戒毒条例

时间：2022-08-09 09:52:54

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戒毒条例

第1篇

解读（一）：

工伤保险中的职工权利

工伤事故是工业化进程中难以完全避免的劳动风险。我国党和政府历来十分关心工伤职工和遗属的医疗、康复和生活问题，重视工伤预防。1951年的《中华人民共和国劳动保险条例》，就对此做出了明确的规定。随着我国从计划经济向市场经济的转轨，针对原来用人单位自我保障体制的弊端，1996年原劳动部颁布实施了《企业职工工伤保险试行办法》，这是我国探索建立符合社会保险原则的工伤保险工作跨出的一大步。国务院新颁布的《工伤保险条例》，提高了工伤保险的立法层次，扩大了工伤保险的覆盖范围，从多方面更好地保障了职工的合法权益。具体来说，新的《工伤保险条例》主要从以下三个方面赋予了职工的权利。

只要存在劳动关系，就可享受工伤保险待遇

今年1月1日实施的《工伤保险条例》给职工带来的第一个福音就是：只要职工与用人单位存在劳动关系，就可享受国家规定的工伤保险待遇。

《工伤保险条例》第二条明确规定：“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”

这里所指的我国境内的各类企业，按照所有制划分，有国有企业、集体所有制企业、私营企业、外资企业；按照所在地域划分，有城镇企业、乡镇企业；按照企业的组织形式划分，有公司、合伙企业、个人独资企业等。个体工商户是指在工商行政管理部门登记、雇用7人以下、开展工商业活动的自然人。

这里所指的“职工”，是广大意义上的职工，是用人单位中的所有职工，不管其是正式还是临时工，也不管其是本地户口还是外地户口，城镇户口还是农村户口。为明确这一概念，《工伤保险条例》第六十一条明确指出：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式，各种用工期限的劳动者。”

在宣传《工伤保险条例》时，许多职工都提出了这样一个问题：“如果企业就是不参加工伤保险，我们应该怎么办？”对这一问题，《工伤保险条例》在第六十条做了明确的规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”

为解决非法用工企业职工的工伤保险待遇，《工伤保险条例》第六十三条专门规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。”

2003年9月23日，劳动和社会保障部以第19号部令的形式颁布了《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，明确规定：一次性赔偿包括受到事故伤害或患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金，一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。职工或童工受到事故伤害或患职业病，在劳动部门

鉴定之前进行治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费及所需的交通费等费用，按照《工伤保险条例》规定的标准和范围，全部由伤残职工或童工所在单位支付。

工伤认定核心把握“工作原因”

工伤的认定，既是广大职工最关心的问题，也是工伤保险工作的中心环节。《工伤保险条例》明确了认定工伤、视同工伤以及不得认定和视同工伤的情形。

《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行了工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”

《工伤保险条例》第十五条规定：“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。”

《工伤保险条例》第十六条规定：“职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）因犯罪或者违反治安管理伤亡的；（二）醉酒导致死亡的；（三）自残或者自杀的。”

这些规定，与过去执行的《企业职工工伤保险试行办法》有一定的不同，职工必须心里清楚。

工伤认定等相关法律程序更加明确

《工伤保险条例》不但提高了工伤保险的立法层次，而且对工伤保险的认定、劳动能力鉴定等方面的相关法律程序作出了明确的规定，广大职工必须明白这些规定，方可更好地保障自己的合法权益。

工伤认定方面

《工伤保险条例》不仅规定了认定为工伤的七种情形，视同工伤的三种情形和不得认定为工伤或视同工伤的三种情形，而且还规定了工伤认定的相关法律程序。

工伤认定的时间规定：职工发生工伤事故伤害或者被诊断为职业病后，用人单位应当在30日内向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织可在事故伤害发生或者诊断为职业病后1年内，直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。用人单位未在规定的时限内提交工伤认定申请的，在此期间发生符合规定的工伤待遇等有关费用，由用人单位负担。

提请工伤认定申请须递交的材料：提出工伤认定申请应当提交《工伤认定申请表》、与用人单位存在劳动关系的证明材料、医疗诊断证明或者职业病诊断证明。职工或者其直系亲属认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。根据工伤申请的材料，需要补正的，劳动保障行政部门予以一次性书面通知。申请材料完整的，劳动保障行政部门作出受理或不受理工伤认定申请的决定，并书面通知申请人。

劳动保障部门受理后做出认定的时间规定：劳动保障行政部门受理工伤申请后，可以对证据进行调查核实，用人单位和职工等有关部门和个人应予以配合。劳动保障行政部门自受理工伤认定申请之日起60内作出工伤认定的决定。职工或者其直系亲属、用人单位对工伤认定不服的，可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。

劳动能力鉴定的相关规定

劳动能力鉴定是劳动能力鉴定委员会组织专家、依据劳动能力鉴定标准，对工伤职工劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度进行鉴定。劳动能力鉴定结论是工伤职工享受工伤保险待遇的依据。劳动能力鉴定委员会由劳动保障行政部门、从事行政部门、卫生行政部门、工会组织、工伤保险经办机构代表以及用人单位代表组成。劳动能力鉴定委员会分为两级：设区的市一级和省、自治区、直辖市一级。劳动能力鉴定费用由工伤保险基金支付。

劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级；生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。

劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。收到劳动能力鉴定申请后，劳动能力鉴定委员会应从建立的专家库中随机抽取相关专家组成专家组，由专家组提出鉴定意见，根据其意见作出工伤职工劳动能力鉴定结论。必要时，可以委托具备资格的医疗机构协助进行有关诊断。劳动能力鉴定委员会组成人员或者参加鉴定的专家与当事人有利害关系的，应当回避。

申请鉴定的单位或个人对区级劳动鉴定结论不服的，可在收到鉴定结论之日起15日内向省一级劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省一级劳动鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。（许之丰）

解读（二）：

带给工伤职工的福音

工伤保险与养老保险、医疗保险、失业保险一样是社会保障法体系中后个重要的组成部分。其作用是保障职工在工作中遭受事故伤害或者患职业病时能获得及时救治和补偿，分散用人单位的风险，预防工伤事故发生，从而在全社会范围内提高企业的安全卫生保护层次和管理水平。2004年1月1日起正式实施的《工伤保险条例》（以下简称《条例》），直接以行政法规的形式确立和保证工伤保险制度的贯彻和实施，标志我国对职工工伤保险权益的保护已经积累了比较成熟的经验。《条例》对维护工伤职工权益上较以往类似规章迈进了一大步。

工伤保险对象范围扩大，职工更放心了

《条例》开宗明义：“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”这一规定打破了原来以所有制形式或者以城市或者农村为界限划分保护对象的做法，直接以“各类企业”表明该条例的适用范围将覆盖全部以赢利为目的从事经营活动的各类经济组织，弥补了我国经济体制改革中出现的一些无法归入传统企业划分形式的经济组织逃避工伤保险缴费责任的缺陷；《条例》特别将个体工商户的雇工纳入工伤保险的范围，这样就可以将这部分劳动关系相对不稳定的劳动群体纳入工伤保险的体系，为他们解除后顾之忧。

无论有无责任都应补偿，职工更满意了

《条例》第14条、15条对哪些情况是工伤以及哪些情况视同为工伤的情况作了详尽的列举式规定。其别需要说明的有：在上下班途中，受到机动车事故伤害的；因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效而死亡的以及在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的等等，这些情况都属于工伤，都可以享受到工伤保险利益。

这些规定一方面把过去在工伤司法实践和理论中容易产生争议的情形进一步以法律的形式明确下来，另一方面也充分体现了国家对为保护公共利益和国家利益而因公伤亡的职工工伤利益的坚决维护。这些规定不仅明确具体地划定了给予法律保护的工伤的范围，而且还有利于提高整个社会的道德水平，促进我国的精神文明建设，是道德与法律相互结合的典范。

职工发生工伤事故时，无论其在事故中有没有责任，都应依法得到补偿。也就是说在工伤认定申请中劳动者个人是否有过错不能作为是否发给工伤保险待遇的判定标准。

工伤保险待遇和支付标准细化，职工更明白了

《条例》规定，由工伤保险基金支付的待遇项目包括：工伤医疗待遇、伤残待遇、工亡待遇。工伤医疗待遇包括：工伤医疗费用、康复性治疗费用、辅助器具安装配置费用；伤残待遇（按伤残级别不同）包含：一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费三项；工亡待遇包含：一次性工亡补助金、丧葬补助金和供养亲属抚恤金。

除上述由工伤保险基金支付的待遇项目外还有应当由企业支付的费用，包括住院伙食补助费、工伤职工到统筹地区以外就医的交通食宿费用、停工留薪期的原工资福利待遇、伤残津贴以及一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金等。其中伤残补助金、伤残津贴两项是按照职工本人实际工资的一定比例进行发放的，如果该津贴低于当地最低工资标准的由社保基金补足差额。

由此，我们知道伤残津贴最低不能低于当地最低工资标准。这一规定体现了国家在确定工伤待遇标准上的公平原则，比原先仅按照统筹地区职工平均工资来确定伤残待遇要更为合理。同时，条例还明确了职工在工伤期间有获得诸如亲属的供养费、护理费、康复治疗费等的权利。这些规定对解决工伤职工的实际问题将起到重要作用。

用人单位负责举证，职工更轻松了

《条例》第19条规定，在工伤认定申请中当职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。

这项规定没有沿用民事诉讼中“谁主张谁举证”的一般原则，而是考虑到工伤者本人所处的举证弱势地位，本着客观公正的态度和有利于及时有效解决工伤保险争议的原则作了举证责任倒置的安排，对职工来讲是非常有利的一项制度设计。

《条例》对可能影响工伤保险利益取得的有关事项从程序上做出了相应的规定。如工伤的认定、工伤后劳动能力的鉴定、以及对劳动能力鉴定的复查和再次鉴定，对工伤认定结论申请行政复议和行政诉讼的权利等。这些规定构成一个相对完整的程序链条，从而能够有效保证工伤职工保险利益的最终实现。

增加了违法成本，用人单位要小心了

对于不正当履行义务或者拒绝履行法定义务的情形，《条例》规定了较为严厉的制裁措施。由于违法成本相对较高，所以作为企业来讲只有更快更好地履行相应的工伤保险缴费义务才能获得最大的实惠，这种制度安排对于《条例》的顺利实施具有重要作用。

《条例》确立了行业差额费率和行业内浮动费率相结合的制度，对于合理公平的确定不同行业企业的工伤风险责任，以及同一行业内工伤事故发生率不同的企业的风险责任大小具有重要的作用。这种费率制度设计一方面可以使工伤事故发生率高的企业多缴费，另一方面又避免了同行业内事故发生率高的企业利用工伤保险基金统筹使用的特点，将自己的责任转嫁给其他工伤事故发生率低的同类企业，比较公平合理。由于企业无法转嫁自己的工伤风险，而且企业的工伤保险缴费率的高低直接与企业实际工伤事故发生率挂钩，企业为了逃避或者减轻缴费额度，必然会在管理中加大安全卫生投入，更新安全设施和加强对职工安全卫生知识的培训，以降低工伤事故发生率。

另外，《条例》对企业、工伤保险经办机构、劳动者、劳动能力鉴定机构、医疗卫生专家组以及劳动行政管理部门等所有参与工伤保险事务各个环节的人员和组织的权利义务都有较为详尽的规定，特别是对与劳动者的工伤利益密切相关的诸如企业的及时救助义务、工伤认定申请义务、劳动者的劳动能力鉴定权利、提请行政复议和行政诉讼的权利、要求支付工伤保险待遇的劳动争议的请求权等都作了详细规定。（张丽云）

解读（三）：

《条例》中的新内容

2004年1月1日，国务院颁布的《工伤保险条例》开始实施。该条例是事关用人单位和广大职工切身利益的一件大事。与现行的工伤保险制度相比，条例增加了许多新规定。

上下班途中遇交通事故算工伤

《工伤保险条例》第14条第6项规定：在上下班途中，受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤。

工伤是指劳动者从事职业活动或者与职业责任有关的活动时所遭受到的伤害，从这一基本概念判断，职工在上下班途中发生机动车事故与工作有直接关系。因此受到伤害的，应该认定为工伤。

