时间：2023-01-03 14:29:30
导语：在刑事诉讼法论文的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
「关键词诉/诉讼目的/诉讼标的
诉与诉权是民事诉讼法学中理论性很强的，被有些学者称之为民诉理论上的“歌德巴赫猜想”。之所以如此，除了其理论本身比较抽象、有一定难度之外，古往今来的研究者众说纷纭，人为地使之复杂化，也不能不说是一种原因。无论是理论本身的因素，还是人为的因素，总之其中确有许多至今仍悬而未决的问题，需要人们去进一步探索，逐一解决。
一关于诉的含义之辨析
我国民事诉讼理论界对民事诉讼中的诉有各种各样的表述，诸如“请求说”、“制度说”、“手段说”、“声明说”等等。尽管在表述上有许多差异，但大都把诉理解为一种请求。如诉“是当事人为维护自己实体权益而向人民法院提出的诉讼请求”；诉是“民事权利主体认为自己的民事权益受到侵害或与他人发生争议时，向人民法院提出给予法律保护的请求”；诉“是当事人向法院提出的保护其民事权益的请求”；诉“是一方当事人将其与对方当事人之间的民事纠纷以及如何处理的诉讼主张，提交法院依法予以审判和处理的请求”。笔者认为“请求说”比较接近诉的本质。首先，诉不同于。当事人进行诉讼目的是为了通过法院运用审判程序解决争议，保护自己的民事权益。然而法院不可能地了解当事人的愿望，也不可能主动地开始审判程序。审判程序的启动，需要有当事人的意思表示。当事人只有行使诉权，运用手段才能与法院发生诉讼关系。在这个过程中，诉并不是一种行为，而是一种意思表示，一种请求。才是一种诉讼行为。这表明，诉是当事人的目的和愿望的概括，它只能通过行为才能得到展示。从这个意义上说，行为是诉的形式，又是诉的动态表现。请求是诉的实质，是诉的静态表现。请求不能离开行为而独立存在，而行为离开请求也就会因为缺乏实质内容而失去实际意义。由此可见，民事诉讼中的诉是一个综合性概念，是形式与内容的统一体。正因为如此，司法实践中有时对“诉”与“”未加区分，如“诉诸法院”，既意味着，也意味着向法院提出请求。其次，从诉与诉讼法律关系之间的关系来看，人民法院和当事人以及其他诉讼参与人都是诉讼法律关系的主体。诉讼法律关系的客体一般指主体之间诉讼权利和诉讼义务指向的对象。这种对象包括民事案件事实、当事人实体权利的请求或主张等诉讼事项。诉与民事案件事实及实体权利有密切联系，是当事人对法院的一种意思表示，包含着当事人的诉讼目标和内容，而不是主体本身。因为有了诉，诉讼主体之间的诉讼权利和诉讼义务才有了指向。也可以说，诉是民事诉讼法律关系客体的核心内容。同时，分立性和统一性是民事诉讼法律关系的特点之一，双方当事人是各自同人民法院发生诉讼关系，同时围绕着同一案件、同一诉讼程序进行诉讼活动。这一特点表明，当事人双方之间并不能直接提出诉或者接受诉，当事人只能向法院要求保护，提出诉。因为诉所反映的是当事人与法院的联系。再次，诉与诉讼既有联系也有区别。民事诉讼是人民法院与当事人及其他诉讼参与人为解决民事案件而依法进行的全部诉讼活动的总称。包括着诉讼活动过程和诉讼关系。诉的内容包含在这种活动的目的对象之中，但并不等同于诉讼活动及其过程本身。因而在诉讼理论上，“诉”与“诉讼”有严格的区别，不能用“诉”代替“诉讼”，也不能以“诉讼”取代“诉”。最后，从诉与诉的法律制度的关系来看，也有区别。诉的法律制度是有关诉的法律规范的总和，既包括诉讼法律制度，又包括实体法律制度。实体法关于保护民事权益和承担民事责任的方式的规定，诉讼法关于进行诉讼、实施诉讼行为的规则等规定，为诉的产生提供了法律依据，也为诉的实现提供了条件。从这一方面看，诉由诉的法律制度所决定。另一方面，有关法律制度的设立又要反映诉的需要，即：生活中有什么类型的案件，就需要设立相应的诉的制度，使之得以解决。由此可见，诉的本身并非法律制度。
以上表明，诉不同于法律制度，也不完全等同于诉讼行为或手段。诉的本质是能够产生诉讼效果的一种请求，属于民事诉讼活动对象的范畴。基于这种认识，可以发现诉具有如下特征：
1.诉是当事人向人民法院提出的一种司法保护请求。这种请求是当事人基于民事法律关系非正常状态而依法向法院提出司法保护的意思表示。其作用是向法院展示自己的愿望和要求。这种请求一般以当事人特定的诉讼行为为依托，是具有诉讼效果的请求。如、反诉、上诉、申请再审等，这些行为只要符合法定条件就会引起一定的诉讼程序发生。诉与当事人在诉讼中的其他一般性请求不同，其他请求不具有诉讼效果意义，只是为诉服务。如申请财产保全和先予执行的请求，并不直接引讼程序发生或变更，只是要求法院为特定的行为采取某种诉讼保护措施。诉与陈述行为也不同，一般性陈述也是为诉服务，是观念性表示，而不是效果性表示。
2.诉在民事诉讼开始阶段表现为一方当事人向人民法院提出的审判保护请求和诉讼主张，是法院行使审判权的前提和起点，诉讼程序开始后即成为整个诉讼活动的对象。这是因为诉讼活动始终围绕着当事人这种请求是否有理，其主张是否能够成立而展开。从这个意义上说，诉是民事案件的焦点，是诉讼活动的中心内容，它贯穿于诉讼的全过程。
3.诉的内容包括当事人的权利主张和事实主张。即需要法院通过审判予以评断的法律事实和加以保护的民事权益。这一特征表明诉包含着程序内容和实体内容。但这并不是说诉可以分割为程序意义上的“诉”和实体意义上的“诉”。一方面，诉是一个整体概念，不存在分为两种诉的基础和条件。作为一种诉讼请求，必然反映当事人保护实体权益的目标和内容。如果没有实体利益或法定的权益这种内在动因，谁也不会去请求法院运用审判程序而“过把瘾”。法院也不会接受没有实质内容的请求。另一方面，理论上也没有这样划分的必要。把请求所包含的程序内容和实体内容归纳到诉的内容特征之中，更便于理解和操作，也符合诉的本意和。
二关于诉的要素之辨析
任何一个有法律意义的诉，都包含着两个必备的因素，即诉的标的和诉的理由。诉的标的是指双方当事人争议的民事权利义务关系和一方当事人的具体请求。一方当事人的具体请求实质是针对另一方当事人的，也可以说是该方当事人向法院提出的解决纠纷的意向或方案，如主张离婚、主张合同无效等，具有实体性质。诉的标的反映着当事人提讼的实际动因，直接体现当事人诉讼目的和案件性质。也是双方当事人争议的焦点，是使诉明确化、特定化的重要标志。诉的标的不同，反映了当事人争议的内容及请求法院裁判的对象也不同，但我国传统理论一般把诉的标的只理解或表述为“双方争议的需要法院裁判的民事法律关系”。这种理论的缺陷一是不够准确，争议的民事法律关系不一定能使诉特定化；二是不完整，诉的标的如果不含一方当事人的具体请求就不能构成完整的诉讼标的也无法确认诉的标的。例如，在确认之诉中，诉的标的是双方当事人对某一法律关系是否存在或是否有效的争议，其中必须包括一方当事人的具体主张，即：要求肯定或否认这种法律关系。否则，在消极的确认之诉中就无法确定诉的标的。在各种诉中，除了给付之诉一方当事人的具体请求与法律关系有相对的分离性，因而诉的标的较易确定外，确认之诉、变更之诉的诉的标的如不包括具体请求，就难以确认，也易引起误解。因为具体请求直接反映争议焦点，是当事人进行诉讼的目的所在，而且也是审判的具体对象，所以是诉讼标的不可缺少的组成部分。可见，民事权利义务的具体争议和当事人的具体主张才是诉的标的、诉讼的核心。
诉的理由是指当事人提讼的依据，也是当事人对诉的解释和证明。包括事实根据和依据以及当事人的主观认识。事实根据是指有法律意义的事实，即争议的民事法律关系发生、变更和消灭的事实以及发生争议的事实。这些事实是确定当事人提出诉讼的客观基础，是当事人要求通过审判保护其合法权益的实体根据和原因，所以也称“原因事实”。是诉讼理由的核心，也是使请求成立的根据。诉的理由中还包括法律依据，即诉讼请求在法律上受到保护的规定。关于法律依据，还应包括当事人的法律观点和看法。当然，事实依据才是理由的必备。
有些著述认为诉的要素除上述两个方面外，还应包括当事人。认为诉不可能离开当事人而独立存在，所以当事人是诉的第一要素。笔者认为当事人是诉讼要件，不是诉的要素。首先，诉的要素是从上诉的内容，便于分辨各种不同的诉，采用不同的程序和方式审理。是就诉本身进行分析。至于诉由谁提出，或者是谁与谁的争议不是诉的要素研究的对象。何况当事人是谁，在上述两个要素中也能明确。其次，当事人是诉讼主体，诉是一方当事人向法院提出的审判请求，是意思表示本身的内容，诉与诉讼主体是两个不同的概念。以上在对诉的概念分析中已有明确阐述，诉实际上属于诉讼客体范畴。在没有人格和缺乏权利意识的奴隶及封建专制社会中当事人在诉讼中没有平等的法律地位，往往被作为诉讼客体对待，是审判的对象。而近代和社会的诉讼中当事人是诉讼主体，不再是受审对象。再次，当事人是的必要条件之一，而诉的要素和条件是有区别的，不能混淆。条件作为诉讼的程序规则，对法院正确地行使审判权、当事人正当地行使诉权起制约作用。条件是法律对当事人行使诉权、实施的诉讼行为的规范要求。条件中包容了诉的要素，但诉的要素不等于条件。如果等同起来，那么条件中包括的人民法院、主管、管辖等等都是诉的要素。此外，诉的要素是使诉特定化、具体化的标志。并且可以根据诉的要素区别同一事件是否重复。当事人不能起这种标志作用。如：对于已审结的案件，同一原告对同一被告不能就同一诉讼标的或诉讼理由再行，而同一当事人对不同的诉讼标的和诉讼理由则可以再次进行诉讼。这也从一个侧面说明诉的要素不包括当事人。
总之，研究诉的要素是从理论上对当事人提出的各种诉进行剖析，以帮助当事人认识各种诉的特点，使之正确地行使诉讼权利，提出正当、合理的要求。同时帮助法院正确行使审判权，公正、合理地、地办理各类民事案件，并能恰当地解决诉讼中与诉有关的其他各种。
三关于诉讼标的理论之辨析
