塞漏洞,防止不公正现象的出现。
其次,完善监护法是现实生活的需要。现代社会人们的家庭观念日渐开放,大家庭分化,仅仅靠家庭内部解决对需要保护之人的照料问题已不现实。同时,随着改革开放以来人民生活水平的提高,个人私有财产越来越丰富,未成年人和精神病人也会通过接受继承、接受赠与等方式获得自己独立的财产,这个特殊群体也会在一定程度上参与社会生活。在目前我国存在着的大量的流浪人口中,有很大一部分是未成年人、精神病人以及残疾人,民政部门为遣返这些流浪儿童、精神病和痴呆病人,每年都要耗费大量的人力、物力和财力,但终究是治标不治本。这都对我国监护制度的完善提出了客观的要求。
二、我国监护制度立法的完善构想
(一)关于监护的性质
1.单独设立并完善亲权制度,明确亲权概念,把亲权与监护权严格分开。综观各国民事立法,如《德国民法典》、《日本民法典》、《瑞士民法典》等,均用专门的章节分别规定监护权与亲权,明确各自的适用范围和界限,相互配合、协调地共同作用于对未成年人权益的保护。我国监护与亲权的混合重叠之原因就在于我国没有独立的亲权制度。未来民事立法应完善并统一关于亲权的规范,建立严谨的独立的亲权制度。明确父母是未成年子女的亲权人和成年精神病子女的监护人,而不是未成年子女的监护人。对未成年人的监护是亲权的补充,是对亲权的延伸和救济。将亲权与监护分别独立规定,从而建立逻辑严密的充分保护行为能力欠缺者权益的监护和亲权立法,达到监护制度与亲权制度的协调运用。
2.明确规定监护的性质。监护是权利还是义务,这是必须明确回答的一个问题。我国监护法律对这个问题的回答是含混不清的,态度的不明朗导致了司法实践中的种种困难,有人以放弃监护权为由推卸责任,也有人以行使权利为由滥用监护权,导致了被监护人利益不能得到充分保护等种种情形。为了在将来的民事立法中弥补这个缺陷,应该从理论上明确,监护是与被监护人有着某种特殊的身份关系的人的一种社会职责,是权利与义务的统一。监护人在履行监护职责的过程中,一方面负有必须履行监护各项职责的义务,另一方面还享有相应的如辞任权、报酬请求权等权利,法律要保护监护人的这些权利。
(二)关于监护的种类和监护的设定
1.在立法上明确规定遗嘱监护的设立方式。德国、日本、法国、瑞士等国的民法典,以及英国、美国等判例法国家均承认遗嘱指定,且赋予其优先的效力。我国监护立法只规定了法定监护、指定监护和协议监护,对现实生活中客观存在的遗嘱监护却未予确认。父母作为与子女有最近的血缘关系的人,他选择的监护人应该是对其子女最有利、最合适的人,他(她)的遗嘱指定应该是最接近于亲权的。民法典可以规定,只要该指定是出自享有亲权的被监护人的死父或母的真实意思(已成年的精神病人的父母及其他监护人由于没有亲权,不能为被监护人指定监护人),被指定的人也同意做监护人(亲权人不得把自己的意思强加给他人,被指定人若不愿意也不能很好地保护被监护人利益),且该指定不违反有关的法律规定(父或母不能用遗嘱取消母或父的亲权而另立监护人,除非对方在事实上或法律上不能行使亲权),对被监护人亦无不利,那么这种遗嘱监护应具法律效力,监护关系成立。
2.明确规定协议监护的形式、内容及有效条件。协议监护是一种双方法律行为,应该符合法律行为的有效条件才能发生法律效力。首先,作为协议监护当事人的必须是依法对被监护人有监护资格的人;其次,当事人必须在自愿、平等的基础上达成协议;再次,当事人之间的协议内容必须根据对被监护人有利的原则商定;最后,被监护人有识别能力的还应征求被监护人的意见。
3.关于几种监护形式之间的关系。遗嘱指定的监护人为第一顺位的监护人,其次是协议监护、法定监护、有关机关的指定。基于父母对未成年子女的深厚的爱护,法律赋予了其亲权,父母也可以通过遗嘱的方式为其未成年子女指定监护人,这种监护更接近于亲权的行使,应在法律上赋予其优先的效力。德国、瑞士、英、美、日本等国家都是如此,我国应该借鉴国外的立法经验,缩小法定监护,扩大协议监护、指定监护特别是遗嘱指定以及监护法院、监护行政机关指定的适用范围。
(三)关于监护的机构
1.设立专门的监护监督机关,制定严格的监督制度。监护人虽然是与被监护人有某种亲属关系的人,但其毕竟不同于亲权人,这种关系决定了法律要对监护人进行必要的、与对亲权人相比更为严密的监督,以防止侵犯被监护人利益情况的出现。另外,监护是一个比较长期的过程,客观情况难免会发生变化,为了随时随地地保护被监护人的利益,监护监督机构的设立是非常必要的。根据我国的实际情况,本文认为,宜由对被监护人情况比较了解的被监护人住所地的居(村)民委员会来行使监护监督权。对此,法律应明确规定,改变目前的监护人自动走马上任的做法,法定监护人、遗嘱监护人、协议监护人、指定监护人都应在就任前到被监护人住所地的居(村)民委员会备案,以方便居(村)民委员会的监督。当监护人不胜任、不称职或者有违反职责、侵犯被监护人利益的行为时,居(村)民委员会应及时向法院报告,法院经审查后可撤销其监护人的资格。(2)没有担任监护人的被监护人的其他亲属也有权协助居(村)民委员会对监护情况进行监督。监督的内容包括对监护人行使监护权、履行监护义务的监督,定期或不定期的对监护人管理被监护人财产的情况进行检查,当监护关系终止或解除时进行清算。
2.设立明确的监护保障机关。监护人难找一直是困扰司法实践界的难题之一。因为按照现行监护法,监护人在履行监护的各种职责的同时还要担负扶养被监护人的各种费用,这就增加了基于亲情或道义愿意承担监护责任而与被监护人本来并没有法定扶养义务的亲属、朋友的经济负担和担当监护人的思想顾虑。笔者认为,应该规定由专门的机构来负责特殊情况下的被监护人的生活费用并支付监护人报酬。在亲情和道义的基础上再加上利益的鼓励与保障,使该问题得以妥善解决。根据我国的实际情况,监护保障机构宜由民政部门担任,费用可考虑由未成年人父母的所在单位、精神病人的所在单位和国家财政共同解决。
3.取消对未成年人父母的所在单位、精神病人的所在单位、未成年人和精神病人住所地的居(村)民委员会、民政部门的监护人职责的规定。因为这些企事业、行政机关、群众基层组织在承担生产、教育文化科研医疗等活动以及管理国家行政事务的同时,还要去负责本单位职工及其子女的监护任务,他们很难有专人从事对本单位职工的未成年子女或精神病职工的监督保护工作,其履行监护职责的情况是可想而知的,并且这条规定在实际生活中也形同虚设。同时,可以考虑在法院中设立专门管理亲属、继承、监护等方面事务的法庭,代表国家对监护事务进行统一管理,扩大法院在监护事务中的职权范围。
(四)关于监护的内容
1.明文规定监护人享有的监护权的各项具体内容,真正作到权利与义务相统一。为了更好的保证监护人圆满地完成监护职责,有必要赋予监护人相应的、明确具体的监护权。监护人除了有对被监护人进行人身及财产方面监护的权利和受法律保护的权利外,还应有明确的财产管理权、辞任权、报酬请求权等实质性的权利内容。首先是辞任权。监护作为亲权的延伸和补充,与亲权有着诸多的不同。监护人并不象亲权人一样必然对监护的对象存在着法律上的抚养义务。监护作为一种权利与义务相结合的社会职务,监护人应享有在有法定事由或有正当理由时经有关机关批准辞去或拒绝担任该职务的权利,这也可以避免由于监护人的原因而导致的对被监护人监护不力、影响被监护人权益等现象的出现。其次是报酬获取权。监护人与扶养人并不完全一致。虽然在实际生活中担任监护人的往往是与被监护人有扶养义务的近亲属,但也并不是绝对的。法律要区别有扶养义务的监护人与没有扶养义务的监护人,规定不同的权利和责任。为了调动监护人履行监护职责的积极性,解决现实生活中找监护人难的问题,我们可以仿照其他国家的规定,赋予与被监护人没有法定的扶养义务的监护人以获报酬权。在市场经济条件下,仅靠精神上的鼓励而没有物质上的补偿可能很难调动没有法定扶养义务的监护人的积极性,最终影响被监护人的利益。当然,由于监护人与被监护人往往有某种血缘关系或亲情关系,所以一般情况下监护人还是愿意履行监护义务的。只是法律应该增加并落实必要的监护人权益的规定,使监护人在履行监护义务的同时享受相应的权利,促进其认真履行监护职责,从而发挥监护制度应有的作用。
2.建立相应的法律责任制度,完善法律责任承担的规定。首先,加强对监护人职责范围的规范,避免监护人侵犯被监护人利益情况的发生。为了便于对监护人进行监督,及时发现问题,避免和及时纠正侵犯被监护人利益的行为,应当建立监护报告制度。要求监护人定期向监护监督机关做出报告,如被监护人的健康、成长、教育、管理情况,被监护人财产收入支出及管理、修缮情况等。报告时间可定为一年一次。其次,民法通则第133条笼统的规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任”,似有欠妥之处。被监护人分为无民事行为能力人与限制民事行为能力人两种,担任不同类别的监护人,其责任当然也应有所区别。再次,我国监护制度存在着主体关系的复杂性与有监护资格的人的广泛性。可能承担监护职责的除了有法定的扶养义务之人外,也可能是无法定的扶养义务的其他公民,等等。这样,有抚养义务的人不一定担任监护人,担任监护人的也不一定是有抚养义务的人。对上述不同情况不加区分,一律规定由监护人承担被监护人的侵权后果,有失公平,也增加了实践中确定监护人的难度。民法典在确定被监护人致人损害时监护人的监护责任时,应区别不同地位的监护人作出不同对待。
三、加强公法的介入,使监护制度得到一定程度的公法保障
由上所述,我国现行监护制度存在的诸多缺漏与缺乏国家公权力的介入和干预密切相关。鉴于监护制度对整个社会良好运行所带来的影响,应该加强国家公权力在该制度中的作用。从世界范围来看,国家公权力全面介入了监护人的资格及其选任、监护的开始、监护人履行职责情况、监护的设立、变更、终止等诸多方面。日本民法非常重视公权力在监护关系调整中的作用。如在监护人的设立方面,除父母遗嘱指定的监护人外都需要家庭裁判所选任。除了有家庭裁判所和监护监督人作为监护监督机构外,还有依照儿童福利法实施的公法的监督。德国也很重视未成年子女权益的保护,并对其作了细密的规定,而且修改后的德国民法更是加强了公权力对监护的监督。如德国民法设定了在没有适合于担任监护人的人选时,得指定青少年事务局担任公职监护;在依法需要有监护人的非婚生子女出生时,青少年事务局为其监护人等具体规定。(3)
综观各国监护立法,尤其在监护监督机构问题给予了高度的重视。大陆法系的日本、原联邦德国、法国等国的监护立法中均设立了监护监督人制度,如德国民法典第1792条规定设置监护监督人,辅助监护法院监督监护人;第1799条具体规定,监护监督人应注意监护人遵照其义务为监督,并将义务违反事项报告监护法院。另外,许多国家还另设监护行政官署及监护法院,代表国家处理监护事宜并行使监督权。如瑞士的监护官厅,原联邦德国的监护法院的监护法官,日本的国家裁判所等。可见,公权力对监护的介入是一个普遍的趋势。
各国监护制度公权力介入的特点反映了现代法律对社会关系的调整越来越广泛和深入,国家公权力已经介入了社会的各个领域。无民事行为能力人、限制民事行为能力人作为监护的对象,都是应该受到国家、社会着重保护的弱势群体。在该问题上,公权力的适当介入和干预已日益成为世界各国立法者的共识。当然,并不能由于强调公权力的介入就将监护置于公法领域,因为一方面,在绝大多数情况下监护人还是由与被监护人有血缘关系的人担任的,另一方面,国家也没有足够的财力承担对所有丧失亲权保护的未成年人或精神病人的监护责任,把监护制度置于私法领域,仍是一个现实和理性的选择。(4)
我国民法在对公权力介入监护问题上的规定有所欠缺。首先,法律上虽然规定了类似监护监督机构的内容,但很不完备。监督职责未落实到具体的部门,监督机构如何行使监督权也没有实质性的规定,对监护的监督形同虚设。其次,由于没有明确地认定监护人侵害被监护人利益的标准,给监护人不履行监护义务或滥用监护权留下了可乘之机。再次,法律上也没有监护的保障机构,使处于特殊情况下的需受监护之人不能得到监护的保护。这些立法漏洞的存在直接引起了监护人难以落实、监护人怠于履行监护职责、侵犯被监护人利益等问题的出现,影响了监护制度立法目的的达成。本文认为,适当加强对监护制度的公法介入有望使这些社会问题得到缓解。其中包括:明确监护的监督机构,设立监护的保障机构,由国家来承担某些特殊情况下的丧失亲权保护的未成年人和精神病人的监护费用,减轻与被监护人没有法律上的扶养义务的监护人的监护责任,从而避免监护人难找、监护人难以负担费用等问题的出现。
注释:
〔1〕王泽鉴.民法学说与判例研究〔M〕.北京:中国政法大学出版社,1997,(4):140.