1996年劳动部的《企业职工工伤保险试行办法》（以下简称266号文）也将上下班途中发生的机动车事故纳入了工伤范围，规定：“在上下班的规定时间和必经路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故，应当认定为工伤”。但266号文在此项规定的表述上存在不妥之处，有些规定不好操作。例如，上下班的“规定时间”和“必经线路”的定义难以界定，因此引发了大量争议。同时，266号文强调职工在事故中无责任或不承担主要责任才能被认定为工伤，这一规定使职工在公安交通管理部门管辖路段以外的交通事故中受到伤害，无法被认定为工伤。在条例实施之前，职工在道路交通机动车事故中是否承担责任，承担主要责任还是承担次要责任，均由公安交通管理部门进行事故责任认定，而在有些路段，如胡同或乡村小路上发生交通事故，不在公安交通管理部门的管辖范围，公安交通管理部门不可能对其进行责任认定。这样，职工在机动车事故中承担什么责任，就没有了权威认定结论，不利于职工维护权益。

根据以往的实践经验，将要实施的《工伤保险条例》对上下班途中发生事故作了更为准确、合理的规定：凡在上下班途中受到机动车事故伤害的，都应当认定为工伤。曾有一个案例：张某从家里驾驶摩托车到单位上晚班，途中与停在路边维修的一辆小轿车相撞受伤，公安交通管理部门认定张某在这起事故中承担主要责任。按照266号文的规定，张某因在事故中承担主要责任不能被认定为工伤。但是，在《工伤保险条例》实施后，类似张某情况的，其所受伤害将被认定为工伤。

应该注意的是，对于“上下班途中”和“受到机动车事故伤害”的含义，应把握尺度：“上下班途中”既包括职工正常工作的上下班途中，也包括职工加班的上下班途中；这种伤害既可以是职工乘坐的机动车发生事故造成的，也可以是职工因其他机动车肇事所致；此种事故伤害发生的区域范围应当包括公路、城市街道和胡同（里巷）等供车辆、行人通行的地方；工伤认定以职工在上下班途中受到机动车事故伤害的事实为依据，而不论受到伤害的职工对事故的发生是否有责任。

工伤与民事双重赔偿

对于如何处理工伤赔偿与民事赔偿的关系，《工伤保险条例》虽没有明确条款规定，但没作规定本身即是规定，条例并没有回避工伤赔偿与民事赔偿问题。

266号文对如何处理工伤赔偿与民事赔偿的关系作出了明确规定，即工伤职工应先向侵权人进行民事索赔，工伤职工得到的民事赔偿与工伤保险的赔付项目类似的，工伤保险不再支付相关待遇。工伤职工得到的民事赔偿低于应得到的工伤保险赔付的，工伤保险应补足其差额。按照该文件规定，当工伤赔偿与民事赔偿发生竟合时，工伤职工应先进行民事索赔，这不利于工伤职工对伤病的治疗。同时，工伤职工如果得不到民事赔偿或者得到的民事赔偿低于应得到的工伤保险待遇，工伤保险应补足差额。这一规定可能导致工伤职工不积极向责任方索赔。其结果是，职工的工伤保险待遇都由职工所在单位或社会保险经办机构按规定支付，而侵权的第三人却没有进行任何赔偿。

《工伤保险条例》确立了职工由于第三人的伤害造成工伤可以获得双重待遇（工伤赔偿和民事赔偿）的原则。

在一件案例中，王某是一名专职司机，其工作性质是从甲厂送货到乙厂。他在送货途中与一辆大货车相撞，被撞成重伤。后经公安交通管理部门认定，王某在这起事故中承担次要责任。对于这种情况，无论是根据266号文的规定，还是根据新的《工伤保险条例》的规定，王某所受的伤害都应该认定为工伤。根据以前的法规，王某应当首先向肇事方进行索赔，肇事方无法赔偿或赔偿标准低于工伤保险赔付标准的，再由王某所在单位和社会保险经办机构按照规定给予相应的工伤保险待遇。也就是说，王某只能获得一种赔偿―――或者是高于工伤保险赔付的民事赔偿，或者是工伤保险赔偿。但是，《工伤保险条例》实施后，有王某类似情况的职工，不但能得到工伤保险赔偿，还可以向侵权人进行民事索赔，得到相应的民事赔偿。也就是说，按照《工伤保险条例》的规定，王某在得到工伤赔偿的同时也可以得到因第三人伤害造成的民事赔偿。

值得注意的是，对于《工伤保险条例》中获得双重赔偿问题，应从三方面进行理解，由于第三人伤害（无论是机动车伤害还是其他人身伤害）造成的工伤，应按照《工伤保险条例》的规定进行处理；按照其他法律规定，如民法或道路交通事故处理有关法律的规定，职工有向侵权主体行使索赔权利，其索赔权不会因得到了工伤保险赔付而丧失；如果今后在这方面出台新的规定，如最高人民法院在这方面出台新的司法解释，应按新规定执行。（王丽）

第2篇

中央银行同时公布了2003年11月份的金融运行情况。货币信贷高速增长的势头正在缓慢回落，这显示，中央银行在2003年9月份采取的紧缩政策正在逐步发生作用；但从中央银行对金融运行情况评估的措辞看，货币信贷增长仍然高于其目标水平。

尽管加快利率市场化是中央银行早已确定和宣布的改革方向，但现在货币信贷增长仍然高于目标水平，紧缩政策的效应尚未充分到位，在这种背景下出台这种具有总量扩张效应的政策，多少有点令人意外，并可能波及市场对货币政策操作方向的预期。如何理解这个政策的出台呢？

我们感觉，中央银行目前出台这个政策可能主要出于以下的考虑：---贷款利率浮动区间的扩大在增加贷款投放、扩大总需求、加剧通货膨胀倾向的同时，也将改善中小企业和民营部门的融资条件，增加经济的总供给，从而抑制通货膨胀倾向。同时，该政策在扩大就业、改善贷款资源配置和提高经济增长质量方面的效果应该是确定的。

---扩大贷款利率的浮动区间将强化贷款利率形成的市场化程度，增强利率政策的弹性。

---在扩大贷款利率浮动区间的同时降低超额准备金存款利率，一方面体现了准备金利率逐步与国际接轨的改革方向，同时也可能是为了对冲对银行间市场利率的影响。

---由于2003年9月份的紧缩政策曾经导致市场利率的大幅上升，并同积极财政政策在客观上形成一定冲突，甚至导致了国债拍卖的流标，中央银行可能一直在试图控制和降低该利率水平。这还会降低中美之间的利差水平，抑制热钱的流入。

---2003年9月份的紧缩政策在结构上可能恶化了中小银行和中小企业的融资条件。贷款利率的浮动将有助于弥补提高准备金率政策在这方面的不足。

---2003年9月份的紧缩政策受到了各方面的反对，中央银行可能因此承受了比较大的压力。贷款利率的浮动将有助于缓解紧缩政策的效应，从而减轻中央银行的压力。

第3篇

调解结案具有诉讼成本低、结案周期短、灵活性强、人情味浓等优势，可以彻底解决矛盾，减轻当事人诉累，减少上诉、上访案件，可以做到“案结事了”获得最佳的社会效果。今年以来，__区法院把强化调解、和解作为止讼息争的立足点，将调解工作贯穿于诉讼的全过程，以“四级调解”制度为切入点，积极拓宽调解渠道，探索、构建多元化、多途径调解纠纷机制。

一、建立四级调解制度，定纷止争

该院认真贯彻省法院《关于依法大力加强诉讼调解工件的若干意见》，把调解率作为法官业绩的一项重要内容进行考评，要求法官对可能调解结案的，不要轻易下判，注意把握时机，在案件审理的不同阶段设置调解，采取灵活的调解方式，尽力把纠纷在判决前化解。一般案件由审判长、执行长与合议庭成员先行调解；复杂案件，合议庭调解不成的，由庭长调解；社会关注的，一旦判决，容易引起上访缠诉的案件，庭长调解不成的，由分管副院长进行调解；需要院长出面向上级机关请示汇报或协调有关部门予以配合的重大、敏感案件，分管副院长调解不成的，再由院长进行调解，即“四级调解”。还规定了启动四级调解制度的条件：1、审判人员在审理案件过程中，发现案件有调解可能，且不宜判决的案件；2、审判委员会在研究案件时，认为还应加大力度调解，不宜马上判决的案件；3、正在审理的案件，发生上访、督办等情况。该院还通过邀请资深法官传授调解经验，开展庭审观摩、到兄弟法院学习取经等活动，促进法官掌握调解技巧，增强调解能力和水平，形成了“主审人主调，合议庭成员参与，庭、院领导协调”的调解工作新格局。

今年4月，在受理史某等8名原告诉一家大型百货公司返还抵押金一案中，审判长王英霞把双方找到院里，就其提供的证据和可能出现的判决结果，以和风细雨的方式，进行了分析和释明，被告口头同意返还原告抵押金，有1人同意了调解。民三庭庭长周全对另外7名原告继续做调解工作，就在原告准备签收调解书时，传来了先行调解的案件执行受阻的消息。这8名原告情绪激动，并有集体进京上访的倾向。为了缓和矛盾，分管副院长于淼找到被告方做工作。可是，被告方却出示了税务机关向部分原告发出的限改通知，表示因原告存在漏税嫌疑，不能返还抵押金。该案的调解工作陷入了僵局。院长岳明伟得知此事后，决定亲自做被告的调解工作。通过解释法律，说服教育，纠正了被告对法律和自己行为的模糊认识，被告理解了法院为保护企业合法利益和维护区域和谐稳定所做的工作，表示即刻派人付款，该案得到顺利解决。仅八月份，院长岳明伟亲自参与调解的案件就有9件，均收到较好的效果。

二、依靠党政领导，借助社会力量解决纠纷，共创和谐

实践中，该院意识到，调解单纯依靠法院的力量是不够的，必须紧紧依靠党委领导、政府支持，法院与有关方面互助联动，充分发挥社会多方面力量，以调解、协调、和解的方式及时解决涉诉纠纷和可能涉诉的纠纷，实现法律效果和社会效果的有机统一，为构建和谐沈阳创造良好的社会环境。

对于涉及拆迁改造、企业转制等具有社会影响的纠纷，该院主动向上级机关汇报情况，争取各级领导对法院工作的支持和配合，共同协商解决措施，形成与行政部门及其他组织协调互助的联动机制。如在受理东滨河路千余户居民拆迁案、五爱市场177名业户诉五爱天地公司坡梯恢复案中，由于当事人人数众多，双方分歧意见较大，如果处置不当，极有可能引发群体性事件，带来不稳定因素。在审理过程中，该院多次向市法院、区委、区

人大、区政法委汇报案情，并组织工商、公安等部门召开协调会议商讨调解方案，经各方领导的共同努力，使群众的合法权益得到了维护，原、被告双方握手言和，当事人送来了锦旗、牌匾表示感谢。通过借助党委等上级机关和社会力量调解案件，增强了法院工作的透明度，也增进了社会群众对法院工作的理解，有效地化解了矛盾，促进了经济发展。

三、发挥陪审员作用，实现零距离调解

在调解中，该院还注意整合审判资源，寻找司法调解与人民调解的连接点，使人民调解和法庭诉讼调解互相补充、互相衔接、相得益彰。对于一些涉及婚姻、邻里、劳动争议、妇女及未成年人维权等常见、多发性纠纷，吸收由人大代表和政协委员担任的人民陪审员参与调解，利用他们社会威望和法官深厚的法律功底优势互补，使调解成为人民陪审员参与案件审理的一种途径和方式。

在一次审理房产纠纷案件中，当事人邢某年过七旬，认识问题比较偏执，对法官的解释听不进去，影响了庭审效果。陪审员刘善刚在休庭后，主动亮明自己是人大代表的“平民身份”，用通俗易懂的语言和“拉家常”式的方式向邢某耐心说明本案的法律关系和法院司法为民的宗旨。老人听后，感觉与陪审员谈话亲切，不拘束，自己愿意配合法官，庭审得以顺利进行。