大陆法系国家诉讼标的理论在长期争论中，大致形成了三大流派：传统诉讼标的理论、新诉讼标的理论、新实体法理论。传统的诉讼标的理论的基本特征是以实体法上的请求权为根据确定诉讼标的。这种理论的优点在于：1.有利于法院裁判。既然诉讼标的是当事人的实体法律关系或实体权利主张，那么，法院只就当事人特定的主张进行裁判即可。当事人未主张的权利或法律关系就不是诉的标的，不需裁判，使法院裁判的范围明确。2.便于当事人攻击和防御（注：王甲乙、杨建华、郑建才（台）《民事诉讼法新论》第3页。）。由于诉讼标的限于一定的实体法权利或法律关系，当事人只须就这一标的攻击和防御，其他方面即使不加防御，也不会产生不利后果。但是诉讼运行中，传统理论也有明显的缺陷，主要表现是：增加当事人的讼累，增加法院的案件，同一事件可能有数个判决并存，减损民事诉讼的功能（注：王甲乙、杨建华、郑建才（台）《民事诉讼法新论》第4页。），不利于及时保护民事权益和恢复正常法律秩序。
新诉讼标的理论的特点是把诉讼标的从实体法中分离出来，构成完全的诉讼法上的概念。按这一学说的观点，只需主张他所希望的法律效果。如果同一效果有数种不同的原因事实，即使这些原因事实在实体法上构成多个法律关系，亦应为单一的诉讼标的。对诉讼标的如何识别，新理论有两种不同的见解。一种是以原告陈述的事实理由和诉的声明为识别标准，即声明与事实理由相结合，此为“二分肢”说。第二种是以诉的声明或原告的目的为标准识别诉的标的，即以同一给付为目的的请求，即使存在不同的事实理由，也只有一个诉讼标的，此为“一分肢”说（注：陈荣宗（台）《民事程序法与诉讼标的理论》第342页。）。二分肢说解决了同一事件发生请求权竞合的问题，但不能解决数个请求权发生在不同事实基础上而又为同一给付的问题，这种理论导致自相矛盾的结果。按一分肢说理论就可解决这种矛盾。然而，由于一分肢说理论追求的是纯诉讼上的概念，识别诉的标的时不考虑事实理由因素，因此，很难判断诉的标的是否是同一的，同时可能导致法院判决效力无限扩张。
新实体法说与旧实体法说相对应，认为诉讼标的的问题，根源出在实体法上的请求权竞合上，所以应把请求权的竞合发生在单一的事实关系的基础上，只是请求权基础竞合，因不同事实关系发生的竞合才是真正的请求权竞合。这一理论把诉讼标的概念与实体法的请求权联系起来，有可取之处。但因为请求权竞合与请求权基础的竞合没有统一的区别标准，仍然面临许多难题不能解决，所以接受这一理论的也不多。
综上所述，国外关于诉讼标的理论争论的焦点集中在诉讼标的识别的标准问题上，不同的学说各有所长，又各有缺陷。这些争论至今仍然存在，诉的标的理论尚未统一。这种状况导致司法实践不重视识别诉讼标的，从而在处理问题时出现一些不规范或者矛盾现象。例如在处理诉的合并问题、重复问题及确定案由和确定案件是否受理等问题上均有诸多难以解决的矛盾。因此有必要借鉴和吸收国外多年来关于诉讼标的理论的研究成果，结合我国的实际情况对诉讼标的进行探讨，以丰富诉的理论内容和解决司法实践中的有关问题。
如前所述，诉的标的是指双方当事人争议的民事权利义务关系及一方当事人的具体请求。诉是当事人请求人民法院通过审判解决争议保护其民事权益的意思表示。其实质就是当事人向人民法院提出的司法保护请求。诉的标的就是这种请求的核心内容。诉讼标的体现当事人的诉讼目的，主要是当事人向法院反映自己对对方当事人的要求。这种要求包含在审判保护请求之中。因此，认为诉的标的仅仅是双方争议的需要法院裁判的民事权利义务关系还不能完全表明诉的目的，也不易区分不同的诉。假如不能区分不同的诉，那么与诉相关的许多问题就无法解决。如：在离婚之诉中，如果当事人在诉中只要求法院“解决”他和对方的婚姻关系，不表明自己的具体要求和目的，法院就无法受理和解决。当事人只有明确表示要与对方解除婚姻关系，才可能是完整的、具有法律意义的诉。把诉的标的仅仅理解为“权利主张”也不能反映其真正含义。因为各种诉有不同的状况。例如，在确认之诉中，当事人并不主张权利，而且如果是消极的确认之诉，很可能没有权利可主张。在一般情况下，当事人的权利主张实际上已包含在“诉讼主张”或“请求”之中。由此可见，作为诉，泛指当事人向法院提出的司法保护的请求；作为诉讼标的中的请求，是指一方当事人向法院表示的解决纠纷的主张，实质是对另一方当事人的权利主张或要求。原告对被告的要求包含在原告对法院的请求之中，只能通过法院向对方当事人提出并经法院审理裁判。这表明，诉的标的虽然是诉讼法上的概念，但它又与实体法律关系有密切的联系。双方争议的民事权利义务关系是诉讼标的的前提和基础，一方当事人在这个基础上的具体请求是诉讼标的的核心，二者不可分离。
二分肢说关于诉的声明与事实理由结合构成诉讼标的的理论，实际上包含了诉的两个要素。这与我国诉的要素理论相近，但对诉与诉的标的理解有所不同。我国诉的理论一般认为诉的标的和诉的理由是构成任何一个有法律意义的诉的必要因素。正是这两个要素使诉特定化、具体化。因而诉的要素才是区别不同诉的标志。当然，就一般而言，起关键作用的因素是诉的标的。但是不能独立地研究诉的标的，而应把它放在整个诉的理论之中去研究。
为解决诉讼效益难题，美国于本世纪后半叶兴起了经济分析法学派，其用市场功利原则剖析司法资源的投入与效益对比关系，令人耳目一新。然而经济分析法学视诉讼过程为整个市场竞争与利益分配的一部分，忽视诉讼体系内在的自然正义价值，要真正在这个市场化程度千差万别的世界上取得普遍实践意义几乎是不可能的，但其探索的角度与方法却开拓了我们的视野：在肯定诉讼基本正义价值的前提下，能否通过调整程序体系的结构和运行方式，使之在适应纷繁芜杂的案件时更加灵活化，从而推动司法资源的投人与诉讼效益的比例关系朝正方向发展呢？答案应该是肯定的。
首先，依据现实需要推动程序多元主义。程序是诉讼的时空载体，公正与效益实现程度皆有赖于程序。程序是技术性较强的事物，直接体现着司法权力在纵横两方面的组合方式和流动过程，因而一种程序一经立法确认，都不能随意更改或废弃不用。但也正如人们所说，任何法律一？经制定便宜告了其过时的可能性，因为虽然法律为了促成人们行为的规则化不得不保持相对的稳定，但社会生活却从处于无休止的流动变化中。不必说法律的总括体系不能包罗万象而无遗漏，即便是既有的制度规范也未必能本质与结构两方面同时满足社会的现实需要。就程序的设置而言，公正目标的存在要求必须有一种典型反映诉讼关系运行特征和诉讼价值观，对一般冲突具有普遍适用性的相对稳定的程序作为整个诉讼运行的核心，以使人们对正义的期待有一个权威的圆满的实现过程。但我们义知道，并非每一社会冲突都具有根本性或明显严重的危害特征，也并非每以个社会冲突都需要用烦琐冗长、严格具体的程序加以解决，以达到所谓的满足社会公众对安全“无限需求”的目的，比如主观恶性不大的人身侵害案和数额较小动机单一的财产；案件。在这种情况下，在核心程序外设置一些简洁快捷、便于操作的诉讼程序，以满足处理不同性质案件的需要，无疑具有很大的实践价值，如果把核心程序称为绝对必要程序的话，那么这些非核心程序则可以称为随机性必要程序，前者的价值目标主要定位于诉讼公正，而后者的价值目标则基本取向于诉讼效益。程序多元主义是程序结构体系调整和灵活化的结果，它在逻辑上体现了市场社会多样化和个性化的本质特征：如果不同的交易主体和交易标的在进入市场后能迅速而无障碍地与相应的交易规则相结合，那么交易的成本将大大降低，而市场利益总量则会大大增加。相反，如果用一种规则统摄所有的交易行为，那么多样化的交易者将感到无所适从，这时人们只有两种选择：要么私创规则，要么放弃交易，而前者会增加交易的成本，后者会牺牲社会的发展与进步。近年来美国持续升温的辩诉交易，大陆国家普遍采用的简易程序和刑罚处罚令制度等，都属于因时而化在核心程序外另辟奚径，也都是程序多元主义的典型代表。可以预料，在新世纪，随着社会经济的发展和社会关系构成的日益复杂化，程序多元主义的趋势还将继续下去，其形式也将日趋多样和灵活。
其次，倡导诉讼经济理念人性化的参与性原则。在刑事诉讼领域，无论是大陆国家对犯罪者的“强力打击”，还是英美国家侦诉权力与被告人的“平等对抗”，被追诉的人总是被置于与国家截然对立的地位。这一逻辑不但落实在法律规范中，而且也定格在社会公众的心理层次上。人们无不认为，被告人一般来说都是犯罪行为的实施者，他们心理扭曲行为异常，自知会为其行为付出惨重的人生代价（如监禁或处决），故而总是力图消除罪证以逃避惩罚。为了保证司法机关在犯罪人殊死对抗的情况下也能成功地追究犯罪，各国诉讼制度无不是以最坏的可能性为底线从司法权力运行的单方面去设计诉讼程序的。而该种程序本身必然包含对被追诉人对抗行为的克服措施，如强行扣押、强制搜捕等，这些措施加上法庭审理、文书制作等一系列必备性程序，必然构成—个相当庞杂的体系。刑事诉讼尚未开始，其预期成本投入已经相当可观，效益的提高余地自然便显得有限了。但是如果我们能换个角度分析问题，或许会有更广阔的视野和全新的思路。
关键词：新刑事诉讼法；人权；尊重；保障
人权保障在刑事诉讼方面得到保护最好的体现即“尊重与保护人权”写入了在2012年3月14日通过的新修改的刑事诉讼法，这就意味着公民的生命权、平等权、政治、经济和文化权利等基本个人人权在刑事诉讼方面得到法律的尊重和保护。国家修订《刑事诉讼法》，有利于进一步落实国家“尊重和保障人权”的宪法精神，扩大人权得到尊重与保护的公民范围。然而，正实现对犯罪嫌疑人甚至是未剥夺公民权的公民的人权的尊重与保障，还需要社会各方共同实现观念的转变并在实践中做出努力。本论文将对人权的基本内容、新刑事诉讼法中增设的人权保障制度及其意义进行介绍，并对落实并执行新刑事诉讼法中人权保障制度的途径进行具体分析。
一、人权的基本概念