〔2〕彭万林.民法学〔M〕,北京:中国政法大学出版社,1999.76.
我国卫生监督体系是我国以人为本方针的具体表现。也是可持续发展理念的承载者。所以，我国卫生监督体系包括监督具体措施的实施、加强卫生监督队伍的建设、以及促进社会和谐三方面因素。我国目前的卫生监督工作主要在于以下几个方面。一是严把卫生许可质量，将民生工作的总体水平加以提高。二是发挥工作职能作用，积极开展卫生工作制度的制定和创新。三是积极利用说理式执法，采取公正公平的办事理念。四是吃透国家对卫生条例做出的要求和政策，增强卫生监督工作的效果。五是优化内部职能组合，让工作人员都能以一种积极的心态参与到民生监督工作中去。目前，我国的卫生监督体系尚不完善。监督工作缺乏有效的指引，发展较慢。卫生监督作为国家卫生监督工作的职能之一，仍需要完善。所以这就需要让卫生监督员等工作人员从实际业务中学习监督知识和技巧，提高工作质量，改善工作态度。
二、政府对卫生监督执法工作的统一计划和要求
政府积极参与，引导新型环保企业。政府的参与主要是将污染严重的重工业迁出大城市居住范围，首先保护好老百姓的人身健康。然后引导新型环保企业作为城市转型企业，或者主要的经济支柱。将城市卫生监督更加科技化、效率化、人性化。传统的管理模式是以监督员为主要管理员，通过业务和实地考测等方法维护卫生的标准化。而事实上，未来的城市卫生监督应该更加科技化、人性化。从理论上来看，我国政府应该从以下三点对卫生监督体系进行统一规定和要求。
(一)加快卫生监督机构和队伍建设
卫生监督工作的意义重大，应该得到各级人民政府和财政部门的大力支持，根据国家政策规定，要继续深化改革卫生监督体系，争取为人民提供更好的服务。同时，也要积极建立卫生监督机构的内部规章制度，让工作人员以一种专业的角度进行执法和工作。作为卫生监督机构，要积极贯彻落实好我国颁布的各项卫生法规。彻底保障我国卫生监督工作的有序进行。
(二)要加大对医疗卫生的监督和惩戒
医疗卫生一直以来都是我国十分重视的卫生工作，尤其是对无证行医以及非法采血的打击。总的来说，我国卫生监督机构积极增强对日常医疗卫生的监督力度，同时认真向群众听取意见和建议，不断提高我国卫生监督工作人员的工作水平和执法能力。并加大对非法行医打击处罚力度。
(三)加大对公共卫生的重视程度
公共卫生场所的量化监督理念是公共卫生监督的创新型理念，利用量化标准具体检测公共场所的卫生情况。并推行新的监管模式，让公共食宿场所以及公共娱乐场所的卫生管理率得到更高的提升。
三、卫生监督执法对经济发展的影响
随着经济的不断发展，可以发现，未来的经济体制会继续延续着市场经济的体制，但是会更加成熟与迅速。信息时代，速度是另一个推进发展的动力，中国未来的经济体制会逐步提速，在市场经济的基础上，更多的运用信息能力，把信息快速的提供给消费者与广大人民，同时，中国的经济会更快的与世界接轨，把主动权交与消费者手中，让消费者决定自己的需要与消费水平。而卫生监督执法对经济发展也具有巨大影响，下面从两个方面具体论述卫生监督对经济发展的影响。
(一)食品与饮用水保护的效益
我国自从颁布《食品安全法》以来，能以比较重视的态度对待我国的食品安全问题，并建立了食品安全风险评估制度，对食品中的生物元素如菌类等、化学元素如视频添加剂等和物理因素如包装和存放等进行风险与危害的评估。这种评估能极大的避免安全事故的发生。而对于饮用水的卫生监督、保护更是极具重要意义。我国是一个淡水资源缺乏的国家，所以对水资源的合理利用应该是我国经济发展的国策之一。只有通过对水资源的保护和合理分配，加强对水资源卫生监督才能从根本防止水资源浪费、水资源使用不当与污染的问题。
(二)从人体健康保护中带来的经济效益
卫生监督应该是中国以人为本的理念的具体体现之一。由于卫生监督体系的存在，人体健康的保护才真正纳入正规。根据数据可以表明，我国每年的医疗设施建设费用十分巨大，随着越来越多的疾病被发现，这一费用将越来越高。然而，很多疾病的源头都是卫生的污染以及卫生监督的不利。所以卫生监督对我国整体人民健康发展提供了重要保障，也为我国医疗投资降低了压力。
四、结语
〔关键词〕监护制度立法,现状评价,完善构想,合法保障
监护作为民法体系中一项非常重要的制度,关系着未成年人和处于特殊情况下的成年人合法权益的保障。监护制度的缺漏会导致诸多社会问题,进而和谐社会的构建。在市场经济条件下,完善现有的监护制度,国家公权力的作用日益彰显。
一、对我国现行监护制度立法的现状评价
我国现行的监护制度,从《民法通则》到最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》中的诸多规定,具有一定程度的合理因素。它注意到了我国的国情,基本上形成了我国的监护法,使未成年人及精神病人得到了一定程度的保护。比如在对监护人的顺序的规定上,考虑了血缘关系的远近、注重了监护人的监护能力及有识别能力的被监护人的意愿等。但是,其内容虽然涉及监护人的资格、监护的设立、监护人的职责等项规定,但由于《民法通则》本身的立法体例、条文数目的局限,由于当时“宜粗不宜细”的立法指导思想以及制定《民法通则》时的社会生活条件、思想认识水平的局限,监护制度的规定既过于原则、笼统,又带有浓厚的计划经济时期的色彩。其立法简单、粗略,带有很大的权宜性,缺乏足够的严密性和系统性。随着社会主义市场经济体制的建立与完善,近年来我国的社会经济生活及人们的思想观念均发生了很大的变化,个体意识、法律意识逐渐增强,家庭观念却逐渐弱化。现有的内容简单、操作性较差的监护制度在诸多方面已难以适应我国目前社会关系与家庭关系的状况,种种缺陷与不足的存在很容易使监护制度的规定流于形式,不可避免地出现了大量的未成年人和精神病人无人监护或监护不力的情况,进而影响了监护制度作用的发挥。可见,由于监护制度的先天不足及客观情况的变化,监护立法的完善势在必行。
首先,完善监护法是司法实践的需要。我国监护立法存在的诸多原则性规定、立法空白及缺陷,导致了在司法实践中存在极大的自由裁量的空间。在我国目前的司法队伍尚存在诸多不尽如人意之处的情况下,赋予其如此大的自由裁量空间,其实际结果是不能令人满意的。学者王伯琦教授曾指出:“执法者,无论其为司法官或行政官,不患其不能自由,惟恐其不知,不患其拘泥逻辑,惟恐其没有概念。”(1)所以,我们要加强法律的科学性、逻辑性,建立一套概念清晰、性质明确、体系健全的监护法律制度,以从立法上堵塞漏洞,防止不公正现象的出现。
其次,完善监护法是现实生活的需要。社会人们的家庭观念日渐开放,大家庭分化,仅仅靠家庭内部解决对需要保护之人的照料问题已不现实。同时,随着改革开放以来人民生活水平的提高,个人私有财产越来越丰富,未成年人和精神病人也会通过接受继承、接受赠与等方式获得自己独立的财产,这个特殊群体也会在一定程度上参与社会生活。在目前我国存在着的大量的流浪人口中,有很大一部分是未成年人、精神病人以及残疾人,民政部门为遣返这些流浪儿童、精神病和痴呆病人,每年都要耗费大量的人力、物力和财力,但终究是治标不治本。这都对我国监护制度的完善提出了客观的要求。
二、我国监护制度立法的完善构想
(一)关于监护的性质
1.单独设立并完善亲权制度,明确亲权概念,把亲权与监护权严格分开。综观各国民事立法,如《德国民法典》、《日本民法典》、《瑞士民法典》等,均用专门的章节分别规定监护权与亲权,明确各自的适用范围和界限,相互配合、协调地共同作用于对未成年人权益的保护。我国监护与亲权的混合重叠之原因就在于我国没有独立的亲权制度。未来民事立法应完善并统一关于亲权的规范,建立严谨的独立的亲权制度。明确父母是未成年子女的亲权人和成年精神病子女的监护人,而不是未成年子女的监护人。对未成年人的监护是亲权的补充,是对亲权的延伸和救济。将亲权与监护分别独立规定,从而建立逻辑严密的充分保护行为能力欠缺者权益的监护和亲权立法,达到监护制度与亲权制度的协调运用。
2.明确规定监护的性质。监护是权利还是义务,这是必须明确回答的一个问题。我国监护法律对这个问题的回答是含混不清的,态度的不明朗导致了司法实践中的种种困难,有人以放弃监护权为由推卸责任,也有人以行使权利为由滥用监护权,导致了被监护人利益不能得到充分保护等种种情形。为了在将来的民事立法中弥补这个缺陷,应该从上明确,监护是与被监护人有着某种特殊的身份关系的人的一种社会职责,是权利与义务的统一。监护人在履行监护职责的过程中,一方面负有必须履行监护各项职责的义务,另一方面还享有相应的如辞任权、报酬请求权等权利,法律要保护监护人的这些权利。
(二)关于监护的种类和监护的设定
1.在立法上明确规定遗嘱监护的设立方式。德国、日本、法国、瑞士等国的民法典,以及英国、美国等判例法国家均承认遗嘱指定,且赋予其优先的效力。我国监护立法只规定了法定监护、指定监护和协议监护,对现实生活中客观存在的遗嘱监护却未予确认。父母作为与子女有最近的血缘关系的人,他选择的监护人应该是对其子女最有利、最合适的人,他(她)的遗嘱指定应该是最接近于亲权的。民法典可以规定,只要该指定是出自享有亲权的被监护人的死父或母的真实意思(已成年的精神病人的父母及其他监护人由于没有亲权,不能为被监护人指定监护人),被指定的人也同意做监护人(亲权人不得把自己的意思强加给他人,被指定人若不愿意也不能很好地保护被监护人利益),且该指定不违反有关的法律规定(父或母不能用遗嘱取消母或父的亲权而另立监护人,除非对方在事实上或法律上不能行使亲权),对被监护人亦无不利,那么这种遗嘱监护应具法律效力,监护关系成立。
