时间：2022-06-30 18:20:07
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论文摘要：行政主体与行政相对人在某些情形下应当平等，行政平等是制度的要求也是现代法治的要求。支持行政主体与行政相对人平等的理论基础是社会契约论和行政相对人的独立性与行政的开放性的理念。行政主体与行政相对人并不是一概平等，只有在某些行政行为中才可以体现出来。比如行政补偿、行政处罚、行政合同与行政收费中，甚至在某些抽象行政行为中亦能体现。
实现行政主体与行政相对人平等应当使双方的权利义务尽可能对等，通过课以行政方特定义务并赋予相对方一定权利，通过认真贯彻行政公开原则，在行政程序中保障双方的平等性，通过听证、申辩等具体制度使双方的平等具体化。
政府与公民的关系是当今社会公共行政和行政法制的一个主题。传统的行政观念是行政主体在行政法关系中处于主导地位，它决定着行政法关系的权利力与义务的内容，具有国家权力的代言人的特征与相对人的关系是权力与服从、管理与被管理的关系。
从本质上来说，行政机关与公民都享有独立平等的主体资格。行政机关不因其代表国家从事行政管理活动就有高于公民的主体资格。公民亦不因其处于被管理者的地位,就不具有独立主体资格而依附于行政机关。本文所讲的行政主体与相对人平等是指行政主体与行政相对人的地位、行政活动以及行政救济等若干领域平等。
一、行政主体与行政相对人平等的理论基础
我们应当树立行政机关与公民平等的观念，“平等不只适用于公民之间,同样也应适用于行政机关与公民(或组织)之间。没有行政机关与公民之间的平等,也就没有社会平等、公民之间的平等；行政机关与公民间的不平等,只会使公民与行政机关的关系更加紧张。”［1］
（一）从行政权力的来源看
按照古典自然法的观点,国家是公民让渡一部分权利而形成的。程序上民众一旦授权给政府,行政权力便具有了对社会利益、资源进行权威性分配的合法性地位,这样的国家和组织行使权力才有合法性。国家不得借国家利益和社会公共利益而随意侵犯公民的权利。卢梭曾说:“权利平等及其所产生的正义概念乃是出自每个人对自己的偏私,因而也就是出自人的天性。”［2］对人的欲望不是通过纵向的等级制度来限制,而应通过横向的相互尊重与平等对待来限制。
（二）是制度的要求
是以宪法为前提,以民主政治为核心,以法治为基石,以保障人权为目的政治形态或政治过程。要求保障人权和自由以及尊重人的价值和尊严。我国《宪法》第33条规定:“公民在法律面前一律平等。”这一原则同样也适用于政府与公民之间。只有在人人平等的情况下,才被有意识地加以发展。自由和平等是的终极关怀,也是最高理想。行政机关一向处于优势地位,对其进行限制是理性的表现,平等是对政府的最好限制。
以国家权力为本位的政治体制向以公民权利为本位的政治体制转变,亦是身份社会向契约社会的转变。“商品经济是文化得以产生的土壤,在此土壤之上,个人利益与公共利益都平等化为法权，并授予个人对抗政府侵害的诉权和赔偿权等权利”［3］。
（三）行政相对人的独立性与行政的开放性
现代行政法有如下特点：(1)从行政相对人方面讲，行政相对人具有独立的主体资格；(2)从行政方面来讲，现代行政呈开放性，具有吸纳行政相对人意见的可能性。以上两方面是辩证统一、相辅相成的,表现最突出的一点便是行政相对人的参与性。行政相对人不是从属主体而是具有独立的主体资格和享有权利义务的主体。“如果没有独立性，行政相对人的意志就难以得到尊重，当然自由就更无法谈起。”［4］公众参与有利于行政相对人维护自身合法权益,有利于保证行政政策、行政决定的顺利贯彻执行。有利于消除歧视,保障社会公正；有利于加强对公权力的监督。
（四）从法治理念分析
法治理念包含着对行政权力的限制,政府与人民平等,追求对人性尊严与人权的保护。政府与公民在法律面前一律平等,二者应将法律内化为内心的一种信念。“法治理念与平等理念有异曲同工之妙,法治是平等理念赖以成长的土壤”［5］。
一般情况下，行政主体与行政相对人不平等。行政主体是社会事务的管理者，行政相对人是被管理者。但在特殊情况下二者可以平等“行政法由于其价值取向的公益性,在实体上对于行政主体与相对人权利义务配置的不对等性也具有其必要性,但是这种实体权利义务上的不对等性并不构成否定二者平等地位的条件”［6］。行政指导、行政合同、行政调节、行政奖励、行政资助等柔性的非强制行政方式的广泛运用,极大地改善了行政主体与相对人之间的关系,它能够促使行政相对人对行政活动的主动参与和积极配合,是民主行政、文明行政、宽容行政与高效行政的体现。非强制行政方式适用的空间越广阔,双方合作的程度越高,对抗与冲突的情形就会愈少,有助于推动行政法治的发展。
二、行政主体与相对人平等的适用范围
平等权的实现有利于相对方利益的实现，每个人都是自己利益的最佳判断者。赋予相对方与行政方平等的法律地位,他就可以独立自主的反映自己的意志,通过与行政方的平等协商,才能调动其积极性与主动性,更好的实现自身权益并有效监督行政权的行使。
管理性质的行政行为主要有以下几种：行政许可（“行政主体应行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为”［7］）；行政确认（“行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别、给于确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为”［8］。）；行政监督，即行政主体以法定职权，对相对方遵守法律法规规章，执行行政命令、决定的情况进行检查、了解、监督的行政行为；行政强制等行政行为。这些行政行为更多的体现了行政管理职能，行政相对人在参与时一般无法发挥平等性。
1、行政补偿过程要体现行政主体与行政相对人的平等性
随意变更或撤销行政许可的，应当对当事人补偿，在补偿标准、补偿范围方面双方应当平等协商。行政机关违法对相对人造成损失的应当给予赔偿，《国家赔偿法》规定“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼是一并提出。”
这是在行政主体违法的情况下对作出的行政行为给与补偿，某些情况下，行政行为合法的也要给与补偿：以前的行政征收是指行政主体根据法律规定，以强制取得相对方财产所有权的一种具体行政行为，是一种无偿行为。2004年宪法修正案作出规定“行政征收应当给于适当的补偿。”
2、行政处罚的过程也要体现行政主体与行政相对人的平等性，行政处罚分为人身自由罚，我国规定的限制人身自由的处罚有行政拘留和劳动教养，大多数国家规定限制人身自由的行政处罚需要经过听证程序。行为罚，指限制和剥夺违法相对方某种行为能力或资格的处罚措施，如责令停产停业、吊销许可证、执照等。财产罚是适用较普遍的一种行政处罚方式。行政处罚的程序包括立案、调查取证、听取申辩与听证，行政主体在做出行政处罚前裁决前，应告知相对人：根据调查情况准备对其做出处罚裁决的理由和依据。
3、行政收费及行政合同，行政收费的正当性在于它的特别交易性，诸如放射物处置费；建筑垃圾处理费；登记费；国有土地、矿产资源使用费、排污费等不同于一般的市场等价交易，也不能说其具有补偿性。行政行为在此又一次体现了行政主体与行政相对人的平等性“为保障税收和收费的现实正当性，必须在行政征收领域确立和张扬法治理念：未经人们或其代表的同意，不得征税、收费或以其它形式剥夺公民、法人和其他组织的合法财产”。行政合同也要遵循民法中的合同理念，贯彻平等精神。4、某些抽象行政行为，在行政立法的过程中也需要体现行政主体与行政相对人的平等，因为“平等不再仅仅意味着法律适用上的平等，社会成员已产生获取立法平等的新的渴望”［9］。
三、行政主体与相对人平等的途径
如何才能实现行政主体与相对人平等？笔者认为需要让相对人真正参与到行政决策过程，在行政主体与行政相对人在充分的博弈基础上做出决策。
首先，课以行政方特定义务并赋予相对方一定权利而使行政机关主导性权利的行使合乎理性,排斥行政恣意,保证由此而为的行政决定最具有效益,限制行政恣意制度和保障平等协商制度。通常告知制度、说明理由制度、回避制度、透明公开制度等是其具体制度。“它们所蕴含的程序上的权利与义务分配强化了相对方制约行政恣意的能力,促使了上述抗衡平等状态的形成”［10］。
其次，通过行政程序使平等成为看得见的平等。当事人参与是行政程序公正的基本标准之一，在没有当事人参与的情况下作出有关当事人权利义务的决定本身就是缺乏公正的，更不用谈结果的公正性。行政当事人参与行政程序，可以提出自己的主张和有利于自己的证据，进行辩论促使行政主体作出有利于自己的行政决定。而且更容易接受裁判结果。例如《行政处罚法》赋予了当事人知情权、陈述权、辩护权等，通过陈述、申辩、质证、听证等一系列程序性权利，明确了相对人在行政处罚过程中的主体地位。以防止行政主体滥用行政处罚权，保护当事人的合法权益。该法第42条首次规定了听证制度“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证”。听证是指国家机关作出决定之前，听取与该决定有利害关系的当事人的意见的活动。“听证制度是现代行政程序的关键性制度,是指行政主体在做出影响行政相对人权益的决定前由相对人表述意见、提供证据的程序以及行政主体听取意见、接受证据的程序所构成的法律制度”［11］。
最后，充分履行行政公开原则，否定内部文件的效力。新的时代要求我们必须履行这一原则，我国已加入世界贸易组织，该组织的规则要求“没有公开的政策和措施不得实施”；行政处罚法也规定了“不公开的法律法规、规章不得作为处罚依据”。不仅法律法规要公开，其制定过程也要公开，凡是与法律法规等有利害关系的人都有权利参与他们的制定过程，比如价格听证制度以及地方立法中经常使用的听证制度，这也是行政主体与行政相对人平等的基本表现。
