时间：2022-04-02 16:24:00
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讨论著作权侵权行为的归责原则，应从著作权侵权行为的特点与归责原则的性质入手（注：侵权行为归责原则不同于侵权损害赔偿所依据的原则。前者解决最终责任依据问题，着眼于过错因素；后者是责任确定后的损害赔偿依据，其着眼于损害事实。）。
一、著作权侵权行为归责原则不宜适用无过错责任原则
无过错责任原则，是指损害发生不以行为人的主观过错为责任要件的归责标准。对于无过错责任原则的功能有不同的看法。但是，基本宗旨在于“对不幸损害之合理分配”，格塞尔（gasser）教授特别强调之“分配正义”（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1998年版，第168页。）。这种基本功能决定了这种制度必然与责任保险（所谓责任保险，是指以被保险人对第三人依法应负的赔偿责任为标的保险）联系在一起。同时，也只有通过保险制度，才能达到分散损失的目的。法官在适用这一归责原则时，也往往受到责任保险的左右。目前，我国保险事业蓬勃发展，但对于著作权责任保险还缺乏相关的规定。在这种情况下，谈适用无过错责任原则，缺少必要的前提（注：王利明教授认为《民法通则》第123条规定的特殊侵权行为责任，大多为推定责任，亦有公平责任，它们和无过错责任有明显的区别，笔者持这种观点。）。另外，无过错责任原则多适用于高度危险。而且，这些行为在很多情况下，本身是合法的，正是为了弥补受害者的损失，才适用了这一原则。侵犯著作权的行为显然谈不上高度危险，虽然它有可能造成很大的损失。而且这些侵权行为本身的违法性也非常明显。无过错责任原则的主要功能在于分担、补偿受害者的损失，它已经没有了过错责任的教育、惩戒功能。正如有人指出那样，无过错责任实际上是对侵权责任的教育、制裁等职能的否定，因而不具有侵权责任本来含义（注：王利明：《侵权行为归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第128、151、77、92页。）。对于侵犯著作权的行为，不仅仅要补偿受害人的损失，更重要的是惩戒、教育侵权人，并使其他人引以为戒。因为著作权所保护的智力劳动者的权益不仅仅在于著作权人本身，而在于整个科学文化事业的发展。主张适用无过错任原则，或是认为在侵权认定上适用无过错责任原则，或是对直接侵权行为适用无过错责任原则，都忽略了过错责任原则的惩戒、教育功能。即使我国建立了著作权责任保险制度，也不能在这一领域适用无过错责任原则。侵犯著作权行为的违法性，必然要求对其进行教育、惩戒。而且，侵权人往往通过保险制度将责任转嫁到消费者身上，这些显然都不利于著作权的保护。
主张适用无过错责任原则的学者，所提出另一个重要的理由在于，各国在这方面的立法都适用了或类推适用了无过错责任原则。比如，德国1995年修订《版权法》第97条（1）款，以及第101条（1）款的规定。他们就认为这里规定得再清楚不过了：过错的有无，是确认可否免除赔偿责任的前提，而不是认定侵权的前提。但德国学者本身对此作了否定的回答。德国著作权专家迪兹教授在解释德国《著作权法》第97条时，认为这里不能说德国的著作权侵权适用无过错责任原则（注：《德国著名著作权专家迪兹教授在访华研讨会上就所提问题的回答》，《著作权》1997年第3期，第53页。）。虽然迪兹教授的理由并不令人信服，但至少说明了对于这两条规定并不能顺理成章的推定为适用无过错责任原则。对于英、法两国的规定，这些学者都是从几个法律条文加以推论，得出了他的适用无过错责任原则的结论，也很难令人信服。至于美国，他们认为其版权侵权上的无过错责任原则是不言而喻的，这也值得商榷。美国人在《绿皮书》及《白皮书》中的确申明了：不能因为上网的作品太多，在网服务提供者，不可能加以控制，就改变美国法律以外对侵犯版权普遍适用的严格责任原则。这些学者认为严格责任与无过错责任是同义语（注：蒋志培：《论我国著作权侵权原则》，《著作权》1997年第3期，第260—268页。），从而得出了以上结论。其实，严格责任与无过错责任原则是有明显区别的：严格责任主要是英美法中采用的概念。按照普遍法学者的解释，严格责任是指当被告造成了对原告的某种明显的损害时，应对损害负责。对于严格责任，各国立法规定了一些抗辩或免责事由，比无过错责任要宽泛得多。而且，严格责任也不以保险制度为前提。英美学者也大都将严格责任与无过失责任严格区别开来。严格责任虽然表面上不考虑加害人通过证明损害是由于受害人的过失、第三人的过失或自然原因造成而减轻或免除其责任（注：王利明：《侵权行为归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第128、151、77、92页。）。由此可见，对于主要由美国人制定的trips执法条款第45条第（2）款的有关规定，将其解释为适用无过错责任原则，值得怀疑。
无过错责任也并非绝对责任，也有其免责条件。但是，对于免责范围存在着不同看法。一种认为在无过错责任中，只有在受害人故意的情况下，才能免除被告的责任。即使不可抗力也不宜作为免责事件作为抗辩事由（注：王利明：《侵权行为归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第128、151、77、92页。）。另一种观点则认为，无过错责任并非绝对责任，行为人也可基于法律规定的特别事由而主张抗辩，从大多数国家的立法规定来看，一般只承认不可抗力和受害人重大过错为法定抗辩事由，而不承认受害人的一般过失或意外事由（注：马骏驹、余延满著：《民法原论》（下），法律出版社1998年版，第1015页。）。对于这些免责事由，虽有不同主张，但都限定在很狭窄的范围，而对于受害人的故意和不可抗力，不论是否作为免责条件，在著作权侵权案件中，适用其他归责原则，都作为免责条件，而且这两种情况在著作权侵权行为中极为少见，从这一点看，如果适用无过错责任原则会过份加大被告的责任，扩大责任人的范围，而由于无过错责任原则丧失了教育、惩戒功能，从而失去了威慑侵害人的功效，对于保护著作人的利益，意义并不大。
另外，在理论上，对于无过错责任原则，也存在争论。我国大多数学者认为，过失责任作为一般原则，适用于一般侵权行为，而无过失责任作为特殊归责原则适用于特殊侵权行为（注：刘歧山主编：《民法问题新探》，中国政法大学出版社1990年版，第302—304页。）。而有一些人则认为：所谓“无过错责任原则”在理论上是不成立的，在实践中是行不通的（注：张佩霖：《也论侵权损害归责原则》，转引自王利明《侵权行为归责原则研究》。）。正如前面所述，还有些人认为我国《民法通则》对特殊侵权行为的规定，只在极端情况下，是无过错责任。对于无过错责任原则，应该说是一项独立的侵权行为归责原则。但对于其本身的理论基础，功能还很不完善，而且大家都一致认为，无过错责任原则应适用在有限的范围内，不应扩大。这些情况说明，在著作权侵权领域，适用无过错责任缺乏理论基础。
二、著作权侵权行为应采用过错推定原则
1.适用过错原则的局限性
由于《民法通则》中规定的特殊侵权行为没有侵犯知识产权的规定，而该法又规定了一般侵权行为应适用过错责任原则，因此有人认为包括著作权在内的知识产权具有特殊性，但并不能认为能由此得出民法上的一般原则和规则不适用于著作权领域（注：刘波林、王自强：《侵害著作权的过错责任》，《著作权》1996年第4期。）。适用过错责任原则，强调惩戒、教育功能，可以威慑侵害人。但是，其强调举证责任在被告一方，在很多情况下，使权利人保护自己的权利受到了限制。