四、兑现调解结果，案结事了

为确保调解协议的严肃性，法官十分重视调解后的兑现工作，调解方案充分考虑执行的可行性，不给当事人增添新的诉累。今年4月，我市一所学校因教学楼存在火险隐患需要整改，来法院16户门市房承租人腾房。民二庭庭长尹龙泽和办案人在查明案情后，没有急于下判，在分管副院长、院长的共同参与下，16起案件最终以调解方式结案。为了不给案件留下后患，调解结束后，法官教育义务人自觉履行协议，力促调解兑现。8月16日，16户承租人已全部搬迁，双方当事人都很满意。

第4篇

一、修订《公司登记管理条例》的指导思想

这次《公司登记管理条例》的修改，是以党的十六大和十六届三中全会、四中全会精神为指导思想，按照科学发展观的要求，认真总结多年来公司登记实践的经验和教训，本着放宽市场准入条件，严格市场退出，维护社会交易安全，使公司登记工作更加适应经济和社会发展需要来进行的。在修改工作中，紧紧围绕《公司法》修订的相关制度和内容，认真领会《公司法》修订的先进立法思想，遵循《行政许可法》确定的程序和要求，努力解决“放宽准入”和“严格管理”、“加强监督管理”和“做好社会服务”等登记管理工作实际问题。

二、修订《公司登记管理条例》的立法思路

（一）体现了“鼓励投资，鼓励创业，促进发展”的思想。这是公司设立制度在指导思想上的重大修正。“公司”是人类历史上一项了不起的发明，它将志趣相同但是能力各异的个体集中起来，通过公司的内部制度（章程）来实现个体间的分工与协作，完成单独个体难以完成的工作，进而推动人类文明的快速发展。因此，只有当“公司”这个工具更容易被个体所利用时，个体才能更好地发挥作用，从而推动整个社会的繁荣。因此，在这次修改过程中，具体表现为：降低公司注册资本最低限额，放宽公司出资方式，允许分期缴付注册资本，放开对设立一人有限公司的限制等。

（二）更好地落实公司自治理念。《公司法》是以司法为基础的法律规范，是与市场经济相适应，保护和促进各种形式的投资，以推动经济发展的一种法律制度。从立法层面上看，公司法律制度要解决的两大问题之一，是公司设立和智力结构问题，它强调要落实私法的自治原则。我国1993年制定的《公司法》，是在社会主义市场经济体制初级阶段制定的，带有计划经济体制下政府干预色彩，对一些本应反映股东和公司意愿的自治，可以由公司自行决定的问题，作了强制性的决定。比如：硬性规定设立股份有限公司由国务院授权部门和省级人民政府审批等。随着我国经济体制改革进程的加快，国家经济结构、企业制度发生了巨大的变化。则法移，因此，这次修改过程中，更好的落实了公司自治理念。

（三）更好地维护公平交易秩序。公司法律制度要解决的两大问题之二，是维护国家市场经济秩序。在这方面，具体表现为：建立公司法人人格否认制度；完善公司解散、清算制度；增加验资、评估中介机构的民事法律责任。关于公司经营范围的登记管理，在修改中既要落实公司自治原则，又要保持国家对市场经济的适度干预。对于公司经营非国家限制的项目和行业，公司的经营范围由公司章程规定，但是还需要进行公司登记。对于超范围经营非国家限制经营的项目和行业的行为，按照应该办理变更登记而没有办理变更登记处理。对于变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定需要经过批准的项目而未取得批准，擅自从事相关经营活动，情节严重的，按照《条例》第73条规定，吊销营业执照。

三、《公司登记管理条例》修订的主要内容

从登记管理的角度看，《公司登记管理条例》修订的主要内容包括以下方面：

（一）根据《公司法》修改的内容。《公司登记管理条例》相应增加了公司登记事项，并对股东出资方式、公司交易范围和公司类型等内容予以补充、完善，同时，相应修改了公司增资、减资的规定。比如：

第十四条是新增内容，主要是根据新《公司法》的规定，予以补充、完善。新《公司法》第二十七条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。即“股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定。”同时规定“股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”

第十五条是新增内容，是对经营范围作为登记事项的补充规定。修改的主要内容：一是根据新《公司法》第十二条的规定相应做出规定，经营范围由公司章程规定，并依法登记。国家工商总局制定的《企业经验范围登记管理规定》，将企业的经营范围分为许可经营项目和一般经营项目。许可经营项目是指企业在申请登记前依据法律、行政法规、国务院决定规定应当报经有关部门批准的项目；一般经营项目是指不需要批准，企业依法自主申请的项目。二是公司的经营范围用于参照国民经济行业分类标准。一方面公司章程记载或者申请登记要参照，另一方面公司登记机关登记经营范围也要参照。

第十六条属于新增内容，是对公司类型作为登记事项的补充规定。修改的主要内容：一是依据新《公司法》的调整范围，只有有限责任公司和股份有限公司两种类型，不包括无限公司和两合公司，也不包括原来根据《企业法人登记管理条例》登记的企业名称中含有“公司”字样的企业法人。二是一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。

（二）根据《行政许可法》修改的内容。《公司登记管理条例》修改了公司登记程序，增加了公司登记申请、受理、审查、决定等内容，并从便民的角度出发，规定国家工商总局依照法律、行政法规和国务院决定编制企业登记前置性政许可并公布。此外，根据行政审批清理的结果，《公司登记管理条例》删去了公司营业执照复印件加盖公司登记机关印章的规定以及企业年度检验确认公司继续经营资格的规定。比如：

第三条修改主要是根据《行政许可法》有关市场主体资格许可的表述，将“依法核准登记”修改为“依法登记”。核准与登记有着不同的含义，核准是行政机关对某些事项是否达到特定技术标准、经济技术规范的判断、确定，主要适用于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备设施的设计、建造、安装和使用，直接关系人身健康、生命财产安全的特定产品、物品的检验、检疫。登记是由行政机关确立个人、企业或者其他组织的特定主体资格。

第六条第三款，由原来的“依照法律、国务院决定的规定，应当由国家工商行政管理总局登记的公司”，根据《行政许可法》的有关表述，修改为“依照法律、行政法规或者国务院决定的规定，应当由国家工商行政管理总局登记的公司”。如：《期货交易管理暂行条例》规定：期货经纪公司在国家工商局登记注册。

第十七条是对申请公司名称预先核准的规定。根据《行政许可法》关于设定企业登记前置性行政许可的规定，只有法律、行政法规或者国务院决定有权设定企业登记前置性行政许可，部门规章、地方性法规、地方政府规章，以及所有的规范性文件均无权设定。在原有“法律、行政法规”规定的基础上增加了“国务院决定”，同时强调在“登记前”报经批准。这一规定解决了有关部门核发的批准文件或者许可证记载的公司名称与营业执照记载的公司名称不一致问题。

（三）总结工商机关多年登记实践经验修改的内容。《公司登记管理条例》赋予地区工商局、直辖市的工商分局和设区的市工商局的区分局公司登记权，并对国家工商局、省级工商局和地区、市、县工商局、直辖市的工商局的区分局和设区的市工商局的区分局的登记管辖范围作了进一步明确。其中规定，自然人投资设立公司的登记管辖由省级工商局规定，股份有限公司由设区的市（地区）以上的工商局登记。比如：

第5篇

「关键词行政诉讼调解制度必要性构想

一、引言

“诉讼调解”，又称司法调解，是指在诉讼过程中，法院应该依当事人的申请或者可以依职权，在自愿、合法的基础上，以调解方式解决当事人之间纠纷的一种诉讼制度。长期以来，我国极为重视和大力倡导法院调解，审判实务中大多数民事、经济纠纷案件是以调解方式解决的，这使调解成为我国民事诉讼中最富有特色的制度。在国内，素有“优良传统”之美誉，在国外，被誉为“东方经验”。但是，遗憾的是学者们却拒绝行政诉讼中引进调解制度。有的学者认为“不以调解的方式结案”是行政诉讼与民事诉讼的区别之一。[①] 而有一些学者则将“不适用调解”作为行政诉讼的基本原则之一。[②]与此相适应，《中华人民共和国行政诉讼法》（简称《行政诉讼法》，下同）第50条则明确规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。其理由是诉讼调解是建立在当事人对权利（力）的自由处分的基础上的，而行政权对行政主体而言，既是一种权力，也是一种义务（职责），即行政主体对行政权没有自由处分权，必须依法行使行政职权，所以，行政诉讼不适用调解制度。笔者认为，仅以此为由拒绝行政诉讼调解制度是没有说服力的，我们有必要重新审视行政诉讼调解制度。

二、行政诉讼调解的必要性

1、适应现代行政的需要行政诉讼调解制度的反对理由主要是认为，行政主体对行政职权没有自由处分权，因而不具备诉讼调解所必备的“自愿”与“合法”的基础。笔者不否认行政职权的双重性，行政机关必须依法行政，既不得滥用行政职权，也不得消极不履行职权。但是，行政职权在行使过程中表现为两种，即羁束行政行为与自由裁量行为。所谓“自由裁量”是指行政对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可以采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动或不采取某种行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是招待任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。行政活动必须依进行，这是行政法治的核心内容，那么，行政机关为何要有自由裁量权力呢？我国著名学者王名扬先生总结出如下六方面的原因：第一，现代社会变迁迅速，立法机关很难预见未来的发展变化，只能授权行政机关根据各种可能出现的情况作出决定；第二，现代社会性极其复杂，行政机关必须根据具体情况作出具体决定，法律不能严格规定强求一致；第三，现代行政技术性高，议会缺乏能力制定专业性的法律，只能规定需要完成的任务或目的，由行政机关采取适当的执行方式；第四，现代行政范围大，国会无力制定行政活动所需要的全部法律，不得不扩大行政机关的决定权力；第五，现代行政开拓众多的新活动领域，无经验可以参考，行政机关必须作出试探性的决定，积累经验，不能受法律的严格限制；第六，制定一个法律往往涉及到不同的价值判断。[③] 因此，在法律授权的范围内，行政机关拥有充分的自由处分权。其中最为典型的就是行政合同。行政合同，“是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。行政合同是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现。”“行政合同具有如下特征：（二）、合意性：……其一，行政相对一方对合同是否订立、合同内容有一定的选择权，这种选择权是合同自由原理的具体具现……其二，行政合同内容具有可妥协性”[④] 当然，行政自由裁量权必须依法行使，就此而言，民事诉讼中当事人权利的自由处分与之并无本质的区别，只是自由处分权的程度深浅与范围大小有别而已，而不是处分权的有无问题。由此可见，行政机关自由裁量权的广泛存在是法治的必要补充，是现代行政发展的需要。

2、平衡公共利益与个人利益利益多元化是现代社会的一个基本特征，各种利益之间或对立或统一，或融和或冲突。行政主体代表的公共利益与行政相对人代表的个人利益就是其中最为重要的利益，就二者的相互关系而言，它们是对立统一的。一方面，权力本身意味着一种支配力量，必然导致行政主体与行政相对人之间地位的不平等，而权力的易腐败性和人为因素，难免侵害行政相对人的合法利益。另外，行政权力侧重维护整个社会的公共利益，而行政相对人侧重于维护其个人利益，这样就可能发生矛盾与冲突。另一方面，公共利益与个人利益的界限没有绝对明确的界限，公共利益以个人利益为基础，实质上是个人利益在一定社会标准下的有机组合，是具诸多个人利益妥协、平衡的结果。因此，行政主体必须运用行政权维护和保障相对人的个人利益；同时，行政相对人应该服从行政主体维护的合法公共利益。这是公共利益与个人利益一致的表现。鉴于此，应该和可以认为，公共利益和个人利益之间关系的内核心是：平衡。[⑤] 而行政法作为重要的利益调节机制之一，其关注核心问题就是行政主体代表的公共利益与行政相对人代表的个人利益之间的相互关系。考察行政法的发展历史，可以发现行政法经历了由古代“管理法”、近代“控权法”到现代“平衡法”趋势日益明显的过程。[⑥]行政法中的平衡，实质上是一种使各种对峙或冲突因素处于相互协调之中的和谐状态。它可以分解为以下几个方面的要求，即行政法上权利义务的总体平衡，行政主体与相对人之间关系的平衡，公共利益与个体利益之间的平衡以及效率与公正的平衡等。平衡是现代行政法基本精神，因此行政法在实现其监控政府权力，保障相对人权利，提高行政效率，促进社会公正等多重价值目标的过程中，必须统筹兼顾、平衡、协调各种可能相互冲突的因素，才能真正发挥其作用。[⑦]而行政诉讼作为最后的救济手段，与其它制度相比，更是实现公共利益与相对人利益平衡的调节器。但是，在我国现行的行政诉讼中，一般认为主要有两种结案方式，即判决与裁定。其中判决又分为维持判决、撤销判决、履行判决、确认判决和变更判决（仅针对显失公正的行政处罚）五种，而裁定则分不予受理起诉、驳回起诉、终结诉讼等几种。然而，仔细考察后，我们不难发现无论是判决或是裁定，都是一种非此即彼的结案方式，即使是部分撤销与变更判决，也并非当事人双方合意的结果。这样诉讼虽然已经结束，但是在许多情况下，当事人双方的矛盾并没有获得满意的解决，公共利益与个人利益仍然处于“失衡”状态，即行政诉讼并没有实现其目的。这种无法反映当事人双方“合意”的非此即彼的纠纷解决机制显然已不能适应现代行政法的要求。而如果在行政诉讼中引进调解机制就正好能够弥补这方面的不足。因为行政诉讼调解所体现的行政性、自愿性与合法性有利于平衡公共利益与个人利益，协调行政主体与行政相对人的关系。