人权的概念由来已久，经过多年的发展，又因不同时期、不同国家的不同国情而产生地域、民族差异，因此，本论文将仅对最为基本的人权内容进行概括、介绍。在我国于2013年1月1日起正式施行新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》中加入了“尊重与保护人权”的概念，并将这一概念在具体的法律条文制定中得到充分的体现与落实。在新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》中，例如“任何人不得被迫证明自己有罪”、“公诉人要对证据来源及取证方法的合法性负举证责任，不能证明证据合法的，将采取有利于被告的选择”等具体规定都体现了对犯罪嫌疑人（被告人）的人权进行尊重与保护。新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》的施行，对推动打击犯罪与公民保护人权并重的作风具有积极作用。人权中最基本、最重要的权利是生命权，政治、经济和文化权利与平等权都包括在人权的基本内容中。生命权是公民享有其它一切权利的基本权利，当生命权无法得到尊重与保护时，根本无法享有其它人权。在我们对生命权进行理解时需要注意，在我国生存权即既包括人的生命安全权又包括基本生活保唪权的权利是首要人权，并且个人的生存权是不能凌驾于国家之上的。平等权是指”公民^治、经济、文化、社会各个方面享有平等权利，并履行平等义务”的并且在人权体系中占有重要地位的权利。当我们在对平等权进行理解时需注意，平等权不仅指公民享有权利的平等，也指公民履行义务的平等，此外，平等权在我国还包括在”法律方面、民族方面、男女地位方面”等诸多方面的平等。以《世界人权宣言》等公认权威的文件对政治经济权利进行解释与概括就是公民有”直接或经肖由选择之代表参与政事”“、人人享有公平及良好的工作条件”和“人人有思想、信念及宗教之自由，非依法律不受限制”等诸多权利。当我们对人权的基本内容整体概念进行理解时需要重点注意一方面即人权是发展着的人权，在人权会因地点而异的同时也会因时间不同而发生变化，这一变换在整体上是因时间前进而证明|的变化，是对人权的补充，正如对刑事诉讼法的新编，扩大了保护享有人权法律保护的公民范围。
二、新刑事诉讼法中增设的人权保障制度及其意义
新刑事诉讼法中增设的人权保障制度主要体现在证据制度、辩护制度、强制措施、侦查程序、审判程序、执行程序等诸多制度与环节中。在证据制度的修改中“已有罪”原则与“非法证据排除”原则得到确立与认可。在辩护制度的修改中，犯罪嫌疑人获得委托辩护律师为自己做辩护的权利，将可以进行更为专业的申辩。在强制措施的修改中，逮捕条件变得更加细致，减少了“灰色地带”。在侦查程序法规修改中，犯罪嫌疑人隐私权、生命权将因不合理的审讯、侦査手段的废除得到进一步的保护。在审判程序的修改中，新法限制了法院发回重申的次数，有利于推动诉讼化形态的发展。在执行程序的修改中，增添了社区矫正，体现了对犯罪或犯罪嫌疑人的尊严的保护与尊重。新刑事诉讼法中增设的人权保降制度主要意义概括来说，就是在具体的法律条文中贯彻落实了“国家尊重和保障人权”的宪法精神；惩罚犯罪与保障人权并重的理论真正可以在实践中得到践行与检验；司法机关尊重和保障人权进入实践、执行的发展阶段；我国人权得到尊重与保护的公民范围得到扩大。
三、落实并执行新刑事诉讼法中人权保障制度的途径
1.在侦査阶段赋予律师在场权
賦予律师在场权是出于在对犯罪嫌疑人进行侦査、审査等阶段的对畤双方即公安机关、人民检察院和犯罪嫌疑人在地位、权利多方面上具有不平等性考虑的。在这种双方地位悬殊过大的情况下，为了保证最终审判结果的公正性，是需要第三方即律师的介入的。律师在法律运用方面更为专业，可以为辩护人提供更为专业、有效的在法律允许内的保护。与此同时，诉讼方需对获得在场权的律师的职业操守与道德品行进行事先考察。
2.加强公检法部门联系，在配合与约中尊重和保哮人权公检
[论文关键词]刑事诉讼；强制措施；发展
2013年1月1日新修订的《刑事诉讼法》正式施行，新刑事诉讼法对强制措施进行了重要调整和完善，对拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕等各项强制措施都做了相应的修订。至今已实施近两年，取得了良好的效果，笔者立足于新修订的刑事诉讼法对强制措施的完善，提出其中存在的不足。
一、强制措施概述
所谓强制措施是指在刑事诉讼中公安司法机关为了保障诉讼程序的顺利开展，在必要的情况下依法对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制的诉讼处分方法。在刑事诉讼中，对公民人身自由的限制通常可以概括为“抓”、“押”、“审”三个阶段。其中，“抓”指的是抓捕、截停、带到等措施；“押”特指审前羁押或未决羁押；“审”是指审判以及定罪后对被告人判处的自由刑。刑事诉讼法规定的强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种，都是以限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由为最基本的特点。
二、新修订的刑事诉讼法对于强制措施的完善
（一）明确区分了取保候审与监视居住两种强制措施
修改前的刑事诉讼法对取保候审与监视居住适用同样的条件，原《刑事诉讼法》第51条之规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住……”首先将取保候审与监视居住适用条件同质化；其次，将是适用取保候审或者还是监视居住强制措施的自由裁量权交给了公安司法机关，由其进行判断。新修订的《刑事诉讼法》分别在第65条：“人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审”和第72条：“人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住”对取保候审和监视居住的适用条件进行了规定。区分了两种强制措施的不同适用情形，有利于实践中操作。根据条文，取保候审的适用范围更广，监视居住适用于危险性更强的犯罪嫌疑人、被告——只能适用于符合逮捕情形但是具有特定情形的犯罪嫌疑人、被告。第72条也明确了：“对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。”
（二）对于监视居住具体地点进行了规范
由于原刑事诉讼法对此并无相关说明，在实践中出现了公安司法机关指定专门的监视居住地点，这让监视居住实质上成为了羁押，严重违反了法律精神。在新修订的《刑事诉讼法》第73条：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行，无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。”这一规定有效防止了监视居住异化为羁押。在《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第126条第2款：“对被告人指定居所监视居住后，人民法院应当在24小时内，将监视居住的原因和处所通知其家属；确实无法通知的，应当记录在案。”保障了犯罪嫌疑人、被告人家属的知情权，有效的避免了秘密羁押的出现，维护了犯罪嫌疑人、被告的合法权益。
（三）被强制执行人的权利得到进一步的保护
新修订的《刑事诉讼法》正式将“尊重和保障人权”写入条文，作为刑事诉讼法的原则确定下来，在强制措施一章也充分体现了该原则。1.允许辩护律师在犯罪嫌疑人第一次被讯问或者采取强制措施之日起就有权介入。侦查机关在此时有义务告知犯罪嫌疑人有权聘请辩护人。检察机关在收到案件材料之日起三日内有义务告知犯罪嫌疑人有权聘请辩护人。这些规定都是为了保护被执行人的诉讼权利；2.对于拘传之新规定，增加了“保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间”的条文规定，明确了犯罪嫌疑人的合法权利；3.新修订的《刑事诉讼法》第117条规定：“一次拘传持续的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，拘传持续的时间不得超过24小时。”进一步完善了对犯罪嫌疑人的人权保护。
（四）逮捕的适用条件进一步细化
要逮捕犯罪嫌疑人、被告人，“一般需具备三个条件：一是证据条件，必须有证据证明有犯罪事实，犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的，证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实。二是刑期条件，可能判处徒刑以上刑罚。三是社会危险性条件，采取取保候审不足防止发生社会危险性的。”新修订的《刑事诉讼法》第79条第1款对“发生社会危险性”的可能情形进行了列举：“1.可能实施新的犯罪的；2.有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；3.可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；4.可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；5.企图自杀或者逃跑的。”在第79条第2款又规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人，应当予以逮捕。”“被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。”《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》法释〔2012〕21号第129条，130条都对应当逮捕的情形进行了具体规定。这些条款都进一步细化了逮捕的适用条件，体现了对逮捕这一最严厉强制措施的慎用精神，减少了司法公安机关的自由裁量权，维护了犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。
（五）规定了检察机关捕后羁押审查的制度