著作权人在其权利受到损害的情况下，首先要说明其损害事实的存在，这存在着困难。比如说：为了获得复制的作品，一般采用的“陷井购买”方式购买获得，对于“陷井购买”的产品是否能成为证据，在理论上存在争议。在证明了损害事实之后，还要证明因果关系。但最为困难的是，证明侵害者的主观状态是否有过错，这里困难在于：一方面当侵害主体法人或单位销售了非法出版的产品，而这些产品的来源似乎是正当的，提供者提供了“权利瑕疵担保”。这种情况下，著作权人要进一步了解该单位是否有权利以此抗辨，也就是是否有义务查清销售产品的正当性，存在着专业知识上、财力、物力上的限制，如果不能证明其过错只能进一步循源追踪，困难会更大。当侵害主体是个人间接侵犯著作权时，要搞清楚其销售、出租的作品的权利来源同样不简单。在共同侵权中，如果侵权人仅仅是为其他侵害者提供储存地、运输手段，原告要证明其过错，很多情况下还要证明他们共同联络，困难就更大了。
我国法院在审理有关著作权侵权案件中，实际上采用了过错推定。例如，北京市第一中级法院1996年审理的美国20世纪福克斯电影公司等8家影视公司分别诉北京市先科激光商场、北京市文化艺术出版社音像大世纪侵犯电影作品纠纷案中，法院经审理认为，由于被告所举证的无过错理由不成立，推定其有过错（注：戴建志、陈旭：《知识产权损害赔偿研究》，法律出版社1997年版，第10—11页。）。德国学者也认为，从严格的法庭判决角度看，原告不必证明被告的行为是过失还是故意，因为被告有举证责任，以表明自己的行为是正当的（注：吕斯特（ruster）著：《世界知识产权指南》，第4—41页及其后。）。
2.适用过错推定原则之可行性
根据以上论述，我们可以看出，在著作侵权领域适用过错推定有其存在的基础。但是，是像有的学者主张那样，只在适当情况下适用过错推定，还是所有情况都适用过错推定？适用过错推定是一般过错推定还是特殊过错推定？其与无过错责任原则有着哪些本质区别。这些问题都需要从过错推定基本理论出发加以讨论。
过错推定，是指行为人致人损害时，如果不能证明自己没有过错，就要推定其过错并承担侵权责任。而过错推定又分为一般地过错推定与特殊过错推定。一般过错推定，指在某些情况下，侵害他人人身、财产并造成损失的，应负民事责任。但是，如果加害人能够证明损害不是由于他的过错所致可以免除责任。这种推定在法国法中被称为“可以推倒的过错推定”；特殊过错推定，是指在某些特殊侵权行为中，法律规定行为人要对其过错的推定，必须证明有法定的抗辩事由存在，以表明自己是无过错的，才能对损害后果不负责任（注：参见（苏）纳雷什金纳主编：《资本主义国家民商法》（下），中国政法大学出版社1989年版，第190—191页，转引自王利明：《侵权行为归责原则研究》。）。在特殊过错推定中，免责事由一般包括三种：不可抗力，第三人过失和受害人的过失。无过错责任中免责事由更为狭窄。过错推定责任与无过错责任相比较，它保留了过错责任的教育、惩戒功能因此，在著作权侵权过程行为中，过错推定原则相对于过错责任而言，更有利于保护著作权人的合法权益。
著作权侵权行为的归责原则实行过错推定原则，这里的过错推定是一般的过错推定，而不是特殊的过错推定。特殊过错推定，不仅要证明其无过错，还要证明法定抗辩事由存在。著作权的行为如果适用特殊过错推定，会加大著作权利用人的责任。从促进科学技术发展的角度出发，不但要保护著作权人的合法权益，而且要使著作权中所包含的智力成果合法地利用、传播。适用特殊过错推定，显然阻碍了智力成果的利用、传播，对社会发展无疑是有害的。
3.特定侵权行为的过错推定
对于著作权侵权行为是否都适用过错推定呢？正如前面所述，有人主张在一定情况下适用过错推定。但是，对于什么情况下适用错推定没有一个明确的答案。著作权侵权案件纷繁复杂，随着科技进步，变化很大，法律不能作出列举性的规定。如果都适用过错推定对于被告是否会显失公平，是不是在任何情况下都合理。对于这些问题有必要对侵犯著作权行为进行分类分析。侵犯著作权的行为可分为两类：一是直接侵权，即未经作者或其他侵权人许可而以任何方式复制、出版、发行、改编、翻译、广播、表演、展出、摄制影片等。二是间接侵权：其一是某人的行为系他人侵权行为的继续，从而构成间接行为负一定责任，其二是指某人应对他人的侵权行为负一定责任。而他自己并没有直接从事任何侵权活动（注：参见郑成思：《版权法》（修订本），中国人民大学出版社1997年版，第207—211页。）。对于有可能构成直接从事任何侵权行为的这些主体，实行举证责任倒置并不会对他们造成不公平的后果。因为这些主体，如果他们复制、出版、发行、改编、翻译的活动得到了著作权人的许可或者是由著作权人授权的其他许可，他应该具有相应的证明，当原告对他提讼时，他可以不费力地举出证据以证明自己无过错。而原告要得到这些证明有许多障碍。对于出售，出租侵权复制品的自然人或单位，他们的一个重要抗辩事由就是产品提供者为他们提供了瑕疵担保。这种抗辩能否对抗著作权人的主张呢？司法实践对此作了否定回答。北京市中级人民法院在审理美国20世纪福克期公司等八家影视公司诉北京先科商场、音像大世界侵犯电影作品著作权纠纷案中指出：尽管被告销售激光视盘属第三方正式出版物，但以此作为免费的理由不能成立，仍应认定被告销售侵犯外国作品著作权的激光视盘行为有主观上的过错（注：罗东川：《销售侵犯复制品亦购成侵权》，《著作权》1997第2期，第42页。）。国外学者也认为出版者已经让作者签订了担保条款这一事实在发生侵犯第三者权利情况下，并不能使出版者免于责任（注：schriehr：《著作权评论》，第1120页，转引自《著作权》，1997年第3期，第58页。）。在这种情况下，这些间接侵权人有义务证明自己所租、售产品的权利来源。从案件审理中，我们也可看出，法院也要求被告人提供相应的证据，要求原告提供相应的证据，正如前所述，困难要大得多。
在著作权的共同侵权行为中，共同侵权人负连带责任，适用过错推定，是否会扩大责任人范围。共同侵权行为的一个重要构成要件就是要有
共同的过错，即不仅要证明每个侵权人有过错，而且还要证明他们有共同的意思联络。在共同加害行为中，判断每人的行是否有过错适用过错推定，并无不公平之处。然而，对于他们是否有意思联络，仍实行推定，则不太合理。由于著作权的可复制性，侵害著作权行为可能在不同地方同时大量出现，如果侵权人不能证明他们没有共同意思联络，就推定他们构成共同加害行为，由一个侵权人承担连带赔偿责任，责任太大显然不公平。因此，过错推定不适用于共同意思联络的认定。至于侵犯著作权的共同危险行为，根据共同危险行为的一般构成要件，是推定共同侵权人有过错，当然适用过错推定。如果一方为侵犯著作权人提供了一些帮助，实行举证倒置，要求他证明自己无过错，不会带来不公平的效果。如果认定其是故意，则根据民法的基本理论可以认为其构成共同侵权（注：马骏驹、余延满著：《民法原论》（下），法律出版社1998年版，第1060页。），事实上推定其有共同过错。如果认定仅仅是出于过失，还应要求他们举证无共同意思联络，否则构成共同侵权。