3、维持法治的统一理论的否认，立法的拒绝，却没有消除行政诉讼中普遍存在的“变相调解”与和解问题。近年来引起人们普遍关注的行政案件高撤诉率就是这一状况的反映。《行政诉法》实行后，全国一审行政案件撤诉率从未低于1/3，最高时达到57.3%！[⑧]此状引起了学者们的关注，学者通常把原告撤诉的情形区分为“正常撤诉”与“非正常撤诉”。所谓“非正常撤诉”，其共同特点是原告对被诉具体行政行为并非没有异议，原告撤诉也非心甘情愿，而是受外力影响；撤诉时原告权益未得到保护；法院对原告的撤诉申请“绿灯放行”。[⑨]大多数文章还指出，法院不但疏于审查原告的撤诉申请，往往自己还动员原告撤诉；这实际上就是一种“变相撤诉”。在实践还存在着，为换取原告的撤诉，而行政主体与原告进行庭外交易的“和解”情况，即被告改变具体行政行为，原告申请撤诉。[⑩] 这种变相的调解与和解，显然有悖于“行政诉讼不适用调解”的原则，其实质就是规避法律，但是“几乎没有哪个法院在审查撤诉申请后作出过不准撤诉的裁定。”[j] 这种状况，既损害了法律的权威，破坏了法治的统一，又侵害了了公共利益或个人利益。如果行政诉讼调解法制化，就可以减少这样的情况。

三、关于行政诉讼调解制度的构思

要建立行政诉讼调解制度，不仅要从理论上明确行政调解制度的必要性和重要性，更重要的是在立法上给予明确。我国现行《行政诉讼法》第50条规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。如要在行政诉讼中引进调解制度，就需要对现行法律进行修改。但是从我国目前的实际情况来看，由于我们先前在理论上的欠缺，在立法方面的空白。而在我国民事诉讼中，司法调解历来受到理论和立法的重视，在司法上积累了不少可资借鉴的成功经验。因此，笔者认为，目前，我们不妨将《行政诉讼法》第50条修改为：人民法院审理行政案件，得依当事人申请进行调解；其它可适用民事诉讼法。但是，行政诉讼涉及到公权力的运用问题，关系公共利益和个人利益的平衡，而不同于民事主体之间的平等关系，因而行政诉讼之调解又与民事诉讼调解有所不同。

所以，笔者认为行政诉讼调解制度仍需就如下几个方面作出规定：

1、调解的启动方式：依申请而开始根据我国民事诉讼法的规定，司法调解既可以因当事人的申请而开始，法院也可以依职权而进行。但是我国法院在司法实践中将“依职权进行调解”曲解为凡诉必进行调解，这种偏爱调解的思维具有不少负面影响，如案件久拖不决，规避法律与判决等。将行政诉讼限定在只依当事人的申请而启动更符合行政诉讼的特点，避免法院滥用调解职权而原告人施压，侵害原告人的合法权益。

2、适用范围：自由裁量性的具体行政行为我国民事诉讼法规定，司法调解适用于一切民事权益发生争议的案件，以便充分发挥调解制度在民事审判中的作用。但是行政案件与民事案件之间最大的不同就在于行政案件涉及行政主体行使公权力的问题，而行政主体行使公权力又分两种，即羁束行政行为与自由裁量行政行为。对于前者，行政没有自由裁量的权力，因而其在行政诉讼过程中对行政权也没有自由处分权，这也是许多学者们反对行政诉讼实行调解的主要原因。但是行政主体对于法律赋予其自由裁权的领域却具有依法自由裁量的权力，这就为司法调解提供了自由合法处分权力的基础。由于目前我国只审查具体行政行为的合法性问题，因此，目前行政诉讼只适用于自由裁量的具体行政行为，而不是所有的行政行为。

3、适用阶段：行政诉讼一审期间我国民事诉讼法规定，司法调解适用于当事人起诉之后的任何阶段，既包括一审，又包括二审，是人民法院的诉讼活动之一。但是，笔者认为，在行政诉讼中，调解只适用于起诉后的一审，不适用于二审。这有利于二审法院对一审诉讼与调解的监督，防止不正当甚至违法调解二审的发生。如原告当事人在二审中迫于某种压力而非自然的进行调解，这种损害原告当事人利益的调解将再很难获得救济，这将有违行政诉讼调解制度的宗旨。

4、行政诉讼调解的原则民事诉讼法规定，应该根据自愿、合法的原则进行调解。笔者认为，行政还应该强调平等原则。平等原则，是指在行政诉讼调解过程中，当事人双方诉讼地位平等，适用法律平等和利益保护平等。由于行政主体掌着强大的行政权力而对行政相对人处于优势地位，而在行政诉讼调解过程中，这一优势应该得到矫正，保证原告相对人与被告行政主体在法庭上的平等对峙，通过被告特定义务履行和原告相应权利的行使，以及法庭对被固有优势的抵抗来调节原被告双方权利义务的平衡。自愿原则，是指行政诉讼调解必须基于当事人双方的自由意志，而不受外在不正当因素的影响。前面已指出，目前我国行政诉讼中，原告的撤诉比重较大，而据专家们分析，其中相当一部分并非完全出于原告自愿，而是来自被告或其他方面的压力所致。行政诉讼调解一方面可以减少非正常的撤诉，另一方面，应该防止被告人借调解之名侵害原告的合法权益。合法原则，是指行政诉讼调解必须依法进行，重点强调法院对当事人双方的调解活动及其方案的合法性进行监督。

5、关于调解方案我国民事诉讼只规定调解达成协议，必须双方当事人自愿，不得强迫，而没有关于法院为当事人提出调解方案的明确规定。在这一点上，我国台湾地区民事诉讼法的相关规定值得我们借鉴，“当事人不能合意，但已其接近者……二不违反当事人的主要意思范围内，以职权提出解决事件之方案。” [k] 在行政诉讼调解中，这一点尤为重要。因为，在行政诉讼中，如果双方当事人已有达成协议的意向，但是由于法律知识或其它知识的欠缺，原告往往不知如何恰当保护自己的合法权益，或由于受到来自外在的压力而不得不放弃自己的合法权益；另一方面，被告则可能为换取原告人的调解同意而牺牲合法的公共利益。在此情况下，人民法院根据职权主义原则，对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督，就成为调解能否成功的关键。另外，也可以提高诉讼调解的质量。

注释：

[①] 方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第305页。

[②] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社，第265-266页；于安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社1997年版，第85-86页。

[③] 王名扬：《美国行政法》（上册），中国法制出版社1995年版，第545-547页。

[④] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第251-252页。

[⑤] 沈岿：《试论现代行政法的精义——平衡》，载《行政法学研究》，1994年第2期。

[⑥] 罗豪才等：《现代行政法的理论基础——平衡论》，载《中国法学》，1993年第1期。

[⑦] 罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年，第56页。

[⑧] 何海波：《行政诉讼撤诉考》，载《中外法学》，2001年第2期。

[⑨] 李海亮等：《关于非正常撤诉行政案件的法律思考》，载《行政法学研究》，1997年第4期。

[⑩] 何海波：《行政诉讼撤诉考》，载《中外法学》，2001年第2期。

第6篇

居住证暂行条例

第一条　为了促进新型城镇化的健康发展，推进城镇基本公共服务和便利常住人口全覆盖，保障公民合法权益，促进社会公平正义，制定本条例。

第二条　公民离开常住户口所在地，到其他城市居住半年以上，符合有合法稳定就业、合法稳定住所、连续就读条件之一的，可以依照本条例的规定申领居住证。

第三条　居住证是持证人在居住地居住、作为常住人口享受基本公共服务和便利、申请登记常住户口的证明。

第四条　居住证登载的内容包括：姓名、性别、民族、出生日期、公民身份号码、本人相片、常住户口所在地住址、居住地住址、证件的签发机关和签发日期。

第五条　县级以上人民政府应当建立健全为居住证持有人提供基本公共服务和便利的机制。县级以上人民政府发展改革、教育、公安、民政、司法行政、人力资源社会保障、住房城乡建设、卫生计生等有关部门应当根据各自职责，做好居住证持有人的权益保障、服务和管理工作。

第六条　县级以上人民政府应当将为居住证持有人提供基本公共服务和便利的工作纳入国民经济和社会发展规划，完善财政转移支付制度，将提供基本公共服务和便利所需费用纳入财政预算。

第七条　县级以上人民政府有关部门应当建立和完善人口信息库，分类完善劳动就业、教育、社会保障、房产、信用、卫生计生、婚姻等信息系统以及居住证持有人信息的采集、登记工作，加强部门之间、地区之间居住证持有人信息的共享，为推进社会保险、住房公积金等转移接续制度，实现基本公共服务常住人口全覆盖提供信息支持，为居住证持有人在居住地居住提供便利。

第八条　公安机关负责居住证的申领受理、制作、发放、签注等证件管理工作。

居民委员会、村民委员会、用人单位、就读学校以及房屋出租人应当协助做好居住证的申领受理、发放等工作。

第九条　申领居住证，应当向居住地公安派出所或者受公安机关委托的社区服务机构提交本人居民身份证、本人相片以及居住地住址、就业、就读等证明材料。

居住地住址证明包括房屋租赁合同、房屋产权证明文件、购房合同或者房屋出租人、用人单位、就读学校出具的住宿证明等;就业证明包括工商营业执照、劳动合同、用人单位出具的劳动关系证明或者其他能够证明有合法稳定就业的材料等;就读证明包括学生证、就读学校出具的其他能够证明连续就读的材料等。

未满16周岁的未成年人和行动不便的老年人、残疾人等，可以由其监护人、近亲属代为申领居住证。监护人、近亲属代为办理的，应当提供委托人、代办人的合法有效身份证件。

申请人及相关证明材料出具人应当对本条规定的证明材料的真实性、合法性负责。

对申请材料不全的，公安派出所或者受公安机关委托的社区服务机构应当一次性告知申领人需要补充的材料。

对符合居住证办理条件的，公安机关应当自受理之日起15日内制作发放居住证;在偏远地区、交通不便的地区或者因特殊情况，不能按期制作发放居住证的，设区的市级以上地方人民政府在实施办法中可以对制作发放时限作出延长规定，但延长后最长不得超过30日。

第十条　居住证由县级人民政府公安机关签发，每年签注1次。

居住证持有人在居住地连续居住的，应当在居住每满1年之日前1个月内，到居住地公安派出所或者受公安机关委托的社区服务机构办理签注手续。

逾期未办理签注手续的，居住证使用功能中止;补办签注手续的，居住证的使用功能恢复，居住证持有人在居住地的居住年限自补办签注手续之日起连续计算。

第十一条　居住证损坏难以辨认或者丢失的，居住证持有人应当到居住地公安派出所或者受公安机关委托的社区服务机构办理换领、补领手续。

居住证持有人换领新证时，应当交回原证。

第十二条　居住证持有人在居住地依法享受劳动就业，参加社会保险，缴存、提取和使用住房公积金的权利。县级以上人民政府及其有关部门应当为居住证持有人提供下列基本公共服务：

(一)义务教育;

(二)基本公共就业服务;

(三)基本公共卫生服务和计划生育服务;