2.明确规定协议监护的形式、内容及有效条件。协议监护是一种双律行为,应该符合法律行为的有效条件才能发生法律效力。首先,作为协议监护当事人的必须是依法对被监护人有监护资格的人;其次,当事人必须在自愿、平等的基础上达成协议;再次,当事人之间的协议内容必须根据对被监护人有利的原则商定;最后,被监护人有识别能力的还应征求被监护人的意见。
3.关于几种监护形式之间的关系。遗嘱指定的监护人为第一顺位的监护人,其次是协议监护、法定监护、有关机关的指定。基于父母对未成年子女的深厚的爱护,法律赋予了其亲权,父母也可以通过遗嘱的方式为其未成年子女指定监护人,这种监护更接近于亲权的行使,应在法律上赋予其优先的效力。德国、瑞士、英、美、日本等国家都是如此,我国应该借鉴国外的立法经验,缩小法定监护,扩大协议监护、指定监护特别是遗嘱指定以及监护法院、监护行政机关指定的适用范围。
(三)关于监护的机构
1.设立专门的监护监督机关,制定严格的监督制度。监护人虽然是与被监护人有某种亲属关系的人,但其毕竟不同于亲权人,这种关系决定了法律要对监护人进行必要的、与对亲权人相比更为严密的监督,以防止侵犯被监护人利益情况的出现。另外,监护是一个比较长期的过程,客观情况难免会发生变化,为了随时随地地保护被监护人的利益,监护监督机构的设立是非常必要的。根据我国的实际情况,本文认为,宜由对被监护人情况比较了解的被监护人住所地的居(村)民委员会来行使监护监督权。对此,法律应明确规定,改变目前的监护人自动走马上任的做法,法定监护人、遗嘱监护人、协议监护人、指定监护人都应在就任前到被监护人住所地的居(村)民委员会备案,以方便居(村)民委员会的监督。当监护人不胜任、不称职或者有违反职责、侵犯被监护人利益的行为时,居(村)民委员会应及时向法院报告,法院经审查后可撤销其监护人的资格。(2)没有担任监护人的被监护人的其他亲属也有权协助居(村)民委员会对监护情况进行监督。监督的内容包括对监护人行使监护权、履行监护义务的监督,定期或不定期的对监护人管理被监护人财产的情况进行检查,当监护关系终止或解除时进行清算。
2.设立明确的监护保障机关。监护人难找一直是困扰司法实践界的难题之一。因为按照现行监护法,监护人在履行监护的各种职责的同时还要担负扶养被监护人的各种费用,这就增加了基于亲情或道义愿意承担监护责任而与被监护人本来并没有法定扶养义务的亲属、朋友的经济负担和担当监护人的思想顾虑。笔者认为,应该规定由专门的机构来负责特殊情况下的被监护人的生活费用并支付监护人报酬。在亲情和道义的基础上再加上利益的鼓励与保障,使该问题得以妥善解决。根据我国的实际情况,监护保障机构宜由民政部门担任,费用可考虑由未成年人父母的所在单位、精神病人的所在单位和国家财政共同解决。
3.取消对未成年人父母的所在单位、精神病人的所在单位、未成年人和精神病人住所地的居(村)民委员会、民政部门的监护人职责的规定。因为这些企事业、行政机关、群众基层组织在承担生产、文化科研医疗等活动以及管理国家行政事务的同时,还要去负责本单位职工及其子女的监护任务,他们很难有专人从事对本单位职工的未成年子女或精神病职工的监督保护工作,其履行监护职责的情况是可想而知的,并且这条规定在实际生活中也形同虚设。同时,可以考虑在法院中设立专门管理亲属、继承、监护等方面事务的法庭,代表国家对监护事务进行统一管理,扩大法院在监护事务中的职权范围。
(四)关于监护的
1.明文规定监护人享有的监护权的各项具体内容,真正作到权利与义务相统一。为了更好的保证监护人圆满地完成监护职责,有必要赋予监护人相应的、明确具体的监护权。监护人除了有对被监护人进行人身及财产方面监护的权利和受保护的权利外,还应有明确的财产管理权、辞任权、报酬请求权等实质性的权利内容。首先是辞任权。监护作为亲权的延伸和补充,与亲权有着诸多的不同。监护人并不象亲权人一样必然对监护的对象存在着法律上的抚养义务。监护作为一种权利与义务相结合的职务,监护人应享有在有法定事由或有正当理由时经有关机关批准辞去或拒绝担任该职务的权利,这也可以避免由于监护人的原因而导致的对被监护人监护不力、被监护人权益等现象的出现。其次是报酬获取权。监护人与扶养人并不完全一致。虽然在实际生活中担任监护人的往往是与被监护人有扶养义务的近亲属,但也并不是绝对的。法律要区别有扶养义务的监护人与没有扶养义务的监护人,规定不同的权利和责任。为了调动监护人履行监护职责的积极性,解决现实生活中找监护人难的,我们可以仿照其他国家的规定,赋予与被监护人没有法定的扶养义务的监护人以获报酬权。在市场条件下,仅靠精神上的鼓励而没有物质上的补偿可能很难调动没有法定扶养义务的监护人的积极性,最终影响被监护人的利益。当然,由于监护人与被监护人往往有某种血缘关系或亲情关系,所以一般情况下监护人还是愿意履行监护义务的。只是法律应该增加并落实必要的监护人权益的规定,使监护人在履行监护义务的同时享受相应的权利,促进其认真履行监护职责,从而发挥监护制度应有的作用。
2.建立相应的法律责任制度,完善法律责任承担的规定。首先,加强对监护人职责范围的规范,避免监护人侵犯被监护人利益情况的发生。为了便于对监护人进行监督,及时发现问题,避免和及时纠正侵犯被监护人利益的行为,应当建立监护报告制度。要求监护人定期向监护监督机关做出报告,如被监护人的健康、成长、、管理情况,被监护人财产收入支出及管理、修缮情况等。报告时间可定为一年一次。其次,民法通则第133条笼统的规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任”,似有欠妥之处。被监护人分为无民事行为能力人与限制民事行为能力人两种,担任不同类别的监护人,其责任当然也应有所区别。再次,我国监护制度存在着主体关系的复杂性与有监护资格的人的广泛性。可能承担监护职责的除了有法定的扶养义务之人外,也可能是无法定的扶养义务的其他公民,等等。这样,有抚养义务的人不一定担任监护人,担任监护人的也不一定是有抚养义务的人。对上述不同情况不加区分,一律规定由监护人承担被监护人的侵权后果,有失公平,也增加了实践中确定监护人的难度。民法典在确定被监护人致人损害时监护人的监护责任时,应区别不同地位的监护人作出不同对待。
三、加强公法的介入,使监护制度得到一定程度的公法保障
由上所述,我国现行监护制度存在的诸多缺漏与缺乏国家公权力的介入和干预密切相关。鉴于监护制度对整个社会良好运行所带来的影响,应该加强国家公权力在该制度中的作用。从世界范围来看,国家公权力全面介入了监护人的资格及其选任、监护的开始、监护人履行职责情况、监护的设立、变更、终止等诸多方面。日本民法非常重视公权力在监护关系调整中的作用。如在监护人的设立方面,除父母遗嘱指定的监护人外都需要家庭裁判所选任。除了有家庭裁判所和监护监督人作为监护监督机构外,还有依照儿童福利法实施的公法的监督。德国也很重视未成年子女权益的保护,并对其作了细密的规定,而且修改后的德国民法更是加强了公权力对监护的监督。如德国民法设定了在没有适合于担任监护人的人选时,得指定青少年事务局担任公职监护;在依法需要有监护人的非婚生子女出生时,青少年事务局为其监护人等具体规定。(3)
综观各国监护立法,尤其在监护监督机构问题给予了高度的重视。大陆法系的日本、原联邦德国、法国等国的监护立法中均设立了监护监督人制度,如德国民法典第1792条规定设置监护监督人,辅助监护法院监督监护人;第1799条具体规定,监护监督人应注意监护人遵照其义务为监督,并将义务违反事项报告监护法院。另外,许多国家还另设监护行政官署及监护法院,代表国家处理监护事宜并行使监督权。如瑞士的监护官厅,原联邦德国的监护法院的监护法官,日本的国家裁判所等。可见,公权力对监护的介入是一个普遍的趋势。
各国监护制度公权力介入的特点反映了法律对社会关系的调整越来越广泛和深入,国家公权力已经介入了社会的各个领域。无民事行为能力人、限制民事行为能力人作为监护的对象,都是应该受到国家、社会着重保护的弱势群体。在该问题上,公权力的适当介入和干预已日益成为世界各国立法者的共识。当然,并不能由于强调公权力的介入就将监护置于公法领域,因为一方面,在绝大多数情况下监护人还是由与被监护人有血缘关系的人担任的,另一方面,国家也没有足够的财力承担对所有丧失亲权保护的未成年人或精神病人的监护责任,把监护制度置于私法领域,仍是一个现实和理性的选择。(4)
我国民法在对公权力介入监护问题上的规定有所欠缺。首先,法律上虽然规定了类似监护监督机构的内容,但很不完备。监督职责未落实到具体的部门,监督机构如何行使监督权也没有实质性的规定,对监护的监督形同虚设。其次,由于没有明确地认定监护人侵害被监护人利益的标准,给监护人不履行监护义务或滥用监护权留下了可乘之机。再次,法律上也没有监护的保障机构,使处于特殊情况下的需受监护之人不能得到监护的保护。这些立法漏洞的存在直接引起了监护人难以落实、监护人怠于履行监护职责、侵犯被监护人利益等问题的出现,影响了监护制度立法目的的达成。本文认为,适当加强对监护制度的公法介入有望使这些社会问题得到缓解。其中包括:明确监护的监督机构,设立监护的保障机构,由国家来承担某些特殊情况下的丧失亲权保护的未成年人和精神病人的监护费用,减轻与被监护人没有法律上的扶养义务的监护人的监护责任,从而避免监护人难找、监护人难以负担费用等问题的出现。
注释:
〔1〕王泽鉴.民法学说与判例〔M〕.北京:政法大学出版社,1997,(4):140.
〔2〕彭万林.民法学〔M〕,北京:中国政法大学出版社,1999.76.