对于法人的代表机关，一般机关所从事的侵犯著作权的行为，由于机关的性质不同情况也就不一样。法人的代表机关能够代表法人行使职权。法人的代表机关不能够证明自己的行为无过错，就推定其有过错，从而推定法人也有过错，从而构成侵犯权的行为。如果代表机关基于职权而从事的行为被认定为有过错，即使代表机关是越权行为，仍应推定法人有过错，从而承担责任。如果是一般机关所从事的侵犯著作权的活动，对于其本身的侵犯著作权的活动可以适用过错推定，如果其不能举出授权证明就应推定其本身承担责任，可见也是一种推定。国家机关工作人员从事职务行为，侵犯了著作权，按照我国《民法通则》的规定，是特殊侵权行为。这里的侵犯著作权行为应该说是一种行政行为，按照行政法“依法行政”的基本原则，应该由执法人员负举证责任。如果其不能证明其有合法依据，就推定其过错而构成侵权行为。另一种情况，国家机关是以民事主体出现的，如果侵犯了著作权，由于个人或法人要举证国家机关工作人员有过错，存在着困难。从另一方面讲，国家机关工作人员，如能证明自己没过错也不会存在着太大困难，适用过错推定责任并不导致利益失衡。雇主对雇员侵犯著作权的行为，对于雇员的行为实行过错推定，如果其不能证明自己无过错则推定其为侵权，但对于承担责任的雇主，也应适用过错推定，一方面在于著作权人在知道雇员侵犯其著作权后，很难知道、了解雇主的真实情况。另外，在大陆法国家德国、法国民法典的相关规定中都规定了过错推定责任。因此，对于雇员侵犯著作权的行为，对于雇主的过错也适用过错推定原则。可见在以上的著作权行为中适用过错推定，对于被告一般并不显失公平，并且在很多情况下符合民法基本理论，更为重要的是，过错推定责任中，举证责任倒置并不是一种证据法则的运用，而在于给被告强加责任。如今由于科技进步，传播手段越来越先进，对著作权的侵害手段越来越高明，为了加强对著作权的保护，合理地加重侵权人的负担也是合理的。
三、立法建议
在著作权领域适用一般过错推定原则，更有利于保护著作权人的合法权益。同时，在立法中应明确规定这一归责原则。知识产权作为民法的一个部分，许多方面都适用民法的规定。而在侵权行为法领域，对于一些基本问题，存在着争论，法律没有明确规定。因此，首先必须在民法的立法中明确相关的问题。
对于侵权行为的构成要件，我国通常认为有四个：行为的违法性、过错、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系。另外一些学者认为，侵权行为的构成要件应该包括三个要件：损害事实、过错、过错与损害事实之间的因果关系（注：马骏驹、余延满著：《民法原论》（下），法律出版社1998年版，第1025页。）。四要素说认为，过错是一种主观心理状态，把过错与违法行为区别开来。但是，对于违法行为的定义十分困难，即使在以逻辑严密著称的德国，对此也存在着激烈的争论，无法解决理论上的矛盾。由于不能明确违法行为的概念，在司法实践中，就无法以这种理论为指导。三要素说认为，过错包含了违法性的含义。过错意味着行为人主观上具有应受非难性、客观行为具有非法性，和不正当性，可以简化责任构成要件。司法审判人员认定侵权行为时更为简明，若行为人的行为违反了现行法律的规定，可直接确定行为人有过错；可以正确认定侵权责任，使司法人员可以避免由于违法行为概念的复杂性所带来的困难；另外，可以适用多元归责原则发展的需要。从侵犯著作权侵权行为的归责原则看，这一观点是过错推定原则运用的基础（注：王利明：《侵权行为归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第128、151、77、92页。）。我国《民法通则》第106页第2款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。从规定本身看，似乎是采用了三要素说。但是，从我国现行的司法实践来看，更多的是采用了四要素说。因此，有必在立法中进一步明确侵权行为的三个构成要件。当然，这需要修订《民法通则》或制订《民法典》时加以明确。
论文关键词 电影作品 作者 视听作品 著作权归属
2012年3月国家版权局公布了《著作权法》（修改草案），该草案对现行著作权法进行了部分修改及法律解释，对视听作品的保护提供了有利的法律空间，给予了权利人进行意思自治的权利，体现了立法的不断进步和对权利人的尊重。然而，在对现行法律与草案进行对比分析的时候，笔者对相关条文产生了一些质疑和建议，以期完善视听作品的法律规定。
一、视听作品
在定义视听作品之前先应了解何为作品，与现行《著作权法》不同，《草案》中增加了作品的定义，并将《著作权法实施条例》第二条中所称作品上升至法律，这体现在《草案》第三条规定的“本法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力成果。”可见，要成为作品首先应满足独创性和可复制性这两个实质要件。那么，在具备作品要件的情况下，草案列举的第十二类作品——视听作品，是指固定在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助技术设备放映或者以其他方式传播的作品。需要指出的是，草案中所称的视听作品是有着一定艺术载体的作品，或具有独立意义的片段，而不是阶段性成果，也不是视听艺术中的构成要素。比如，剧本以文字表述为视听作品提供设计蓝图，他既是视听作品的基础，也是一部可以阅读的文学作品。视听作品中的音乐也可作为独立的音乐作品，单独加以利用，上述各要素，都可以各自成为著作权法保护的对象，但是这些视听作品成分并不是视听作品。
修改草案在作品种类部分将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”改为国际社会较普遍使用的“视听作品”，同时在相关权部分取消了“录像制品”的规定，笔者认为，草案的修订不仅是名称上的变化，更为重要的是草案以视听作品涵盖录像制品的思路是不可取的，其既不符合视听作品与录像制品各自的表现形式，而且也没有国际惯例可循。《著作权法实施条例》将录像制品定义为：是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的有伴音或者无伴音的连续相关形像、图像的录制品。显然这是将电影作品与录制品作为两类事物进行保护。理论上，应当以独创性作为区分二者的标准，但会出现一种混乱的局面：电影作品是有独创性和可复制性的，而录制品则分为两种情况有独创性的录制品（如：对自然景观录制形成的动态画面并经过艺术构思做了后期剪辑）和无独创性的录制品（如：对社会现象的同步录像），那么，以这种定义的分类标准显然产生了逻辑上的混乱，而草案以表述简洁，单设一类录像制品作为相关权客体的立法例不普遍为由，将二者被视听作品所包涵，这样的分类是错误的。故草案以视听作品兼并录像制品的方案是不妥的，因为没有认识到电影作品与录像制品之间的关系。
此外，一些视听作品并不存在所谓的制片者，（比如，个人利用软件在电脑上制作并通过网络传播的“微电影”），甚至连一个有形的载体都没有。而著作权法将权属划分在两类不同的主体上，这使得有关视听作品著作权归属于制片者的条款适用于无制片者的新类型视听作品时，就显得无的放矢。综上所述，草案的不妥之处有：否认了录像制品的存在，在采用了视听作品的概念后，没有对其进行分类。笔者建议在视听作品概念的基础上，对其进行必要的分类。
二、比较法视野下视听作品的著作权归属
由于视听作品创作的过程以及创作手段相对比较复杂，不同的艺术理论对著作权法理论及立法的影响，各国著作权法对谁是视听作品的作者以及权利归属和行使问题，各国规定有所不同。两大法系共同坚守的基本原则是原始著作权归作者，而我国在视听作品著作原始归属上较之存在一些差异。
（一）视听作品的作者
大陆法系国家，比较侧重作者的主体地位，认为只有实际创作作品的自然人才能成为作者。法国《知识产权法典》L.113-7条规定：“完成视听作品智力创作的一个或数个自然人为作者”，并以列举的方式限定了作者的范围。德国著作权法也将视听作品的原始版权归属于作者，但未限定作者的范围。