(四)公共文化体育服务;

(五)法律援助和其他法律服务;

(六)国家规定的其他基本公共服务。

第十三条　居住证持有人在居住地享受下列便利：

(一)按照国家有关规定办理出入境证件;

(二)按照国家有关规定换领、补领居民身份证：

(三)机动车登记;

(四)申领机动车驾驶证;

(五)报名参加职业资格考试、申请授予职业资格;

(六)办理生育服务登记和其他计划生育证明材料;

(七)国家规定的其他便利。

第十四条　国务院有关部门、地方各级人民政府及其有关部门应当积极创造条件，逐步扩大为居住证持有人提供公共服务和便利的范围，提高服务标准，并定期向社会公布居住证持有人享受的公共服务和便利的范围。

第十五条　居住证持有人符合居住地人民政府规定的落户条件的，可以根据本人意愿，将常住户口由原户口所在地迁入居住地。

第十六条　居住地人民政府应当根据下列规定确定落户条件：

(一)建制镇和城区人口50万以下的小城市的落户条件为在城市市区、县人民政府驻地镇或者其他建制镇有合法稳定住所。

(二) 城区人口50万至100万的中等城市的落户条件为在城市有合法稳定就业并有合法稳定住所，同时按照国家规定参加城镇社会保险达到一定年限。其中，城市综合承载能力压力小的地方，可以参照建制镇和小城市标准，全面放开落户限制;城市综合承载能力压力大的地方，可以对合法稳定就业的范围、年限和合法稳定住所的范围、条件等作出规定，但对合法稳定住所不得设置住房面积、金额等要求，对参加城镇社会保险年限的要求不得超过3年。

(三) 城区人口 100万至500万的大城市的落户条件为在城市有合法稳定就业达到一定年限并有合法稳定住所，同时按照国家规定参加城镇社会保险达到一定年限，但对参加城镇社会保险年限的要求不得超过5年。其中，城区人口300万至500万的大城市可以对合法稳定就业的范围、年限和合法稳定住所的范围、条件等作出规定，也可结合本地实际，建立积分落户制度。

(四)城区人口500万以上的特大城市和超大城市应当根据城市综合承载能力和经济社会发展需要，以具有合法稳定就业和合法稳定住所、参加城镇社会保险年限、连续居住年限等为主要指标，建立完善积分落户制度。

第十七条　国家机关及其工作人员对在工作过程中知悉的居住证持有人个人信息，应当予以保密。

第十八条　有下列行为之一的，由公安机关给予警告、责令改正，处200元以下罚款，有违法所得的，没收违法所得：

(一)使用虚假证明材料骗领居住证;

(二)出租、出借、转让居住证;

(三)非法扣押他人居住证。

第十九条　有下列行为之一的，由公安机关处200元以上1000元以下罚款，有违法所得的，没收违法所得：

(一)冒用他人居住证或者使用骗领的居住证;

(二)购买、出售、使用伪造、变造的居住证。

伪造、变造的居住证和骗领的居住证，由公安机关予以收缴。

第二十条　国家机关及其工作人员有下列行为之一的，依法给予处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任：

(一)符合居住证申领条件但拒绝受理、发放;

(二)违反有关规定收取费用;

(三)利用制作、发放居住证的便利，收受他人财物或者谋取其他利益;

(四)将在工作中知悉的居住证持有人个人信息出售或者非法提供给他人;

(五)篡改居住证信息。

第二十一条　首次申领居住证，免收证件工本费。换领、补领居住证，应当缴纳证件工本费。办理签注手续不得收取费用。

具体收费办法由国务院财政部门、价格主管部门制定。

第二十二条　设区的市级以上地方人民政府应当结合本行政区域经济社会发展需要及落户条件等因素，根据本条例制定实施办法。

第二十三条　本条例自20xx年1月1日起施行。本条例施行前各地已发放的居住证，在有效期内继续有效。

居住证暂行条例中亮点和解读

1 如何申领居住证?

向居住地公安派出所或委托机构申领

应当向居住地公安派出所或者受公安机关委托的社区服务机构申领居住证，不是向居住地的街道办事处。

提交的材料包括本人居民身份证、本人相片以及居住地住址、就业、就读等证明材料。其中，居住地住址证明包括房屋租赁合同、房屋产权证明文件、购房合同或者房屋出租人、用人单位、就读学校出具的住宿证明等;就业证明包括工商营业执照、劳动合同、用人单位出具的劳动关系证明或者其他能够证明有合法稳定就业的材料等;就读证明包括学生证、就读学校出具的其他能够证明连续就读的材料等。

2 居住证签注年限为多久?

公安机关每年签注一次

居住证由县级人民政府公安机关签发，每年签注一次。持有人在居住地连续居住的，应当在居住每满一年之日前一个月内，到居住地公安派出所或者受公安机关委托的社区服务机构办理签注手续。

对符合居住证办理条件的，公安机关应当自受理之日起15日内制作发放居住证。

3 居住证是否有转为户籍的通道?

特大城市以住所社保等年限为主要指标

条例明确，城区人口500万以上的特大城市和超大城市应当根据城市综合承载能力和经济社会发展需要，以具有合法稳定就业和合法稳定住所、参加城镇社会保险年限、连续居住年限等为主要指标，建立完善积分落户制度。

城区人口100万至500万的大城市的落户条件为在城市有合法稳定就业达到一定年限并有合法稳定住所，同时按照国家规定参加城镇社会保险达到一定年限，但对参加城镇社会保险年限的要求不得超过5年。

其中，城区人口300万至500万的大城市可以对合法稳定就业的范围、年限和合法稳定住所的范围、条件等作出规定，也可结合本地实际，建立积分落户制度。

中等城市依据承载能力可全面放开落户

城区人口50万至100万的中等城市的落户条件为在城市有合法稳定就业并有合法稳定住所，同时按照国家规定参加城镇社会保险达到一定年限。

其中，城市综合承载能力压力大的地方，对合法稳定住所不得设置住房面积、金额等要求，对参加城镇社会保险年限的要求不得超过3年。

建制镇和城区人口50万以下的小城市的落户条件为在城市市区、县人民政府驻地镇或者其他建制镇有合法稳定住所。

4 能否出租、出借、转让居住证?

责令改正处200元以下罚款

有使用虚假证明材料骗领居住证;出租、出借、转让居住证;非法扣押他人居住证等行为之一的，由公安机关给予警告、责令改正，处200元以下罚款，有违法所得的，没收违法所得。

5 申领居住证需缴费用么?

第7篇

替代诉讼纠纷解决方式（ADR）运动所带来的“非讼化”趋向正逐渐改变着诉讼的原有结构；“诉讼契约化”成为这一改变的集中体现。国内已有学者对这种新的改变做了相关阐述。[1]民事诉讼的契约化是“当事人意思自治在民事诉讼领域的体现”；[2]它意味着“从当事人自治、意识自由、当事人的自主性角度系统地按照契约化的思路对民事诉讼体制进行修正，使其满足社会转型的需要”。[3]其中，诉讼和解或诉讼调解，[4]即在诉讼进行中，当事人就解决该诉讼实体争议达成的合意，自然也是诉讼契约化的一个重要组成部分。

“诉讼契约化”在西方国家的出现实际上是对于民事诉讼原始契约本质的回归。20世纪在法国诉讼法学家之间展开的关于诉讼契约本质的争论中，赞同者强调民事诉讼和合同之间的相似性，比如，诉讼的封闭性和合同的不可触犯性，判决的既判力和合同约定的相对效力，甚至也有学者将诉讼的应诉等同于合同中的承诺。不过，这番争论以诉讼关系的法定性质结束，否认了诉讼的契约性质。1975年新《民事诉讼法》的出台最终确定了诉讼和合同的分离。[5]诉讼和合同成为两个相对立的概念：前者意味着当事人意愿的分歧，后者意味着当事人意愿的趋同。[6]然而，近年来“诉讼契约化”和“契约诉讼化”共同诠释的“契约正义（或司法）”理念蕴含着诉讼和合同的再联合。[7]

在中国，一直以来，民事诉讼的改革都在努力摆脱原有职权主义模式的影响，强化当事人诉讼主体的积极地位，从而实现当事人主义模式的结构。“诉讼契约化”正是模式转换的一个总结；这对于我国的民事诉讼而言，是一个全新的方向，并非一种回归。同样，“契约化”对于我国的司法调解（或称“法院调解”、“诉讼调解”）也是一个全新的方向。从建国前的“马锡五审判方式”[8]到建国后的“调解型审判方式”，[9]调解在民事程序中长期以来被视为与判决相平行的一种审判方式。调解和诉讼程序不严格区分：启动调解程序的随意性很大，法官可随时随地将纠纷从诉讼程序转入调解程序，以逃脱诉讼程序刚性带来的约束；[10]而在调解程序中，法官始终占据主导地位，依赖于调解的合法和真实原则，[11]他恣意约束当事人意愿的效力，以自己的判决方案取代当事人的合意。这样的程序结构模式造成一种“畸形”的产物：“调解式判决”，即带有“调解”的名义或特征，但违背了当事人的意愿，实际上为法官一方意思表示的裁决结果。[12]

司法调解的改革旨在“纯化”当事人的合意和弱化调解中的职权主义特征。[13]从最初的“调解为主，审判为辅”，到1982年《民事诉讼法（试行）》的“着重调解”，[14]再到1991年《民事诉讼法》的“自愿和合法调解”。调解在民事诉讼立法中的地位明显下降；然而，实践中民商事一审案件的调解率在20世纪90年代仍然保持在50％左右。这是因为，调解在法律现代化的进程中充当着一个磨合立法与实践的调制器，弥合法律职业化之前的活动空缺，甚至也在帮助法官减少职业所带来的风险。

从20世纪末，民事程序的结构发生了显著的变化。关于民事诉讼模式，从职权主义到当事人主义模式的转变获得相当的成果。最高人民法院前院长肖扬在2007年1月5日的第七次全国民事审判工作会议上指出：“合乎国情的民事诉讼模式已经基本形成。”虽然从2001年开始，民商事一审案件的判决率超过调解率，但是，外部环境的改良，ADR运动蕴含的非讼化理念提供了调解新的发展空间，调解作为多元化诉讼或司法的一部分被保留和发展。

新世纪的司法调解是在法律、司法、诉讼这些大“背景”变革之下的创造性发展。总方向是继续延伸以往的思路，即纯化当事人合意和弱化法官职权干预；简而言之，我们将之总结为司法调解的“契约化”。2004年《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称“《规定》”）的颁布是司法调解“契约化”的一个重要“界碑”。《规定》重新构造了司法调解的原则：自愿原则的提升、保密原则的有限建立、抛弃真实原则、限制合法原则。[15]然而，司法调解契约化的进程任重而道远，如何确保当事人合意，确切地说当事人“真实”合意的实现，是现代调解“正义”实现的关键。

根据我们强调欲恢复的调解的契约本质，调解自愿或自由，如合同自由，作为意思自治原则在调解领域中的体现，将是调解改革的最终目的。然而，合同领域中契约自由的演变和发展表明，现实中当事人自然力量的不对等，特别是消费社会中商家对于消费者的强大，造成当事人自由交换的信息和机会不均等；于是，司法的适度介入被期盼为矫正天平失衡的手段。在法国私法领域中，合同的“道德化”、社会化、诉讼化成为实现契约正义的新手段。同样，在法国民事诉讼的特定背景下，法国民事诉讼的当事人主义模式逐渐容许法官的积极介入，以平衡当事人的力量对比和控制当事人绝对主导诉讼进程造成的拖延现象。结合当事人主义和职权主义因素的“混合型”诉讼模式成为新的实现程序正义的方式。

我们认为，调解在混合型模式中将起关键的“调制器”作用，以平衡当事人主义因素和职权主义因素。在狭义的诉讼范围内，法官能动性的扩充助长了职权主义因素的增加。但是，当事人的主动性，或当事人主义因素，在诉讼范围之外依赖调解得到扩充。当事人可以通过选择来摆脱法官能动性的控制，因为后者限于审判职能的行使。在民事程序这个范畴内两种模式的交汇得到一种平衡。对于我国的司法调解，则必须要纯化当事人的合意，因为如果不能实现这点，那么所谓“协同型”或者“和谐型”模式将只是职权主义的回归。