《刑事诉讼法》第93条明确：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”由此设立了捕后羁押审查的制度，成为检察机关对刑事诉讼进行法律监督的手段之一，防止公权力滥用，及时发现针对犯罪嫌疑人、被告人的非法羁押行为并予以改正，以此保障犯罪嫌疑人、被告人的合法诉讼权利，有利于建立和谐有序的司法环境。
（六）犯罪嫌疑人、被告人的救济权得到进一步强化
第一，新《刑事诉讼法》第95条明确：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在3日以内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”扩大了可以申请变更强制措施的主体范围，设置了公安司法机关应该为其作出的不予变更的行为进行说明的义务。第二，增加了检察机关的监督权，要求检察机关对于被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人的羁押必要性进行审查，经审查认为不需要继续羁押的，应当建议作出羁押决定机关予以释放或者变更强制措施。第三，新《刑事诉讼法》第96条明确了“在犯罪嫌疑人、被告人已被羁押的案件中，不能在法律规定的侦查不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的，对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放；只有在需要继续查证、审理的情形下，对犯罪嫌疑人、被告人才可以取保候审或者监视居住。”
三、新修订的刑事诉讼法强制措施漏洞及完善思路
（一）拘传的漏洞及完善思路
《刑事诉讼法》第64条规定，在必要情况下只能对犯罪嫌疑人、被告人进行拘传。这就将在刑事诉讼中具有重要意义的证人排除出了拘传之外，在司法实践中证人到庭率很低的状况下，该规定不利于保证证人出庭作证，因此有必要将证人纳入拘传的适用对象，此举可有效解决证人出庭的问题。为了避免变相羁押的出现，立法者在《刑事诉讼法》117条明确：“传唤、拘传持续的时间最长不得超过12小时或24小时，且不得以连续传唤、拘传的形式变相拘押被拘传人”。但是并没有对于同一犯罪嫌疑人、被告人针对同一案件进行拘传最多次数以及相邻拘传之间的间隔。为了提高公安司法机关的办案效率保证被拘传人的正常生活工作，应该对拘传次数进行限制，并将相邻两次拘传之间的间隔规定为不低于12小时。
（二）监视居住的漏洞及完善思路
1.现行规定存在对同一犯罪嫌疑人、被告人针对同一案件进行重复监视居住的可能性。新《刑事诉讼法》第77条：“有关人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人监视居住最长不得超过6个月。”“最高人民法院、最高人民检察院和公安部据此分别规定三机关各自对犯罪嫌疑人采取监视居住措施的期限分别不超过6个月。因此，就有可能出现极端情况即三机关对同一犯罪嫌疑人重复采取监视居住措施，此时被追诉人就被监视居住达到一年半之久。”这为公权力侵害犯罪嫌疑人的人身权利留下了空间，明显违反了监视居住的立法本意。应该明确对同一犯罪嫌疑人、被告人的同一犯罪事实进行监视居住的时间最长只能是6个月。
2.监视居住的场所仍应进一步明确。新《刑事诉讼法》第75条第一款：“未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所。”需要对住处、居所进行相应的界定，如果空间范围过于宽泛比如所居住县市则与取保候审之间难以区别，如果仅仅定义为居住的房屋，则就有变相羁押的可能性。需要明确住所应该是特定的区域比如村、小区。
（三）羁押的漏洞及完善思路
论文关键词 指定居所 实用性
刑事诉讼法的修改，不仅仅是一种条文的变更，更是对几方诉讼参与人的权利义务重新划分确定的过程，随着条文的更改，在侦查阶段侦查、辩护以及犯罪嫌疑人三方的权利义务重新划分，每一方都要重新认知自己的地位，各方也会根据新的刑事诉讼法产生新的博弈。此次刑事诉讼法修改将监视居住作为强制措施修改的重中之重，基本上是重塑了监视居住制度。 下面从职务犯罪侦查角度来谈谈刑事诉讼法修改后监视居住制度的适用问题。
一、监视居住的条件
修改前的刑事诉讼法，监视居住的适用条件与取保候审的适用条件相同，将监视居住与取保候审做同质化处理，两者之间是一种平行关系。修改后的刑事诉讼法，将符合逮捕条件作为采取监视居住措施的前置条件，相当于将监视居住措施作为逮捕措施的一种后备措施，在犯罪嫌疑人符合逮捕条件而因特殊原因不适合逮捕的时候，保证刑事诉讼的正常进行，同时也体现了对犯罪嫌疑人权利的保护。另外一方面，犯罪嫌疑人符合取保候审条件又无法提出保证人，也无法交纳保证金的，也可以监视居住，这相当于监视居住也成为了取保候审的兜底措施。由此可见，在刑事诉讼法修改之前，监视居住主要是作为一种与取保候审相平行的措施，在相同的条件下，可选择监视居住，也可选择取保候审；在刑事诉讼法修改之后，监视居住在常态下成为了逮捕的兜底措施，在特殊情况下成为了取保候审的兜底措施，监视居住成为了真正的兜底强制措施。
刑事诉讼法修改后，两类情况可以适用监视居住。第一类情况是有利于犯罪嫌疑人的情况：患有严重疾病，生活不能自理的；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；系生活不能自理的人的唯一扶养人；符合取保候审条件但是无法提供保证人和保证金的。这四类情形主要都是考虑到犯罪嫌疑人的实际困难，也考虑到社会和谐稳定的实际需要而设置。第二类情况是有利于侦查机关的情况：因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为合理的；羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。
站在侦查人员的角度，刑事诉讼法修改之后，要最深入地认识到自己在监视居住这一强制措施中所处的地位，要最大程度地理解监视居住这一强制措施，关键在于理解好第二类情形，即因为有利于侦查机关而采取监视居住的情况。
（一）监视居住与逮捕的比较
在符合逮捕的条件下，因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为合理的，可以监视居住。那么在什么情况下侦查机关会认为因为案件的特殊情况和办理案件的需要，采取监视居住更为合理呢？采取监视居住更为合理，显然是跟采取逮捕措施相比较。也就是说，在什么情况下，因为案件的特殊情况和办理案件的需要，对犯罪嫌疑人采取监视居住的强制措施会比采取逮捕的强制措施更为合理，更有利于案件的办理？显然，监视居住与逮捕各有优劣。
监视居住与逮捕相比，有以下几个优势：一是监视居住能减小办案的时间成本和空间成本。看守所往往位于偏远郊区，侦查人员提讯犯罪嫌疑人的时间和空间成本相对较高；监视居住虽然规定应当在犯罪嫌疑人的住处执行，但是符合条件的情况下，仍然可以在指定的居所执行；二是监视居住能够将律师会见纳入侦查人员的掌控之中。鉴于刑事诉讼法修改之后，除法定的三类案件外，律师会见都不再需要侦查机关的许可，因此在一定程度上律师会见脱离了侦查机关的管控，这势必对侦查工作造成一定的影响，而监视居住则能将此纳入掌控；三是监视居住使侦查人员与犯罪嫌疑人无缝对接，能够提供条件支持高频度的审讯和质证工作，有利于提高案件的侦查效率；四是监视居住的期限比逮捕的限制宽松，可以达到6个月；五是监视居住中，侦查人员对于犯罪嫌疑人的掌控比逮捕更强，能够有效杜绝犯罪嫌疑人在强制措施期间脱离侦查人员管控的情况下，各方面信息走漏的问题。
因此综合来看，监视居住相对于逮捕，其优势主要在于侦查机关能够更加方便快捷地接触犯罪嫌疑人，在需要在短时间内集中审讯犯罪嫌疑人和频繁质证的案件中，尤其是涉案人员众多、涉案证据众多、案情复杂的案件，采用监视居住比逮捕更为优越。陈卫东教授指出，贿赂犯罪，它的犯罪分子往往具有位高权重、社会关系复杂，反侦查能力和获取反侦查信息的能力非常强等特点，为了更好地打击这种犯罪，实行这样的限制对反腐败是必要的，与人民群众严惩腐败的要求也是吻合的。
（二）羁押期限届满之后的监视居住
羁押期限届满之后，强制措施可以变更为监视居住，也可以变更为取保候审。既然是侦查羁押期限届满的犯罪嫌疑人，那么显然案件相对来说是较为复杂的。但是如果在两次或者三次延长侦查羁押期限之后，案件仍然无法侦查终结，那么继续近距离控制犯罪嫌疑人的意义已经不是很大。监视居住在这里实际上只是一种无奈的替代措施。
二、刑诉法修改后监视居住制度的实用性
监视居住在刑事诉讼法修改之后，比修改之前条文完善了很多，但仍然留下了很多问题，主要问题就是可操作性仍然有待提高。
（一）监视居住的保障措施需要优化
监视居住的几个条件，包括犯罪嫌疑人患有严重疾病、生活不能自理的；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；系生活不能自理的人的唯一扶养人的；符合上述条件的犯罪嫌疑人，在被采取监视居住的强制措施之后，若违反了监视居住期间应当遵守的六条规定，需要执行逮捕，那么逮捕之后，现实存在的婴儿无人哺乳、生活不能自理的人无人扶养等问题仍然存在，这些现实困难不加以解决，逮捕犯罪嫌疑人显然并不现实，也会造成社会隐患。另外，对犯罪嫌疑人执行逮捕，在进看守所之前，都要进行体检，对于生活不能自理的犯罪嫌疑人，看守所也很难收纳。显然，上述条件的犯罪嫌疑人违反监视居住的相关规定，并无有力的措施予以纠正和惩戒。
（二）监视居住对于犯罪嫌疑人的制约性小
取保候审有保证金或者保证人对犯罪嫌疑人加以制约，监视居住在此方面无任何制约，相对来说对于犯罪嫌疑人的制约力比较弱，犯罪嫌疑人脱离掌控的现实成本低，心理负担小，这就将犯罪嫌疑人脱逃的责任和风险转嫁给了执行机关和侦查机关。