在理论上，著作权归属的一般原则是——著作权属于作者，但著作权人和作者是两个概念，除作者外，其他自然人、法人或社会组织也可以成为著作权的主体。现行著作权法倾向于将电影作品的著作权归属于参与创作的人。同时在权利的配置上又采取了平衡的措施，以便于电影作品顺利完成、传播和行使权力。比如依照现行《著作权法》第十五条的规定：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中，除去编剧、导演、作词、作曲、摄影等作者享有署名权以外，著作权的其他权利属于制片人。法国著作权法则一方面坚持电影作品的原始著作权人是相关各位作者，另一方面，为了便于电影作品的著作权的行使，又规定了法定转让，使制片人成为法定的著作权受让人。美国《版权法》第201条（a）款规定：“受保护之作品的原始版权属于作品的作者”。美国将电影作品定性为雇用作品，认为基于雇佣关系，所有作者都是制片人的雇员，依雇佣关系，雇员创作的作品之著作权归雇主所有。在我国，现行法律规定电影作品的作者包括编剧、导演、作词、作曲、摄影等人。
（二）视听作品的著作权
然而，视听作品是将多数作者的创作成果融为同一的表现形式，除音乐、剧本之外，其他人的创作成果都无法从视听作品的整体中分离出来，获得独自的表现形式，因而，这些作者都无法对其创作成分单独利用并行使著作权。如何协调这些关系，同时又有利于权利的行使和作品的传播，各国著作权法提出了不同的解决方案。
法德等大陆法系国家允许视听作品的制片者和作者之间通过合同约定作品的权属，如合同无约定或约定不明，归制片者。与现行《著作权法》相比，草案16条增加了视听作品著作权首先通过合同约定著作权归属的规定，如无约定则归制片者，编剧、导演、作词、作曲、摄影等作者享有署名权。可见，在著作权归属的一般原则基础上做了例外规定，除有约定外，将著作权人归为制片者，将作者归为编剧、导演、作词、作曲、摄影等作者。由这一表述可以推知我国著作权法并没有将视听作品的原始著作权赋予作者，而是明确的将原始著作权赋予了制片者。这一立法模式是将作者身份的认定与视听作品著作权的归属区分开来，作者是作者，著作权人是著作权人。这种模式的社会效果也是可观的，其有利于著作权法鼓励创作、鼓励作品传播目的的实现。
三、制片者权利的范围
在此次《著作权法》修订过程中，制片者与作者产生了针锋相对的利益诉求。制片认为，作者已经通过合同的约定获得了相应的报酬，不应再主张视听作品的市场利益，否则影响制片者投资的积极性。作者则认为，其应从视听作品的市场收益中分得一部分，鼓励作品的创作。
论文摘要：数字图书馆在建设中遇到诸多著作权法上的问题，著作权法中的合理使用制度在数字条件下遇到了困境，使得数字图书馆对作品的合理使用受到了束缚，这对数字图书馆的发展是极为不利的。因此，本文提出了一些合理的使用制度来完善数字图书馆建设。
在信息网络条件下，数字图书馆作为一种新的技术手段必然成为图书馆发展的趋势，其为公众获取信息资源带来极大的便利，并对国家在未来的文化竞争中有重要意义。本文提出的对数字图书馆使用制度的完善过程中，应当在坚持平衡各方利益原则的基础上，结合我国的现实需要来制定宽严得当的数字图书馆合理使用制度，以利于我国数字图书馆的健康发展。
一，使用制度完善所要遵守的指导思想
1，合理使用制度应当坚持利益平衡的原则
利益平衡是实现著作权法目的的基本要求。每一次传播技术的进步都会迎来相应法律上的调整，并在每一次调整中都在一定时间内打破著作权法中的利益平衡，这需要合理使用制度最大限度地发挥作用，充当著作权法中各方利益的平衡器。著作权制度核心是保护创作者的著作权，同时也保护与著作权有关的传播者利益，因此须找到一个平衡点，实现既能保护著作权又能使作品为公众充分利用的平衡。计算机网络技术的发展给原有合理使用制度造成了巨大影响，打破了著作权人和公众利益之间的利益平衡，但不管技术如何进步，合理使用制度的发展必须坚持利益平衡的原则，才能实现合理使用的“合理性”，平衡各方利益。
2，完善合理使用制度应侧重保护作品使用人的利益
完善合理使用制度应坚持利益平衡的原则，但就我国目前的具体情况而言，完善合理使用制度应当使其具有一定的针对性，适当扩张合理使用的范围，侧重保护作品使用人的利益。首先，数字网络环境下，当前的著作权法立法已经表现出了更多保护著作权人的倾向，使得著作权人权利的扩张，也相对缩减了合理使用的空间，影响了著作权使用人的合理使用。其次，虽然信息网络技术高速发展，公众对信息资源的获取极为便利，但在全球范围内我国当前仍是版权消费国，我国的版权产业较发达国家还有很大的差距。因此，应当以我国作为著作权使用人的角度，在侧重保护作品使用人利益的立场上对我国著作权法中合理使用制度进行完善，制定相关的规则。
二，我国数字图馆使用制度的完善措施
1，应调整现行的立法模式
首先，合理使用制度是对著作权的一种限制，虽然在世界范围内不少国家有
图书馆法，但其中并没有关于图书馆合理使用制度之规定，而有关合理使用制度
是规定在著作权法中的，如美国、日本、英国等国均是如此。我国的《信息网络
传播权保护条例》中有关于数字图书馆对数字作品传播的合理使用问题的规定，
但这仅为整个合理使用制度的一个方面，而合理使用制度是著作权法中的重要组
成部分，故将数字图书馆合理使用制度规定在著作权法中是合适的。
其次，我国关于图书馆合理使用的规定体现在《著作权法》第二十二条：“在
下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作
者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利……（八）
图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制
本馆收藏的作品；……”。该条以法律条文中某项的形式对图书馆的合理使用作出规定，未能充分考虑到图书馆的特殊性及重要性。对此，本文主张著作权法的合理使用制度也应采用单条文或数个条文的形式对图书馆合理使用进行专门的规定。另外，根据数字图书馆自身的特点对其单列一些特殊条款，以解决数字图书馆合理使用的问题。
再次，我国著作权法以一个条文规定合理使用制度，采用列举式的立法模式，其弹性小、适用性差，在司法实践中难以满足现实的需要。因此，建议我国著作
权法在用列举方式的同时借鉴美国著作权法的四条标准对合理使用进行一个概括的规定，以增强其适用性和灵活性。
2，应调整现有的立法内容
信息网络技术的迅猛发展使得数字图书馆成为了一种趋势，其在现在及将来
的社会中之作用必将与日俱增。对广大公众来说，数字图书馆是一个高效便捷的
查询和获取信息的极佳途径；对国家而言，数字图书馆对于未来在文化领域中的
竞争至关重要且经济意义重大，然而数字图书馆的发展中遇到了著作权法上的障
碍。为使我国数字图书馆的发展得到应有的保障，建议对我国著作权法关于图书
馆合理使用制度做如下调整：
第一，在著作权法中对数字图书馆的性质进行明确定义，给予数字图书馆应
有的法律地位。由于数字书馆对传统图书馆有功能上的继承性，公益性的数字图
书馆也应和传统图书馆一样享有对作品的合理使用待遇。而对于商业性质的数字
图书馆，其以营利为目的进行运营，本身就失去了对作品合理使用的“正当性”，
其使用作品应当取得著作权人的同意，否则即构成侵权。
第二，对著作权法中关于复制权的定义和范围进行调整，将对作品的数字化纳入复制权的概念中，并对临时复制作明确的规定，规定短暂、过渡性、技术性而不具有经济价值的对作品的临时复制属于合理使用。