在司法调解之内也包含着当事人主义因素和职权主义因素的竞争，换言之，即当事人意愿和法官能动性的竞争。司法调解介于合同和诉讼两大领域之间。相比纯粹的合同领域，法官在调解中的能动性可能表现为调解协议形成前阶段的介入，而不局限于协议形成后阶段的介入。相比纯粹的诉讼领域，法官的能动性难以触及调解协议实质性内容的形成，大部分局限于程序的介入。司法调解契约化旨在追求当事人合意的真实化，而“真实”合意的实现期待于法官的适当能动性保障当事人在调解中的意愿自由。一方面，司法调解的原则继续重塑的进程，形成金字塔结构式的原则体系。自愿原则居于金字塔之首，保密、对等、诚信三项基本原则的共同运作，以贯彻自愿原则的实现。另一方面，法官在司法调解中的角色实现重整，既要保障双方当事人之间的意愿自由交换，又要防止自身形成对当事人意愿的干涉。

一、司法调解原则的重塑

自愿原则是司法调解的一项基本原则。学者们认为该原则应当包括程序上的自愿和实体上的自愿两层含义，前者是指“当事人主动向人民法院申请用调解方式解决他们的纠纷，或者同意人民法院为他们做调解工作解决纠纷”；后者是指“当事人双方经人民法院调解达成的协议，必须是互谅互让，自愿协商的结果”。[16]然而自愿原则在实践中的贯彻存在严重问题。《规定》虽然加强了合意对双方当事人的约束力，[17]但是关于合意对法官的约束力存在欠缺。《规定》第12条对调解协议无效的条件予以界定：侵害国家利益、社会公共利益；侵害案外人利益；违背当事人真实意思；违反法律、行政法规禁止性规定。但是，如何判断违反当事人“真实意思”，自愿原则很难提供具体的衡量标准，实践中也就无法避免法官可能滥用自由裁量权过宽地涉入调解协议的审查。自愿原则的具体化落实，应当体现在调解程序的始终，以及调解协议的内容和形式。自愿原则的实现不是孤立的，必须依赖于配套的一系列原则。因此，关于司法调解的原则，我们可以构建一个金字塔结构式的体系：自愿原则处于金字塔之首，统治着下属的次要原则——保密、对等、诚信原则；而这些次要原则的共同实施保障着自愿原则的真正贯彻落实。总而言之，自愿的调解既是保密的调解，也是对等的调解。

（一）调解的保密性

《规定》第7条第1款规定：“当事人申请不公开进行调解的，人民法院应当准许”。该条款被视为确立调解保密原则的标志。然而，比较国际调解规则[18]和外国法律中关于调解保密原则的规定，[19]《规定》的阐释就显得非常狭窄。照搬“诉讼不公开”制度，司法调解的保密限于“程序的封闭形式”，即调解程序不公开进行，禁止与诉讼无关的第三人的参与和旁听。这种狭隘的诠释缺失调解保密原则的核心内容，即“调解信息保密”。虽然，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第67条：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”。但是这项条款对调解信息的保护，仅限于当事人作出的“对案件事实的认可”，并且，保护的手段也仅限于“不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”。在调解程序结束后，法官和当事人依然享有很大的空间将自己在调解中知悉的信息使用到之后的诉讼程序中。在2007年颁布的《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》中，虽然强调“办案法官和参与调解的有关组织以及其他个人，应当严格保守调解信息，当事人要求不公开调解协议内容的，人民法院应当允许”，但是对于调解信息是否允许在之后的程序中使用，仍然未给出答案。另外，即使就调解程序的“不公开进行”而言，它的启动也需要当事人提出申请。在当事人没有提出申请的情况下，调解似乎应该是公开进行的。如此，司法调解适用的是公开为原则，不公开为例外。

司法调解的改革逐渐实现调解和审判程序的相对分离，法官“一身兼两职”的角色得到一定程度的改变。然而，即使在“调审分离”的状态下，由于缺失调解信息的保密义务，调解信息仍然有可能跨越调解和审判程序的隔阂，进入审判程序；审判法官即使没有介入调解程序，仍然可能受到调解信息的影响，或者进而依据这些信息做出判决。如此，我们试图通过“调审分离”实现当事人合意“纯化”的努力将付诸东流。同时，调审的相对分离仍然保留着部分“调审合一”的状态。在“调审合一”的结构中，审判法官同时也是调解法官，调解信息保密义务的缺失使得当事人“合意”随时有被法官“恣意”取代的危险。调解保密原则的确立因此被视为维护调解中当事人意愿自由的首要手段。然而，它的意义不仅在于维护调解程序的安定性，而且在于保障司法程序的公正性。因为缺失保密原则的保护，当事人将会害怕自己的“坦诚相对”成为之后诉讼中针对自己的不利证据。于是，他们不敢随意披露自己的观点，展示自己拥有的证据，做出任何承认和承诺，对待对方提出的方案也会慎之又慎。在缺失当事人真实自由意愿的情形下，调解程序的进展举步维艰。同时，允许调解信息的泄露，可能使部分真实性带有折扣的证据材料进入审判程序，从而成为不公正判决的基础。

调解信息的保密范畴采取分级制，划分为初级保密范畴和高级保密范畴。一般而言，所有“与调解有关的信息”都属于初级保密的范畴，它们被禁止随意披露。关于“与调解有关的信息”的定义，我们借鉴《联合国贸易法委员会国际调解示范法》颁布指南中的定义，即包括调解程序中披露的信息，调解程序的进展和结果，在调解协议达成前所有有关调解的信息。例如，关于调解可能性的讨论、调解条款、调解员的选择、关于调解的邀请和接受或拒绝等。不过，在司法调解中，这些信息中的一部分将被允许在任何情形下被披露，例如，关于调解的存在和结果的信息。因为司法调解达成的协议具有比诉讼外调解协议更强的法律效力，即强制执行的效力，这可能涉及第三人的利益；并且调解一旦进入司法程序中成为“司法调解”，就会受到诉讼的司法属性的影响，自然也包括有限制地遵守公开原则。在案件以调解协议结案的情况下，笔者认为这种结果行为应让公众知道，然而，关于调解协议的内容，则不予披露。不过，在调解协议的执行中，如果涉及第三人的利益，第三人将有权利知悉调解协议的内容中有关其利益的部分。

在调解以失败结束后，纠纷进入诉讼程序中，这些不予披露的“与调解有关的信息”将实行再次的分类：一部分调解信息将从“初级保密”范畴划分出来纳入“高级保密”范畴；高级保密范畴内的信息将继续被禁止在诉讼程序中予以披露，而剩余的初级保密信息将被允许披露。调解信息的保密分级旨在调和调解程序安定性和诉讼程序稳定性之间的矛盾。如果我们禁止披露所有的调解信息，调解程序将有可能被某些的当事人利用。例如，对方出于对调解程序的信任出示了很多其拥有的证据，调解失败进入诉讼程序，这些证据如果依据保密原则全部被禁止出示于诉讼程序中，显然，“诚实”的一方将会失去其证据优势，“狡猾”的一方就会理所当然地获得证据优势。因此，为了避免“陷阱”的设置，调解信息的保密级别划分就成为关键。

那么，哪些信息属于“高级保密”范畴呢？我们试图对调解信息在借鉴于“法律事实”和“法律行为”的区分上予以划分。法律事实是指与意愿无关的事件或者自然人、法人的不以追求某种法律效果为意愿的行为；[20]法律行为则是人们以其意愿追求形成某种法律效果的行为。[21]借用“法律事实”和“法律行为”的概念区分，我们对调解中的信息予以划分。首先申明，这种划分必须限定在调解程序这个框架内，因为我们界定的调解中的“事实”信息其实在调解程序之外也是人的意愿行为追求的结果，只是意愿发生在调解程序之外。因此，我们对调解信息中的“事实”和“行为”的区分以调解程序中人们是否以意愿追求法律效果的标准为基础。

调解“事实”信息形成于调解程序之外，它的形成不归因于调解程序；也就是说，在没有启动调解程序的情况下，这些信息就自然地在正常的诉讼程序中或通过证据展示或提供证据予以披露。相反，调解“行为”信息的形成归因于调解程序，主要基于人们对调解的信任，他们试图以自己的意愿追求某种法律效果，如果在没有启动调解程序的情况下，这些信息将不会产生，也就不可能在诉讼中被提出。因此，禁止调解“行为”信息的披露实质上就是给予调解安定性的保障；当调解程序以失败而告终时，我们应当试图将纠纷处理回复到调解程序启动前的状态。这些调解“行为”信息已经在国际调解规则中得到列举。结合司法调解的特征，我们认为其中属于高级保密范畴的调解“行为”信息包括：当事人提交的关于纠纷解决的观点和建议；当事人在调解程序中做出的承认和陈述；调解员提出的方案或陈述的观点；当事人对调解员或对方提出方案的接受或者拒绝的行为；专门为调解产生的文件。

调解保密原则将被所有参与调解的人员遵守，包括法官、调解员、当事人及其人、鉴定人员、其他参与调解的人员。在调解程序的开始或者邀请其他人员参与调解的开始，法官或调解员都应当告知参与人员遵守保密的义务。或者，为了强调遵守保密义务，我们建议借鉴国际调解经验，所有参与人都被要求签署一项保密声明或协议，声明和协议中详细记载有关保密的权利和义务，甚至违反的后果。例如，有关人员将受到行业纪律的制裁；泄密者因为其行为造成损失，将承担损害赔偿的责任。需要特别强调的是法官对调解信息的保密义务。一方面，在调审分离状态下调解程序向审判程序的过渡中，调解员提交的材料以不涉及调解程序的实质内容为原则，调解“行为”信息一律不得传递给审判法官；而审判法官也无权要求调解员提交这些材料。另一方面，在调审合一状态下，法官不得依据其在调解程序中知悉的“行为”信息作为判决的依据，否则，当事人将有权提出再审之诉，要求撤销判决。

自愿原则决定保密原则的适用。当事人可以在保密声明或协议中协商约定保密原则适用的范围：他们可以对于应当属于“保密”范畴的信息授予披露的权利，或将不属于保密范畴的信息纳入保密范畴（当然，不得违反公序良俗原则），或对程序中的信息的保存方式予以约定（例如，提出返还提交的文件，要求法院不得留副本或销毁有关的文件），或约定免除调解员遵守保密义务的相关限制等。

（二）调解的对等性

调解中的对等原则是对审原则（或辩论原则）在诉讼外领域的延伸。对审或辩论原则是民事诉讼法的一项基本原则。近年来民事诉讼改革力图矫正此项原则的“伪者”地位：[22]对于对审或辩论原则的阐述不仅仅限于“辩论”这个行为；关于审前准备程序中证据展示制度的构建，[23]保障当事人充分的辩论准备时间和信息掌握的对等性，以避免由于信息的不对等性而造成的辩论的空虚化。2007年10月28日通过的民事诉讼法修正案对于再审事由的详细界定，包括“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的”，这无疑是对审或辩论原则进一步确立的一个重要标志。[24]我国关于对审或辩论原则的构建，主要来源于大陆法系国家论述的启发。而在今天的大陆法系国家中，这一原则已经不再局限于民事诉讼领域，而渗透刑事诉讼、行政诉讼领域、甚至诉讼以外的领域，如仲裁、合同、商事、行政程序，自然也包括调解。[25]适用范围的扩张也改变了对审或辩论原则在诉讼中的严格意义。在非诉讼领域中，由于裁判第三人的缺失．两方的行为是实现信息的互动沟通，在平等了解的基础上充分讨论以达成一个明智而清楚的结果。扩展之后的对审或辩论原则，我们建议归纳为“对等”原则；此原则包含两个基本点，即保障信息知悉权和对等讨论权的充分实现。