结语：传统行政法是建立在人民对政府的怀疑与不信任的理念基础之上的。在权力行使中,行政主体与行政相对人处于相互对立的地位,行政活动如果得不到行政相对人的配合与支持,权力活动就可能表现出强制性的暴力(或者软弱无力的状况)。我国的行政法,是建立在国家利益、集体利益与个人利益三者一致的理论假设基础上的,强调个人利益应服从集体利益和国家利益。这一假设前提下的行政法,突出了行政权力色彩,强调了行政相对人的绝对服从,未给予行政相对人的利益以应有的保护,从而在实际行政管理活动中也产生了行政相对人与行政主体相互敌对的局面:抗拒与消极抵制。我们应当以合作取代冲突。通过合意的契约手段或者在充分尊重民意的理念支配下行政,则易获取行政相对人的通力合作,从而便于行政职能的实现。
注释：
［1］张春莉、杨解君《论行政法的平等理念—概念与观念》，文史哲，2005年第5期(总第290期)。
［2］卢梭《社会契约论》商务印书馆出版2003年版，第29页
［3］张红艳、孙军帅：《平等理念在现代行政法中的塑构》，衡阳师范学院学报，2005年第26卷第5期。
［4］张红艳、孙军帅：《平等理念在现代行政法中的塑构》，衡阳师范学院学报，2005年第26卷第5期。
［5］范文进,陈亚玲：《行政契约中的平等权及其制度保障》，邢台学院学报，第20卷第4期。
［6］罗豪才《行政法学》，北京大学出版社，2001年版，第122页。
［7］罗豪才《行政法学》，北京大学出版社，2001年版，第129页。
［8］肖金明：《法治行政的逻辑》，中国政法大学出版社，2004年版，第288页。
［9］肖金明：《法治行政的逻辑》，中国政法大学出版社，2004年版，第148页。
关键词行政法律行为法的行为法效意思客观意思
一、问题及研究进路
行政处分（Verwaltungsakt）概念、具体行政行为概念分别是德国行政法（学）、中国大陆行政法（学）上的“基础性”和“功能性”的概念。其“基础性”是因为它们在传统行政法上的核心地位，在“高权行政”模式下，一般的、抽象的行政法规范转化为具体的、特定的权利义务关系均依赖于行政机关作成行政处分（或具体行政行为），这种“具体设权性”的功能使得它们成为行政法学理上的行政法律行为概念；而其“功能性”则是指它们是为适应行政诉讼实践的需要而设置的“功能创设性”概念，而并非纯粹学理上的的概念，在德国行政法（包括深受其影响的日本、我国台湾的行政法）以及中国大陆的行政法中，行政相对人提起行政诉讼以行政处分（具体行政行为）为前提条件1。基于行政法控制行政权保护人权的基本精神，学理界和司法实务界长期致力于对行政处分概念作扩张性的解释，以起到扩大人民诉权、加强司法权对行政权的控制之目的。这种为扩大受案范围所作的“功能性”考量甚至影响了学理上行政法律行为理论的建构与发展，使其在传统的民事法律行为理论的基础上发生了嬗变，形成行政法上特有的法律行为理论。20世纪60年代，德国学者对完全传统的“法效意思说”进行修订，最终使独具特色的行政法律行为理论成型(或称为行政法上“法的行为”Rechtsakt)2，其理论基础被称为“客观意思说”，这一理论极大地扩张了行政法律行为（行政处分）的涵盖范围，从而扩大了行政诉讼的受案范围，并迅速成为大陆法系行政法中的主流学说。
然而，“客观意思说”的确立虽然在诉讼实践层面上扩张了行政相对人的诉权，但却在学理上陷入了顾此失彼的境地。包括德国学者在内的众多学者运用已经脱离了经典民事法律行为意蕴的“客观意思说”诠释行政法律行为，但反过来又用传统“法效意思说”为标准来鉴别行政法上的事实行为，使得法律行为、事实行为这一对本属于行政法上的基本概念变得令人难以捉摸。3
笔者认为，对根基不深、年轻的中国行政法而言，就一些基本概念进行梳理、诠释的工作仍需众多学者戮力耕耘，这是作为法律科学分支的行政法学真正的研究起点和基础。本文着力于行政法律行为理论演化过程的梳理，试图对其作出追本溯源式的阐释，为理顺行政法律行为理论（这个在行政法上鲜有系统研究的问题）作出尝试。
二、“法效意思表示”说的建构与适用范围
法律行为制度原系民法中与法定主义体系相并列的独特的具体设权行为规则；作为观念抽象，它又以系统完备的理论形态概括了民法学中一系列精致的概念和原理，开成学说中令人瞩目的独立领域，其实际影响已远远超出了民法自身的范围，而达至于行政法。4在法理上，一般认为法律对社会关系的调整通过两种方式实现：其一是法定主义方式，法律规范将法律关系的具体内容和技术环节作充分的详细概括，只要法律事前规定好的事件或事实行为一旦发生，“客观法”的抽象规定即转化为具体的“主观权利”；其二是法律行为方式，当法定主义方式无法将法律关系的具体内容和技术环节作充分的详细概括时，法律关系具体内容的确定须通过行为人的意思表示得以实现。法律行为的核心内容是行为人的意思表示，它是行为人“基于意思表示而设定、变更、终止权利和义务的行为”。与法律行为相对应的概念是事实行为，尽管事实行为也是实现具体法律关系内容的媒介，其中也不乏行为人的观念表示或精神作用，但客观法对事实行为构成的概括并不考虑行为人的具体意图内容，事实行为的法律效果依法律的规定而产生，因而属于法定主义调整方式之范围。
在民法中，由于奉行“意思自治”的基本原则，行为人的意思表示具有较大的活动空间，法律行为制度适用的范围也较广阔。“依法行政”基本原则决定了法定主义调整方式在行政法中的重要地位。但行政关系的变动不拘、纷繁复杂使得法律不可能对所有行政法律关系的具体内容作出事无巨细的规定，法定主义方式无法使所有行政法律关系中的权利、义务内容确定。如我国《产品质量法》规定，行政机关可对销售失效、变质产品的企业，处以没收违法销售的产品和违法所得，并处违法所得1—5倍的罚款，或吊销营业执照的处罚。某企业涉嫌销售失效、变质产品，行政机关欲对其处罚，但仅凭实定法的规定，具体的权利义务内容根本无法确定，因为法律对“销售失效、变质产品”这一行为的后果设定了多种可能性；另外，对该企业是否构成“销售失效、变质产品”的认定也存在变数。为了保证所有行政法律关系内容的实现，法律赋予行政权享有一定的裁量空间，以确定特定法律关系中的权利义务。裁量的实质是行政机关的意思表示，通过行政机关的主观意志活动以确定特定的权利义务关系。台湾学者翁岳生认为，“裁量乃裁度推量之意”，虽然它“不是随意的，而是有其准据和目标，因此和毫无准则限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之逻辑法则之约束，而在国家行政目的之大前提下，得有较大意思活动之自由。”5裁量在行政活动中的广泛存在，表明法律行为调整方式在行政法中是不可或缺的。传统德国行政法的法律行为之建构即以此为基点，完全照搬民法上的“主观法效意思说”将行政法律行为界定为，依行政机关单方之意思表示而发生法律效果的行为。6在法理上，法律行为设置的原初意义是：弥补法定主义调整方式不足的、在具体的法律关系中的意定设权行为。行政处分概念针对具体事件设定权利义务的法律特征使之当然成为行政法上的法律行为。1910年柯俄曼(Kormann)发表的《国家法律行为之制度》一书、以及学者F1elner对柯俄曼理论的修正使行政处分概念在学理上基本成型。7行政法上的事实行为则被定义为依据法律的规定直接产生法律效果的行为。
这种基本依照民法上的意思表示理论建构起来的行政法律行为在行政法中到底有多大的适用空间呢？与典型的民事法律行为相比，行政机关并不能通过意思表示像民事主体那样自由地选择、创设行为对象。8而对于行政法律关系的客体和权利义务内容，行政机关的意思表示仅能在法定范围内裁量选择。行政机关意思表示范围的有限性，使得大量的并非基于行政机关的意思表示、但在客观上对行政相对人权益产生重大影响的行政活动都被视为非行政法律行为而排除在司法审查的范围之外。即使是在裁量的范围内，裁量选择也不具有绝对的自由。在行政法中，强行法对行政机关的裁量选择（意思表示）设置了一系列的规则，这些强行法的规定集中体现为行政法的合理性原则或比例原则，它要求行政机关在法定范围内作出意思表示（裁量选择）时，不得背离决定的目的、不得考虑不相关的因素、不得违反可行性原则、不得违反均衡原则、不得违反平等对待原则、不得违反惯例原则等。9
由于传统行政法律行为适用范围的狭小，为了顾及其作为进入行政诉讼之“管道”的功能，行政法又不得不对其涵盖范围作扩张性的解释。意思推定规范的准用即是这种扩张性解释的具体表现之一。意思推定规范本质上是某种“法定的或拟制的”或“具有法定效力的定型意思表示行为”，在行为人有意思表示的前提下，甚至不妨在行为人无此类“意思时亦被当作意思表示处理”。10为了使每一合法成立的法律行为均具有明确完整的法律意义，保障交易安全，民事法律行为制度中的许多情形均适用意思推定规范，它起到了弥补行为人具体意思表示疏漏，减省实际表意内容、简化交易过程等作用。在行政法律行为中，行政机关的意思表示虽有一定的自由选择余地，但法律仍对其表意过程、形式和内容作了种种限制，如原则上须以书面形式，内容须明确、可行，须告知行政相对人权利、义务等。行政机关意思表示的疏漏、简省只会导致行政处分（具体行政行为）的无效或可撤销。在这层意义上，意思推定规范对于行政法律行为几无适用之余地。但在行政权负有积极作为义务的情形中却是例外，若人民依法请求行政机关保护其合法权益或许可其从事某行为，行政机关保持缄默或不予答复，如果按照机械的意思表示理论解释，则行政机关并未作出行政处分，对这种“不作为”人民不得提起救济，实与行政法保护人权服务人民之宗旨不符。因此，“意思推定”在这种情形中发挥了作用，行政机关未明确作出意思表示而被推定为作出了否定性的意思表示，行政处分因被拟制而成立。各国（地区）行政立法中，均有意思推定规范的存在。如，我国台湾的《诉愿法》第2条第2项规定“中央或地方机关对于人民依法声请之案件，于法定期限内应作为而不作为，致损害人民权利或利益者，视同行政处分”；11等。