第三，明确数字图书馆可以对作品进行数字化的范围。应当规定为了替换已损坏的图书、保存版本，或馆藏丢失作品，数字图书馆可以对本馆收藏的或其他公益性的图书馆、档案馆、展览馆、美术馆等收藏的作品进行数字化；同时允许数字图书馆对原始形式已经过时或者已无法在商业市场上以合理的价格获得的作品进行数字化，制作该作品的新形式复制品。
第四，就数字图书馆向公众提供作品的范围作出规定，以馆域内和馆域外作为划分用户权限的基本标准，在馆域内可以向公众用户提供受版权保护的作品全文的浏览，仅允许一定数量的用户同时对同一作品进行全文浏览；而对于馆域外的用户则仅提供作品的名称、作者、目录、来源等信息。
第五，规定数字图书馆亦可就馆际互借使用合理使用，但应当严格限制在一定使用范围中，即为个人学习或研究的目的之用。用户请求数字图书馆实施馆际互借，应当对作品的使用进行声明不作个人学习和研究之外的用途，受申请馆可以提供附有版权声明的数字化复制件，且传递完成后即应销毁复制件，数字图书馆不得为馆藏之目的进行保存。
参考文献：
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关键词：建筑作品 著作权 权利主体 著作人身权 著作财产权
知识产权法律法规对我国建筑工程设计行业中的建筑作品著作权进行了相应地规定，用以应对建筑作品著作权受到侵犯的现实社会问题，为著作权提供了较为完善的法律保护。本文具体分析了建筑作品的定义、权利主体以及权利内容，从具体法律框架制度上明确建筑作品的著作权保护，期望对现实建筑作品的知识产权保护带来启发。
一、我国知识产权法规中“建筑作品”的含义
依据我国现行《中华人民共和国著作权法实施条例》的第四条第九项，著作权对“建筑作品”进行了明确解释，指“以建筑物或构筑物形式”表现出具有审美意义的作品。学界对于我国法律法规中的“建筑作品”的定义存在两种不同观点，一种观点认为“建筑作品”的含义是广泛的，“建筑作品一般指建筑表现图及其实物”1;另一种观点认为应该取狭义说，“从修改后的著作权法中的相关规定可以看出，著作权中的‘建筑作品’不包括建筑物内部的结构设计，也不包括表现建筑物或者建筑外观的设计图、建筑施工图、建筑物模型以及建筑物或者构筑物的内装饰”。2我国法律的现实状态是只保护建筑物本身，而国际上的普遍立法做法是扩大建筑作品的定义。采取广义说能够更好地保护建筑作品，但是，采取“建筑作品”狭义说并不意味着建筑物之外的其他模型、图纸等不再受到法律保护。笔者认为，可以将建筑图纸、建筑模型均统一到“建筑作品”的定义中，这不仅符合国际立法趋势，也符合社会公众利益的需求。
二、建筑作品的构成要件及权利主体
建筑作品本身符合我国法律规定的要件，才能得到著作权法的保护。依据我国建筑工程设计行业的知识产权法规，建筑作品的构成要件主要有三项。建筑作品必须具有独创性，独创性是指“一件作品的完成是该作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合的结果，既不是依已有的形式复制而来，也不是依既定的程式或程序(又称手法)推演而来。”3对于建筑作品独创性的判断，容易纳入人的主观因素，我国现行著作权法律法规对此规定不甚明确，实践中常常产生争议。在判断建筑作品独创性问题上，应当充分考虑当时当地的政治、经济文化发展水平。当作品为独立创作完成，具备一定的创作型和个性特征，应当受到著作权法的保护，当然，这需要司法者在实践中不断积累经验，形成司法惯例，以便更好地统一实务操作。建筑作品需具备可复制性，《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。实际中，建筑作品通过建筑图纸、模型和实体建筑物的形式表现出来，这些载体必须可以进行复制和传播，单纯停留在建筑师思想脑海中的设计理念和构想并不能获得知识产权法规的保护。依据我国著作权法实施条例第4条第九项规定，建筑作品必须具备审美意义，具有艺术欣赏价值。“那些仅仅能满足人们生产生活需求，仅有门有窗有墙有顶而没有任何艺术美感的房子不能称之为我国著作权法规定的‘建筑作品’，不能受到我国著作权法保护”。4建筑作品的创造性是知识产权法保护建筑作品的根本原因所在，建筑作品中创作者独立创作的智力劳动是最为值得法律保护的。建筑作品本身具有独特性，建筑师完成建筑图纸的创造设计，交由有关施工单位完成，中途施工方和建筑师经过沟通协商，可能改变图纸以便具体施工需要。更有甚至，“建筑物是否能完成不仅看建筑师本人是否将建筑型式、外观或空间设计完成，同时需与结构、排水、供热通风、电器等多个专业相互协调，建筑结构工程师、土木工程师等将各自专业部分依设计图进行配置及设计并进行综合修改整理”。5仅建筑师一方是无法完成建筑作品的，停留在建筑图纸和模型阶段的建筑作品无法得到法律的保护，此处明显存在矛盾，回到前文对“建筑作品”的定义，若采纳广义说，则此处的矛盾纷争自然化解。我国《著作权法》第17条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定，合同未作约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”由此，建筑作品的著作权人在无约定的情况下归建筑师所属的设计单位所有，单位作为委托人，可以合同的方式与建筑师另约定建筑作品的著作权归属问题。施工单位在具体操作中完成建筑作品，但不是著作权人。因为，相对于建筑师的创造性智力劳动，施工者只是按照图纸施工，中途即使有改动，也不足以达到独创性这一要求。
三、建筑作品的著作权利内容
建筑作品的著作权主要包括著作人身权和著作财产权，两大类权利中又分别包含了其他各项具体权利。著作人身权中，发表权指著作权人将建筑作品公之于众，这是一种一次性的权利，作品一经发表，该项权利即为用尽。现在需要讨论的问题是，建筑作品如何才能算作发表且为公众所知?是建筑图纸或模型一经展示算作发表，还是建筑作品竣工完成，建筑物具体坐落在公众面前才算作发表?根据《伯尔尼公约》的规定：“建筑作品的建造不构成出版”，因此建筑物的竣工完成并不是建筑作品的发表。一般说来，建筑师接受建筑单位委托的工作任务，完成指定的设计任务，因建筑师隶属于单位这一属性，建筑物发表权的行使常常不能由作者自身单独决定。建筑作品的作者当然地有权在建筑物上署名，确认自身身份。但是，建筑物的所有者关心自己的建筑财产权，不甚关心建筑物的作者。如果建筑作者在建筑上署名，可能会因此影响到建筑物外表的美观，甚至影响到建筑物的使用者和所有者的权利。因此，建筑作者应该善意地行使署名权，署名权的行使不应当影响到其他人的权利。建筑作品的作者享有修改权和保护作品完整权，禁止他人歪曲、篡改自己的建筑作品，作者自己有权修改自己的作品。但是，修改权和保护作品完整权这项权利并非绝对的，否则建筑物在具体施工建设中难以完成，“而且已有建筑物的扩建、改建、修缮或者翻新活动也会成为不可能”6。建筑作品的著作财产权指作者依据建筑作品的发行权和展览权，从而获得一定的经济报酬，以此来激发作者的创造力和主动性，推动社会经济文化向前发展。作者有权禁止他人复制自己的作品，在经济高速发展的当代社会，商业化利润常会导致建筑作品复制权受到侵犯。为了保护建筑著作权和激发作者的创造源泉，笔者认为，禁止复制应当包括复制图纸模型、建筑物以及将图纸建成实体建筑物，如此才能更好地规范我国建筑设计行业市场。
参考文献