1．现阶段的网络银行监管法律
1．1网络银行概述
网络银行的出现和发展，可以说都是近十几年的事情，这是随着信息技术的发展，使得信息技术能够进入金融领域的结果。可以说网络银行的出现是金融业的一大突破性的发展，这使得金融业务的载体进一步的虚拟化了，从货币的虚拟化开始就走向的一个趋势，进一步加强了资金流通的便捷性，也给金融产业带来了全新的领域。应当说现阶段的网络银行已经非常普及了，大部分的实体银行都已经开通了网银业务，对于本身的业务涵盖面也越来越广泛，从网络银行的交易量来说近几年都能保持百分之三十以上的增长，可以说在速度方面完全超过了普通的金融载体。可以说只要通过连接网络就可以实现完全的服务，也必然的给生活带来的无尽的可能。这样的情况，也就是网络银行业务所带来的巨大变化。
1．2网络银行的监管相关法律
现阶段我国在对于网络银行的监管方面只能说初具规模，这跟情况变化的迅速以及本身的法律稳定性有一定关系。因而这方面的问题可以说一直都存在，也逐渐被人们所认识。现在最主要的网络银行监管法律制度是电子银行业务管理办法，应当说这仅仅是银监会制定的规章，在效力方面比之一般的法律法规可以说有一定的差异，另外散见于电子签名法等一些相关的法律文件中［1］。由于本身的网络银行业务发展就属于新兴状况，也很难进行预测和预判，因而往往也只能通过相对低级别的法律规范进行调整，然后利用其灵活性的优点来对于网络银行的监管进行及时的规制和改善。
2．网络银行监管法律制度中存在的一些问题
2．1法律效力偏低
效力偏低可以说是之前所叙述到的一个比较严重的问题，由于缺少专门的法律层面的规范对于网络银行监管问题做一个比较总结性的规制。就现在的法律体系来说，相对而言完全针对网络银行的部分多数为规章，涉及的部分虽然有法律的层次，但是数量较少而且并非专门讨论，只是同其他相关领域之间的交集而被提到。因而就现状来说，法律效力偏低而对于实际情况的规制能力也很难完全的保证，更是难以完全保证权威性，而且需要承认规章和一些使用的银行章程还存在着冲突的状况，这也进一步增加了混乱的情况。
2．2涵盖范围不够全面
覆盖面不够可以说也是法律所很难解决的问题，由于信息技术的发展可以说是日新月异，从而带动的电子商务本身也是在领域方面的更新极其迅速。法律由于需要维持一定的稳定，尽可能的避免在短时间内多次修改，但是需要承认这样也和对于现实快速发展的跟进要求相冲突，很难真正地捕捉到所需要规范的领域的及时更新。因而在覆盖范围方面，难以及时全面的进行调整，也是一大问题［2］。
2．3准入制度过于严格
准入制度的严格本身并非坏事，而且对于网络银行的安全有很大的益处。这个行业本身就因为虚拟性会给金融行为制造很大的风险，因而准入制度方面的确应当进行一些规范来禁止本身不够成熟的网银经营。但是也需要承认，过于严格的准入制度也并非好事，由于作为新兴行业本身的发展潜力巨大，而且在融资方面也会有很大的益处。如同现阶段一样，任何业务的开展经营都需要批准，而且审批相对比较耗费时间的状况下，也并不利于鼓励竞争，对于长期发展来说，并非有太多的好处。
3．完善网络银行监管法律制度的建议
3．1完善立法，制定更高级别的法律规范
法律效力方面的问题可以说一直困扰着网络银行监管，由于缺少统一的规范，而相关的针对性法律级别相对低，而且也并没有能够完善的进行调整，因而在立法方面可以说这是至关重要的内容。应当说这些年以来我国的网络银行业务已经逐渐发展趋于成熟了，因而也是可以进行相关的运行方面的资料收集，并且进行统一的法律规范制定了。通过这样的方式，不仅需要在效力上提高到法律形式，也需要在覆盖面方面有着近一步的深入能够影响到现阶段网银业务的大部分范围，也将真正的完全将网络银行监管纳入正规化的法制体系内，完成对于其的监管结构设置。
3．2将网络银行监管体系系统化和统一化
网络银行业务因为本身的风险性很强，再加上涉及的资金范围可以说特别的广泛，因而进行调控的制度设计方面，必然不可能过于简单。需要在对于网银业务的各部分的监管方面进行有效的配合，形成系统性监管，在可能出现问题的地方引发整体的关注和努力，才能够真正地把问题风险降低下来。对于统一化的管理来说，也有其必然的趋势，由于分化的管理方式越来越多，所面临的领域重合程度也在增加，因而完全分化的互不干涉的管理方式，必然的很难对于管理效率达到最好，更容易在重合部分被钻空子。因此，统一的管理模式有其必要性，也是发展趋势所决定的［3］。
3．3市场准入法律应当适当放松
初查制度，是检察机关制定的在自行侦查案件的立案前都必需进行初查，确认有犯罪事实后再立案的一种办案制度。初查，过去也称预查，是近十几年检察立案的必经程序。这里需要说明的是，司法实践中，为了确定管辖分工或举报材料的某些内容(如案发单位和嫌疑人是否存在等)，需要到有关单位了解情况。但这类活动的目的不是为了确认犯罪嫌疑人是否实施了犯罪，因而本文所讨论的初查制度问题无关。
一、初查制度的提出和形成
检察机关是于80年代中期开始进行自侦案件的初查活动的。产生这一活动背景，主要是基于对刑事立案的误解和对客观环境变化的不适应。
首先，检察机关开始进行自侦案件的客观条件导致了检察机关对立案标准的误解。
70年代末，我国颁布的刑事诉讼法，要求对控告、举报和自首材料进行审查后，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的应当立案。法律规定的立案标准是主观标准立案时检察机关通过对立案材料的审查，主观上认为有犯罪事实存在即应当立案。至于客观上是否发生了犯罪，是谁犯罪，应当通过侦查解决[注1]。我国检察机关在80年代初开始直接受理侦查经济罪案时，立案材料通常是由发案单位通过调查取得并提供的，且已能证明有犯罪事实存在，需要追究刑事责任。检察机关通过审查材料即行立案并直接进入预审。接受举报时已具备相当的犯罪证据，是这一时期经济罪案立案工作的一个突出特点。由于立案前已有足够的证据证明有犯罪事实存在，逐渐使检察机关对立法原义产生了误解认为只有客观上实际存在犯罪事实才能立案。但是，80年代中期以后，检察机关受理经济罪案的线索来源发生了重大变化：一是，在办案中发现犯罪事实或犯罪嫌疑人的情形增加，并一度居立案线索来源的首位，由于在办案中即可查明线索，确认犯罪，更加强化的对立案必需客观存在犯罪事实的观念;二是，线索不清的举报、匿名举报也开始增多，根据这类线索进行立案，显然是缺少了以往发案单位在移交线索前的查证过程。检察机关为了解决立案后? 摹俺钒浮蔽侍猓岢隽恕疤岣吡钢柿浚押昧腹亍钡目诤牛欢ㄒ啡嫌蟹缸锸率荡嬖诓拍芰浮6跃俦ā⒓炀俸妥允椎牟牧纤从车奈侍饨辛盖暗牡鞑槌醪椋槊饔蟹缸锸率岛蟛拍苎芯苛浮?BR 其次，检察机关管辖的自侦案件的特点导致了检察机关对刑事立案对象的误解。
刑事立案，是指将犯罪或者可能为犯罪的事件列为刑事诉讼内容的诉讼活动。立案的对象应当是犯罪事件或可能存在犯罪的事件。检察机关管辖的自侦案件通常为职务犯罪或与职务有关的犯罪。犯罪与其犯罪主体履行职务有关，是检察机关管辖的自侦案件一大特点。这一特点导致检察机关对刑事立案对象的的误解，即认为检察机关立案的对象是犯罪嫌疑人而不是事件。例如：在检察机关的《立案决定书》及有关侦查材料中常见的对进行立案侦查，便是这一误解的体现。因存在这一误解，往往即使举报材料已证实客观上发生了犯罪事实[注2]，也不能通过立案侦破案件，却仍需要通过案前调查，确认犯罪嫌疑人后才能立案。这是初查活动产生的另一个原因。
初查制度的提出，最早见于1986年最高人民检察院《人民检察院直接受理侦查的刑事案件办案程序(试行)》。该文件第六条三项规定经审查认为控告、检举的犯罪事实不清，需要补充材料才能确定立案或不立案的，可以通知控告、检举单位补充材料，人民检察院也可以派人直接调查，或者配合有关部门联合调查。这是检察机关首次对有关初查问题作出规定，也是近十几年来对自侦案件进行初查的制度依据。但从这一规定的内容不难看出，传统的办案模式及立案观念对立案制度的影响。
1996年刑事诉讼法修改后，高检院起草了《人民检察院实施〈中华人民共和国刑事诉讼法〉规则(试行)》。该规则前几稿中尚规定在必要的时候可以进行初查，但最后定稿时即明确将初查规定为立案的一个环节，且具体规定了初查的程序。这标志的初查制度的正式确立。
初查制度被正式确立，还有一个重要的背景是：由于各种原因，检察机关在80年代中后期展开了立案竞赛。这一竞赛所产生的一个明显恶果是导致了自侦案件侦查工作质量的下降，如：不应当立案的立了案;本可以侦破的案件侦破不了;本可以办出大案的仅够立案标准即结案。这些问题出现表现在办案结果上就是立案数与起诉数之间具有较大的差额。这一现象在90年代逐渐引起了全国人民代表的注意，进而产生了强烈反映。检察机关的一些同志将人民代表的这些反映归结为立案质量不高所至，因而反复强调立案前要搞好初查，并最终将初查规定为立案制度之一。
二、初查制度的违法性
只要查一下刑事诉讼法有关立案的规定就不难发现，初查是没有法律依据的。
这里首先需要阐明的是，刑事诉讼法在立案规范中为何未规定初查制度。笔者认为：
第一，刑事诉讼法未规定初查制度，是与刑事诉讼法的任务有关。根据刑事诉讼法第二条规定，保证准确、及时地查明犯罪事实，是该法的任务之一。而初查的任务则是确认有无犯罪事实，即查明犯罪事实，这与刑事诉讼法规定的刑事侦查的任务是相同的。因此，如果刑事诉讼法规定了初查(且通过初查已可以查明犯罪事实)，整个刑事诉讼法中有关侦查的规定也就失去了必要。根据刑事诉讼法的规定，立案是进行侦查的前提，只有立案以后，检察机关、公安机关才能实施依照法律进行的进行专门调查工作和有关的强制性措施[注4]。根据这一立法思想，刑事诉讼法不可能规定也不会允许在立案前进行刑事诉讼活动初查。
第二，刑事诉讼法未规定初查制度，是与刑事侦查的工作规律有关。刑事侦查的基本活动过程是：立案侦破预审侦查终结。实际工作中，除侦查机关直接发现的犯罪案件以外，其它任何犯罪案件(含作案人在发案前自首的)都需要经过上述侦查过程。这里有一个如何认识法律规定的事实(证据)标准问题。我国刑事诉讼法对此作了科学的规定。①只要认为有犯罪事实需要追究刑事责任[注5]，即应当立案侦破;②对经过侦查，对有证据证明有犯罪事实的案件，应当进行预审[注6];③侦查终结时应当做到犯罪事实清楚，证据确凿、充分[注7]。刑事诉讼法的上述规定概括起来就是，立案时，侦查机关对案件事实的确认允许是主观的，即实际是否发生了犯罪不影响立案与侦破，笔者称其谓主观标准预审时，必需要有证据证明有犯罪事实，此时也只是要求有一定的证据证明发生了犯罪，但还需要通过预审对收集、调取的证据材料予以核实[注8]，笔者称其谓准客观标准侦查终结时，则必须做到犯罪事实清楚，证据确凿、充分，笔者称其谓客观标准。达到客观标准是整个侦查活动的结果。但制定初查制度的目的，则是在立案时即达到客观标准，这显然是违反侦查工作规律的。因此，刑事诉讼法不可能规定初查制度。
从上述论述可以明确，从依法治国和科学诉讼的角度看，刑事诉讼法不能也不会制定初查制度。而高检院制定的初查制度，其违法性就在于允许进行诉前调查，即非法进行侦查活动。
检察机关的有些同志认为，刑事诉讼法的立法者在制定立案法规时，未考虑到检察机关自侦案件具有作案隐蔽性和举报不确定性的特点。未规定初查制度是立法上的疏漏。这一认识的偏差之处在于，持这一观点的同志没有实际研究一下刑事案件的侦查规律。事实上，从刑法规定的犯罪类型看，大部分刑事案件都会出现隐蔽作案和举报不确定(甚至错报)的情形。
也有的同志认为，初查是有法律依据的。这些同志引用刑事诉讼法第86条对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案中的审查一词作为初查的法律依据。强调汉语中的审查一词包括调查的意思，进而说明刑事诉讼法是允许进行初查的。笔者认为，这一解释有些牵强附会。首先，从语法上讲，86条规定的审查对象是材料，而不是事实和证据。其次，刑事诉讼法并未规定审查所可以采取的调查手段。
上述看法和观念的存在，也是建立初查制度的一种理论依据。如果不加以纠正，即是高检院将来取消了初查制度，也势必会影响刑事诉讼法的贯彻执行。