尽管如此，这种以民事法律行为理论为基础建构起来的传统行政法律行为概念的适用范围仍是十分狭窄的。按照传统的行政法律行为理论，行政法上所有的执行均属事实行为，12执行行为须有行政处分为依据，执行行为中行政机关的主观意志并不能直接产生法律效果，执行行为依附于它所依据的行政处分产生法律效果，因而是事实行为。即使是行政强制执行、即时强制这类极易侵害人权的行为亦被视为事实行为而不得提讼。在传统理论中还存在着准法律行为概念，其中也有行政机关的意思表示，只是这种意思表示是效果意思以外的行政机关的意思、认识判断等表示作为（即不发生法律效果的意思表示），因此准法律行为又称为观念表示作为。13对于准法律行为，传统的做法是排除于诉讼范围之外。
三、“客观意思”说
以民法中的“法效意思”理论为基础的行政法律行为，由于其适用范围十分有限，已无法适应现代行政救济法扩大人民诉权的发展趋势。第二次世界大战以后，传统理论在德国行政法学界遭到批判，60年代，德国法学者已拒绝采纳传统学说，逐渐形成新的有关行政法律行为之理论。这种新的理论可称为“客观意思”说，14至今已为欧陆各国、日本、中国以及中国台湾地区的行政法所接受，成为确立行政法律行为制度之准则。
“客观意思”说认为，“法律行为之行政行为，并非完全依表意人之意思为凭，而常须受表示于外部之客观形态或法令人支配。”因此，行政法上的法律行为，“皆应依其行为，是否发生法律效果为断”，15是否于行政相对人产生拘束为准。这种行政法律行为理论，已全然不顾行政机关行为的主观意图，而仅以行为的客观效果为判断标准。以传统理论标准划分出来的事实行为或是准法律行为，只要在客观上对特定相对人的权益产生了直接影响或拘束，即可视为发生法律效果的行政法律行为（行政处分），从而极大地扩张了行政法律行为的适用范围，拓展了进入行政诉讼程序的“通道”。这种行政法律行为的理论建构，已与民法上的法效意思表示理论有着本质的区别。
值得玩味的是，尽管新的行政法律行为理论已与行政机关的“内心意思”无所关联，但大陆法系学者并未完全截断行政法律行为与民法中经典法律行为理论的衔接，他们将新的理论称之为“客观意思”。“客观”一词在语义上具有“不依赖主观意识而存在”16之涵义，而“意思”一词是指人的“内心意愿”。17“客观”与“意思”的组合在语义上看似矛盾，实际上意味着“意思推定”的作用，即凭行政机关外在的客观行为效果推定出其主观意思表示。按照这个理论，并非在每一个行政法律行为中，均有行政机关意思表示的作用，传统理论中的事实行为、准法律行为只要在客观上产生了法律效果，即适用意思推定而被拟制为法律行为。“客观意思”成为是行政法上特有的一种意思表示，它将行政法律行为与民法上经典法律行为理论在形式上有机地联系起来。但是两者之间形式的联系并不能掩盖其实质的不同，因此，为了避免与民法上的法律行为(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德国学者将行政法上发生法律效果的行为称为Rechtsakt，有台湾学者将之译为“法的行为”。18
从“法效意思表示”转变为“客观意思”的行政法律行为，其适用范围得到了极大的扩张。正如一位台湾学者所言，按照“客观意思”认定行政处分的存在“着重只是法律效果的有无，至若实际行为态样是直接出自人力的文书、标志、符号、口头、手势或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由号志与电脑等自动化装置作成的表示，在所不问。”19我国大陆的行政法学虽未明确提出行政法律行为的建构理论，但实际上也吸收了“客观意思说”，无论是最高人民法院的司法解释还是学界的通说，均主张具体行政行为“产生法律效果”或“对相对人实际影响”这一特征，而不问其拘束力是否源自于行政机关的意思表示。20
四、法律行为与“法的行为”：理论与实务的界别
通过上文的梳理，我们大致可以把握行政法律行为理论演变的线索：从民事法律行为理论的“法效意思说”逐渐转变为只注重客观法律效果的“客观意思说”。这种转变的源动力完全来自于行政救济实务扩大行政相对人诉权的诉求。
然而，这一功能主义式的转变却构成了对法律行为制度的“离经叛道”，“客观意思说”实际上已完全脱离了法律行为制度的原初意义——通过意思表示创设权利义务关系，以至于德国学者不得不作出调和，将根据“客观意思说”产生的所谓的行政法律行为冠名为“法的行为”(Rechtsakt)，以免产生混淆。法学是一门注重理论积淀、继承和研究规范的学科，“法学贵在发现，不贵在创设”，21法律行为制度滥觞于罗马法，经过长期的精密锤炼，已成为现代法学理论、民法学中的一个十分精致的概念，堪称法学中的经典理论，这一制度是大陆法系法学中基础性构造之一。基于功能主义的考虑对它进行修正容易导致学理上的混乱。众多学者在“客观意思说”确立数十年之后仍然用“法效意思”解释行政法上的法律行为与事实行为，恐怕与此不无关系。
基于上述认识，笔者认为，有必要对理论与实务两个层面的“行政法律行为”进行界别。在行政救济制度的实务层面，将根据“客观意思说”界定的所谓“行政法律行为”称之为“行政法上法的行为”，行政处分概念、具体行政行为概念属于此范围；在学理上，仍然沿用“法效意思说”确定行政法律行为，中国的行政法学可用“行政处理”这样的概念以示与救济法上具体行政行为概念的区别。这样的界别并非多余，一方面可确保学理性概念的独特性，使行政法律行为与经典法律行为相衔接，注重学术规范；另一方面又顾及了学理研究和司法实务不同的需求。
1晚近德国、中国台湾等国（地区）的行政诉讼制度在受案范围上确立了“一切非宪法性质之公法争议”的标准。相应地，行政处分在救济法上的功能也将悄然改变，即从提请救济的前提要件功能转换为决定诉讼种类等功能。（参见翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第631-632页）
2参见（台）翁岳生著：《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1982年版，第14——15页。
3有学者认为，不直接发生法律效果或者虽然产生法律效果但与行政机关的意思表示无关、或完全没有法律意义的行为是事实行为（行政法律行为的对应概念）（参见陈端洪著：《中国行政法》，法律出版社1998年版，第67页）；另有学者认为，行政机关的行为只要受法律调整，都是行政法律行为（参见方世荣著：《论具体行政行为》，武汉大学出版社1996年版，第144页）等等。据笔者统计，有关这一话题的不同观点不在10种以下。
4参见董安生著：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版第1页。
5（台）翁岳生：《论“不确定法律概念”与行政裁量之关系》，注2书第41页。
6见（台）林纪东著：《行政法》，三民书局1988年版，第301页。
7有关柯俄曼(Kormann)和Fleiner的理论介绍参见注2翁岳生书第3页一第4页。
8无论是授益行政还是侵益行政，行政处分的对象均不能像民事法律行为中的赠与、合同、婚姻那样，行为人存有较大的自由选择空间。
9见朱新力著：《行政违法研究》，杭州大学出版社，1999年版，第126—127页。
10郑玉波：《民法债编论文选辑》（二上），第306—309页，转引自注董安生书第272页。
11见注5翁岳生书，第536页。
12同上注。
13观念表示行为大致上包括警告、劝告、确认、证明、通知、受理等形式。见（日）室井力著、吴微译：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1994年版，第84页；注13林纪东书第351-354页。
14参见注2翁岳生书第5页。
15注2翁岳生书第14页。
16《现代汉语词典》，中国社科院语言研究所词典编辑室编，商务印书馆1987年版，第644页。
17参见佟柔主编：《中国民法学、民法总则》，中国公安大学出版社1990年版，第218页；王利民等著：《民法新论》，中国政法大学出版社1986年版，第76页。
18注2翁岳生书第15页。
19同注16。
[摘要]原则上，所有的行政行为作出之前均需要举行听证，但这样必然造成人力、财力的浪费，从而影响行政效率。从各国行政程序立法与实践经验看，听证程序的适用范围是十分有限的。本文主要探讨确定行政听证适用范围的原则和标准。
一、听证的涵义
听证，顾名思义，即为听取他人的意见。听证最早源于英国普通法中古老的司法原则“自然公正原则”(naturaljustice)。后来，这一古老的法则被美国宪法修正案所采纳，形成了著名的“正当法律程序”(dueprocessoflaw)。听证制度最初只适用于司法领域，是司法审判活动的一项必经程序，谓之“司法听证”。随着司法听证的广泛应用和不断发展，听证逐步被应用到立法领域，形成了“立法听证”制度。20世纪后，为防止日益膨胀的行政权对公众权利的不法侵害，英美等西方国家通过借鉴司法权的运作模式，将听证制度引入了行政领域，从而确立了“行政听证”制度。作为各国行政程序法的一项共同制度，听证在不同的国家和地区具有不同的含义。在美国，听证是指听取利害关系人意见的法律程序。①在日本，听证则指行政机关作出影响相对人权益的行政决定时，就与该行政决定有关的事实及基于此的法律适用问题，提出申述意见，提出证据的机会的程序。②
受国外影响，我国学术界对听证的含义界定不一。有学者认为，听证是行政机关在作出影响行政相对人合法权益的决定之前，由行政机关告知决定理由和听证权利，行政相对人陈述意见，提供证据以及行政机关听取意见、接纳意见并作出相应程序所构成的法律制度。还有学者认为，在最广泛的意义上，听证包括司法听证、立法听证和行政听证，即指有关国家机关在作出决定之前，为使决定公正、合理而广泛听取利害关系人意见的程序。
二、确定听证程序适用范围的方式与原则
（一）确定听证适用范围的主要方式