（三）监视居住协调难度大，在职务犯罪侦查实践中性价比不高
监视居住分为犯罪嫌疑人住所的监视居住和指定居所的监视居住。犯罪嫌疑人住所的监视居住虽然能一定程度上限制职务犯罪嫌疑人的人身自由，但因犯罪嫌疑人与家人共住，不可能做到无死角监控，其家人完全可以协助实施串供、毁证等行为，因此在职务犯罪侦查中意义不大。 犯罪嫌疑人无固定住所的，在职务犯罪案件中较为少见，无讨论价值。对于职务犯罪较有意义的是特别重大的贿赂案件的犯罪嫌疑人在指定居所监视居住，有利于密集集中办案力量查清案件事实。然而特别重大贿赂案件的指定居所监视居住，首先要符合逮捕条件，其次要求报上一级检察机关批准，同时监视居住本身又需要公安机关配合，并且在办案过程中存在较大的安全隐患，综合来看性价比不高。
（四）指定居所的监视居住不得在专门的办案场所执行的规定，形式意义大于实质意义
法律做出该条规定的本意是好的，因为从以往的司法实践看，职权机关采用监视居住，即规避监视居住的法律规定使之变成羁押措施的情况，时有发生。 指定居所的监视居住，为了保障犯罪嫌疑人的人身安全，也为了保证犯罪嫌疑人不逃跑，必然要对居所进行安全化改造。包括安排人手监控监视居住的居所，防止犯罪嫌疑人逃跑；对居所内部采取软包化装修防止犯罪嫌疑人自杀自残；为了防止各种影响案件办理的因素，对居所与周围环境进行隔绝化处理；派人照料犯罪嫌疑人的生活等等。其实法律虽然规定了指定居所不能是专门的办案场所，但是一旦对指定居所进行了上述安全化改造，那么该指定居所其实从实质上来看已经与专门的办案场所没有了太大区别。因此刑事诉讼法修改后，该条文的规定与其说是为了从实质上规避监视居住成为变相羁押，不如说是为了从形式上让监视居住看起来能够规避变相羁押。而且专门的办案场所如何界定，其主动权依然掌握在侦查机关手里。新刑事诉讼法对于何为专门的办案场所没有规定，修改后的《人民检察院刑事诉讼规则》也只是将看守所、拘留所、监狱、留置室以及检察机关的办公区域排除在了指定的居所之外，这种列举式的立法挂一漏万，给侦查机关留下了较大的可操作空间。
三、指定监视居住与“”之间引发的争议
刑事诉讼法修改前，对于监视居住的场所没有特别的规定，只是提到监视居住应当在犯罪嫌疑人的住处执行，无固定住处的，未经执行机关批准不得离开指定的居所。刑事诉讼法修改后，规定监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。可见，刑事诉讼法修改前后，对于监视居住场所的规定区别在于修改后的刑事诉讼法规定了三类重大案件的指定居所问题。
中国政法大学教授何兵认为，指定居所监视居住的实质是“”的合法化和扩大化，不受看守所条例的限制，将存在失控的隐患。 该种说法有将指定居所监视居住妖魔化的嫌疑，实际上指定居所监视居住的适用条件比纪委的要严格得多。
一是指定居所监视居住的适用条件要比“”严格得多。指定居所监视居住，不仅要求符合逮捕条件，而且要求符合三类重大案件的标准，而纪委的“”措施，很多时候被人是达不到逮捕条件的。两者的区别在于指定居所的监视居住是一种立案后的刑事强制措施，是刑事追诉的一个环节，是侦查机关在掌握了犯罪的证据之后为了保障侦查而使用；而纪委的“”措施本身就是一种对案件进行分流的措施，部分案件达不到犯罪标准作违纪处理，部分案件在达到了犯罪标准的情况下才会转入刑事程序，因此采取“”措施的条件要比指定监视居住低得多。
二是指定居所监视居住的协调工作要比“”难度更高。以检察机关职务犯罪侦查为例，要对特别重大的贿赂案件犯罪嫌疑人采取指定居所的监视居住，首先要报上一级检察机关批准同意，其次要与执行机关公安机关协调，而在实际工作中，另外还需要与提供监视居住场所以及后勤保障的部门协调，人、财、地、吃、住、行一样都不能少，这些协调工作的难度比纸面上看起来要大得多。
三是指定居所监视居住的司法成本比“”要高得多。由于“”是一种党内措施，因此没有法律对于“”地点加以规制，而且“”制度存在多年，场所、人员、安全保障、后勤保障等都已经相当成熟，并且纪委部门可以将特定的场所改造成“”的专用场所。而指定居所监视居住对于检察机关来说也是一种新事物，场地、人员、安全保障、后勤保障等都需要重新投入人力物力加以建设，而且根据法律规定，指定的居所还是一次性用品，即使建设场地专门用于指定监视居住之用，一方面维护成本将会相当高昂，另一方面难免会被质疑为是检察机关的办案场所。
四是刑事诉讼法的修改无法左右“”的存废。“”制度作为一项党内制度，其存在与否不以刑事诉讼法的变更为转移，即使许多学者的初衷是寄希望于能够籍监视居住制度的修改将“”制度合法化，也只能是学者的美好愿望。
因此，重塑后的指定居所监视居住，不是“”措施的合法化，更不可能取代“”措施，鉴于其严格的适用条件，也不存在失控的风险。
四、结论
论文关键词 检察机关 公安机关 监视居住 监督
长期以来，学界对监视居住的存废问题一直争论不断，使得监视居住制度在我国现行强制措施体制中处于一种尴尬境地。因此，2012年3月14日通过的刑事诉讼法修正案对五种刑事强制措施中的监视居住做出了最大幅度的修改。本文将从检察机关的角度出发，对如何适应新刑事诉讼法的规定，加强对公安机关适用监视居住强制措施的监督的相关问题进行探讨。
一、新刑事诉讼法对监视居住的修改
现行刑事诉讼法对监视居住的适用条件、对象规定不明确，选择执行监视居住的居所随意性较大，且囿于警力、财力等限制，使得我国监视居住强制措施存在适用率不高、易异化为变相羁押等状况。鉴于适用监视居住的以上困境，新刑事诉讼法对监视居住做出了以下几方面的修改：
（一）将监视居住定位于羁押的替代措施，明确监视居住的独立适用条件
新刑事诉讼法将监视居住与取保候审的适用条件分开规定，即监视居住适用于犯罪嫌疑人、被告人符合逮捕条件，但患有严重疾病生活不能自理的；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；系生活不能自理的人的唯一抚养人；因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；以及羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的情形。对于符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，也可以监视居住。
（二）明确规定了监视居住的执行场所
新刑事诉讼法规定监视居住原则上应当在犯罪嫌疑人、被告人住处进行；无固定住处的，可以在指定的居所进行；涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪且在住处执行可能有碍侦查的，经上一级检察机关或者公安机关批准也可以在指定的居所执行，但不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行监视居住。现行司法实践中，有些办案机关不论犯罪嫌疑人、被告人有无固定住处，均在“指定的居所”进行监视居住，或把地点设在机关内部的办案场所，故新刑诉法的该规定有利于防止变相羁押现象的发生。
（三）规定了指定居所监视居住中执行机关的告知义务
修改前的刑事诉讼法没有对指定监视居住后通知家属的规定。新刑诉法明确规定：“指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。”该规定体现了新刑事诉讼法在保护犯罪嫌疑人、被告人权利方面的进步。
（四）明确了指定居所监视居住的检察监督
由于指定居所监视居住在公安机关决定和执行的过程中更容易滋生问题，故新刑事诉讼法规定人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。这一规定明确了检察院作为法律监督机关对指定居所监视居住的决定与执行有权进行监督。
（五）明确指定居所监视居住的期限应当折抵刑期
新刑事诉讼法规定犯罪分子被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。但笔者认为该规定让指定居所监视居住带有羁押性色彩，与将监视居住定位于羁押的替代措施的立法本意存在冲突。
（六）完善了被监视居住人监视居住期间应遵守的规定
首先，将“未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所”改为“未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所”。其次，增加规定了被监视居住人未经批准不得通信的义务。再次，增加了“将身份证件、旅行证件、驾驶证件交执行机关保存”的规定，进一步增加了监视居住的强制力度。最后，在对违法监视居住规定情节严重的被监视居住人可以予以逮捕的现有规定基础上，又增加了“需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留”的规定。
（七）完善对被监视居住人的监督手段
新刑事诉讼法规定执行机关可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人进行监控;在侦查期间，还可以对被监视的犯罪嫌疑人的通信进行监控。该规定以列举式规定实施监视的具体方法，有利于保证监视居住效果能够顺利实现。
二、公安机关执行新刑事诉讼法可能存在的问题
尽管新刑事诉讼法考虑到现行刑事诉讼法对监视居住的规定存在许多不足和缺陷，为进一步完善我国的监视居住制度而作出了许多有进步意义的规定，但公安机关在执行新刑事诉讼法关于监视居住的相关规定的过程中，仍会不可避免的出现一些问题或困难。
（一）对“无固定住处”的解释存在随意性