三、初查制度的危害性
无论是从法理还是从仅十几年的诉讼实践看，初查制度的实施对正确地实施刑事诉讼法已产生了实际的危害后果。
论文摘要：证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分，自建立以来，在近20年间获得了飞速发展，取得了举世瞩目的成绩，在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但由于证券市场监督管理法律制度的滞后等原因，导致证券市场监管不力，在证券市场上出现了诸多混乱现象，使证券市场的健康发展备受困扰。因此，完善我国证券市场的监督管理法律制度、加强对证券市场的监督管理，是证券市场走向规范和健康发展的根本所在。
我国证券市场自建立以来，在近20年间获得了飞速发展，取得了举世瞩目的成绩：据中国证监会2009年8月25日的统计数据显示，截至2009年7月底，我国股票投资者开户数近1．33亿户，基金投资账户超过1．78亿户，而上市公司共有1628家，沪深股市总市值达23．57万亿元，流通市值11．67万亿元，市值位列全球第三位。证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分，在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但同时，由于监管、上市公司、中介机构等方面的原因，中国证券市场。这些问题的出现使证券市场的健康发展备受困扰，证券市场监管陷人困境之中。因此，完善我国证券市场监管法律制度，加强对证券市场的监管、维护投资者合法权益已经成为当务之急。
一、我国证券市场监管制度存在的问题
(一)监管者存在的问题
1．证监会的作用问题
我国《证券法》第178条规定：“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。”从现行体制看，证监会名义上是证券监督管理机关，证监会的监管范围看似很大：无所不及、无所不能。从上市公司的审批、上市规模的大小、上市公司的家数、上市公司的价格、公司独立董事培训及认可标准，到证券中介机构准入、信息披露的方式及地方、信息披露之内容，以及证券交易所管理人员的任免等等，凡是与证券市场有关的事情无不是在其管制范围内。而实际上，证监会只是国务院组成部门中的附属机构，其监督管理的权力和效力无法充分发挥。
2．证券业协会自律性监管的独立性问题
我国《证券法》第174条规定：“证券业协会是证券业的自律组织，是社会团体法人。证券公司应加入证券业协会。证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会”。同时规定了证券业协会的职责，如拟定自律性管理制度、组织会员业务培训和业务交流、处分违法违规会员及调解业内各种纠纷等等。这样简简单单的四个条文，并未明确规定证券业协会的独立的监管权力，致使这些规定不仅形同虚设，并且实施起来效果也不好。无论中国证券业协会还是地方证券业协会大都属于官办机构，带有一定的行政色彩，机构负责人多是由政府机构负责人兼任，证券业协会的自律规章如一些管理规则、上市规则、处罚规则等等都是由证监会制定的，缺乏应有的独立性，没有实质的监督管理的权力，不是真正意义上的自律组织，通常被看作准政府机构。这与我国《证券法》的证券业的自律组织是通过其会员的自我约束、相互监督来补充证监会对证券市场的监督管理的初衷是相冲突的，从而表明我国《证券法》还没有放手让证券业协会进行自律监管，也不相信证券业协会能够进行自律监管。在我国现行监管体制中，证券业协会的自律监管作用依然没得到重视，证券市场自律管理缺乏应有的法律地位。
3．监管主体的自我监督约束问题
强调证券监管机构的独立性，主要是考虑到证券市场的高风险、突发性、波及范围广等特点，而过于分散的监管权限往往会导致责任的相互推诿和监管效率的低下，最终使抵御风险的能力降低。而从辨证的角度分析，权力又必须受到约束，绝对的权力则意味着腐败。从经济学的角度分析，监管者也是经济人，他们与被监管同样需要自律性。监管机构希望加大自己的权力而减少自己的责任，监管机构的人员受到薪金、工作条件、声誉权力以及行政工作之便利的影响，不管是制定规章还是执行监管，他们都有以公谋私的可能，甚至成为某些特殊利益集团的工具，而偏离自身的职责和牺牲公众的利益。从法学理论的角度分析，公共权力不是与生俱来的，它是从人民权利中分离出来，交由公共管理机构享有行使权，用来为人服务；同时由于它是由人民赋予的，因此要接受人民的监督；但权力则意味着潜在的腐败，它的行使有可能偏离人民服务的目标，被掌权者当作谋取私利的工具。因此，在证券市场的监管活动中，由于监管权的存在，监管者有可能，做出损害投资者合法权益的行为，所以必须加强对监管主体的监督约束。
(二)被监管者存在的问题
1．上市公司股权结构和治理机制的问题
由于我国上市公司上市前多由国有企业改制而来，股权过分集中于国有股股东，存在“一股独大”现象，这种国有股股权比例过高的情况导致政府不敢过于放手让市场自主调节，而用行政权力过多地干预证券市场的运行，形成所谓的“政策市”。由此出现了“证券的发行制度演变为国有企业的融资制度，同时证券市场的每一次大的波动均与政府政策有关，我国证券市场的功能被强烈扭曲”的现象。证监会的监管活动也往往为各级政府部门所左右。总之，由于股权结构的不合理，使政府或出于政治大局考虑，而不敢放手，最终造成证监会对证券市场的监管出现问题。
2．证券市场中介机构的治理问题
同上市公司一样，我国的证券市场中介机构的股权结构、治理机制等也有在着上述的问题。证券公司、投资公司、基金公司等证券市场的中介机构随着证券市场的发展虽然也成长起来，但在我国证券市场发展尚不成熟、法制尚待健全、相关发展经验不足的境况下，这些机构的日常管理、规章制度、行为规范等也都存在很多缺陷。有些机构为了牟取私利，违背职业道德，为企业做假账，提供虚假证明；有的甚至迎合上市公司的违法或无理要求，为其虚假包装上市大开方便之门。目前很多上市公司与中介机构在上市、配股、资产重组、关联交易等多个环节联手勾结，出具虚假审计报告，或以能力有限为由对财务数据的真实性做出有倾向性错误的审计结论，误导了投资者，扰乱证券市场的交易规则和秩序，对我国证券市场监督管理造成冲击。
3．投资者的问题
我国证券市场的投资者特别是中小投资者离理性、成熟的要求还有极大的距离。这表现在他们缺乏有关投资的知识和经验，缺乏正确判断企业管理的好坏、企业盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各种市场传闻面前不知所措甚至盲信盲从，缺乏独立思考和决策的能力。他们没有树立正确的风险观念，在市场价格上涨时盲目乐观，在市场价格下跌时又盲目悲观，不断的追涨杀跌，既加剧了市场的风险，又助长了大户或证券公司操纵市场的行为，从而加大了我国证券市场的监督管理的难度。
(三)监管手段存在的问题
1．证券监管的法律手段存在的问题
我国证券法制建设从20世纪80年展至今，证券法律体系日渐完善已初步形成了以《证券法》、《公司法》为主，包括行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律体系，尤其是《证券法》的颁布实施，使得我国证券法律制度的框架最终形成。但是从总体上看，我国证券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，证券市场是由上市公司证券经营机构、投资者及其它市场参与者组成，通过证券交易所的有效组织，围绕上市、发行、交易等环节运行。在这一系列环节中，与之相配套的法律法规应当是应有俱有，但我国目前除《证券法》之外，与之相配套的相关法律如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉平价法》等几乎空白。其次，一方面，由于我国不具备统一完整的证券法律体系，导致我国在面临一些证券市场违法违规行为时无计可施；另一方面，我国现有的证券市场法律法规过于抽象，缺乏具体的操作措施，导致在监管中无法做到“有章可循”。再者，我国现行的证券法律制度中三大法律责任的配制严重失衡，过分强调行政责任和刑事责任，而忽视了民事责任，导致投资者的损失在事实上得不到补偿。以2005年新修订的《证券法》为例，该法规涉及法律责任的条款有48条，其中有42条直接规定了行政责任，而涉及民事责任的条款只有4条。
2．证券监管的行政手段存在的问题
在我国经济发展的历程中，计划经济体制的发展模式曾长久的站在我国经济发展的舞台上，这种政府干预为主的思想在经济发展中已根深蒂固，监管者法律意识淡薄，最终导致政府不敢也不想过多放手于证券市场。因此在我国证券市场的监管中，市场的自我调节作用被弱化。
3．证券监管的经济手段存在的问题
对于证券监管的经济手段，无论是我国的法律规定还是在实际的操作过程中均有体现，只不过这种经济的监管手段过于偏重于惩罚措施的监督管理作用而忽视了经济奖励的监督管理作用。我国证券监管主要表现为惩罚经济制裁，而对于三年保持较好的稳定发展成绩的上市公司，却忽视了用经济奖励手段鼓励其守法守规行为。
二、完善我国证券市场监管法律制度
(一)监管者的法律完善
I．证监会地位的法律完善
我国《证券法》首先应重塑中国证监会的权威形象，用法律规定增强其独立性，明确界定中国证监会独立的监督管理权。政府应将维护证券市场发展的任务从证监会的工作目标中剥离出去，将证监会独立出来，作为一个独立的行政执法委员会。同时我国《证券法》应明确界定证监会在现行法律框架内实施监管权力的独立范围，并对地方政府对证监会的不合理的干预行为在法律上做出相应规制。这样，一方面利于树立中国证监会的法律权威，增强其监管的独立性，另一方面也利于监管主体之间合理分工和协调，提高监管效率。
2．证券业自律组织监管权的法律完善
《证券法》对证券业自律组织的简简单单的几条规定并未确立其在证券市场监管中的辅助地位，我国应学习英美等发达国家的监管体制，对证券业自律组织重视起来。应制定一部与《证券法》相配套的《证券业自律组织法》，其中明确界定证券业自律组织在证券市场中的监管权范围，确定其辅助监管的地位以及独立的监管权力；在法律上规定政府和证监会对证券业自律组织的有限干预，并严格规定干预的程序；在法律上完善证券业自律组织的各项人事任免、自律规则等，使其摆脱政府对其监管权的干预，提高证券业自律组织的管理水平，真正走上规范化发展的道路，以利于我国证券业市场自我调节作用的发挥以及与国际证券市场的接轨。
3．监管者自我监管的法律完善
对证券市场中的监管者必须加强监督约束：我国相关法律要严格规定监管的程序，使其法制化，要求监管者依法行政；通过法律法规，我们可以从正面角度利用监管者经济人的一面，一方面改变我国证监会及其分支机构从事证券监管的管理者的终身雇佣制，建立监管机构同管理者的劳动用工解聘制度，采取惩罚和激励机制，另一方面落实量化定额的激励相容的考核制度；在法律上明确建立公开听证制度的相关内容，使相关利益主体参与其中，对监管者形成约束，增加监管的透明度；还可以通过法律开辟非政府的证券监管机构对监管者业绩的评价机制，来作为监管机构人事考核的重要依据。
(二)被监管者的法律完善
1．上市公司治理的法律完善
面对我国上市公司的股权结构、治理机制出现的问题，我们应当以完善上市公司的权力制衡为中心的法人治理结构为目标。一方面在产权明晰的基础上减少国有股的股份数额，改变国有股“一股独大”的不合理的股权结构；另一方面制定和完善能够使独立董事发挥作用的法律环境，并在其内部建立一种控制权、指挥权与监督权的合理制衡的机制，把充分发挥董事会在公司治理结构中的积极作用作为改革和完善我国公司治理结构的突破口和主攻方向。
2．中介机构治理的法律完善
我国证券市场中的中介机构同上市公司一样，在面对我国的经济发展的历史和国情时也有股权结构、治理机制的问题。除此之外，在其日常管理、规章制度、行为规范、经济信用等方面也存在很多缺陷。我们应当以优化中介机构的股权结构、完善中介机构的法人治理结构为根本目标，一方面在法津上提高违法者成本，加大对违法违规的中介机构及相关人员的处罚力度：不仅要追究法人责任，还要追究直接责任人、相关责任人的经济乃至刑事的责任。另一方面在法律上加大对中介机构的信用的管理规定，使中介机构建立起严格的信用担保制度。