国外确定行政听证程序的适用范围一般采用两种途径。一种是立法方式，许多大陆法国家通过制定行政程序法来确定听证的适用范围，如德国、奥地利。通过立法确定行政听证程序的适用范围，其方式不外乎概括与排除两种。这种方式的优点在于明确、统一，具有原则性，便于行政机关掌握，其缺点在于行政行为纷繁复杂，不易概括，即使作出统一规定，仍不免有所遗漏。其二为判例方式。一些普通法国家通过判例确定听证的适用范围，如英国、澳大利亚等国家。这种方式的优点在于能够照顾到不同种类行政行为的特点，易于行政机关在实践中准确把握，缺点是不具有概括性和统一性，而且多是行政行为发生争议后由法院作出判断，不能完全适用于普遍的行政行为。
（二）确定听证适用范围的原则
无论是立法方式还是判例方式，在作出哪些行政行为需要听证哪些不需要听证的选择时，都必须遵循的一定的原则。概括起来，应该基于以下两种考虑来确定听证的适用范围。
1．个人利益与公共利益均衡原则
行政程序的设置必然关系到个人利益与公共利益问题，尤其像听证这样的程序，适用范围过广，虽然可以有效地保护个人利益，但很有可能损害公共利益和政府利益。这就是各国在国家安全、军事、外交领域及紧急情况下均不适用听证程序的原因。面对个人利益与公共利益的冲突，必须作出恰当的选择，这就要求立法者适度均衡个人利益与政府利益，即在有可能严重侵害个人利益的情形下适用听证程序；遇有一般情形，应允许行政机关自由裁量决定是否适用听证程序；在轻微影响当事人权益的行政决定或当事人放弃获得听证权利的情况下，不适用听证程序。遇有个人利益与国家公共利益发生严重冲突的情形，则应优先考虑公共利益。正像德国联邦行政程序法的规定一样，“听证之举行如有碍于必要之公益时，不得为之”。2．成本不大于效益原则
行政机关在适用听证程序时，必然要负担一定的人力、财力，这就是听证程序的成本付出。效益是指适用听证产生的经济社会综合效益。③虽然听证程序是保护个人利益，确保行政民主、公开、公正的重要途径，但毕竟也是耗费钱财人力的一项程序，如果仅考虑该程序带来的经济社会效益，忽视其耗费的成本，那么它也是没有生命力的程序制度。同样，如果为了避免人力财力的耗费而拒不适用听证程序，从短期局部利益看，也许降低了成本，但从长远看和全局看，却是对行政目的和社会利益、个人利益的严重损害，是需要更昂贵的代价弥补的。因此，确定听证程序适用范围必须综合考虑成本与效益的关系，在成本不大于综合效益的前提下进行。
三、确定听证程序适用范围的标准
（一）行为标准
这是大陆法系国家通常采用的做法，即根据负担行政行为和授意行政行为的划分确定不同的程序要求。凡对相对人产生设定或确认法律上重大利益的行政行为属授意处分，包括核发执照、给予社会救助金等。凡对相对人产生不利效果，无论是课以其作为、不作为或容忍义务(如征兵、征税)，变更、消失其权利或法律上利益(撤销许可、吊销执照)，乃至拒绝申请(如拒绝核发执照，拒绝社会救助申请)，都是负担处分。④在对行政行为分类基础上，为实现程序公正，大陆法系国家规定，对负担行政行为或不利益处分，要听取当事人意见。例如，德国《联邦行政程序法》第28条第1款规定：“作成干涉当事人权利之行政处分前，应给与当事人对决定有关之重要事实，表示意见之机会。”日本《行政程序法》第3章第2节中，从第15条到18条也规定行政机关作成“不利益处分”前须举行听证。
（二）利益标准
普通法国家没有系统完整的行政行为理论，而是通过判例来确定听证程序的适用范围，因而这些国家不是以行政行为的性质作为标准，而是以当事人在行政程序中的利益为标准决定是否适用。换句话说，是否适用听证程序，取决于当事人的何种利益受到什么样的影响。自然公正原则要求行政机关在作出对相对人权利产生不利影响的决定之前，应当听取当事人的陈述、申辩。传统上听证程序只适用于剥夺公民财产权利的具有司法性的行政行为。1964年的里奇诉波德温案等一系列判例动摇了这一传统保守的做法。法院认定纯行政性质的行为也要遵循自然公正原则，而且不仅公民的财产权利受到侵害要适用听证，其他法定权利诸如职业或社团、俱乐部资格等权利受侵害也要适用听证。
注释
①王名扬，美国行政法，中国法制出版社1995
②[日]室井力，日本现代行政法，中国政法大学出版社1995
③应松年，马怀德，中华人民共和国行政处罚法学习辅导，人民出版社1996
④翁岳生，行政法，中国法制出版社2002
参考文献
[1]王名扬，英国行政法，中国政法大学出版社
[2]王名扬，美国行政法，中国法制出版社1995
[3]翁岳生，行政法，中国法制出版社2002
我国在1989年制定行政诉讼法时，便注意到行政权力的行使主体除行政机关外，还有其他组织。这些组织包括名目繁多的事业单位、行业组织，甚至个别企业。它们行使的行政权力来源于法律法规的授权和被行政机关委托两种情况。在上述两种情况下，这些组织所行使的权力，与国家行政机关行使的行政权相同，都属于公权力。如果这些组织行使公权力时违法或不当，同样将使相对人的权利受到威胁和侵害，因此，行政诉讼法第25条明确将法律法规授权的组织行使公权力的行为纳入司法审查的范围，也即相对人对其不服，可以提起行政诉讼。
法律法规授权的组织，即根据法律和法规的授权而行使特定行政职能的非国家行政机关的社会组织。这些组织在现实中大量存在。如我国教育法授权作为事业单位的公立高等院校，对受教育者颁发学位证书等权力；烟草专卖法授权全国烟草总公司下达卷烟产量指标的行政职能；城市居民委员会组织法授权居民委员会办理本居民区的公共事务和公益事业等。这些组织行使法律法规授予的行政职能时是行政主体，具备与行政机关基本相同的法律属性和地位，如可以依授权行政命令，实施行政行为，对违法不履行义务者，实施行政处罚等。
在法律法规授权的组织中，有一个重要的类型，就是行业协会，行业协会本是民间自发产生的，是主要依靠行业内部成员自律管理的社团法人，行业协会自律管理的事务，主要是行业的技术性和专业性事项，以及符合行业规律的组织活动等事项。行业协会的章程是规范其内部成员的规则，但它不得违背法律，不能自订超越法律之外、凌驾于法律之上的条款，更不能自行司法，做自己案件的“法官”。现代司法诉讼的三个方面，即刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼，其效力和管辖范围均涉及行业协会。如成员间发生刑事案件，触犯了刑法，就要由司法机关根据刑事诉讼法予以制裁；如成员间发生民事争议，一般的民事争议必须通过民事诉讼解决；而成员与行业组织之间的管理与被管理的纠纷，除了其内部自律管理层次的事项外，属于公共管理的部分，必须通过行政诉讼，依靠司法审查解决。法院三大诉讼对于协会内发生的案件，同样具有终审的权力和效力，这是现代国家法治原则的要求。
我国的行业协会除了具有各国行业协会所具有的民间自律性组织的特征外，有一个明显不同于其他国家的特征，就是它的来源、功能及相互关系。至今，我国大部分的行业协会，不是由民间自发产生和完全靠自律管理的社团法人，而是在我国改革开放后进行的行政机构改革过程中，由某些行业行政主管机关转变而来，往往是将计划经济时期的行政机关整体或部分改头换面，甚至有的是一个机构两块牌子，向有关行政机关登记为社团法人，便成为行业协会。而这些协会的机构和人员大都按公职机构和人员对待，人员工资待遇仍由国家开支；虽然也有选举程序，但其管理人员仍大部分由对应的行政机关决定；在管理和决策上，则要接受主管行政机关的领导和指导。由于在这种改革中，原有行政机关的诸多行政管理职能交给了行业协会，自然使得这些行业协会具有了行政管理的职能，从而在行业协会与其成员间，便形成了管理与被管理的不对等关系，与行政法律关系的特征基本相同。同时，这些管理职能还通过其章程加以规定，使行业协会的章程除了民间自律性外，又多了外部管理性，而且这些管理职能还通过法律的形式加以授予和固定。这种法律法规授权的行业协会随着我国行政体制改革的进展而大量涌现。因此，我国的行业协会与国外的纯民间自律性机构有着很大的不同，带有更多行政管理特色。
我国行业协会的上述特征，决定了必须对其管理权进行法律制约和司法审查。在司法审查中，需要区别行业自律管理权和法律法规授予的管理权。由于行业协会在我国的特殊性，这两种管理权有混杂模糊的部分，给司法审查带来一定的困难，但是两者的区别是可以判断的。如中国足协的管理权中，涉及具体竞技比赛以及比赛的具体计划和技术性规则等，就属于行业协会自律管理的内容，司法没有必要加以审查；但根据体育法第31条的规定：“全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理。”中国足协由此取得了外部管理权。例如，涉及对相对人财产权的处罚，尤其是注册许可、停赛整顿等行政处罚，就明显属于外部管理权，应属司法审查的范围。应该指出，尤其是在我国加入WTO之后，形势要求我国的司法审查权进一步扩大和透明，以适应法治和国际关系的整体要求。对行业协会行使的管理权，分清其不同性质，明确其不同的解决途径，必将有利于推进我国的法治建设，保护公民、法人的权益，维护社会的安定团结。
一、行政居间行为的性质及其范围
本文所称行政居间行为，是指由国家行政机关充当中间人，对民间发生的人身权、财产权纠纷（以下简称民间纠纷）进行调处或者对民间可能产生争执的事项进行确认、证明的行为。其中，对有关民间纠纷进行调处的行为包括对纠纷各方进行调解和在调解不成时作出裁决、处理决定或仲裁等。目前，对于行政机关调处民间纠纷在调解不成时，作出裁决或处理决定的行为，是属于行政居间行为还是行政职权行为认识并不一致。有的人认为，行政机关处理民间纠纷作出的裁决或处理决定，主要体现的是行政机关的职权行为。对于该问题，有关法律法规的规定亦不一致。如关于行政裁决，有的规定当事人不服裁决，应以作出裁决行为的行政机关为被告，提起行政诉讼，[1]这一规定，显然是将裁决看作行政职权行为；有的则规定，不服行政机关的裁决应以对方当事人为被告提起民事诉讼，此种规定，则是把裁决视为行政居间行为。[2]