新刑事诉讼法规定“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。”但何为“无固定住处”？由谁对“无固定住处”进行解释？在司法实践中，是由执行机关作出认定。而由公安机关自主解释“无固定住处”，易造成对暂住的流动人员、外来人员均认为系无固定住处而被指定居所监视居住，存在扩大指定居住监视居住范围的可能性。
（二）指定居所监视居住仍可能会成为变相羁押
虽然新刑事诉讼法对指定居所监视居住规定不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行，但除了羁押场所、专门的办案场所外，仍有许多易由公安机关监控、私密性较强的场所，如招待所、宾馆等。在上述场所进行监视居住，同样可能会达到羁押的性质和效果，而可能会与将监视居住定位为非羁押性强制措施的立法目的相背驰。
（三）监视手段仍较匮乏、薄弱
虽然新刑事诉讼法增加了公安机关可以采取电子监控、不定期检查等监视方法，但电子监控由于成本较高，难以在可预见的期间内普遍推行。而不定期检查的监视力度较为薄弱，也并不能保证监视居住的实在效果。
（四）指定居所监视居住可能会较多适用于未达刑拘、逮捕条件的嫌疑人
尽管适用监视居住首先需符合逮捕条件，但公安机关长期存在的以口供为中心的侦查观念难以彻底改变，对于未能突破口供而导致予以刑事拘留、逮捕的证据不足的犯罪嫌疑人，很可能会采取指定居所监视居住作为继续羁押以突破口供的手段。在完全由公安机关监控环境下的指定居所监视居住，使刑讯逼供等违法侦查行为发生的可能性增大。
三、检察机关加强对公安机关适用监视居住的监督建议
检察机关是我国的法律监督主体，依法履行对公安机关强制措施的侦查监督职责。在新刑事诉讼法完善了监视居住制度并明确了检察机关对指定居所监视居住有监督权的情况下，检察机关更应积极转变工作方式方法，加强对公安机关适用监视居住的监督力度。
（一）树立对公安机关适用监视居住的监督意识
在长期的司法实践中，由于存在传统的“重实体、轻程序”的诉讼观念、先天立法不足以及其他业务工作繁重的影响，检察机关对公安机关适用监视居住强制措施进行监督的意识相对薄弱，使得公安机关对监视居住的决定和执行过程较少进入检察机关的监督视野范畴。新刑事诉讼法正是看到了我国监视居住制度的不足以及强化检察监督的必要性，特别针对在决定和执行过程中最容易发生偏差的指定居所监视居住明确规定了检察机关的监督权。检察机关要认真贯彻实施修改后的刑事诉讼法，进一步提升监督意识和监督能力，自觉根据法律的有关规定，依法加强对监视居住强制措施的监督，及时发现、纠正公安机关不当或违法执行监视居住的决定，切实保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人的合法权利，切实履行好惩罚犯罪、保障人权的法律责任。
（二）拓宽对公安机关适用监视居住的监督来源
检察机关之所以对公安机关适用监视居住方面的监督力度较弱、监督成效较小，很主要的一个原因就是获取对公安机关适用监视居住措施的监督线索来源十分狭窄。在实践中检察机关对监视居住的监督主要是通过审查公安机关提请逮捕的犯罪嫌疑人及同案人采取监视居住措施是否恰当合法，对于公安机关没有移送检察机关审查的案件就难以监督。检察机关应在原有监督途径的基础上，努力拓宽获取监督线索的渠道。一是可与公安机关通过沟通协调要求公安机关定期对被监视居住人员进行统计并送检察机关备案，使检察机关掌握被监视居住人员的案件进展及未报捕、起诉而转行政处罚或直接撤销等情况。并结合新刑事诉讼法确定的检察机关捕后羁押必要性审查制度，及时掌握捕后变更为监视居住的决定和执行情况。二是在对公安机关刑事案件进行提前介入、引导侦查取证中通过审阅材料、参加讨论发现公安机关采取监视居住措施存在的问题。三是在新刑事诉讼法规定当事人、利害关系人等对于违法强制措施的处理不服有权向检察机关申诉后，检察机关可加强通过控申部门接收到的申诉、来信来访中发现监督线索。四是侦查监督部门可与公诉、监所部门加强联系，定期与公诉、监所部门进行数据核对，了解移送审查起诉的监视居住人员、出入所人员变更强制措施等情况，以及时发现问题。
（三）细化对公安机关适用监视居住的监督内容
虽然新刑事诉讼法仅明确规定检察机关对指定居所监视居住有监督权，但基于检察机关的侦查监督职能，应对公安机关在住所和指定居所决定和执行的监视居住都进行监督。应对以下具体内容进行监督:一是被监视居住人员是否符合监视居住条件，着重审查适用条件中“严重疾病”、“案件的特殊情况”等任意性较大的用语，严格限制公安机关对于适用条件的随意裁量；二是被监视居住人员是否符合指定居所监视居住条件，对三类犯罪需指定居所监视居住的决定程序和依据是否合法，指定的居所是否非羁押场所或专门的办案场所，防止扩大指定居住监视居住范围及变相羁押；三是对指定居所监视居住是否履行了告知义务，是否在规定的时间内通知，是否确实属于“无法通知”的情形；四是对违反监视居住规定的犯罪嫌疑人提请逮捕的，其违反监视居住规定的情况是否属实；五是对监视居住期限届满的是否依法解除、变更或作其他处理；六是在执行监视居住过程中可能存在的其他违法行为。
[论文关键词]未成年人 严格限制适用逮捕措施 社会调查制度 刑事和解
逮捕的含义在我国刑事诉讼法和西方国家中存在差异。西方国家的逮捕仅指逮捕行为，不必然引起羁押，而我国刑事诉讼中的逮捕，既包括了逮捕行为又包括逮捕以后的羁押状态。未成年人心智尚未完全成熟，辨别能力、自控能力、承受能力都发育不够，明显处于弱势群体。对未成年人进行特别保护，慎用羁押性强制措施是我国和多数国家地区司法实践中达成的共识，此次刑事诉讼法修改后，更明确了对犯罪的未成年人实行“教育、感化、挽救”的方针，遵循“教育为主，惩罚为辅”的原则。在今后的实践中，应如何严格限制逮捕措施的适用，加大其他强制措施对逮捕措施的替代功能，笔者提出一点自己的看法和探讨。
一、对未成年人严格限制适用逮捕措施的规定和意义
从立法精神上看，刑事诉讼法对逮捕措施的适用本身就有严格的限制，本次修法对强制措施方面做了重大修改，其中为严格限制逮捕的适用，减少审前羁押的比例也做了有针对性的修改，而对未成年人适用逮捕措施，其限制规定更为严格。这些修改进一步完善了逮捕制度，主要表现在：（1）新《刑事诉讼法》第79条对逮捕条件进行了大幅度的调整，将“社会危险性”细化为五种具体情形，完善了逮捕的条件，既增加了“应当逮捕”的适用情形，又将逮捕的适用区分为“应当逮捕”与“可以逮捕”两种。该规定为检察人员作出逮捕决定与否提供了具体可操作性的依据，有利于防止办案机关滥用羁押决定权，也有利于进一步统一法律适用，减少个案差异和干扰，维护司法统一。除此之外，新《刑事诉讼法》第269条规定，对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施。（2）修改后的《刑事诉讼法》第91条第2款，增加了逮捕后立即将被逮捕人送看守所羁押的规定，对刑事拘留也有作出相关规定。这些规定有利于对侦查机关讯问过程的监督，从而有利于保护未成年犯罪嫌疑人的人身权利。（3）完善了审查逮捕程序。新《刑事诉讼法》第86条，增加了审查逮捕时讯问犯罪嫌疑人、询问诉讼参与人和听取律师意见的规定；第268条规定了办理未成年人刑事案件过程中，不仅要调查未成年犯罪的事实，还要对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行社会调查。这些规定有利于检察机关加强证据审查，更加全面地了解案情，全面客观地作出逮捕与否的决定，同时也为教育改造未成年人确定有针对性地改造方案和方法。（4）增加了捕后羁押必要性审查制度。新《刑事诉讼法》第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对于不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”这一制度加大了司法机关对未决羁押的审查力度，将限制人身自由强制措施的审查从逮捕这一起点延伸到捕后羁押全过程，在保障诉讼的同时控制和减少羁押，打破“一捕了之”的实践困局。而对已批捕羁押但认罪态度好的轻罪未成年犯罪嫌疑人，开展捕后羁押必要性审查，尽可能地适用非羁押强制措施，有利于减少长时间羁押给他们带来的心理伤害和监管场所可能存在的交叉感染。
二、非羁押强制措施的修改对未成年犯罪嫌疑人严格适用逮捕措施的意义
《刑事诉讼法》的修改，有利于司法机关依据未成年人犯罪的特点对其严格限制适用逮捕措施，大量的适用非羁押性替代措施，修改后的理论上总结的标准是：释放为原则，羁押为例外。（1）非羁押性强制措施符合青少年犯罪的特点。由于青少年正处在心理和生理发育成长阶段，人格尚未完全塑造成型，其实施犯罪具有一定的突发性与偶然性，尤其在初实施犯罪行为后情绪比较紧张，无论是出于保护未成年人身体健康，还是实现教育、感化、挽救青少年的目的，贯彻教育为主、惩罚为辅的原则出发都应以不逮捕为原则。（2）对未成年犯罪嫌疑人广泛适用取保候审和监视居住符合我国人权法制建设的需要。《联合国少年司法最低限度标准规则》要求各国的少年司法政策应努力减少司法干预和影响，因此我国扩大对未成年人适用取保候审和监视居住措施，严格限制适用逮捕措施，有利于更好地维护未成年人的基本权利。（3）对未成年人适用取保候审和监视居住的风险较低，严格限制适用逮捕措施不至于发生严重的后果。一是因为大部分未成年人罪行较轻，又具备法定从轻或减轻的情节，逃避审判的可能性较小。二是未成年人社会阅历较浅，主观恶性小，容易教育感化，接受司法机关的讯问后在很大程度上已能反省自己行为的社会危害性，继续作恶的可能性很小。三是未成年人的监护人对家庭教育的失败也有深刻的体验，心理上有迫切重新塑造家庭教育功能的需求，在实际行动中也会严密地监控未成年人，防止未成年人潜逃或者重新犯罪，以争取一个有利的处理结果。四是未成年犯罪嫌疑人能够有效消除或减少社会危害性。社会危险性是指犯罪嫌疑人、被告人继续危害社会或他人、妨害刑事诉讼程序正常进行的一种或然性，它属于一种对尚未发生事实的预测。未成年犯罪嫌疑人具备有效监护和社会帮教措施，没有社会危害性或社会危害性小，不逮捕不至于妨害诉讼正常进行。