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但是，进入信息网络时代以来，事情悄悄起了变化。复制不再局限于传统的需要较高门槛的工业化的复制，电子信息时代复制只需轻点鼠标完成，变得极其容易，而且成本几乎可以忽略不计。导致的结果是，传统的复制品时代的商业模式逐步走向消亡，传播问题逐步取而代之成为著作权人、中介机构、传播者以及与公众之间利益平衡和争执的热点和核心。
比如文字作品、音乐作品，复制时代经济利益的实现靠的是合法复制品的生产和销售，实现产业链各环节的利益。在信息网络时代，面临的却是手机彩铃、互联网音乐搜索和下载，网站上传、下载、转载等问题。虽然我们的著作权法也针对性地对一些具体问题在设计相应的法律工具(比如信息网络传播权)，以实现信息网络时代对印刷复制时代的法律衔接，但毋庸讳言，相对于数百年沉淀下来的印刷时代的版权法而言，崛起不过区区一二十年的网络版权，目前还非常缺乏规则。而目前的经验教训也没有让作品权利人觉醒，或者获得与利益集团抗衡的力量，所以，这次的著作权法修改，仍然处于头痛医头、脚痛医脚的修补阶段。
但对于这种新的传播时代的思考，是很有必要的。笔者希望分享自己的思考，抛砖引玉，求教于大方。那种言必称欧、美、日的从论文到论文、从案例到案例的研究，如果不接触今天的实践，仍然解决不了我们面临的问题。
印刷时代，著作权的内容包括两大块：一是保护作者因为创作享受作品带来的声誉的人身性权利，即著作权人身权，包括是否署名，如何署名，保护作品完整、不被歪曲、篡改等；二是财产性的权利，主要是复制和复制品的利益实现途径的权利，比如复制权、发行权、出租权、展览权、翻译权、改编权等。
进人信息网络时代以来，著作权人身权出现了容易被故意忽略的情况，所以，增加了作品管理电子信息等内容，也增加了技术措施作为对作者的保护，对于著作财产权利，则“传播”成为比传统的复制品时代的“复制”更为紧要的问题。首先是网络使用没有建立起传统的商业利益分享机制，随意的上传、转载等传播导致复制品销售的大幅下滑甚至消失，著作权利人无法从作品的传播中获得复制时代复制品销售所能分享的利益，最典型的就是唱片工业在信息网络的冲击下已经接近消亡。
目前，从影视剧和音乐的商业经营情况来看，商业永远是面对现实的，目前实务中影视剧的合同与著作权法的语言体系并不对应。以笔者从事行业法律服务经验来看，企业普遍重视和实际从事的。是根据不同的传播渠道，确定版权的商业价值和商业利益的分配。决定版权商业价值多寡的，从传统的版权复制品的数量，演变为点击量、下载量、市场份额，许可传播的渠道、时间等。很多时候，对注意力的吸引和分享决定了作品的商业价值，也决定了利益分配的格局。
所以，这次的版权法修改以及全球范围内著作权法的修改，未来必将走向传播权的扩张与细化。在传播的渠道、商业利益分配规则等方面，逐步建立一套商业和利益分享规则。
【关键词】信息技术网络环境知识产权
Abstract:Thenetworkwiththedevelopmentofscienceandtechnology,modernizingITismoreandmoreadvanced,thewholeworldinformationizetidehasbroughtforwardnewchallengestonowavailableintellectualpropertyrightslegalsystem,lowerintellectualpropertyrightsofnetworkproblemhasalreadybecomeeverycountryinformationizeoneofcoreprobleminprocess.Intellectualpropertyrightshasthenewcharacteristicundernetworkenvironment,intheInternettechnologybringingdevelopandSaturnianenormousatthesametime,todevelopandSaturnianenormousatthesametimesocietycultureandeconomicgrowth,upperprotectionoftheintellectualpropertyrightshasbroughtaboutenormouschallengealsofortraditionsignificance.Exclusiveinformationlegalprotectionwaitsforalotofnewproblemstowillurgeintellectualpropertyrightslegalprotectionamarriagepartnertoprotectwitharchitecturaladjustmentoflaw.
Keywords:ITnetworkenvironmentintellectualpropertyrights
1、基本概论
1.1知识产权的概念
公民或法人等主体依据法律的规定，对其从事智力创作或创新活动所产生的知识产品所享有的专有权利，又称为“智力成果权”、“无形财产权”，主要包括发明专利、商标以及工业品外观设计等方面组成的工业产权和自然科学、社会科学以及文学、音乐、戏剧、绘画、雕塑、摄影和电影摄影等方面的作品组成的版权（著作权）两部分。
知识产权是一种无形产权，它是指智力创造性劳动取得的成果，并且是由智力劳动者对其成果依法享有的一种权利。
这种权利被称为人身权利和财产权利，也称之为精神权利和经济权利。所谓人身权利，是指权利同取得智力成果的人的人身不可分离，是人身关系在法律上的反映。例如，作者在其作品上署名的权利，或对其作品的发表权、修改权等等，即为精神权利；所谓财产权是指智力成果被法律承认以后，权利人可利用这些智力成果取得报酬或者得到奖励的权利，这种权利也称之为经济权利。
知识产权的对象是人的心智，人的智力的创造，属于“智力成果权”，它是指在科学、技术、文化、艺术领域从事一切智力活动而创造的精神财富依法所享有的权利。
1.2信息技术的概念
信息技术是指有关信息的收集、识别、提取、变换、存贮、传递、处理、检索、检测、分析和利用等的技术。凡涉及到这些过程和技术的工作部门都可称作信息部门。
信息技术能够延长或扩展人的信息功能。信息技术可能是机械的，也可能是激光的；可能是电子的，也可能是生物的。信息技术主要包括传感技术，通信技术，计算机技术和缩微技术等。
传感技术的任务是延长人的感觉器官收集信息的功能；通信技术的任务是延长人的神经系统传递信息的功能；计算机技术则是延长人的思维器官处理信息和决策的功能，缩微技术是延长人的记忆器官存贮信息的功能。当然，这种划分只是相对的、大致的，没有截然的界限。如传感系统里也有信息的处理和收集，而计算机系统里既有信息传递，也有信息收集的问题。
2、知识产权的具体内容
2.1知识产权的特征
知识产权的特征概括起来有以下几个方面：
（1）无形财产权。
（2）确认或授予必须经过国家专门立法直接规定。
（3）双重性：既有某种人身权（如签名权）的性质，又包含财产权的内容。但商标权是一个例外，它只保护财产权，不保护人身权。
（4）专有性：知识产权为权利主体所专有。权利人以外的任何人，未经权利人的同意或者法律的特别规定，都不能享有或者使用这种权利。
（5）地域性：某一国法律所确认和保护的知识产权，只在该国领域内发生法律效力。
（6）时间性：法律对知识产权的保护规定一定的保护期限，知识产权在法定期限内有效。
2.2分类