笔者认为，行政机关调处有关民间纠纷，是行政居间行为而非行政职权行为。原因在于：1.从纠纷主体和纠纷内容看，行政机关处理的是平等主体之间的民事权益纠纷。这一纠纷的性质决定行政机关调处过程中只能辨明是非、调整当事人之间的利益冲突，不宜依职权赋予或者剥夺其中一部分当事人的民事权益，故其行为具有准司法的属性，而无明显的行政职权性质。正如美国学者欧内斯特？盖尔霍恩在其所著《行政法和行政程序概要》一书中所说的：“让行政机关作出裁定的惯例早已被认为是在‘克罗威尔诉本森’案中得到解决了。该案准许行政机关解决由海运工人提起的赔偿要求。最高法院承认该案涉及‘私人利益’即私人当事人之间的利益，因此，与根据宪法第3条规定由法院审理的案子极为相象。”欧内斯特？盖尔霍恩在该段的分析中，称行政机关的此类职能来源于国家的“司法授权”。[3]2.行政机关调处民间纠纷，不论以何种方式表达处理结果，都不可能改变“调处民间纠纷”这一行为本身的性质。行政机关作出的“调解书”、“裁决书”或者“决定书”等，只是表明结案的方式不同，并不意味着改变了行为的性质。行政机关调处民间纠纷所使用的处理形式如“决定”一类，若其内容明显超出“调处”的范围，从而具有强烈的职权属性，不过这只表明行政机关居间“调处”不当，并不意味着居间行为因此转变为职权行为。所以，行政机关调处民间纠纷的行为，不论以何种方式结案，均应是行政居间行为。这与法院审理民事纠纷，不论是以调解、裁定还是判决结案，均不会改变民事司法行为的性质属于一个道理。最高人民法院《关于如何处理乡（镇）人民政府调处的民间纠纷的通知》第3项指出：“人民法院对经司法助理员和乡（镇）人民政府调处的民间纠纷，经审理应当依法作出判决、裁定或者制作调解书。法律文书的内容不应涉及是否维持、变更或者撤销原调处意见，但如果原来所作处理有违背法律、法规的情况，应当依法予以纠正。”最高人民法院的这一司法解释，虽未指明乡（镇）人民政府调处民间纠纷系行政居间，但从该解释的内容分析，事实上是视其为行政居间的。
此外，对于登记、认定一类的行为，目前通论认为系行政确认而不是行政居间。笔者认为，从此类行为的性质看，其应属行政居间，主要是此类行为本质是对已存在事实的确认，目的是防止产生争议，有的本身就是居间确认，如火灾原因认定等。行政机关登记、认定一类的行为，多数只具有公示的性质，比之行政职权行为有着本质的不同，而比之典型的行政居间行为，区别仅仅是后者产生于纠纷发生之后，纠纷双方都是特定的，而前者多数产生于纠纷发生之前，其中有一方是不特定对象而已。笔者认为，此不同并不是区分居间与非居间的本质特征，正因为如此，许多国家的法律授权法院或民间组织实施这类行为，故其是广义的居间行为。
将登记、认定一类的行政行为视为行政职权行为，并将其纳入行政诉讼，在理论上和审判实践中都是有害的。例如，《人民法院报》从2000年7月20日至9月28日曾组织了一次为时2个月的关于《火灾原因认定书》能否接受司法审查问题的大讨论，至终仍末取得一致意见。依应松年、杨顺建教授的观点，认为《火灾原因认定书》可接受司法审查，即可对其提起行政诉讼，而最高人民法院研究室蒋惠岭则认为，对《火灾原因认定书》的审查是证据审查而不是司法审查，因而不能单独就《火灾原因认定书》提起行政诉讼。[4]火灾原因认定在实施司法救济上出现的分歧，实质是我国目前视行政确认为行政职权行为而产生的混淆和分歧。
登记、认定一类的行政行为绝大部分针对的是公民的私人权益，将其视为行政职权行为并纳入行政诉讼，在审判实践中，已经造成许多民事案件在审理与判决上的尴尬局面。如“台胞肖家兴诉人肖新仁将代买的房屋登记为己有无效归还房产案”，[5]该案在民事案件的审理中认定并判决肖新仁所为的房屋产权登记无效。然而，更多的审判人员遇到同类情况时是依据最高人民法院《关于不服政府或房地产行政主管部门对争执房屋的确权行为提讼人民法院应作何种案件受理的问题的函》，“当事人对政府或房地产行政主管部门关于房屋产权争议的确权决定不服而提讼的，人民法院应作为行政案件受理”和《中华人民共和国民事诉讼法》第111条第（1）项“依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼”之规定，中止民事案件的审理，告知有关当事人提起行政诉讼，待行政诉讼解决了行政确权问题后，再恢复案件的审理。对待行政确认行为的上述两种截然不同的审判思路，已经在民事审判中造成混乱。
二、行政居间行为不宜通过行政诉讼实施救济
（一）行政居间行为与行政职权行为的性质不同，不宜对行政居间行为提起行政诉讼
本文所称行政职权行为，是指行政机关依照国家机关的职权分工，对管理对象实施的具有法律拘束力的行为，即行政机关依职权处理各项行政事务的行为。根据我国法律的有关规定，包括行政许可、行政处罚和各种行政强制措施等。行政居间行为与行政职权行为的性质不同：1.前者源于国家权力机关的司法授权，除法律特别规定由行政机关终局裁决的个别事项外，并非专属于行政机关；后者源于国家机关的权力分工而专属于行政机关，其他任何国家机关或组织无权实施。2.前者是三方的行为，行政机关始终是中间人、裁判者，即使是对单方当事人申请的事项进行登记、公示，也是申请人为一方，不特定对象为另一方，其行为大部分只具有确认某一事实、提供证明、或者排除、预防纠纷的性质，一般不具有行政强制力；后者是单方行为，行政机关是权力的行使者，其行为具有行政强制力。3.前者是准司法行为，司法行为可以取而代之，并对之具有最高和最终的效力；后者是专职权力行为，司法权只能依照法律规定的程序予以监督制约，不能取代。
实践中，关于行政居间行为是否可以提起行政诉讼的对立主张，其中有对行政居间行为的范围和对该行为是否可以提起行政诉讼的问题上理解不同的原因。最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题意见（试行）》第6条曾规定：“行政机关居间对公民、法人或者其他组织之间及他们互相之间的民事权益争议作调解或者根据法律法规的规定作仲裁处理，当事人对调解、仲裁不服，向人民法院的，人民法院不作为行政案件受理。”该解释显然承认有行政居间的存在，并且认为行政居间行为不可诉，但该解释将行政居间限于调解、仲裁，实际上是以体现处理结果的形式而不是以行为的本质进行界定的。因而也就有一部分实质是居间而形式上没有以调解书、仲裁裁决书表达处理结果的行政居间行为进入了行政诉讼。1999年11月，最高人民法院《关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》，虽保留了“调解及法律规定的仲裁行为”为不可诉之行政行为的规定，但删去了关于“居间”的表述。这一删除使更多的行政居间行为进入行政诉讼，从而也就引发了上例火灾原因认定是否可以提起行政诉讼的大讨论。
（二）行政诉讼对行政居间行为实施司法救济，不利于保护当事人的合法权益
1.行政诉讼受到司法变更权有限原则的限制，其救济手段是有限的。所谓司法变更权有限原则，一是指在行政诉讼中，法院只审查具体行政行为的合法性；二是指在行政诉讼中，法院对于违法实施的具体行政行为一般只能确认违法、撤消或者责令重新作出具体行政行为，不宜直接改变具体行政行为的内容。这就使得司法救济的力度受到了一定的限制。正如欧内斯特？盖尔霍恩分析：“司法审查本身带有许多固有的职能限制。设定司法审查的意图仅仅在于维持最低的标准而非确保最适宜的或最理想的行政决定。由此，在最低限度的公正与合理之上，行政机构仍可作出令人不甚满意的决定或诉诸糟糕的程序。即使是司法撤消的裁决，如果行政机关有强有力的行政或政治理由要坚持其观点的话，也不会给行政政策造成些微的影响。此外，肯定有许多行政决定根本就没有寻求过司法审查。”[6]在我国审判实践中，交通事故责任认定虽然现在可以提起行政诉讼，其效果并不理想，有的甚至非常糟糕。如本市蕉城区法院受理的陈某某不服交警大队交通事故责任认定一案，法院先后三次撤消该案的责任认定，交警机关以其认定的事实无误为由，三次做出同样的认定，法院对之毫无办法。
2.审判实践中出现的“双轨”诉讼，不利于国家法制的协调一致。由于行政诉讼不能有效解决私人之间的利益冲突，有人在这方面主张“双轨”诉讼，即对行政机关调处民间纠纷或登记、认定行为，当事人提起行政诉讼，就以行政诉讼的程序纠正；若提起民事诉讼，或在相关民事诉讼中涉及登记、确认事项，则以证据排除的规则加以纠正，并认为这都叫司法审查。
笔者认为，“双轨”诉讼的观点有以下二个方面的问题值得商榷：（1）忽略了行政诉讼的实质意义。应当看到，建立在分权理论基础上的司法审查权，除了有其对行政权实行制约的一面，还有其不干涉行政权的一面。行政诉讼程序是在司法监督与确保行政权正常行使之间寻求平衡的一种程序设计，既然某一行政行为应以行政诉讼实施司法救济，则意味着对该行政行为的审判要遵循这一设计的原则，而民事诉讼并无贯彻这一原则的功能。民事诉讼中对可诉行政行为的否定，便意味着对相应行政权力的否定，亦是对行政诉讼的否定。（2）混淆了司法审查与证据审查在程序上的原则区别。国际上司法权对行政权监督的方式有二种，一种是英美法系方式，一般由普通法院行使司法审查权；另一种是大陆法系方式，大多设有专门的审判组织来行使行政审判权。但不论是英美法系，还是大陆法系，其基本的特点都是以被诉行政行为及其有关文件为司法审查的对象，并适用司法变更权有限原则等特殊的原则制度。[7]因此，司法权对行政权的监督是有条件的，讲究方式的。从民事诉讼的程序看，诉讼中法院作证据审查，不宜也不可能把作出具体行政行为的行政机关列为当事人。如果法院在民事案件审理中宣告某一可诉行政行为无效，或者作出与其相反的认定和裁判，那么这不但违反了民事裁判不能约束案外人的法律原则，而且也置该部分行政诉讼于可有可无的地位。因此，既然认为行政居间行为可以提起行政诉讼，又主张在相关的民事诉讼中可任意否定这一行为的结果，是难以自圆其说的。