对等原则的实现依赖于另一个原则——诚实信用原则。诚信原则最先出现于民法领域。我国《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”《合同法》第6条规定：“当事人在行使权利、履行义务时，应当遵循诚实信用原则。”诚信原则意味着当事人在签订和履行合同的过程中，不仅不应当欺骗对方，而且应当保持一种诚意合作的态度，及时提供有关信息和帮助，尽量协助对方共同完成合同行为。[26]近年来诚信原则适用范围得到扩张，例如，我们讨论其是否应当确立为民事诉讼的一项基本原则。诚信原则在西方国家民事诉讼中的出现契合诉讼模式的转换，法官在诉讼中权力的扩张依赖于诚信原则的引导。国内有学者认为诚信原则的引入意味着法官自由裁量权的扩张，此举正与当前诉讼模式从职权主义向当事人主义转换的逻辑相冲突。[27]实际上，诚信原则的约束不仅仅针对当事人和诉讼参与人，而且针对法官自由裁量权的规范使用。诉讼是自由平等竞技的过程，而不能投机取巧。程序的设置是为了保障双方自由而平等的交流和讨论的机会，而法官自由裁量权的存在正是监督这个目的的实现。从职权主义到当事人主义诉讼模式的转变并不意味着完全取消法官的能动地位，诚信原则的引入也是我国法官自由裁量权力行使的“新向导”。诚信原则是道德标准成功向法律领域渗透的一个体现。以往调解注重道德理念的劝说，调解员权威的形成依赖于与当事人对当地道德风俗的认同；现代调解早已脱离原有的道德圈子，缺失了调解员的道德权威和当事人之间道德观念的认同，调解的成功需要寻求新的基点。调解是双方合意的结果，这种合意必须是真实的，否则“伪合意”的结果不是消除矛盾，而是激化矛盾。同时，调解程序的灵活性使得控制调解中的交流行为难以严格，因此期盼诚信原则的运用提供一个向导，鼓励当事人真诚、自愿地进行协商、达成协议。

“对等”的调解是结合对等原则和诚信原则，诚实实现当事人的信息知悉权和对等讨论权。对等调解的实现一方面依赖于当事人之间的诚实交流和对话，另一方面期待于法官和调解员对当事人相互行为的监督以及本身对对等原则的诚实遵守。调解中虽然没有证据展示制度，但是当事人仍然可能被要求提供某些资料和声明。比如，调解刚开始，当事人可能被要求提交一份简单的关于争议的基本内容和争点的陈述；或者，可能需要提交更详细的关于理由、事实和法律根据，有关的优势证据的资料；之后，可能随时被要求提供相关的补充材料。这些材料提交之后将转发给另一方当事人一份副本；不过，如果材料提供方提出对对方当事人保密的特殊要求，则应当准许。这些材料的交换可能被确定在一个固定的场所当面进行，称之为“调解前会议”。在会议上，调解员主持下列工作：整理调解中需待解决的争点，信息的披露内容，资料的交换，专家报告的交换，调解日程的安排。

调解日程的确立不是完全固定调解程序，使之灵活性消失，日程是随时可能被调整和修改的，调解日程只是提供当事人对话和信息交流的一个指导。当然，因为日程的确立是双方当事人合意的结果，所以在之后的程序中，当事人应当遵守，而日程的修改只能通过当事人的再次合意进行。如果一方不遵守日程，另一方有权要求对方承担约定的责任。依靠调解日程，调解信息交流的对等性和时间的控制将得到保障。一览调解日程中的事项，当事人对自己和对方应当实现的行为将获得清晰了解，如果发现不对等的处理，可及时提出异议。同时，调解日程详细确立有关义务履行的具体时间。当一方没有按时完成，另一方可以拒绝随后义务的履行，甚至立即终止调解程序，如此可以有效防止某些意图拖延程序的不诚信行为。不过，不遵守调解日程不会带来严重的制裁后果，例如行为的无效性，只能导致调解程序的终止。

仲裁程序中对于仲裁员的申请回避权在实践中经常被当事人滥用，以达到拖延仲裁程序的结果。[28]这种现象在调解程序中同样难以避免。相比仲裁程序的处理，调解程序的处理将比较宽松。首先，我们必须在任何情况下都接受当事人的回避申请，撤换调解员，因为调解员的权威依赖于双方当事人的信任，他的行为能否成功同样寄托于当事人的信任。一旦一方当事人对调解员的资格和权威存在怀疑，那么调解员不再胜任调解的使命。不过，为了惩罚相关的违背诚信原则的行为，我们可以对回避申请提出的情形分别处理。在挑选调解员时，当事人可提出无理由的回避申请，然而，在调解员选定后，当事人的回避申请须附加理由。如果理由被证明是正当的，那么当事人的行为不构成对诚信原则的违背；相反，如果理由没有得到证实，当事人的回避申请虽然会被接受，但是其行为因为违背诚信原则，将承担有关的后果，比如单独承担调解费用。

因为调解对等原则和诚信原则的不遵守难以带来严重的制裁后果，所以控制手段主要局限在行为的预防阶段。而在这阶段，调解员的作用对于对等调解的实现非常关键。调解员必须履行其监督职能。一旦发现违反行为的萌芽，调解员立即对行为一方提出警告，提醒其马上停止这些行为。如果行为一方不听劝阻、执意进行，调解员应当及时通知另一方当事人。另一方当事人在充分了解的情况下可以做出选择：或者忽略行为一方的违反行为，继续进行调解；或者终止调解程序。然而，如果继续调解可能违反公序良俗原则的，调解员应当主动终止调解程序，将纠纷转入审判程序。

二、法官在司法调解中的角色重整

我国的民事程序构造模式正在发生改变，原有的“调审合一”模式逐渐被“调审相对分离”的模式代替。[29]司法调解原有的主持人结构发生变化：在以往的马锡五审判方式或调解型审判方式中，审判法官即司法调解的唯一主持人，而今，审判法官不再是唯一的，司法调解主持人的类型呈现多元化的趋势。司法调解的新主持人包括两种类型：第一种是法院内部除审判法官以外的人员，比如设置专门的庭前调解法官或由法官助理承担；[30]第二种是法院系统外部的人员，即最高人民法院在《规定》中提出的调解组织适度社会化[31]——“请进来”和“托出去”的体现。“请进来”是指人民法院依法可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企事业单位、社会团体或者其他组织和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。这种方式其实是一种传统的方式，是“依靠群众”路线贯彻的体现。[32]这些被邀请的人群通常为当事人亲属、所在单位、住所地的居民委员会和村民委员会、人民调解委员、信教地区的宗教界人士、社会名流、社区贤达人士、家族长辈等。这种邀请协助调解的方式与中国传统的“教谕式调解”特征息息相关，因为“在某些情况下，由第三人按照法官的意图，运用情感、权威等力量向当事人施加影响，改变其态度，调解效果可能更佳”。[33]我们不排斥这种传统方式的继续采用。但是，考虑到“请进来”方式与保密原则构成抵触，我们建议，在法院决定采取这种方式之前应当获得当事人的同意，而不再是依职权单方面决定即可。在当事人同意之后，法院应当告知有关被邀请协助的人员保密的义务，不得泄露所知悉的调解信息，否则可能承担泄密的责任。“托出去”是一种全新的方式，是指在经各方当事人同意后，人民法院委托有法律知识、相关工作经验或者与案件所涉问题有专门知识的单位或者个人对案件进行调解。经调解达成调解协议的，由人民法院依法予以确认，与法官主持调解产生相同的效果。这种新方式的推行尚停留于法院改革实践的个别经验，例如，北京市朝阳区法院2005年5月底颁布的《特邀调解员工作规定（试行）》。[34]从特邀调解员的组成上，大多是法庭辖区内街、乡的居委会或村委会干部，司法所所长及司法助理员、乡级领导。朝阳区法院的实践表明，特邀调解员在承担调解的工作中体现出对法官的强烈的依赖性。根据《特邀调解员工作规定（试行）》（第8条），特邀调解员应自觉遵守人民法院的各项规章制度，认真履行工作职责；配合案件承办法官审查诉讼资料，明确争议焦点，确定调解方案；协助案件承办法官进行庭前调解及诉中调解；接受法院委托独立进行庭外调解，达成调解协议后经法院确认；就调解中发现或发生的事实或情况，及时与案件承办法官沟通，确定新的]二作方案。事实上，在大调解格局的组建下，人民调解网络的改善、法律服务所和司法所的改革可以提供给司法调解中受托主持庭外调解的新主持人充足的候选人：人民调解员、两所的法律T作者、司法助理。同时，依赖人民调解网络，我们还可以吸纳更多的候选人。因此，建立法院和人民调解组织之间的联系是完善“托出去”方式的最佳途径。

司法调解主体多元化的呈现引起法官在司法调解中角色的重塑。特别是当调解使命托付给法院之外的主持人承担时，法官脱离于调解员的角色；但是，法官并不因此完全脱离于调解程序之外，他将承担新的角色——调解的促使者、监督者和审核者。

首先，在调解程序启动之前，法官将评断“调解可能性”的存在。只有具有调解可能的案件，法官才决定是否启动调解程序。根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条和《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条，调解程序的启动得到一定程度的规制。民事案件被划分为三类案件：必须调解的、有调解可能的、不应当调解的。对于下列适用简易程序审理的案件，除根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的之外，法官在开庭审理时应当先行调解：婚姻家庭纠纷和继承纠纷，劳务合同纠纷，交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷，宅基地和相邻关系纠纷，合伙协议纠纷，诉讼标的额较小的纠纷。而对于适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，法官不应启动调解程序。只有对于有可能通过调解解决的民事案件应当调解。关于“调解可能性”，有学者归纳其为各方当事人之间存在“”的共同意愿，利益冲突并非激烈的客观基础、较为明确的法律关系和基本清楚的案件事实，以及不为法律、法规所强制性禁止的合意处分之可能性。[35]不过，调解可能性的判断更多地属于一个经验问题，需要法官积累经验之后考虑案件的具体情况来予以判断。[36]即使法官确认了调解可能性的存在，也并不意味着调解程序的必然启动，因为有另外一个必要条件，即当事人的同意。只有在征得当事人同意之后，案件才能进入调解程序。

其次，在调解程序进程中，法官应当留予庭外调解员单独的空间。在当事人合意选择托付给庭外调解员主持调解时，自愿原则的约束使得法官应当尊重调解员的工作。法官不得任意干涉调解的实质性工作。同时，保密原则的约束使得调解员不得任意向法官披露其知悉的调解信息。可以预见的是，调解员可能因为自己法律知识的欠缺，期望获得法官的某些法律意见。在这种情形下，调解员应当事先询问当事人的意见是否同意向法官提出法律咨询。在当事人同意的前提下，调解员制作一份文件，在避免透露有关保密信息的条件下，书面询问法官的法律意见。当事人有权查阅这份文件，对其中涉及的披露保密信息的行为，及时提出质疑和异议。最后，在调解程序结束之后，当事人达成调解协议的情形下，法官将负责对调解协议内容的审核。法官在审核过程中，应当避免控制标准的严苛性而重现以往调解合法和真实原则作用下以恣意改变当事人合意的现象。《规定》第12条对调解协议无效事由的规定明确界定了法官审核的标准。因此，只有当调解协议侵害国家利益、社会公共利益、案外人利益，或者违背当事人真实意思，或者违反法律、行政法规禁止性规定时，调解协议才被确定为无效。而其中“违背当事人真实意思”，即调解中当事人合意的瑕疵，我们认为，在调解原则重构的基础上，借助调解契约本质决定的与合同无效事由的接近性，[37]法官的审核将有据可循，有准可依。

当事人如果主张调解合意存在瑕疵，应当证明三个因素的共同存在：对方存在欺诈、胁迫或者乘人之危等非法行为；这些行为与自己意愿瑕疵之间具有直接且决定性的因果关系；意愿的瑕疵给自己造成损害。损害因素的存在是因为调解程序通常具备第三人，即主持人的引导，避免了单纯合同领域两方盲目角逐的场面。在考虑非法行为与合意瑕疵的因果联系时，当事人双方的条件将被纳入判断的范围。如果双方力量明显不对等，即一方有律师，而另一方没有，法官审核的标准将比较宽泛；也就是说，这些非法行为即使显示不是很严重，但也可能被断定与合意瑕疵的产生具有直接且决定的联系。相反，如果双方力量平等，都有律师的，那么法官审核的标准将比较严格，只有当行为的违反程度非常严重的情形下，才可能判定行为与合意瑕疵之间的因果关系。