3．有关投资者投资的法律完善
我国相关法律应确立培育理性投资者的制度：首先在法律上确立问责机制，将培育理性投资的工作纳入日常管理中，投资者投资出问题，谁应对此负责，法律应有明确答案。其次，实施长期的风险教育战略，向投资者进行“股市有风险，投资需谨慎”的思想灌输。另外，还要建立股价波动与经济波动的分析体系，引导投资者理性预期。投资者对未来经济的预期是决定股价波动的重要因素，投资者应以过去的经济信念为条件对未来经济作出预期，从而确定自己的投资策略。
(三)监管手段的法律完善
1．证券监管法律法规体系的完善
我国证券监管的法律法规体系虽然已经日渐完善，形成了以《证券法》和《公司法》为中心的包括法律、行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律法规体系，但我国证券监管法律法规体系无论从总体上还是细节部分都存在诸多漏洞和不足。面对21世纪的法治世界，证券监管法律法规在对证券监管中的作用不言而语，我们仍需加强对证券监管法律法规体系的重视与完善。要加快出台《证券法》的实施细则，以便细化法律条款，增强法律的可操作性，并填补一些《证券法》无法监管的空白；制定与《证券法》相配套的监管证券的上市、发行、交易等环节的相关法律法规，如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉评价法》等等；进一步完善法律责任制度，使其在我国证券市场中发挥基础作用，弥补投资者所遭受的损害，保护投资者利益。
2．证券监管行政手段的法律完善
政府对证券市场的过度干预，与市场经济发展的基本原理是相违背的，不利于证券市场的健康、快速发展。因此要完善我国证券市场的监管手段，正确处理好证券监管同市场机制的关系，深化市场经济的观念，减少政府对市场的干涉。尽量以市场化的监管方式和经济、法律手段代替过去的政府指令和政策干预，在法律上明确界定行政干预的范围和程序等内容，使政府严格依法监管，并从法律上体现证券监管从“官本位”向“市场本位”转化的思想。
3．证券监管其他手段的法律完善
证券监管除了法律手段和行政手段外，还有经济手段、舆论手段等等。对于经济手段前面也有所提及，证券监管中的每个主体都是经济人，我们利用其正面的作用，可以发挥经济手段不可替代的潜能，如对于监管机构的管理者建立违法违规的惩罚机制和监管效率的考核奖励机制等，促进监管者依法监管，提高监管效率。在法律上对新闻媒体进行授权，除了原则性规定外，更应注重一些实施细则，从而便于舆论监督的操作和法律保护，使舆论监督制度化、规法化、程序化，保障其充分发挥作用。
关键词：农村低保 扶贫开发 功能定位 发展机制
2007年7月，在全国贫困人口大幅度减少的情况下，中国政府决定在全国农村全面施行最低生活保障制度；2009年3月，中央决定大幅度提高扶贫标准，新的标准将原来的绝对贫困标准和低收入标准合二为一，并统一提高到家庭人均纯收入1，196元。上述制度安排标志着我国农村贫困人口的温饱问题已经基本解决，中国政府对抗贫困的斗争已经进入了“两轮驱动”的历史阶段：低保制度维持生存、扶贫开发促进发展，开发与救助相结合。
作为一项重大而且长期的制度安排，低保制度必然对中国农村的扶贫开发工作产生巨大影响。在以往的扶贫工作中，所有贫困人口的生存和发展问题都是扶贫开发工作部门的职责所在，而在低保制度背景下，扶贫开发的工作对象和工作职责与目标已经发生变化，职能部门对此不仅必须在理论上要有清晰认识，更应在实际工作中做出切实可行的政策设计。一个非常关键的问题是，在低保制度背景下，扶贫开发应该有着区别于低保的职能定位和工作分工，对此已有共识。但究竟如何定位，建立什么样的工作机制才能实现其“发展”目标，迄今为止尚未见到系统和深入的理论研究，在实践中也没有成熟的经验可循。
一、农村低保制度出台背景和实施过程
最低生活保障制度(简称低保制度)是法律赋予每一个公民在不能维持最低生活水平时，由国家和社会按照法定的标准向其提供满足最低生活需要的物质援助的社会保障制度。其通常的做法是政府对贫困人口按最低生活保障标准实行差额救助，其保障对象则是处于温饱线以下的贫困家庭。
在国民经济快速发展和国家财力稳步提高的大背景之下，为了切实解决少部分极端贫困人口的生活困难，让贫困人群分享改革开放的发展成果，从上个世纪90年代初，中国就开始探索建立城市低保制度。经过十多年的努力，到2006年9月底，中国城市居民最低生活保障人数达2，227余万人，人均月保障标准为162元，1至9月份的人均补助差额为76元。应当说，中国城市低保制度基本覆盖了全体城镇居民，城市低保制度基本实现应保尽保。
我国对农村低保制度的探索并不晚，实际上还早于城市，但受传统农村集体福利思维定式的束缚和农村税费改革等因素的影响，其进展一度比较缓慢。2003年，在城市低保制度取得突破后，民政部着手重新部署农村低保制度的建设工作，并决定在在全面摸清农村特困户底数的基础上，在未开展农村低保制度的地区建立农村特困户救助制度，由此中国农村形成了低保制度和特困户救助制度“双轨并行”的局面。这一制度安排也在事实上为顺利实现“全民低保”目标奠定了基础。党的十六大以来，我国确立了构建社会主义和谐社会和建设社会主义新农村两大战略目标，中央和地方政府对民生的关注被提升到空前的高度，农村低保制度的建设步伐因此明显加快。到2006年底，建立农村低保制度的省区市已经达到24个，2007年6月底，全国31个省区市都已经建立了农村最低生活保障制度，覆盖了2，068万人。2007年7月11日，国务院发出《关于在全国建立农村最低生活保障制度的通知》，明确提出要在全国农村全面建立低保制度，并确保在年内将最低生活保障金发放到户。至此，先经地方政府实践探索，后经中央政府正式确认，中国农村最低生活保障制度最终得以全面确立施行，这是中国政府继全面取消农业税等重大惠农政策之后的又一项具有历史性意义的重大决策。
二、农材低保制度演进趋势
1农村低保制度将是一项长期的制度安排
中国国家层面的农村低保制度的确立迄今只有不到3年，但应看到，这项制度绝非权宜之计，而将是一项长期的制度安排。首先，从理论上讲，对于任何一个社会，即使在保证起点公平的前提下，由于人的个体差异，会导致获取资源能力上的不同，最终导致人的经济情况的差异。而要完全地保证起点公平，人类至今的社会实践还没有找到这样一种制度能够实现这一目标。因此，无论从人道主义还是社会和谐的角度出发，对于整个人类社会来说，不管是经济发达国家还是发展中国家，实施基本的社会保障制度都将是一项长期的制度安排。除此之外，对于社会主义国家而言，共同富裕是终极的发展目标，在这一目标的指引下，保障人民的基本生活水平是应有之义，对此，作为最重要的具体实施手段之一的低保制度也将是长期的；其次，从国际经验看，社会保障制度始于20世纪初，迄今全世界已有139个国家和地区建立了这一制度。今天，在许多国家和地区，社会保障是政府为促进社会福利所做努力中最核心的部分。在许多工业化国家和前社会主义国家，在国家的公共支出中，社会保障是占份额最大的项目。在发展中国家，社会保障在公共支出中的比重也在增加；再次，从我国的国情看。虽然经过六十年的社会主义建设，特别是改革开放三十年来的经济发展，我国农村的贫困得到很大改善。“按照中国官方的贫困标准计算，中国农村的贫困率(人口数量比例)从1981年的18.5％下降到了2004年的2.8％，农村贫困人口数量从1.52亿下降到2，600万。按照世界银行的贫困标准(按2003年农村价格计，平均每人每年888元人民币)计算，中国的扶贫成就则更为显著。从1981年到2004年，在这个贫困线以下的人口所占的比例从65％下降到10％，贫困人口的绝对数量从6.52亿降至1.35亿，5亿多人摆脱了贫困”。但是，由于中国人口数量庞大，处于贫困线的人口绝对数仍然很多，而且，随着扶贫工作的深化，这部分贫困人口的致贫原因极为复杂，有的甚至是自身能力的缺乏，因此，单纯依靠他们自身的发展并不能解决脱贫的问题，这也在客观上要求低保制度保持长期性和稳定性。综合上述几条理由，我们认为，农村最低生活保障制度将是我国今后相当长的历史时期内的一项重大而长远的制度安排。从某种意义上讲，农村贫困将是我国的基本国情，最低生活保障制度也会成为一项基本的国家制度。
2保障标准将逐步提高
我国农村低保制度建立伊始，受政府财力所限，低保制度标准较低。但2007年国家《关于在全国建立农村最低生活保障制度的通知》中指出，农村最低生活保障标准要随着当地生活必需品价格变化和人民生活水平提高适时进行调整，这也是国际惯例。随着我国基本公共服务均等化和城乡一体化改革进程的加快，保障力度势必持续加大。就近期动态来看，这种趋势已经比较明显。两年以来，由于中央政府和地方政府的高度重视，我国农村低保的标准也在不断提高。到2D08年年底，全国农村平均低保标准是人均988元／年，月人均补差是49元。2007年，云南省决定起步阶段先将国家统计局公布的上年家庭年人均纯收入低于693元的228.4万农村绝对贫困人口全部纳入农村低保范围，救助标准为月人均30元。从2008年1月份和7月份起，该省按每人每月10元的标准两次提高了补助水平。其它省、市、区的政策动态也表现出了相同的趋势，有的地方(如辽宁省大连市)甚至开始建立城乡低保标准自然增长机制，今后根据物价特别是生活必需品价格变动情况，城乡低保标准每年都将有所提高。
3低保制度覆盖面将继续扩大
美国近10年来，每年享受贫困线救助的人相当于总人口的14.5％。目前，我国的农村低保覆盖面仅有6.15％。这说明在使农村贫困群体分享社会、经济发展的成果方面，我们的差距还是相当明显的。
造成这种现象的主要原因是现阶段我国政府的财力还比较有限。受财力所限，我国在低保制度建立之初设定的政策标准还比较低，这使许多应该得到制度保障的低收入农民家庭暂时被排除在制度框架之外。在现有政策实施过程中，同样也是受财力所限，符合政策标准的困难农户未能做到“按标施保”和“应保尽保”。上述两个方面的因素导致迄今为止，中国农村低保制度的覆盖面还远远低于理论数字。可以预期，将来随着政府财力的不断增长，农村低保标准将逐步提高，更多的低收入农村家庭将加入到低保制度覆盖范围之内，符合低保标准的困难家庭也将应保尽保，低保制度的实际覆盖面将继续扩大。
三、低保制度对农村扶贫开发工作的影响
1积极影响
总体上和长远来看，农村低保制度的全面实施对我国扶贫开发工作的影响是积极的。主要表现为两方面：一是作为一项兜底性的制度安排，直接减少了绝对贫困人口，分担了扶贫开发的一部分压力；另一方面，低保制度也提供了物质条件，使扶贫开发工作从维持生存的包袱中解脱出来，专注于发展目标的实现。低保对象主要是因病残、年老体弱、丧失劳动能力以及生存条件恶劣等原因造成生活困难的农村居民。将这部分人群从扶贫对象中分离出来，不仅可以减轻扶贫开发工作负担，更重要的是，扶贫对象的特征更加趋向“同质化”，这一变化将更加有利于探索制定富有针对性的激励和约束机制及相关政策，从而促进发展目标的实现。
2对扶贫开发工作的挑战
农村低保制度大面积实施前后，对于扶贫开发工作的政策走向一度出现思想波动，甚至有人提出“全面实施低保制度后还要不要扶贫开发”的疑问。在2007年国务院副总理回良玉的重要批示以后。上述思想波动问题基本已经解决。
但是，争议的尘埃落定，却意味着新的挑战也随之凸显出来。主要体现为：随着农村低保制度的全面建立，扶贫开发的目标和任务不再是解决贫困人口的温饱问题，而是要着力于促进贫困人口增加收入，促进贫困地区发展。在这一新的形势下，应当坚持实事求是的原则，按照与时俱进的要求，尽快对低保制度实施后的工作思路和政策作出调整。具体包括：一是扶贫开发工作的目标和职能必须重新界定；二是为了确保完成自身职能和发展目标，必须进行积极探索和创新，尽快确立“发展型”的激励和约束机制；三是虽然扶贫与低保性质有不同，职能有分工，但实际工作中又存在交叉或重叠，如何进行组织协调和政策衔接，也是一个迫切需要解决的问题。本文只对前两个问题进行分析和探索。