三、行政居间行为应当与民事诉讼相衔接
居间事项，多系公民的人身权、财产权或者与人身权、财产权有关的争议，其与民事诉讼相衔接，具有如下意义：
（一）有利于保护当事人的合法权益
在民事诉讼中，双方当事人不但诉讼地位平等，而且民事权利义务和诉讼权利义务对等，可以在诉讼中充分行使诉讼权利，通过举证质证证实自己的主张，维护自己的民事权益。法院是超脱于当事人的裁判者，对于案件的处理，不但考虑合法性而且考虑合理性、适当性，这些功能是实行司法变更权有限原则的行政诉讼所不具备或不完全具备的。
（二）有利于行政机关摆脱过多应诉的窘境
在我国，行政机关从事大量调处民间纠纷和登记、认定一类的行为，若皆以行政诉讼进行司法救济，则行政机关便会忙于应付。而将此类行为确定为行政居间，并规定行政居间不可诉（不得提起行政诉讼），既可减少行政机关当被告的几率，又可以较好地避免民事诉讼中面对大量可诉行政行为产生的证据而左右为难。
（三）有利于完善我国的诉讼制度
行政居间行为非常广泛，其结果难免会经常反映到相关的民事案件中。若将大量的行政居间视为行政职权行为，规定当事人不服应提起行政诉讼，则要么形成“双轨”诉讼，以牺牲程序制度的统一为代价来维护当事人的合法权益；要么在民事诉讼中面对大量可诉行政行为而难以伸展手足。然而，从居间行为的性质看，行政居间是居于行政管理上的便利条件，先行处理一些诉前矛盾，如果当事人在该阶段中不以行政机关的调处或确认为然，进而以讼争对方当事人为被告提起民事诉讼，则表明行政机关的调处或确认并未达到预期的目的，行政机关的居间行为便自然失效。这就意味着民事案件的裁判，即使与行政机关的调处结果相矛盾，却不是与行政机关行使职权产生冲突，而是准司法行为最终以司法裁判为准的体现。所以以民事诉讼对行政居间实施救济，有利于我国诉讼制度的完善。
实践中，属于行政居间的事项大部分可以通过民事诉讼渠道实施救济。行政机关对民间纠纷作出裁决或者处理决定的，可由有关当事人向法院提起民事诉讼。诉讼中法院对当事人争执的问题可进行全面的复审，并比照最高人民法院《关于如何处理乡（镇）人民政府调处的民间纠纷的通知》第3项之规定作出裁判。对于行政机关登记、认定一类的行为，一旦日后发生争议，仍可以通过民事诉讼加以解决。解决的方式有两种，1.比照《婚姻法》中关于无效婚姻的规定，法院在进行证据审查中，发现行政机关认定的事实有误，可以宣告其无效，并作出法院自己的司法确认和处理。2.比照最高人民法院、公安部《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》第4条的规定处理。该条规定：“当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定和伤残评定不服，向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的，人民法院不予受理。当事人对作出的行政处罚不服提起行政诉讼或就损害赔偿问题提起民事诉讼的，以及人民法院审理交通肇事的刑事案件时，人民法院经审查认为公安机关所作的责任认定、伤残评定确属不妥，则不予采信，以人民法院审查认定的案件事实作为定案的依据。”
综上所述，对于行政居间的司法救济，还有待于法律和司法解释作出明确规定。建议我国法律应尽快明确规定行政居间的事项及其司法救济的途径：1.明确行政居间行为的概念及范围；2.明确规定行政居间行为不可诉；3.明确规定行政居间与民事诉讼之间的关系和衔接。我国劳动仲裁与民事诉讼之间的关系和衔接，能够反映行政居间事项的本质属性，具有代表性。对于其他行政居间，可以比照劳动仲裁与民事诉讼的衔接方式处理，但不宜规定行政居间为必经程序。极个别必由行政机关专属管辖的仲裁裁决，应规定为终局裁决。
注释：
[1]见《土地管理法》第16条，《森林法》第17条的规定。
[2]见《海洋环境保护法》第42条的规定。
[3][荚]欧内斯特？盖尔霍恩，黄列译著：《行政法和行政法程序概要》，中国社会科学出版社1996年版，第18页；
[4]《人民法院报》2000年9月28日第3版；
[5]最高人民法院应用法学研究所编：《人民法院案例选》（民事卷），1992—1996年合订本上册，中国法制出版社，第2“—220页。
一、证券投资基金及其组织形态
二、学界关于我国证券投资基金法律关系本质的探讨
三、我国投资基金法律关系的模式选择关于证券投资基金的含义
我国学者有不同表述。有学者认为，证券投资基金是一种投资制度；有学者认为，证券投资基金是一种投资方式；还有一种观点认为，证券投资基金是一种金融中介或一种投资公司。关于证券投资基金的含义，我国《证券投资基金法》并没有给出一个明确的定义，只在第2条界定该法的适用范围时，提到“通过公开发售基金份额募集证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动”。综上所述，上述几种观点，从不同的角度揭示了证券投资基金的内涵与特点，说明了证券投资基金既是一种投资方式、一种投资制度，又是一种金融中介组织、一种投资公司或一个信托资金。根据基金的法律基础和组织形态不同，可以将投资基金分为公司型投资基金和契约型投资基金。
公司型投资基金是具有共同投资目标的投资者依据公司法组成的以盈利为目的的采取股份有限公司形式的投资公司。投资人公司股东按照公司章程明确规定，享受权利，履行义务，根据投资回报情况领取股息、红利。有三个当事人：投资方、管理方和保管方。契约型投资基金是指基于信托企业原理，由管理者、托管者和受益者三方当事人构成的投资基金形态。也由三方当事人构成：（1）管理人（委托人）。它是基金的发起人，由它来发行基金受益凭证，募集资金，然后将募集的资金交给受托人保管，同时对所筹集的资金进行具体的投资运用。（2）托管人（受托人）。受托人一般为信托人或银行，根据信托契约规定，接受委托，保管募集的资金及其他业务和会计核算业务。（3）受益人（投资人）。是认购受益凭证的投资者。我国《证券投资基金法》第3条规定“基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务，依照本法在基金合同中约定”。可见，我国证券投资基金采取的是契约型投资基金模式。如何看待我国证券投资基金法律关系的性质，学界的观点集中在两个方面：一个是委托说；一个是信托说。
（一）关于委托说主张委托说的学者认为，我国投资基金法律关系是一种委托关系，即投资者通过购买证券投资基金证券的方式，将自己的资金委托给基金托管人保管、委托给基金管理人管理，分别由管理人行使管理权、保管人行使保管权，自己保留基金的所有权及相关权益。在投资者与管理人、托管人之间形成的关系是委托关系。而我国《暂行办法》规定：在证券投资基金设立过程中，基金资产所有人根据法律及基金契约的规定同时分别委托基金管理人和基金托管人，形成了三角关系：基金投资人将基金资产占有权授予托管人，将基金资产经营管理权授予基金管理人，基金托管人与管理人之间形成相互监督关系。认为，基金投资人与基金托管人之间、基金投资人与基金管理人之间分别形成了委托授权法律关系。
（二）关于信托说我国多数学者持有这种观点。信托是指财产所有权人（信托人）将其特定的财产（信托财产）所有权移转给受托人（或受信托人），受托人必须按照设立信托的目的和为受益人的利益来管理该信托财产。根据1992年《国际海牙公约》的规定，信托应当具备三个特征：（1）信托财产构成一项独立的资金，不属于受托人的固有财产，即信托财产独立于受托人的自由财产；（2）信托财产以受托人或代表受托人的第三人的名义持有，即受托人是信托财产名义上的所有人；（3）受托人服从信托条款以及法律所加于他的特别义务，享有并承担管理、使用、处分信托财产的权限、义务及责任，即受托人依照信托条款的法律规定，对信托财产享有管理权和处分权，并承担忠实和善良管理的信赖义务。认为，我国证券投资基金法律关系符合信托关系的所有特征，尤其是突出体现了信托财产独立性于受托人的信赖义务的信托代表性的特点。
（三）个人认识从中国《管理暂行办法》的内容看，该法规并不是严格按照信托制度来设计的。仅规定基金管理人对基金资产享有管理权，投资人享有受益权，但没有明确规定基金管理人有依法和依基金契约对基金资产的处分权；虽然规定了基金财产独立于管理人自有财产，但同时又规定了基金财产也独立于托管人的自有财产，即基金资产的独立性具有双重性特点；该法规也没有明确规定当基金管理人和基金托管人违反法定或基金契约规定的义务时，受益人有向他们请求补救的权利或者基金财产落入第三者手中时，受益人可向非善意第三人索取财产权上的补救的权利。可见，认为我国在《基金法》颁布实施前的证券投资基金法律关系是委托关系有一定道理。然而，综观各国证券投资基金法律制度的性质，均是信托制度的延伸和具体化。在我国新的《基金法》中，已经将信托关系吸收到我国基金法律关系中，并将信托法作为确立基金性质的重要依据。实践证明信托制度能够更加有利地保证基金资产的独立性，强调基金管理人和托管人的信赖义务，同时又赋予基金管理人为基金投资人利益管理基金资产更大的自，只有这样才符合证券投资基金设立的目的。讨论证券投资基金的法律结构不能离开投资基金法律制度的核心原则，即对投资者合法权益的保护。超级秘书网
我国《投资基金法》第1条明确指出其立法目的：“为了规范证券投资基金活动，保护投资人及相关当事人的合法权益，促进证券投资基金和证券市场的健康发展，制定本法”。因此，我国对投资基金法律结构的设计上，应尽量体现投资者本位原则并方便其权利的行使。为体现这一宗旨，笔者主张“共同受托人模式”，即以投资人为委托人兼受益人，基金管理人和基金托管人为共同受托人。