从权利的内容上看，知识产权包括人身权利和财产权利。知识产权中的人身权是与智力活动成果创造人的人身不可分离的专属权，比如：署名权、发表权、修改权等；知识产权中的财产权则是指享有知识产权的人基于这种智力活动成果而享有的获得报酬或其他物质利益的权利。按照智力活动成果的不同，知识产权可以分为著作权、商标权、专利权、发明权、发现权等。对于上述知识产权，我国《民法通则》第五章第三节作了明确规定。
3、目前知识产权保护存在的问题
（1）保护知识产权的观念落后。中国很多科技工作者仍然“重成果，轻专利”，很多企业对商标的保护意识不强。保护知识产权的观念落后，一方面表现为不重视保护自己的知识产权，另一方面表现为不尊重他人的知识产权。
（2）中国专利审查周期长，专利司法与行政执法不严格。对专利保护力度不够，已严重影响了中国软件行业的发展。
（3）知识产权方面的法律制度不完善，有许多问题需进一步深入研究。
（4）中国企业掌握和运用知识产权进行科技创新的能力与水平不高。
（5）在技术创新、研发方面投入太低。中国的研发经费支出额不及美国的三十分之一、约为日本的十八分之一，远远低于发达国家。
4、信息技术网络环境下的知识产权问题
网络革命加速了信息的流通，充分实现了信息资源共享，促进了科学文化的传播交流。现代信息技术最主要的特征是数字化和网络化。在网络环境下，作品的创作、传播、使用通常是以数字化的形式进行的，任何作品都可以很容易地被数字化，自然也就便利了侵权行为的发生，增加了保护著作权人合法权益的难度，引发了一些现行知识产权管理制度所无法解决的问题。
4.1信息产品在网络上的著作权问题
从著作权的原则中可以看出，无论出自那种目的的合理使用，基本原则是在一定范围内的使用。由于网络传输的便利造成合理使用的层层转发，给著作权人权益带来极大损害。例如CIIED项目，目的是寻求对数字化作品侵权加以控制和赔偿的有关办法。英国出版商协会成立工作组提出，推行合同办法控制电子复制问题。不少国家的法律将“私人复制”和“家庭复制”的“合理使用”变为“法定许可”，即允许复制，但应向版权所有者支付报酬。报酬的标准由政府规定，或由版权集体管理机构与电子信息网络经营者签订合同约定。目前，世界上普遍认为，需要进一步合理拓宽“复制或复制品”的概念，即明确复制将包括对作品进行单纯数字化处理。
4.2信息产品在网络中的传播发行问题
在信息技术的条件下，信息的传播是用户通过计算机存储器先把传播的信息固定，在存储器中形成一个作品的复制品在屏幕上显示，以供用户浏览。信息的发送、接受构成信息在网络中的传播。版权作品在计算机通讯网络和信息高速公路以电子脉冲形式的数据流方式传播，将成为版权作品发行传播的重要形式，这就产生了作品在网络中发行的问题。在网络上，任何一个人都可以出版发行自己的作品，作品的发表和传播很可能构成出版行为。美国IITF知识产权工作组也认为，应明确规定在网络上传送和传播属于著作权人的专有权利之一。我国作品的出版发行是通过出版社或一定机构进行的，著者和出版者是两者。根据著作权法的规定，决定一件作品是否发表是著作权人的专有权利。因而网络环境的出版发行将对我国著作权法中规定的出版社的权利、出版合同等现行出版制度造成冲击，不仅涉及著作权及其邻接权还将涉及专利、商标等知识产权各个方面，成为著作权法律急需解决的复杂问题。
4.3信息在网络上传播的知识产权保护
从知识产权保护的角度上看，信息可以分为作品性信息和非作品性信息。作品性信息主要指经智力加工过或经激活的信息产品，如情报研究作品、咨询研究作品、计算机程序作品、数据库作品、多媒体作品等；非作品性信息主要指未经智力加工过或未经激活的信息产品，如社会、经济、军事等事实性信息。只有对作品性信息才存在知识产权保护问题。在网络环境下，用户可能会遇到分布在世界各地的、属于不同著作权人的、分别处于各种媒体上的信息，这些信息可能是正享有版权的作品，也有可能是不受版权保护的，还可能作品财产保护已期满。如果使用一些正在受到知识产权保护的作品，就必须得到著作权人的许可。否则，不经著作权人同意，对作品随意使用，则构成侵权行为。但是，使用者很难完全掌握各种享有版权作品权利人的信息，在不了解一项作品的著作权人是谁的情况下，这种授权问题的处理根本无法进行。对于使用已享有著作权的作品，必须明确所有的权利人，以便取得联系获得授权，而这些查询费时、耗财。因此，建立一个同网络管理相结合的、既合理又方便可行的知识产权管理制度是网络环境下知识产权保护的一个紧迫问题。
随着互联网络INTERNET和信息高速公路的发展及应用，广大用户急需专门的网络服务提供者。在国外，这种网络服务业务的经营者分为两类：一类提供网络的接入服务和使用服务，被称为ISP；另一类提供信息内容服务，被称为ICP。当然，往往也有同时经营这两种服务业务的，这种经营者通常被称作ISP。一些发达国家的经验表明，建立一个著作权管理机构，代表著作权与作品使用者洽淡使用许可事宜，负责监督各种侵权行为以及追究法律责任，并提供各类版权信息数据库检索，是协调著者与社会公众关系并维护著作权人合法权益的有效途径。
信息网络的日趋化，使得网络环境下知识产权问题越来越突出，问题是复杂的，涉及法律、行政、技术等方面诸多问题，有待于进一步认识和探讨。
5、信息技术的发展对传统知识产权法律理论的影响
由于互联网的一些特征，使其对传统知识产权的定义、范围、权利的行使与限制、社会利用权利人利益的平衡等法律理论体系产生了深远的影响和冲击，主要表现在：
5.1对传统知识产权特征与范围的影响
(1)权利载体的非物质化使知识产权的专有性淡化。传统的知识产权，只是知识产品是无形的，但总要以物质形态固定在有形的载体上表现出来，从而使权利能够识别区分，便于界定知识产品的使用是否违背了知识产权的专有性构成侵权。互联网上的知识产品是以信息数字化为基础，以电子形式存在于磁盘、光盘、光缆等介质上，呈现状态的无形、非物质化特点，使权利的识别，使用是否违背专有性，是否侵权都难以界定，使权利的专有性减弱、淡化。
(2)信息交换的迅捷使知识产权的时间性受到冲击。传统理论规定权利保护时间限制，一是考虑知识产品的更新发展，二是用产品所有人享有专有性的一定时间的保护，来换取其产品的公开，为社会创造财富。权利保护时间的长短以其在保护期普遍所得与创造知识产品的智力劳动相抵为标准，是个人利益与社会公共利益平衡的结果。而互联网上的知识产品比以往传输、扩散更快捷，使用更方便迅捷的优势，一件知识产品的远程传输、使用可能在几秒钟就可完成，知识的更新老化周期加速缩短，往往只需几年甚至几个月时间。这使如何适用相抵标准确定保护期限长短带来了困难，过长则因知识老化而浪费智力资源，减少社会利益，过短则伤害产品创造者的积极性。
(3)信息电子服务的全球化使知识产权的地域性受到冲击。传统知识产权的保护要受到地域的限制，除参加的条约外，权利只在取得国受承认和保护。互联网是跨地域的、全球性的，它打破了传统的国家、地区界限，使之不复存在，知识产品可迅速跨地域传输、使用。知识产权法是国内法，知识产品要受所在国法律的制约，而世界各国的法律虽有一些共识，但对知识产权的保护仍有许多差异，保护水平也有所不同，法律的冲突使网上的权利行使和保护难以认定，准据法、执法主体和管辖也难以确定下来。随着互联网的发展和全球经济一体化，可以预见知识产权的地域性将日益淡化。
在知识产权的保护范围上，近年许多西方国家对作为互联网信息源的数据库、作为应用工具的计算机软件、集成电路布图设计、多媒体作品都制定了相应的法律规范进行保护，我国也制定了《计算机软件保护条例》等法律文件。这些保护对象是传统知识产权法律所未曾涉及的，也不符合原规定的种类，这些规定实质是扩大了传统知识产权的范围。