四、低保制度背景下农村扶贫开发工作的重新定位
1传统扶贫开发工作：兼顾“扶贫”与“低保”双重目标
我国的传统扶贫政策虽然以“扶贫开发”、培育贫困者的自我发展能力为目标，但在国力匮乏、贫困人口大量存在的情况下，此一政策实际上同时承担着人道主义救济和推动区域经济发展的双重职能。这两项职能的性质不同，其实现的机制也应不同。对于前者，资源分配的主要依据是“贫穷”——只要足够贫穷，达到一定的标准，政府就不能袖手旁观；而对于后者，问题就要复杂得多，但无论如何，扶贫资源的分配必须至少考虑两项内容，一是贫困，扶贫资源必须瞄准其对象——贫困者；二是扶贫资源的分配必须有助于发展目标的实现。那种只能照顾到贫穷，而无助于脱贫目标实现的政策应该予以摒弃。但是，当贫困人口(尤其是极端贫困人口)大量存在、而扶贫资源又极度匮乏的时候，要将有限的扶贫资源集中赋予其中的“发展的贫困者”，不仅存在操作上的障碍，而且势必面临巨大的政治压力。因此，现实的政策选择必然是，扶贫开发既要发展，又要救济，发展与救济目标同时兼顾。
2双重目标的实践困扰：产生逆向激励，不利于发展目标实现
扶贫开发工作兼顾双重目标和职能虽然有其历史必然性，但却不利于发展型机制的建立。扶贫开发救济、发展“一肩挑”实际上使扶贫开发政策成为一种普惠性的政策，或者在很大程度上，使扶贫开发政策成为一项福利制度：只要是贫困人口，就会成为扶贫开发政策的受惠者，就会得到政府的资金或其它支持。
这样的做法导致三个结果：一是对贫困人群中的无发展能力者(丧失劳动能力的老弱病残等人群)扶贫开发政策亦需兼顾，致使扶贫开发资源被分流；二是贫困人群中本就存在一部分“无发展意愿者”(有劳动能力但不愿付出努力者)，他们也能享受扶贫开发政策与资源；三是受上述第二种人群的影响，大量的既有劳动能力又有发展意愿的正常贫困人口得不到正确和足够的激励，其发展意愿亦趋向弱化。在这三个结果中，第一个虽然导致部分扶贫资源分流，但亦无可厚非，因为这部分极少数的无发展能力的贫困者本来就应该得到政府和社会的救济，只不过，在低保制度建立之前这种救济职能部分地由扶贫开发来承担而已；第二种情况流弊最大，极少数有劳动能力但不愿付出努力的贫困者不仅“窃取”了本就不属于自己的极为稀缺的扶贫资源，更为严重的是，他们的“不劳而获”极大地影响了其它绝大多数正常的贫困者勤劳致富的积极性和能动性，甚至使少数贫困者不愿脱贫。尤其是，当政府对贫困者给予的贫困援助足够大时，与千辛万苦自己努力发家致富相比，维持贫困以获取政府的援助很有可能成为一项理性选择。
上述情况看表明，在传统体制下，尽管扶贫开发政策的初衷是促进发展，但双重职能一肩挑的做法却决定了其对发展的激励不足，甚至存在“逆向激励”(鼓励更多的人成为穷人)。虽然在实际工作中，为了调动干部群众的能动性，扶贫工作部门和基层组织也进行了多种形式的积极探索，但是，在同时兼顾扶贫与低保、发展与救济双重目标和职能的历史阶段，由于无法区别对待不同类型的贫困人群，也就无法从根本上确立发展型的扶贫工作机制。从这一意义上讲，扶贫开发有时更像一项福利制度而不是发展型的制度安排。
发展型机制的缺位给扶贫开发工作带来了极大的不利影响。虽然我们的反贫困工作取得了举世瞩目的成绩，但农村基层贫困地区和贫困人口中“等、要、靠”现的思想和表现也非常普遍、非常突出。近年来我国减贫速度趋缓、边际效益递减的现象在此也可以得到部分解释。对此，国际上也有不少深刻的经验和教训。
总之，现有的理论成果和国际相关领域的教训表明，“一肩挑”的扶贫开发传统体制必然导致对发展的正向激励不足，甚至产生比较严重的逆向激励，因而不利于发展目标的实现。
3理论分析：扶贫与低保既有联系，更有区别
农村最低生活保障制度(简称“农村低保”)是对年收入低于最低生活保障标准的农村贫困人口，按最低生活标准实行差额补助的制度，它是农村社会保障体系建设的一个重要组成部分。农村扶贫开发(简称“农村扶贫”)是中国农村扶贫工作的成功实践，它是对过去传统的分散救济式扶贫的改革与调整，其基本方针是开发式扶贫，即：以经济建设为中心，引导贫困地区群众在国家必要的帮助和扶持下，以市场为导向，调整经济结构，开发当地资源，发展商品生产，改善生产条件，通过发展生产力，增强自我积累、自我发展的能力。开发式扶贫方针是我国多年扶贫开发最根本的经验，也是制定一切扶贫政策的核心和基础。
从理论上讲，上述两种制度安排至少存在两个方面的共性：一是二者覆盖的服务对象都是弱势群体、贫困地区和贫困人口，在市场作为配置资源的基本手段的情况下，他们都是公共财政支持的重点领域：二是两种制度安排都是缓解贫困的重要手段，二者相辅相成，而不是相互排斥。
但是，在看到共同点的同时，我们也必须看到二者的重大区别：首先，性质和功能不同。农村低保是为农村极端贫困人口提供起码的生存条件，其目的是保障人的基本生存权，进而构筑一道社会的安全底线；而扶贫开发则主要关注农村贫困人口的发展权，与低保“授人以鱼”不同，扶贫更关注的是通过“授人以渔”，使被扶贫者逐渐拥有自身发展的能力，进而实现农民脱贫致富和农村经济发展；其次，服务对象和政策标准不同。从政策实践上看，农村低保对象是家庭年人均纯收入低于当地最低生活保障标准的农村居民，主要是因病残、年老体弱、丧失劳动能力以及生存条件恶劣等原因造成常年困难的农村居民；而农村扶贫对象是家庭年人均纯收入低于农村扶贫标准、有劳动能力的农村人口。这里的关键是，虽然存在少量的重叠，但从制度设计的初衷来看，扶贫开发主要针对有劳动能力的贫困人口，而低保则主要针对没有劳动能力或劳动能力丧失的贫困人口。从理论上讲，同一地区的低保标准应该低于扶贫标准。根据现行政策规定，农村最低生活保障标准通常由县级以上地方人民政府按照能够维持当地农村居民全年基本生活所必需的吃饭、穿衣、用水、用电等费用确定，报上一级地方人民政府备案后公布执行；而农村扶贫标准，以国家统计局公布的扶贫标准为准，即2008年家庭年人均纯收入1，196元；第三，目标和任务不同。低保制度的目标和任务主要是将符合救助条件的农村贫困群众纳入保障范围，稳定持久地解决农村贫困人口的温饱问题。而扶贫开发的目标更为宏大，任务也更为艰巨：扶贫开发的目标是缓解和消除贫困，尽快解决并巩固农村贫困人口的温饱，根本上改变贫困地区社会经济的落后状况，缩小地区差距，最终实现全国人民的共同富裕。因此，“在建设社会主义新农村的进程中，扶贫开发承担着促进贫困农村经济社会全面进步的重大任务；在全面建设小康社会的进程中，扶贫开发承担着帮助贫困人口增加收入、脱贫致富的重大任务；在构建社会主义和谐社会的进程中，扶贫开发承担着缩小发展差距、关爱弱势群体的重大任务；在建设生态文明的进程中，扶贫开发承担着保护资源环境、促进可持续发展的重大任务”；第四，工作重点和方式不同。低保制度的核心是将符合低保标准的农村人口甄别出来，并制定合理的政策标准对其予以保障，其保障的主要方式是生活补助；而扶贫开发则以提高农村贫困人口自我发展能力为重点，因为这是贫困地区脱贫致富的根本出路。为此，必须坚持开发式扶贫方针，“必须着力加强贫困地区基础设施建设，努力改善生产生活条件；必须切实加快贫困地区经济发展，通过发展生产力，提高贫困人口自我积累、自我发展的能力；必须注重加大对贫困人口的人力资本投资，把发展教育培训和医疗卫生事业作为突出任务，不断提高贫困人口的综合素质。”
综上，农村低保与扶贫既有联系，又有区别。虽然同为解决农村贫困问题的重大战略举措，但“低保制度是社会救助，扶贫开发是提高能力；低保制度是维持生存，扶贫开发是促进发展，二者相辅相承，相互促进，不能相互替代。”
4低保制度实施后农村扶贫开发工作的重新定位：剥离救济功能，专注发展目标
2007年以后，中国开始在农村全面推行最低生活保障制度。笔者认为，这一制度不仅为农村的贫困人口获取政府的资金援助提供了完善的制度保障，还在客观上为发展型机制的确立和实施创造了条件。在此制度背景下，极端贫困者(即使是不愿为自己的发展付出努力的贫困者)都可以获得最低生活保障，低保制度扮演起“救急”(生活救助)的角色，扶贫部门也就没有了后顾之忧，完全可以回归其“救穷”(经济发展)的本来面目。基于以上的分析，我们有理由认为，随着低保制度的不断完善，未来我国扶贫开发政策将沿着这样的方向向前发展：剥离救济功能，专注发展目标。当然，这一政策转向的程度与快慢客观上还取决于低保制度的完善程度。在现阶段，由于低保覆盖面较窄，保障标准较低，现有的低保制度尚无法完全承担起对绝对贫困人口的收入和生活保障任务，扶贫开发尚需部分承担低保的职责。
五、关于扶贫开发“发展型”工作机制初步设想
发展型扶贫开发工作新格局客观上需要确立发展型机制”。这里的发展型制特指在扶贫开发工作中以贫困地区和贫困人口的发展为基本目标和行为导向的激励和约束机制，其中的重点是，政府分配扶贫资源、向贫困者提供资助时，要区别于传统的扶贫开发和新近施行的农村最低生活保障制度，主要依据“贫困的发展”而不仅仅是贫穷。也就是说，扶贫资源的分配将主要依据贫困者“发展”的意愿、努力和绩效，只有具有发展能力、意愿并付出努力的贫困者才能得到政府扶贫政策的眷顾，发展能力越强、意愿越强烈、付出的努力越多、取得的发展效果越好的贫困者，政府越应该予以扶持，而那些没有发展能力的贫困者、或者具备发展能力而无发展意愿、不愿为自身的发展付出努力的贫困者，将不能像以前一样享受政府的扶贫开发政策。其核心思想是“把激励搞对”，即在扶贫开发工作中全面确立和强化正向激励机制，尽量减少或避免逆向激励。
关键词：消防；监督执法；问题；对策
1 概述
消防监督执法工作的顺利开展，有助于及时发现并消除火灾安全隐患，进而保障人民群众的生命与财产安全。消防监督执法离不开相关消防法律法规的有力支撑。1957年，《消防监督条例》作为我国颁布的第一部消防法规，表明了消防法的建设与发展，在我国社会主义现代化建设的过程中占据重要的地位。通过制定国家及各行业的消防技术标准，为我国的消防监督执法提供法律依据。2004年，我国公安消防局对于消防行政审批项目进行了全面的清理，通过修订消防配套法规，使得消防监督检查工作更加具有科学性和有效性。2009年，我国又颁布了《中华人民共和国消防法》。随着《中华人民共和国消防法》的实施，我国的消防法取得了一定的成就。不但消防法律法规逐渐形成技术规范为辅的标准，而且我国各地方的消防法律法规也获得进一步的完善，为我国消防监督执法工作的有效开展做出了很大的贡献。然而，在传统的消防执法理念和消防执法方式等多方面因素的影响下，我国的消防法律法规仍然存在着一定的局限性，导致我国消防工作和机构建设工作在开展的过程中遇到了不同程度的阻力。
2 当前消防监督执法过程中存在的问题
近年来，我国不断发生火灾事故，这与火灾安全隐患未能得到及时地消除有着必然的联系。据有关调查显示，我国多数火灾事故的发生是由于人为因素所导致的。因此，为了有效避免火灾事故的发生，对我国的消防监督执法部门提出了更高的要求。当前，我国消防监督执法部门在监督执法的过程中，主要存在以下几个方面的问题。
2.1 消防部门监督不力
在我国城镇化建设的进程中，建筑行业得到了快速的发展。随着高层建筑所占的比例逐渐增大，人员的密集程度也在不断的加大。加之部分建筑单位在施工的过程中，为降低建筑成本而缩减了消防设施的成本，无疑增加了消防安全隐患。与此同时，随着房产交易的进行，有些建筑的产权变化比较快，这就使得建筑内部的消防管理体系缺乏长期性，对于消防部门来讲，也加大了消防监督执法的难度。在此背景下，原有的消防监督体制已经无法适应社会发展对于消防监督工作的要求。
2.2 执法程序较为混乱
在进行消防监督执法的过程中，有时会出现执法程序较为混乱的现象。这种问题的出现，主要包括以下两个方面的原因。其一，部分执法人员由于未能完全掌握消防监督方面的法律法规，以至于面对消防违法行为时，难以准确选取相应的法律法规对其进行处罚。由于未能遵循消防执法程序，将直接导致混乱的产生。其二，在实际的消防监督执法过程中，有时还会出现治标不治本的问题。部分消防监督执法人员在处理消防违法行为时，通常采用单一的手段，并未从根本出发，去彻底地消除火灾安全隐患。