理由是：基金资产的所有权和经营管理权的分离实质上是受托人权能的一种分割。除管理事务内容有所不同之外，基金管理人和基金托管人的义务与信托受托人的义务基本一致，都负有双重的对物和对人的义务。在对物的义务方面，双方都负有管理基金资产的义务。在对人的义务方面，双方都负有为基金持有人的最大利益恪尽职守、勤勉尽责的义务。综上所述，《信托法》颁布以后，我们应当更新以往我国对证券投资基金法律关系的设计思路，并按照《信托法》的原则将我国证券投资基金法律关系塑造成一种以基金契约为核心的信托关系。在信托模式的选择上，共同受托人制度值得我国相关立法及司法机构予以关注。
参考文献
关键词：行政公产；国家赔偿；归责原则；构成要件
1行政公产概述
关于公产（公物）的概念，各国规定不同。法国将行政主体的财产分为公产和私产，公产的范围较大；德国一般将公共财产分为两块，行政用公产和公共用公产，二者都受公用目的的限制，成为了行政法上的专门制度；日本和中国台湾的公产（公物）概念较为相似。
综合国外研究成果进行归纳，针对各国关于公产的定义、范围不致相同的状况，公产法中的“公产”概念，应该包括以下几项要素：第一，行政公产必须是在行政主体（包括授权主体和受委托主体）所有或支配管理下；第二，行政主体对公产具有公法支配权，这种权力（利）不以所有权为限，可以通过具体行政行为、行政合同等行政活动方式取得，也可以通过民事合同等民事活动方式取得；第三，公产必须用于公共目的，这也是行政公产的核心要素，区分公产与私产的关键之所在。用作商业活动的国有资产和作为直接供行政机关职能所用的公务财产也被排除在行政公产之外。因此概括的讲，行政公产是指行政主体为了用于公共目的而所有或管理的财产。
行政公产制度是国内学者近年来才关注的一个问题，行政公产并非实定法上的用语，
仍然是一个学术意义上的概念，相关研究不是很多。但我国的一些法律、法规却有许多有关行政公产的规定。如宪法、预算法、公路法、铁路法、土地管理法、煤炭法、电力法、邮政法、城市规划法、军事设施保护法、国有企业财产监督管理条例、企业国有资产产权登记管理办法等等，这些实定法为研究和分析我国的行政公产提供了丰富的制度基础。然而由于我国缺乏一套成熟的行政公产理论来为公产方面的立法提供指导，有关公产的分散立法模式已完全不能适应时展的步伐。
根据我国《国家赔偿法》的规定，我国国家赔偿的范围不包括行政公产致害。《民法通则》中无公产致害赔偿的明确规定。在实务中，凡是因公产的设置或管理不善造成公民人身或财产受损的情况，此类损害的赔偿责任，适用《民法通则》中有相关规定。如《民法通则》第一百二十五条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有放置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应承担民事责任。”该法第一百二十六条亦规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成损害的，他的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”显然，根据法律条文的规定，应由“施工人”、“所有人”、“管理人”，而不是国家独立承担赔偿责任。因国有道路及其它国家公共设施因瑕疵致害，仍由受托管理的国家机关、事业单位或公共团体对受害人承担赔偿责任，将行政公产致害赔偿纳入民事赔偿范畴，适用民事诉讼程序解决。
2行政公产致害赔偿责任的归责原则及免责事由
2.1归责原则
公产致害应承担无过错责任，其目的在于对不幸损害的合理分配，它不具有一般法律责任的制裁性和教育性，而仅具有补偿性。当公产致人伤害时，国家基于公平给受害者以补偿。该原则要求除了法律规定的免责事由，只要公有公产的设置或管理有一欠缺而人民受损害，国家即应负赔偿责任,不问国家对此是否有过失,亦不得证明其对于防止损害的发生，已尽注意而免责。
2.2免责事由
为减轻国家负担，合理分担预防及事故成本，在某些情况下，即使国家对公产致害事故的发生负有责任，也可主张免责。笔者建议具体应包括三种情况：（1）公产致害是由不可抗力造成；所谓不可抗力，指与公产本身无关之外在自然力（如：自然死亡、暴风雨、地震、雷击等），已超越人类能力之界限，为人类之知识经验所无法避免，亦无法防止损害之发生之义。国家主张不可抗力而要求免责时，须以该公产具备通常所应有的安全性为必要。当不可抗力与管理瑕疵发生竞合时，应根据原因竞合的规则来承担赔偿责任。（2）事故发生是因为受害人故意。指受害人故意造成损害的发生和扩大，损害的后果也只能由受害者自己承担。（3）第三人的原因，指除受害人以外的第三人直接造成损害，如交通事故，公产的设置或管理者尽到应有的注意义务，此时国家可主张免责。3行政公产致害赔偿责任的构成要件
3.1须是公产致害
即直接供公众使用的公产。常见的有道路、桥梁等等。这里有两个要件：一是利用物有公有特性，“公有”不以属于国家公共团体或者其他公法人所有为限，而是着眼于供公共目的使用；二是直接供公众使用，如公民在公路、桥梁上行走。如果公民乘汽车,此时公民首先与客运公司形成运输合同关系，对公路的利用属于间接利用，是否适用国家赔偿要具体分析。如果因为汽车或客运公司自身的原因损害公民利益时，由客运公司承担违约责任或民事侵权责任。如果因为道路维修、养护问题使公有公共设施未达到安全运营标准,发生车祸，公民因此遭受损失时，则为设置、管理者未尽安全义务，应由道路管理部门作为赔偿义务机关履行国家赔偿的义务。
3.2安全义务欠缺
即公产的设置或管理有欠缺。所谓设置，是指公有公共设施于指定公用前的设立装置行为，如设计、建造、施工、装设等行为；所谓管理，是指公产在指定公用后，为维持公有设施发挥预定功能，及维持可供运作的状态的一切行为，如保存、利用、改良等行为。以客观标准判断，不管公产设置或管理者有无违反义务，也不追究该设置或管理者在主观上有无故意或过失。只要公有公共设施不具备通常应有的状况与设备，就称为欠缺客观上的安全性，至于欠缺安全性的理由如何不问。
3.3损害结果
对公民的权利，如生命健康权、财产权等造成损害。至于生命健康权、财产权的涵义应依照民法上有关规定的解释。至于可要求国家赔偿的受损权利是否只限于生命健康权和财产权，笔者认为应当从更广阔的视角来理解，即只要是宪法保护的权利受到公产损害，都可提起国家赔偿之诉。
3.4损害与公产设置或管理的欠缺有因果关系
因果关系指相当的因果关系，即无此行为，不会发生损害；有此行为，通常足以导致损害发生。包括直接的因果关系，如道路的路面有坑洞,市政管理部门没有及时加以修补也没有设置警示标志，这就属于公物管理上的缺失，路人因此而受伤就存在直接的因果关系。还有共同侵权中的间接因果关系，公产设置或者管理的欠缺不是损害发生的唯一原因，如与被害人自己的行为或者自然事实相结合而发生损害，也可以具有相当的因果关系。此时国家仍然要承担赔偿责任，但由于当事人也有过失，可适当减少国家赔偿的数额。
4结束语
社会化进程要求国家在行政中更加活跃，国家不仅要提供个人所需的社会安全，还要为人民提供作为经济、社会和文化等条件的各种给付和设施。将公产利用关系的公法性质界定清楚，从而把它纳入国家赔偿的范畴，是科学合理的设置、管理公物的必要环节。因此，应尽快完善国家赔偿法，将公产致害纳入国家赔偿范围，并在赔偿额的计算标准、归责原则、强制执行措施和程序等方面作相应修改，尽快使公民的合法权益得到切实保障，以填补目前我国国家赔偿法领域的这一空白。
参考文献
［1］王名扬．法国行政法［J］．北京：中国政法大学出版社，1988．
曾经有这样一起案件。1993年初，黄铭经与原丰都县汇南乡前锋-队（现三合镇马石岩村-组）协商，决定征地600平方米，作为修建名诚食品加工厂厂址，并与前锋一队签订了征用土地补偿协议书。同年3月27日，经名诚食品厂申请，原丰都县国土局（现国土资源和房屋管理局）为其办理了《国有土地使用权证》，载明土地使用者为名诚食品厂，用地面积600平方米，四至界限明确。由于该厂占地属移民搬迁区域，系1992年4月4日以后的建设，未经省级人民政府批准。据国务院办公厅1992年4月4日（1992）17号《关于严格控制三峡工程坝区和库区淹没线以下区域人口增长和基本建设的通知》规定，该厂房应予搬迁且不属移民补偿范围。移民部门将含该厂土地在内的移民补偿金发放给了马石岩村一组。名诚食品厂请求移民赔偿无果，遂诉至法院。
法院认为，丰都县国土局颁发土地使用权证的行为是具体行政行为，且不具有违法性。名诚食品厂损失的主要原因是丰都县国土局在办证时应当告知办厂地系三峡工程淹没区域，新建厂房在今后搬迁时不予补偿的规定而没有告诉。本案损失应归咎于丰都县国土局实施行政行为时欠缺必要的注意而造成，属行政行为过错侵权，应当适用民法通则第121条规定，遂判决丰都县国土局赔偿名诚食品厂损失120000元。
持第一种观点的人认为，毫无疑问，丰都县国土局颁发土地使用权证的行为是具体行政行为，是依当事人的申请而作出的职权行为，是合法的，不具有违法性，对此已经为法院的判决所确认。但是国土局的工作人员在办理土地使用权证时未告知该办厂地系三峡工程淹没区域，新建厂房在今后搬迁时将不予补偿的规定，也没有在土地使用权证的使用期限上注明是临时用地还是长期用地。显然工作人员在履行职务的工程中有过错，而且这一过错导致了名诚食品厂现在不能获得移民补偿的损害后果。由于《行政诉讼法》规定：当事人（行政管理相对人）认为具体行政行为侵犯其合法权益，对具体行政行为不服直接向人民法院提讼的期限只有三个月（自具体行政行为作出之日起），现在早已超过了该法定期限。作为一种救济手段，当事人依据《民法通则》第一百二十一条的规定向人民法院提起民事诉讼，人民法院就可以适用民事诉讼程序，支持其诉讼请求。