当事人可能主张调解合意的瑕疵源于调解程序中的瑕疵，即对保密、对等或诚信原则之下某些程序的违背。我们认为，简单的违反程序的行为不会导致调解协议的无效；只有程序瑕疵与合意瑕疵存在直接且决定的联系的情形下，调解协议才能被认定为无效。例如，调解程序不同于诉讼程序，强调双方当事人的对面辩论；有时，针对双方敌对情绪强烈，调解员可能采取缓冲的手段，即“背靠背”的方法，单独与当事人会面。先通过单独见面的机会了解当事人心里的症结和对纠纷处理的真实想法；此后调解员来往于当事人之间，穿针引线，实现当事人之间的沟通。“背靠背”方法的使用必须注意不得抵触对等原则。调解员应当给予双方当事人对等的单独见面的机会。调解员应当在每次单独会见一方当事人前，告知另一方当事人关于会见的事实和相关的权利，即可以要求与调解员单独会见的对等机会；对于另一方当事人的要求，调解员不得拒绝。可能在告知和询问之后，另一方当事人当时并不要求对等的会见机会。为了避免事后当事人以单独见面机会的不对等提出调解协议无效的事由抗辩，建议调解员应当在告知和询问当事人时书面记载询问当事人和回复的事实。这样，书面记载在之后可能的调解协议无效抗议程序中作为相反证据被提出。而如果在缺乏书面记载的情形下，则由法官来具体判断程序上的瑕疵是否导致了调解合意的实质性瑕疵。而对于当事人证明法官或调解员存在贪污受贿等非法行为的情形下，只要这些行为被证明确实存在，调解协议一律归为无效。

第8篇

教师体验了一次学生阅读。检测数据说明，在脱离一切可参考资源的前提下，教师与学生的文本解读能力差异不大，而且还可以从以下几个方面分析得分率低下的原因。

客观上：一是时间比较仓促，教师没有足够的阅读和理解文本的时间。在40分钟内阅读两篇文章并完成12个解读试题是有一定困难的。由此，教师应该切身体会到解读文本需要时间和过程，其起点应是“阅读”，而不是盲目的分析。二是试题难度过高，如选文《我们为什么活着》的解读题中“文章结尾段的排比句有哪些作用？具体说说④段在文章结构上的作用”等问题不仅超越了学生认知水平，同时也超越了教师解读水平。三是“问题”和“参考答案”设计不够科学。如，选文《背影》的解读题中“四次背影出现，有虚写也有实写，虚与实关系（参考答案：实是虚的基础，虚是对实深化和升华）”。但这类偏难、偏怪的解读题自始自终伴随着阅读教学，学生经常接触却始终是盲点。由此，教师应深深体会到阅读理解思考题要符合学生接受能力和认知水平。

主观上：教师没有良好的阅读习惯，特别是教参。如《背影》中“父亲的形象、文章的主题”等，教参中分析得很详细、很到位，但都没有很好地把握。由此，教师应该认真反省自己的备课行为。

总之，教师已有的阅读素养与现行的解读目标差异悬殊和教师急功近利的解读行为是导致阅读教学效果低下的根源。迅速提高教师阅读素养势在必行，因为教师的文本解读能力决定阅读教学的效果。因此，教师努力做到以下几方面：

1. 熟读文本。目前，教师浅读文本的行为十分严重，教师的备读仅仅停留在正确和流利上，以便给学生范读，而且面对刚刚接触课文的学生，还没来得及正确朗读就开始实施理解。浅则研究文章的“线索、主题”之类的问题；深则探究文章的“论证过程、结构特点”之类的问题。这种抛开文本讲文本的解读行为，违背了文本解读规律，不但没有效果，反而滋长了学生的厌读习性。

其实，文本解读是一种通过语言媒介来理解文本、接受信息、体验感悟和获得美感的过程，所以很多优秀的语文教师都十分注重熟读文本。有一位语文特级教师谈到自己的备课经验时说；“首先，备学生；其次，备课文，就是通读教材，熟读课文，把内容精美的课文背下来；最后，备语言，就是把导入语、讲授语、提问语、总结语等背下来。”语文特级教师于永正老师也说过：“阅读教学，是教师、学生、文本之间的平等对话，就是教师先自己解读教材、体验教材，然后于课堂上引领学生重走自己解读、体验的过程。”这就是说，熟读理解是解读文本的最基本思路。教师是学生阅读的“引路人”，所以教师要养成熟读文本的习惯，要读出理解，读出感受，读出收获，同时要善于“换位思考”，细心揣摩学生的认知、需要、障碍和困难，要站在学生的立场去阅读，去思考每一个文本解读题，进而把自己良好的解读思路转化为指导学生阅读的“导读过程”，让学生学会有效的阅读方法。

2. 深读文本。教师备课敷衍的行为很明显。一般情况下，很多教师先看课后阅读理解题，再看其参考答案，然后就进行教学设计。我们常常听到教师们的埋怨声：“这些理解题很简单，学生就是答错！”首先，教师的语文素养、鉴赏水准、知识能力、人文精神、逻辑思辩等综合素质即阅读素养均比学生高，更重要的是教师先看了答案，当然是再难的问题也觉得简单了。有位老师在解读《草船借箭》时提出这样的问题：假设那天没有雾，如果你是诸葛亮会怎么做？提出如此荒唐的问题，说明教师根本不懂文中的诸葛亮。还有位教师在教学《贝多芬》一课时，给学生配乐范读课文后问道：同学们听到了怎样的音乐旋律？教师简直把学生当成音乐家了。《阿里山纪行》一文，由于教材编者的失误，将文中“潭无鱼鳖，林无鸟兽，偶或有如蝉、如蝇、如蚊的声音，侧耳谛听、分辨、捕捉，却又没有。那是静谧的世界、净洁的世界，甚或禅的世界。”一句中“禅的世界”写成了“蝉的世界”。经学期末检测得知，所有的教师都没发现错误。“蝉”与“禅”，在字形上只是小小的偏旁差异，但含义上却是两种文化的差异。这种“曲解、误解和错解”的解读现象频频出现在教学当中。“千重要万重要掌握好教材最重要，这法那法掌握不好教材就没法。”这句话足以说明钻研教材的意义。只有突破教材内容，才能保证正确解读文本，进而将文本中潜在的知识充分地挖掘并传授给学生。如：教学《春》（朱自清），挖掘优美的语言资源，让学生充分感受“生动、准确、精美、朴实、鲜活”的语言美，同时学习单音节动词、双音节形容词的运用方法，学习拟人、比喻、排比等修辞手法；教学《乡愁》（余光中），让学生领悟作者对祖国统一的强烈愿望，同时习得“意象”的提炼方法；教学《请欣赏别人》（谭士桢），让学生感悟“欣赏”的神奇力量，同时习得论辩方法……这就是说，钻研教材是备课的基点，只有突破教材内容，才能保证文本解读的质量，才能驾驭文本潜在的资源，最终实现阅读教学的真正价值。

第9篇

关键词：调解担保；诚实信用原则；权利缩水；督告执行

一、设立调解担保制度的必要性

“空调”现象，检验着人们的道德、诚信和法院的调解能力、水平。设立调解担保制度是解决诉讼义务人不自动履行生效调解书的一种可行方式，有其存在的必要性和价值。

（一）建立社会诚信体系，强化法律信仰的要求。诚实信用原则是我国民法调整人身关系和财产关系的基本原则，在司法实践中发挥着重要作用，在一定程度上约束着民事主体的法律行为。从古至今，人们一直在研究、提倡道德、诚信，可以说是亘古不变的话题，然而在我国，人民对“诚信”的遵守并不理想，调解案件执行率居高不下也充分说明了这一点。设立调解担保制度，虽然体现着“强制”色彩，迫使当事人自觉履行法律义务，但从长远来看，它着实起着“催化剂”的作用，达到“诚以养性”的效果，使人们从被动变为自觉，从而成为一种习惯，这也是建设、完善社会诚信体系的需要。社会诚信体系的建设单靠“软性化”的舆论宣传是远远不够的，必须“惩教并重”，逐渐引导人们步履在诚信之路上。

（二）平衡当事人间利益关系的要求。诉讼是确立当事人间权利与义务的常用手段，而调解书的形成是建立在当事人互谅互让的基础上，从司法实践来看，主要体现在诉讼权利人“权利退让”的基础上。当前，人们对调解形成一种错误的认识，那就是调解可以达到减免义务的效果。如果义务履行人对自己应承担的义务有清醒的认识，他往往会选择以调解的方式来解决纠纷，调解可以使他低于“本金”承担义务甚至免除义务，但对诉讼权利人而言，就造成了权利的“缩水”。调解书确定的法律义务人拒不履行调解书确定的义务而进入强制执行程序后，又为其减免义务提供了平台。在此情形下，执行法院一般会做执行权利人的思想疏通工作，让其退让，达成执行调解协议，执行权利人基于“诉累”，为早日实现自己的权益，也往往会再度退让，这就造成了权利的“再度缩水”。所以说，通常情况下，通过调解得利的是履行义务人而非权利人，从而产生了一种调解“病态”，违背了调解存在的现实意义。

美国法学家哈罗德・伯尔曼经常说到：“法律必须被信仰，

否则它将形同虚设。”，同时他还指出：“没有信仰的法律将退化成为僵死的教条，而没有法律的信仰也易于变为狂信。”信仰同于道德，是约束人们行为的自然法则，是增强人们诚信意识的“思想枷锁”，通过调解担保制度的设立，不断强化人们对法律的信仰，维护自然的社会诚信秩序。

（三）维护司法权威，保障社会和谐稳定的要求。调解书的“不当”履行，损害的不仅仅是权利人的合法权益，也极大的损害了司法权威。调解书生效后义务人不自动履行确定的法律义务时，其表现的是对司法权威的挑战和对利益的膜拜，其在调解书强制执行阶段再度迫使权利人让渡权利的行为，是对司法权威的蔑视。

二、调解担保制度的运行模式

诉前保全、诉中保全制度的设立，在一定程度上能够较好的实现诉讼权利人的权益。调解担保制度的设立主要基于诉讼权利人没有申请保全或保全不能满足权益实现之时。

（一）调解担保的设立条件。诉讼义务人主动提出或同意以调解的方式解决纠纷时，由法院承办法官告知诉讼权利人是否要求设立调解担保，体现了充分尊重诉讼权利人“自愿”的原则。若诉讼义务人以种种理由不同意设立调解担保的，承办法官应当告知诉讼权利人案件调解后可能产生的系列执行问题，并在征得诉讼权利人同意的基础上启动审判程序，以裁判的形式解决纠纷。

若设立调解担保后，诉讼义务人在庭前或庭中不同意调解的，应当在充分征得诉讼权利人同意的基础上，及时转为审判程序，以裁判的方式解决纠纷。调解担保不解除。

（二）调解担保的形式。调解担保的形式多样，重点列举几种常用的担保形式：

1.保证人保证。在诉讼义务人不履行生效调解书确定的法律义务时，由保证人承担连带清偿责任，限于对金钱或物的履行。

2.提供担保物。由双方当事人基于自愿、合法的原则达成约定，在诉讼义务人不履行生效调解书确定的法律义务时，将担保物拍卖、变卖、折价抵偿等方式实现诉讼权利人的权益。

3.违约金。由双方当事人基于自愿、合法的原则达成约定，在诉讼义务人不履行生效调解书确定的法律义务时，在强制执行中，诉讼义务人除履行应当承担的法律义务外，还应支付一定金额的违约金，具体金额由双方当事人自行约定，但不能超出“本金”的一定比例，暂定35%以下。

4.惩罚性补偿金。由双方当事人基于自愿、合法的原则达成约定，在诉讼义务人不履行生效调解书确定的法律义务时，在强制执行中，诉讼义务人除履行应当承担的法律义务外，还应支付一定金额的补偿金，具体金额由双方当事人自行约定，但不能超出“本金”，以体现对违反诚实信用原则的惩罚性作用。

5.其他有效形式。

（三）调解担保的实现方式。诉讼义务人在生效调解书确定的履行期限届满后未履行调解书确定的法律义务的，由诉讼权利人向法院申请强制执行，法院应当对调解设立的担保和调解书确定的法律义务同时执行。

提供保证人的，法院既可执行保证人，又可执行诉讼义务人，也可对二者同时执行，直至执行完毕。

对于其他形式的调解担保的实现，法院应当本着充分保护诉讼权利人合法权益的执行原则，穷尽执行手段，最大限度的满足诉讼权利人的需要。

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