2.3 消防执法人员素质参差不齐
在实际的消防监督执法过程中，由于消防执法人员的素质参差不齐，不仅妨碍了消防监督执法队伍的稳定发展，也会降低消防部门的监督执法力度。消防监督执法人员的综合素质参差不齐的原因，具体包括以下几个方面。首先，消防监督执法人员多为现役干部或者是消防部队院校的学生。这种人员的构成，直接导致了不同的消防执法监督人员素质存在较大的差异。其次，在我国的消防部门中，人员流动性较大，因此消防监督执法人员的工作连贯性难以得到保障，这对于消防监督执法人员专业素养的提升会产生不利的影响。
2.4 地方行政干预时有发生
公安消防部门作为消防监督执法的主体，在实际工作的过程中，应当严格遵守消防的法律法规进行执法。与此同时，为了保证执法工作的顺利开展，离不开地方政府的积极配合。然而，在实际的消防监督执法过程中，地方行政干预时有发生。有时会注重投资环境、民生、经济效益等方面，对于一些消防安全隐患不够重视。这将严重影响当地消防监督执法工作的顺利进行。
3 消防监督执法过程中的改进措施
通过上文的分析，了解到当前我国消防监督执法工作中仍然存在着诸多有待解决的问题。在进行消防执法的过程中，应当积极采取相应的改进措施，严格、公正的进行消防监督的执法活动。具体的措施包括以下几个方面。
3.1 完善执法监督机制
在消防监督执法的开展过程中，一套科学合理、行之有效的监督机制是重要的基础保障。当前我国的经济水平逐步提升，城镇化建设也在不断的推进，现有的消防监督机制难以适应愈来愈复杂的社会经济形势。基于此，各级地方政府在调整与整合市场结构的同时，还应当逐步完善执法监督机制。构建完善的消防监督执法管理体系，贯彻落实消防安全事故的原因追责制度，才能保证消防监督执法工作的有效进行。
3.2 构建完备的消防监督执法体系
构建完备的消防监督执法体系，有助于消防监督执法人员在处理消防违法行为时，遵循正确的消防法律法规，从而最大限度地避免执法程序混乱现象的产生。因此，要完善消防监督执法的责任制度、反馈制度以及公开制度。近年来，随着我国社会经济的不断发展，人们的安全意识与法律意识也在逐步的增强，对于社会中的各种安全隐患问题，尤其是在消防安全方面，给予的很大的关注。在此背景下，贯彻落实消防监督执法公开制度，毫无疑问能够获得广大人民群众的支持。
3.3 提高消防监督执法人员的专业技能
消防监督执法人员的专业素养对于我国消防监督执法的工作效果将产生直接的影响。当前我国的消防监督执法人员虽然基本上都掌握了一定的专业技能，已经初步满足了消防监督的工作需求。但是，与社会经济发展的趋势相比，仅仅掌握一些基本的专业技能，仍然难以满足社会的实际需求。因此，消防监督执法人员要通过不断的学习，尽可能的提高专业素养。与此同时，消防监督单位也要定期举办各种培训活动，以此来提高消防监督执法人员的专业技能，从而更好的在工作中严格的按照相关规定来进行消防监督工作，尽可能的消除火灾安全隐患。
3.4 加强消防监督宣传教育
当前，随着社会经济的不断发展，消防工作不仅仅是工作人员的责任，与广大人民群众的积极参与也有着一定的联系。如何提高广大人民群众的消防意识成为了一个亟待解决的问题。近年来，消防宣传教育都在进行，然而宣传效果并不明显。究其根本，在于缺乏良好的消防教育氛围。因此，各级政府和部门应当合理利用多种信息平台，逐步构建一个全面参与的消防教育环境，以此来提高广大人民群众的消防监督意识，使其在生活中理解并积极的配合消防监督执法人员的工作。
4 结束语
综上所述，只有提高消防监督执法的力度，贯彻并落实消防监督执法工作的相关制度，才能够有效避免消防安全事故的发生。在此背景下，文章对消防监督执法的开展现状进行了深入的分析与探讨，根据其存在的问题，有针对性的提出了解决措施，以提高消防监督执法的质量，从而降低火灾的安全隐患。
参考文献
[1]刘晓兵，张晓宁，郭芳芳，等.积极开展消防执法监督检查[J].华北电业，2014（5）.
内容摘要：现阶段我国软件行业在进行软件研发成本的会计处理时，按现行会计准则处理会使软件无形资产的账面价值与其内在价值——未来经济利益流入的现值相差甚远，阻碍企业长期发展。本文通过分析美国和中国软件行业发展的相似之处，及美国会计准则中有关软件研发成本的处理规定，对我国软件行业研发成本会计处理的相关会计准则如何制定提出了自己的看法。
关键词：会计准则软件研发成本费用化资本化
2003年企业会计制度规定（第二章第四节无形资产和其他资产第45条）：企业自行开发并按法律程序申请取得的无形资产，按依法取得时发生的注册费、聘请律师费等费用，作为无形资产的实际成本。在研究与开发过程中发生的材料费用、直接参与开发人员的工资及福利费、开发过程中发生的租金、借款费用等，直接计入当期损益。已计入各期费用的研究与开发费用，在该项无形资产获得成功并依法申请取得权利时，不得再将原已计入费用的研究与开发费用资本化。现行制度的规定适用于经营过程中研究开发费用所占支出总额比例较小的企业，将研发费用计入当期损益的做法符合稳健性原则和重要性原则。但是对于软件行业来讲,研发费用占企业所支出总额比例较大，按会计准则处理会使软件无形资产的账面价值与其内在价值——未来经济利益流入的现值相差甚远。带来的直接影响是软件企业资本被低估；间接影响有两方面：一方面企业形象大受影响，另一方面资本低估会影响投资者投资行为，阻碍企业长期发展。
我国目前尚未对计算机软件费用颁布具体会计准则，如何合理核算软件生产企业的计算机软件费用，是摆在我们面前一个现实的会计课题。
本文中，我将对软件行业的特点进行分析，借鉴美国财务会计准则中关于软件开发成本会计相关准则，结合我国现实状况，对软件开发成本的会计准则问题谈谈自己的意见。
一．我国研发成本会计准则质量
Rogero,L.Hal（1998）在《Characteristicsofhighqualityaccountingstandards》一文中提出了高质量会计准则在内容上的三条标准和在准则制定过程中的六条标准，由于准则制定的过程很难客观地给予评价，我们这里仅从内容上的标准来分析我过研发成本会计处理准则质量。
1．准则是否清晰、易懂并在操作上可以实现。
我国现行的会计准则规定（2003年会计制度）:企业在研究与开发过程中发生的材料费用、直接参与开发人员的工资及福利费、开发过程中发生的租金、借款费用等，直接计入当期损益。已计入各期费用的研究与开发费用，在该项无形资产获得成功并依法申请取得权利时，不得再将原已计入费用的研究与开发费用资本化。准则对于研发成本是费用化或资本化的界限清晰，操作上没有任何困难，有效避免了企业人为操纵利润行为的发生，所以说这条该准则是符合的。
2．准则中的确认和计量方法是否反映了相关交易的经济实质。
软件企业自行开发的最终成果是取得无形资产，无形资产的收益是长期性的（一年以上），所以相关的研发成本支出与几个会计年度有关，实质是为资本性支出，而我国规定将研发成本费用化，这就背离了此条标准，也可以说不符合此条标准。
3．相关披露是否可以满足财务报表的使用者对企业活动的理解。
财务报表使用者对企业活动的理解是通过对其年度财务报告进行分析得出的。而现阶段我国对于上市公司年度财务报告中研发成本的相关披露没有具体规定，导致软件类上市公司的年度财务报告中对研发费用的相关披露十分模糊。这就使投资人无法了解到他们想要了解的信息，限制了投资人的投资行为，而软件行业的高科技特点决定其先期资金需求量巨大，一般都需要融资需要，所以投资人的谨慎投资阻碍了软件行业的长远发展。
二．美国相关会计准则的比较研究
20世纪80年代以前，美国对于软件研发成本的处理统一按照SFASNo.2规定处理，也就是将软件研发成本作为当期费用处理，这与我们国家现阶段的规定的处理相同。20世纪80年代美国出现了专门的针对软件研发成本的准则，也就是著名的SFASNo.86。SFASNo.86规定：在确定计算机软件产品出售、租赁或以其他方式上市的技术可行性时，所发生的所有成本都应计入研究和开发成本；在确定技术可行性之后发生的生产母版产品所发生的成本应资本化。包括执行编译和测试所发生的成本。之所以有这样的转变，与美国软件行业的发展是密切相关的。DavidAboody和BaruchLev在TheValueRelevanceofIntangibles：TheCaseofSoftwareCapitalization中分析了1987-1995这一阶段
美国软件行业状况：
行业中出现了少数非常大的公司
软件行业还没进入规律的“暴跌期”
行业中竞争激烈，新公司不断加入
三、软件行业投资者对公司成长的期望持续增长
这一时期美国软件行业的特点与我国现阶段的实际情况是由许多相似之处的，所以我们就这一时期美国针对软件研发成本会计处理的SFASNo.86进行分析。
这里仍然用Rogero,L.Hal（1998）在《Characteristicsofhighqualityaccountingstandards》一文中提出的高质量会计准则在内容上的三条标准来评价SFASNo.86：
1．准则是否清晰、易懂并在操作上可以实现。
准则明确将计算机软件行业的研发成本从普通的研发费用中分离出来，适用于软件用于出售、租赁或以其他方式上市所发生的成本，无论是内部开发和制造的软件还是外购的软件。它严格以是否可以确定技术可行性作为划分的界限，确定之前发生的成本都进入当期损益；而确定技术可行性之后发生的成本可以进行资本化处理。这个表述清晰易懂，操作起来的关键就是确定技术可行性，这在技术上也是可以实现的。
2．准则中的确认和计量方法是否反映了相关交易的经济实质。
准则的处理方式使得研发成本中能够带来未来确定受益的一部分得以资本化，以无形资产的形式在资产中得到反映。这样的信息真实地反映了企业进行软件研究开发的投入和进展情况，比全部费用化更能反映经济实质。这样的处理符合会计原则中划分收益性支出与资本性支出原则，而且后续的资本化形成的无形资产的处理也使得交易符合配比原则。一般大的软件企业对于研发成本的投入都是非常高的，按照该准则规定此研发成本很大部分可以资本化，形成资产，反映在资产负债表中，这就使得投资者可以看到从资本化的研发成本数量，通过此信息了解企业的发展潜力，真实反映了企业的财务状况和经营成果。同时准则提供真实信息帮助投资人做出正确的投资决策也有利于软件行业的长远发展。
3．相关披露是否可以满足财务报表的使用者对企业活动的理解。
我们关键看软件研发成本中的资本化部分是否有助于财务报表的使用者（主要是投资者）对企业活动的理解。投资人决定投资与否与企业股票价格密切相关，所以DavidAboody和BaruchLev的TheValueRelevanceofIntangibles:TheCaseofSoftwareCapitalization研究了资本化部分和股票价格之间的关系，研究结果发现：：软件生产企业每年的软件资本化成本和累计的软件资产分别与股票回报和股票价格显著相关。而且这种相关性在研究的时间段上逐年加强。而且，软件成本资本化成本与期后的利润也是相关的。软件成本资本化并不会降低盈利的质量。
因此财务报表的使用者可以根据资本化的信息对上市公司股票的回报和价格进行预测，可以说满足财务报表的使用者对企业活动的理解这一标准。
针对美国当时的软件行业实际特点制定的SFASNo.86是一个较好的会计准则，提供给各方较高质量的会计信息。前面已经谈到现阶段我国软件行业十分类似美国当时的情况，而且我国现阶段投资者十分关注以软件行业为代表的高科技企业，这些企业的会计信息的质量对于投资者的决策起着十分关键的作用，而会计信息质量提高的前提条件就是拥有高质量的会计准则，软件企业研发成本的会计处理是一个急需解决的会计问题，相关的会计准则必须尽快得以改善。我国的会计准则可以借鉴一下美国已有的SFASNo.86会计准则，更快向高质量靠拢。
主要参考文献：
1．斯蒂芬A泽弗、贝拉G德兰主编，夏冬林等译，现代财务会计理论，北京：经济科学出版社，2000
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