我国行政审批制度最早出现在计划经济时代，规模和作用范围相对有限。在经济转型过程中，行政审批制度才大量出现，是在行政命令和行政指导逐渐消退的过程中建立起来的。审批制度在制定之初对促进社会经济的发展，抑制市场的不良影响发挥了重要作用。随着行政审批制度的进一步发展，在发挥积极作用的同时也暴露了许多的缺陷与不足，行政审批制度的问题主要集中在于:行政审批概念不统一，由于行政审批的定义种类繁杂并且多样导致变相设定行政审批的现象较为严重，行政审批作为事前的管理手段，如果设置不合理，会严重压缩社会活力，提高市场主体经营成本并决定着经营的成败，甚至阻碍经济发展;非许可审批项目设定的随意性强，行政审批从大范围上讲可以分为行政许可和非许可审批，目前我国关于非许可审批项目的设定没有严格的统一要求，仅仅是以一些效力等级低于法律的规范性文件加以规定，导致在现实中经常出现非许可审批设定的重叠交叉现象。非许可审批设定主体不明确，哪些事项属于非行政许可审批一般是由国务院办公厅以国务院名义的，然而在实践中经常会出现地方政府颁布一些适用于本地区经济发展的非许可审批事项，这就为权力寻租、权钱交易铺设温床。行政审批制度改革所面临的问题集中表现在以下几点:
第一，行政审批项目过多、过滥并且分布不均衡，大多集中于经济领域的管制，阻碍经济的健康自由发展，束缚市场调节机制的有效发挥。目前，行政审批项目的数目已无从计算，上到行政法规，下至地方政府的行政规章均有权设立行政审批制度。由于在上下级政府及政府部门之间缺乏沟通与协调，许多审批项目没有得到及时的排减，在数目上往往呈现出有增无减的趋势。行政审批与行政许可属于同一领域内的不同层次的两种制度，二者之间虽有区别，但更多的是联系。行为政审批是行政许可的上位概念，二者的出发点和落脚点都在于如何更好地分配社会稀缺资源、调整市场秩序、保障社会公平，二者在共同目的上有着异曲同工之处。行政审批制度对经济制度管得太多、管得太严往往会削弱市场的天然调节作用，束缚经济的自由发展。因此对于市场自身能够起到有效调节作用的政府就应该退居幕后，尽到服务性的辅助作用即可。
第二，审批行为不规范，审批项目设立随意，自由裁量权大，审批项目的设立没有设定标准。截止目前为止，国务院拥有审批事2100项，省一级政府拥有2000项，有些县级政府的内设部门也在自行设立行政审批事项，行政审批设定权门槛很低。行政审批作为众多行政管理活动中的一种，其设定应该具有必要性与合理性，应将其限定在对公民权利与自由最低干涉的限度以内。在一个社会中如果任何行为都要进行事前审批无疑会降低社会发展的内在活力，限制个人聪明才智的发挥，阻碍社会前进的动力。我国行政审批项目的设立太过随意大多没有经过严格的认证，将一些本来属于行政许可的项目被纳入非许可审批项目范围保留下来，从此规避了《行政许可法》的规制。还有一些根本不具备必要性的项目也被强行保留下来。审批项目的设定没有明确、统一的法律标准，政府部门往往仅凭一时之需就盲目设立行政审批，项目之间难免会存在重叠与交叉，导致不同层级、不同部门之间在面对同一请求时却难以统一行径，给实践操作增添麻烦。
第三，行政审批体制不合理，审批权力与责任分离，监督机制缺失或者监督不到位，政府部门为了谋求自身利益，设立了大量的收费性审批项目，形成了收费导向型的审批结构。地方行政审批制度功利性强，政府在制定审批项目的过程中并没有从实际需要出发，而是为了保护既得利益或者谋取额外收入而设定一些并不具有必要性的审批项目。在私权领域讲究有权利就必有救济，否则权利就会形同虚设。在公权领域讲究权责一致，正如有的学者提出:“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的经验。”有权力的人行使权力一直到有界限的地方为止，所以要想防止权力滥用，就必须设置相应的责任机制，一旦他们在行使权力的过程中触犯法律的底限，就要承担相应的法律责任。
行政审批制度的设置更多的是赋予行政机关权力而忽略对行政审批制度的监督制约，导致在行政审批过程中寻租现象严重，滋生腐败。审批机关在实施审批的过程中，不对审批对象进行监督或者监督不到位，只有出了问题在才采取相关的事后补救措施。由于责任制度的缺失，行政机关在实施审批行为时往往只注重过程而忽略对结果的监督，导致实践中不合法的审批事项层出不穷。第四，行政审批程序繁琐，审批标准、期限没有明确的规定，行政效率低下，多头审批、乱审批现象严重，损害了公民利益。行政审批制度由计划经济时代沿袭而来，繁荣于计划经济向市场经济转型时期，作为行政管理的重要手段之一，一直以来被当作衡量行政权含金量的标准，人治色彩相当浓厚。行政审批环节多，时限长，缺乏可靠的保障机制。行政机关随意延长审批时限，造成人浮于事，办事拖拉，行政相对人要通过行政审批，花费时间多，运行成本高，代价大，办事效果往往不尽如人意。
二、行政审批制度所面临问题的原因分析
一直以来大家往往只注重对现有制度的问题的探究，往往容易忽略对问题背后的原因分析。为此，本文试图从行政审批制度在改革过程中遇到的问题着手，对问题背后潜藏着的原因进行深度挖掘，确保行政审批制度在实施过程中能够得以顺利进行。
(一)传统审批制度的影响在计划经济时代，政府为了规制社会经济的发展，制定了不少行政审批制度。随着经济的发展与社会的进步，一些旧的的审批制度没有得到及时的更新与淘汰却变相地保留下来。这些旧的体制虽然已无法做到与时俱进，但由于清理工作量大，所耗费的人力、物力资源大等种种因素的限制导致大量计划经济时代的审批制度冗沉下来并或多或少对现行的社会经济发展产生作用。这类原初的风俗习惯，辅以传统的经济文化土壤和固有的体系路径形成了制度变迁的“路径依赖”特点。用道格拉斯•诺斯的话说:“路径依赖是过去对现在和未来的强大影响。”新的制度往往是在旧的政治经济文化土壤的基础上源发起来，因此，难免会伴随旧制度的烙印。
(二)经济体制转轨的影响当我们从计划经济转向市场经济初期，计划经济对我国来说，是一种资本主义的舶来品，也是政府希望引进的一种资源配置方式。在计划经济时期，政府掌控者社会的政治、经济命脉，对社会全局起着统分统配的作用。随着市场经济制度的引进，全能政府的权力应当有所退却，但对于从传统体制转轨到市场经济过程中难免需要一段时间适应。由于经验的缺失，加之传统体制的制约，在转型过程中难免会依赖先前的行政审批制度来控制新的局面，这就为旧“法”新用创设条件。
(三)利益格局的影响行政审批制度的改革实质上是对行政权力和部门利益的重新配置，政府既是改革的倡导者又是改革的对象。在改革过程中，不仅触及政府在行政管制过程中显性或隐性的利益。行政审批制度的初衷是将调节市场秩序、分配稀缺自然资源、对特殊行业的准入许可的权利交给政府。因此对行政审批制度的占有在某种意义上意味着对政治利益的收获，而改革则意味着权力结构的调整以及对权力运行的严格限制，将社会权力关系法制化，打破原有的权力运行的随意性，产生新的利益格局。
三、行政法制缺失的影响
我国行政法制与世界法制进程相比较晚，直到20世界80年代末才相继颁布了各种行政法律制度，相互之间也并未形成严密的行政法律体系。这些法律制度的出台更多只是为了解一时的燃眉之急，并未经过法律体系内部的仔细斟酌。由于立法技术欠缺，这些法律在实施后往往不能得到有效的实施。行政审批制度在实施过程遇到的多种障碍和问题，很大程度上源于此。
四、行政审批制度问题的解决路径
(一)依照法定的标准清理和减少行政审批事项，调整行政审批体制由于经济事务的审批是我们行政审批制度改革的重点，我们可以就这一领域行政审批制度改革的标准加以探讨。在经济领域中，哪些事项需要审批，哪些事项不需要审批，涉及到政府与市场的关系、政府与社会的关系，政府管理方式的转变等问题。在经济事务中的改革应该遵守以下原则:第一，市场在资源配置中发挥着基础性的作用，只要可以通过竞争、价值规律等市场机制来调节的，就应该由市场来调节，而不应设定行政审批;第二，通过行业组织或者中介机构和其他自治组织的管理，政府就应该果断放手，而不需设定行政审批;第三，行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的也可以不设行政审批。这也是政府干预从缓原则的体现，政府的管理方式不应仅仅局限于应用强权的行政手段，必要的时候也应当给市场主体适当的自由空间，没有必要事事都要管理在前，只要能够通过事后的监督管理方式实现服务行政的理念，也就没有必要非设行政审批制度不可。
(二)严格行政审批的设定权限，规范行政审批行为一直以来我国的行政审批制度泛滥成灾的原因之一源于审批权设定的门槛太低。由于我国还没有制定出一部关于行政审批事项的法律，因此关于行政审批设定权的制度可以借鉴国外的经验。所谓“他山之石，可以攻玉”只要能够借鉴得当，内化为本土的东西，就能够为我国的行政审批制度添光增彩。西方国家对于行政审批权的设定虽各不同，但都才行效力等级比较高的法律文件来加以规定，如美国，所有的行政审批均由联邦或州议会、或者地方议会制定的法律设定;英国则采行由地方政府选择设定的方式设定行政审批制度;日本则由法律来设定行政审批制度。根据我国现有的行政层级多，法律文件繁杂的这一实际情况出发，对于我国行政审批设定权应当限定在地方性法规以上的规范性法律文件。这样既可以取缔大量行政规章及其以下层级文件设定的行政审批项目，又可以纠正行政审批制度过多、过滥的毛病。
(三)加强对行政审批的监督管理作用，完善行政权责关系在行政监督方面，我国目前实行的是审批和监督相分离的监督方式、社会举报等监督制度，这些监督制所发挥的作用往往是有限的，我们应该从多维度建立和完善行政监督制度。在加强内部管理的监督和管理时，一方面，明确岗位职责，行政审批权力和责任，过错实施问责制，防止行政审批权力的滥用。上级机关应当加强对下级机关实施行政审批行为的监督检查，对违法现象及时予以纠正。检查部门的监督检查工作更是不能松懈，应当将审批项目的监查工作纳入机关检查内容的范围，并会同有关部门加强对行政审批工作的监督检查。对违法审批者，坚决予以查处。另一方面，加强对行政机关的外部监督和检查，充分发挥人大，政协，媒体和群众的监督和检查，有效地实行政务公开，提高行政审批的透明度。
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