三、未成年人严格限制适用逮捕措施制度的延伸
（一）加强检察机关对于未成年人羁押必要性的审查机制
刑事诉讼法修改后，增加了开展审查逮捕阶段听取律师意见和捕后逮捕羁押必要性审查的规定，进一步提高了羁押审查的全面性和科学性，特别对于严格限制对未成年人适用逮捕措施具有重要意义。在贯彻这些规定的过程中，笔者认为应当做到：一是准确理解未成年人刑事案件“有逮捕必要”的条件。对于涉嫌故意犯罪，可能判处三年有期徒刑以上刑罚的未成年犯罪嫌疑人，一般认为有逮捕必要，同时要求公安机关随案移送证明有逮捕必要的证据材料。二是准确理解“无逮捕必要”的条件。认为可能判处三年以下有期徒刑的犯罪，具备诉讼保障条件、有效监护条件或者社会帮教措施的，不具有社会社会危险性或者社会危险性不大的，一般认为无逮捕必要。三是切实开展捕后继续羁押必要性评估审查工作。根据新《刑事诉讼法》第93条“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查”，对未成年人被适用逮捕措施的，检察机关要从人权保障出发，开展继续羁押必要性审查，对不需要羁押的，建议予以释放或者变更强制措施，最大限度地减少不必要羁押对未成年犯罪嫌疑人带来的不利后果。
（二）建立严格限制适用逮捕措施的社会调查机制
在审查逮捕程序中，注重对未成年人犯罪事实、成长经历、犯罪原因、监护教育等情况的全面调查，对于教育改造未成年人，慎用逮捕措施具有重要意义。笔者认为应从以下几点来完善社会调查机制在审查逮捕中的作用：一是建立未成年人羁押必要性社会评估机制。根据未成年人个人、学校、家庭、社区多方面的情况进行全面、综合的评估，必要时检察机关可以提前介入的形式将羁押必要性评估提前到侦查阶段，引导侦查人员调取羁押必要性证据。二是强化侦查机关和律师的调查取证机制。推动公安机关全面收集未成年人羁押必要性的证据材料，也可以发挥律师的调查取证作用。三是完善委托调查取证机制。虽然新《刑事诉讼法》第268条将社会调查主体确定为公安机关、检察机关和法院，但中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组等“六机关”《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》规定：“社会调查由未成年犯罪嫌疑人、被告人户籍所在地或居住地的司法行政机关社区矫正工作部门负责。”结合新刑事诉讼法和“六机关”的规定，笔者认为，为提高证据的公信力，在进行社会调查时，司法机关可以委托调查的方式开展此项工作，并通过对社会调查报告的审查复核来体现主体职能。
[论文关键词]行政执法证据 行刑衔接 证据规则
一、行政执法证据在刑事诉讼中作为证据使用的理论分析
行政执法证据和刑事诉讼证据二者都属于证据范畴，都具有客观、关联的属性。然而在合法性上，我们可以看出二者的区别。对一份证据而言，“证据合法”主要包括三个方面的要求：（1）主体适格；（2）程序合法；（3）形式合法。与此相比较，行政执法证据在以上三个方面与刑事诉讼证据有不同之处，那么行政执法证据在刑事诉讼中使用便存在合法性的问题，如果这一问题不解决，那么行政执法证据在刑事诉讼中的使用的证据效力便会受到挑战乃至否定。
（一）行政机关的证据收集主体是否适格的问题
刑事诉讼法明确刑事证据的收集主体是审判人员、检察人员、侦查人员，行政机关并不在此列。对于不合法取证主体收集的证据的效力，一般有以下几种看法：一是肯定说，采取这种学说的大多数是司法实务部门的办案人员。二是否定说，认为“取证主体是证据合法的必要要件，非法律所确认的有权获取诉讼证据的组织获取的证据，属于非法证据。不能作为诉讼证据。”三是区分说，认为“对于主体不合法证据，不应当一概否定，应当视具体证据形式具体分析。”然而从证据能力相关理论和法律实践来看，超越证据获取主体规定的范围而获取的证据并非绝对不能使用的。大陆法系国家为了保障法院充分地调查收集证据，发挥职权主义作用，对证据能力的并不做出特别的限制。在英美法系国家，对于证据能力一般是通过各种证据可采规则来规范。“由于证据可采性规则一般以法庭审判为核心进行构建，加之在当事人主义诉讼模式下，证据材料的范围，由当事人视其是否必要而定，因此，除涉及限制或侵犯公民基本权利的取证行为外，双方当事人均享有较大自由度，相应的取证主体资格并不特别限制。”随着东西方法律文明的交流融合，英美法系国家许多的法律理念、法律规则也被引入到我国的法律体系之内。对于刑事诉讼证据规则，我国法律界不应再拘泥于传统的理论解释方法，应看到东西方两大法系在此方面的发展变化，对证据的收集主体应给予更大的自由，对行政机关所收集的证据材料，理应纳入刑事诉讼材料的范围。
（二）行政机关取证程序的合法性问题
行政机关在行政执法办案活动中所依据的是行政法律、法规以及国务院各部门规章等，而刑事诉讼活动的主要依据是刑事诉讼法及相关司法解释。两大法律程序的取证规范在程序的价值、目的以及具体制度上都存在一定差异。那么对于不符合刑事诉讼程序的所收集的证据是否有效？笔者认为不能一概而论。
1.从取证程序的价值属性来看。刑事诉讼证据收集过程之所以对程序有特殊要求主要是为了保证三项价值：一是为了确保办案人员收集的证据的可靠性。二是为了保障被调查者、物品等不受到不法侵害。三是为防止侦查人员取证时权力滥用。然而此类价值属性也是行政执法证据的收集程序所追求的，共同的价值取向保证了行政执法证据收集程序与刑事诉讼证据收集程序的共同趋向，两大程序规则都在以上价值属性的引导下尽可能地保障发现案件真实，所以从程序价值的角度来看，行政执法证据的收集程序并未实质性的突破刑事诉讼法的规定，行政执法证据是可以在刑事诉讼中使用的。
2.从取证程序的具体方式来看。随着行政法理论研究的深入和现代行政程序法律的发展，已有相当多行政执法程序己作了类似于刑事诉讼证据收集程序的要求，例如执法要求至少两人同时执法、不得以引诱、胁迫暴力等不正当手段收集证据等等。这些与刑事诉讼法相似性的规定无疑使得行政执法证据的收集活动在实质上可以达到同刑事诉讼法对证据收集过程的要求，也保证了刑事诉讼法规范获取证据的初衷。因而，即便行政执法证据并非依据刑事诉讼法的规定所搜集，但是从取证程序的具体方式来看，二者是趋近的，取证程序不应为行政执法程序在刑事诉讼中使用的障碍。
综合以上几点，笔者认为行政执法证据的合法性问题已经不是阻碍其进入刑事诉讼的障碍。
二、行政执法办案证据在刑事诉讼中使用的机制构建
本文第一部分从某种程度上解决了行政执法证据在刑事诉讼中使用的存在的理论争议。同时新《刑事诉讼法》第52条的规定为行政执法证据在刑事诉讼中的使用提供了法律依据，然而该条规定得仍然非常原则，实践中仍需要相关司法解释来给出具体的应用规则。规则“是指规定出来供大家共同遵守的制度或者章程”。对行政执法证据在刑事诉讼中具体如何使用，应该分门别类进行研究。基于证据的基本属性，证据“可以分为实物证据和言辞证据。实物证据主要包括书证、物证、视听资料、勘验检查等笔录。言词证据主要包括犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定意见等证据。”
（一）实物证据的转化规则及适用
1.书证、物证、视听资料、电子证据。此类证据具有实在性，本身是一种客观存在的原始资料，受人的主观因素影响程度较小，无论公诉人、辩护人等任何诉讼参与人，都可以直观感知到该类证据，因此具有较强的稳定性和较高的证明力。对于此类证据，虽然已经由行政执法机关先行提取，但其是特定的且具有不可替代性，所以在程序上只需刑事司法机关依法履行调取证据的法律手续即可转化成刑事诉讼证据。修订后的《人民检察院刑事诉讼规则》第六十四条规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子证据等实物证据材料，应当以该机关的名义移送，经人民检察院审查后符合要求的，可以作为证据使用；不符合要求的，可以要求行政机关予以补正。”
但是，由于这些证据一般是间接证据，其是一种客观存在，不能与人交流，因此就有被人替换、伪造的可能。一定条件下，可能“物证也说谎”司法机关在调取这此证据的过程中，应该对其来源、收集时间、地点以及方式、是否存在原物、是否与案件具有关联性等方而进行审查和确认，以保证证据的真实性。
2.勘验笔录、检查笔录。勘验、检查笔录（行政程序中一般称为是现场检查笔录）是指办案人员对与案件有关的场所、物品、人身实体进行勘验、检查时所作的文字记载。属于实物证据的一种类型。这些证据一般是行政执行机关在执行公务时给出，其效力得到保障，同样也具有较强的稳定性和较高的证明力。对于此类证据，行政执法机关在出时已经经过相关人员的签字、盖章确认，如果是按照法定程序予以收集的，则刑事司法机关只需再次从犯罪嫌疑人、被告人处加以确认即可转化成刑事诉讼证据。但是，如果犯罪嫌疑人、被告人不予认可，只要有条件重新提取的，一般应重新提取后再使用，在重新提取不可能的情况下，如果该证据对定罪量刑具有十分重要的作用，也可确认其证明能力，直接将其拿到法庭质证，结合其他证据判定是否予以采信。
（二）言辞证据的转化规则及适用
言辞证据不同于实物证据，言辞证据由对案件有关联的人员作出，由于人的心理、情绪等受到环境等的影响比较大，容易出现波动、反复的情况。修订后《人民检察院刑事诉讼规则》规定：“对于行政机关在执法和查办案件过程中收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据，人民检察院侦查部门应当另行讯问或询问。”但笔者认为，对于每一份言辞证据都必须重新提取是不必要的，对于被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述证人证言之类的证据亦可以先咨询证据提供者的意见，如果对于之前的叙述没有异议，经其书面认可，可以直接作为定罪量刑的证据。如果证据提供者提出异议，则应在保证其受到公正对待的情况下重新取证，现在新刑事诉讼法对人权保障提出了新的要求，对有异议的犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陈述、证人证言重新进行提取，是呼应新法要求，保证程序正义和保障犯罪嫌疑人、被告人人权的具体表现。
鉴定意见（鉴定结论）是查明案件事实、确认案件性质的重要依据，也是审查判断其他证据的重要手段。“由于鉴定人具备相关的资质条件，与案件的当事人没有利害关系，因此鉴定结论一般比较客观公正，不会因指派或聘请的机构不同而出现不同的结果。”对于此类证据，由于其客观性和中立性，一般来说刑事司法关可以直接转化为刑事证据使用，而无需重新进行鉴定确定。当然，由于鉴定意见的专业性、科学性的特点，其出现错误，导致不能发现案件真实也是可能的。在此情况下，检察机关要重点审查鉴定意见作出机构的资质、方法、途径等。利害关系人亦可以提出异议，并有权请求另行委任其他鉴定机构进行鉴定。
[论文关键词]诉讼监督；证据规则；法庭调查证据
法庭调查证据程序是非法证据排除制度的重要组成部分，是非法证据排除规则法律层面的操作规则和必须遵循的法定程序。法庭调查证据程序与法庭审理程序是相互区别，独立进行的。
对法庭调查证据的监督，是刑事诉讼监督的重要内容之一，现在并无统一权威的界定。我国《刑事诉讼法》第八条明确规定了人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督，对法庭调查证据的监督则是刑事诉讼监督的片断，前者与后者是部分与整体的关系。
广义的对法庭调查证据的监督应当是综合监督系统，狭义的对法庭调查证据监督则指检察机关在法庭审理阶段的对非法证据排除制度运行中对相关国家机关的司法、执法行为进行监督，笔者以后者为研究对象。
一、对法庭调查证据监督的特征
（一）职权性
作为宪法规定的法律监督机关，人民检察院对刑事诉讼法庭调查中证据制度的实际运行和操作是否合法应当依法进行专门监督。
（二）阶段性
法庭调查是刑事诉讼程序中重要的一环，只发生在刑事案件的审判阶段，相对于整个刑事诉讼程序的法律监督具有阶段性。
（三）必要性
法庭调查证据程序是查清案件事实、检验证据真伪的关键一环，对法庭调查证据程序进行有力的监督是保证刑事案件审理结果公正的必要前提。
（四）操作性强
新《刑事诉讼法》针对我国1996年《刑事诉讼法》关于证据制度的规定过于简单抽象、缺乏操作性等问题，对刑事证据的收集程序、非法证据排除规则、证人出庭作证、鉴定结果问题等进行细化规定，使对法庭调查证据程序的监督具备了切实可行的操作性。
二、对法庭调查证据监督的实现途径和方式
对法庭调查证据的监督依托于公诉权的行使。指控犯罪和诉讼监督是检察机关在刑事诉讼中的两项最基本的职能，公诉权的法律监督性质集中体现在诉讼监督上，诉讼监督则寓于指控犯罪的过程之中，离开公诉职能，诉讼监督就会失去有效载体。对法庭调查证据的监督应当以在法庭调查过程中公诉人行使公诉职能为基础，检察机关通过具体行使公诉职权，通过参与刑事诉讼实现对法庭调查证据的监督。
根据新刑事诉讼法的相关规定，对法庭调查证据监督的主要方式有口头纠正违法，发出检察建议或纠正违法通知书，追究有关人员刑事责任等，监督手段的采取应当严格依法，合理选择相应的监督手段，以取得法律监督的最优效果。
三、对法庭调查证据监督的主要内容
（一）修改后的刑事诉讼法对法庭调查证据程序的相关规定
非法证据排除是刑事诉讼保障人权以及体现司法文明的重要制度，贯穿刑事诉讼的始终。在法庭审理阶段是通过法庭调查证据的程序得以实现。新《刑事诉讼法》第五十六条、第五十七条和第五十八条的相关规定是对非法证据法庭调查程序运作模式的草创。
法庭调查证据程序的启动有两种方式：一种是在法庭审理过程中由当事人及其辩护人、诉讼人申请法院对以非法证据依法予以排除，经审判人员的同意导致法庭调查证据程序启动；另一种是在法庭审理过程中审判人员认为可能存在以非法方法收集证据情形的，径行决定启动法庭调查程序，对有关证据收集的合法性进行法庭调查。
法庭调查程序启动后，人民检察院承担对证据合法性的证明责任。人民检察院应当提供给法院有关证据材料，如讯问笔录、录音录像等，若通过宣读或者播放，仍不能排除存在非法取证的可能性，人民检察院可提请人民法院通知收集证据的侦查人员或者其他人员（此处的“其他人员”是指除讯问的侦查人员以外的其他在场人员，包括记录人、录音录像制作人或者讯问时的翻译人员，和了解情况的看守人员、监管人员等）出庭说明情况，将其知道的有关收集证据的真实情况向法庭陈述，供法庭判断。
法庭调查证据的结果，是法院作出判断，确认相关证据是否合法，从而决定是否将其予以排除。
（二）检察机关通过法庭调查证据对取证活动的法律监督
检察机关通过法庭调查证据监督，对侦查机关的取证活动进行程序上的倒查，通过要求侦查机关对相关涉嫌非法取得的证据进行必要的合法性说明，对侦查活动起到实质的监督效果。通过法庭调查程序确定公安机关确实具有以非法方法收集证据情形的，检察机关应当向其提出纠正违法行为的意见，也可以向公安机关发出检察建议。当检察机关发现侦查人员（这里的侦查人员不仅应当包括公安机关的侦查人员，也应当包括检察机关自侦案件中的侦查人员）收集证据的行为严重违法，情节严重，构成犯罪的，应当依法追究其刑事责任。
此种对侦查机关的法律监督是一种被动的法律监督，是检察机关在履行自己的公诉职能时出于对举证责任的承担，反过来对侦查机关进行的负担行为。鉴于我国侦查机关拥有强大的国家资源，在刑事诉讼中处于强势地位，这种不平衡极易导致非法采集证据的行为发生，因此，检察机关更应当加强对侦查机关非法取证行为的监督力度。
（三）检察机关通过法庭调查证据对审判活动的法律监督
在对法庭调查证据的监督中，检察机关对审判人员的监督应当通过对程序的严格监督达到法律监督的目的，使被告人在非法证据排除程序中的诉讼权利不被剥夺，法院作出非法证据的认定准确合法，从而保障刑事诉讼的审判结果公正合法。鉴于现实的司法实践中社会具体事务的复杂性，对需要监督的事项难以用列举的方式作穷尽的列举，因此应当严格依据法律规定，秉承程序正义与实质正义并重的原则，对具体的法庭调查证据程序进行有针对性的法律监督。
根据司法实践的具体案例，可以将通常情况下应当注意到的一些监督事项进行简单归纳。具体的内容大致体现在以下几方面：
1.监督人民法院在审判过程中是否履行了排除非法证据的义务。新《刑事诉讼法》第五十四条规定了公安机关、检察机关和审判机关都有排除非法证据的义务，法院不能将应当排除的非法证据作为自己判决的依据。检察机关对法庭庭外调查核实取得的证据存有异议，要求人民法院开庭进行调查，人民法院应当开庭调查；对于在法庭审理过程中由当事人及其辩护人、诉讼人申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除，并提供相关线索或者材料的，应当保障该请求权，并不得擅自禁止当事人及其辩护人、诉讼人对人民检察院的举证进行质证、提出不同意见或者辩论，当事人及其辩护人、诉讼人也可以向出庭的侦查人员或者其他人员提问，进行对质或者进行辩论，法院不得擅自剥夺当事人及其辩护人、诉讼人的相关合法诉讼权利。
2.审判人员对证据合法性的认定，应当严格依照我国刑事诉讼法和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称两个《规定》）的相关规定，作出正确的判断。两个《规定》的条文细致具体，具备相当程度的可操作性，人民检察院应当依照相关法律规定对人民法院认定证据合法性的审判活动进行法律监督。
四、对法庭调查证据的监督应当注意的问题
对法庭调查证据程序进行有效的法律监督，可以对司法机关收集运用刑事证据活动进行规制，从而保障个人自由、实现程序公正。对法庭调查证据的监督对于保证正确排除非法证据，维护和体现刑事诉讼程序公正具有非常重要的现实意义。但是，在具体的实践操作中，有些问题值得我们注意。
（一）检察机关的公诉职能追求胜诉结果与非法证据排除造成的不利诉讼结果之间的矛盾
这种矛盾是从检察机关在刑事诉讼的定位角度观察而产生的。检察机关的公诉职能必然追求侦查破案的成功和法庭的有罪判决结论，这是检察机关公诉权力的来源，所以检察机关的诉讼监督是否具有最基本的中立性、超然性和客观性是存在疑问的。有的学者认为检察机关作为控诉犯罪的一方，在打击犯罪追求有罪判决方面和侦查机关的诉讼目标是一致的，因此也与检察机关有效地实施诉讼监督是存在矛盾的，因此这种监督职能是在追求公诉胜诉的前提下所采取的有限监督。在司法实践中，法庭调查证据程序往往是由于辩护方对证据的合法性存在疑问从而申请得以启动，如果证据被确认非法而排除，往往是对公诉方不利的，这也是对公诉机关审查起诉阶段对证据的合法性审查的不信任和对抗。在这种情况下，如何处理这种矛盾对检察机关是种挑战，应当在制度设计上加以考量。
（二）对非法证据排除这种保障公民诉讼权利的程序，相应的法律监督应当贯彻谦抑性原则
法律监督本身是一种国家公权力的行使，公权力往往具有被滥用以及自我扩张的属性，不当行使就会损害公民利益。在刑事诉讼监督中，检察机关过度行使检察监督权，难免会干预到人民法院的审判和公安机关的侦查工作，这就要求对法庭调查证据的监督一定要贯彻功能适当的原则，最大限度避免不同机关之间的对抗和摩擦。另一方面，前面提到的检察机关基于本身公诉职能对有罪判决的追求，也会使检察机关在法庭调查证据程序上背离中立位置，利用法律监督的权力对该程序进行干涉，因此就更要求检察机关严格保持中立，以谦抑的态度去平衡公诉职能与法律监督职能，保障被告人的合法权利。
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