5.2对传统知识产权权利义务格局的影响
知识产权法律制定，实质规定的是智力成果的创造者个人与社会公共利益间平衡的权利义务格局。信息技术发展中的互联网对这一传统的格局和平衡提出了挑战。主要表现在：
(1)权利享有不完整。传统的知识产权理论，是把权利作为一个完整的整体一次性授予一个知识产品的创造者，即其享有的权利是完整的，这是权利授予的原则。而互联网上的信息知识作品，因多媒体技术的日益成熟，多表现为多媒体作品，其创造包含了多种信息原创造者、多媒体组合者、最后加工者的智力劳动，从而使权利的享有格局难以确定。多媒体作品往往只采用许多信息原形作品的某一部分，如权利分别归属享有，则权利处于零散的分割状态，难以授予、行使和保护。因此互联网上信息知识产品的权利是一种复合状态的权利，就单个创造者享有的权利是部分的，不完整的，不独立的，而作为一个整体则享有权利的完整形态。
(2)义务承担的不确定。知识产权法中的义务主要指知识产品的使用者对权利人承担的义务。互联网因庞大的用户遍布世界各国，并因开放式而处于隐蔽状态，当其享有网络上的信息知识产品时，因其所在国法律的不同，使其使用行为的性质、方式，是否承担义务，承担何种义务，如何承担义务等都处于一种难以确定的状态。
(3)权利义务实现过程中的非均衡（不对等）。享有权利和承担义务的对等性是传统民法的基本原则。知识产权制度的设立，就是为了在知识产品的流动交换中获得利益以弥补创造知识产品而付出的智力劳动，以鼓励创造，产生社会效益，并求得二者间的均衡。互联网上的信息产品流动交换，打破了这种原有的均衡，如因网络上信息知识产品而产生的实际利益更多得落在传播者甚至参与者手中，而不是权利主体的创造者手中；作品的个人使用者与权利人间的权利义务难以确定，处于不对等状态，使用者往往基本不承担什么义务。
5.3对著作权法的影响
互联网的信息知识产品传输，对著作权法的影响最大，产生的问题也最多。
(1)对传统著作权种类范围的突破。
主要是数字化多媒体作品、数据库和计算机软件的著作权问题。
所谓多媒体作品是指运用计算机数字技术，以文字、数据、图形、影像、声音等同时或交替表达的综合体式作品。多媒体作品的交互性、软件复合性特点，使它有别于传统的著作权法保护对象，突破了著作权客体的种类。
数据库是互联网的主要信息源，是一种编制集成的、动态的可以随时修改的信息资源系统。它可以被廉价复制和利用，被大范围的传播。对此传统著作权法从未涉及，只可以原有规定的汇编作品略加比拟，但并不相同，数据库的特点使其权利保护需要新的规定，如数据库界定、权利内容、保护期限等。欧共体委员会于1995年在世界上率先通过了《数据库保护指令》提出一些保护原则，并指导各成员国立法，但其对权利人保护过分，破坏了权利人与公共利益的均衡。
对于计算机软件，亦为传统著作权法所未涉及，世界各国近年大多立法以著作权保护。但仍存在不可忽视的弊端，一是著作权只保护软件的表现形式而不保护其内在构思，而构思是软件最有价值的部分，同时计算机软件的表现形式和思想内容很难分开；二是著作权法从不反对他人实施作品，而软件的价值主要在于实施，则因允许实施影响了权利人的利益。
(2)对几种著作权利行使的影响。
①对发行权的影响。发行权是指著作权人以出售或其他转移所有权的方法，或以出租、租赁、出借方法，向公众提供作品或复制件的权利。我国著作权法实施条例第5条也规定“发行是指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件”。著作权人的这一权利实行首次销售规则，即首次销售后，权利人权利用尽，作品复制件所有人发行不构成侵权，这是对权利的限制。但是，在网络上传输作品，因传输的作品或复制件仍存储于原介质中，并不发生有形载体的实际转移，只是传输作品的信息，是否属于发行，是否适用首次权利用尽原则，是需要回答的问题。对此，美国《知识产权白皮书》认为，将信息从一个终端通过网络以数字信号形式发往另一个终端也是发行，这就对传统的发行作了扩大，带来了权利人和使用人之间新的利益格局。
②对复制权的影响。复制权是指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等形式将作品制作一份或多份的权利。著作权法对于个人使用的复制是不禁止的。但是，在互联网上传输的信息，何种情况是复制，怎样界定个人使用，用传统的著作权理论则不易回答。网络的交互开放性结构特点和用户的庞大数量，使作品极易被复制而不易被察觉。如果用户将作品拷贝到光盘或脱线存储介质上属于复制，那么出于浏览信息使作品暂时存储于计算机内存而显示于屏幕，关闭计算机后作品会消失，这是否为复制则难以把握。美国《知识产权白皮书》把这种情况也认为是复制，则对权利人保护过分，对使用人过于苛刻了，将打破二者利益平衡，使使用者丧失许多原有的权利。
③关于合理使用权。各国法律大多规定了作品的合理使用，这是出于平衡权利个人利益和社会公共利益，充分发挥作品效用的考虑，是对著作权人财产权的限制，虽然规定的范围并不一致。我国著作权法规定，合理使用的范围主要限定于个人使用和出于公益目的的12种情况。但是网络使作品的复制极其方便容易、迅捷和隐蔽，著作权法规定的情况并不能涵盖所有的情况，而且使用者是出于个人使用目的还是出于商业目的，是十分难以确定的。如先作个人使用后作商业使用或作个人使用后大量复制散发，是否合理使用就不易界定。
结论：面对因特网和计算机技术等信息技术的快速发展，网络知识产权的建设应作出迅速的反应。针对信息技术与知识产权的冲突，以及网络上产生的知识产权问题，如果长期没有法律加以规范，其不良后果的消除就会愈加困难。尽快将网络纳入法律管理的范畴内是根本的解决办法，而也只有在网络纳入了法律管理的范畴以后，我们才能谈所谓网络上的知识产权问题。
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[4]李雪松.张丽萍网络环境下我国著作权合理使用立法的几点建议[期刊论文]-科技信息（学术版）2008(34)
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近年来，随着社会进步，大众的法律维权意识普遍加强，出版社往往在不经意间就被推上了被告席。在出版侵权案件中，绝大部分为出版社对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务，以致承担了侵权的连带责任。编辑是图书产品的第一责任人，不仅要承担内容把关的责任，也要承担相关的法律责任。为此，提高责任编辑的法律素养、加强侵权防范意识成为当务之急。编辑首先应当认真学习《著作权法》，全面了解《著作权法》保护作品的范围；正确理解作者的人身权以及与人身权关联度最为密切的署名权、修改权、作品的完整权的意义，了解并正确把握《著作权法》基本知识，就会在编辑实践中有法可依，依法处置涉法事务。但在实践中，仍然有一些编辑对《著作权法》的内容掌握得不全面，对著作权的概念认识模糊，似是而非。面对复杂的作者背景和作品现象，一不留神，就会有意无意地发生侵权行为。版权侵权可能发生在编辑流程中选题策划、内容审读、编辑加工等任何一个主要环节，责任编辑需要具备一定的经验和能力来采取防范措施。
一、编辑在选题策划过程中的侵权防范
首先，编辑应注意了解和把握作者的身份信息与学术背景，这是防止侵权的重要一环。编辑无论是确定选用自然来稿或选择作者进行组稿，都必须注意了解作者的学术经历、科研能力、研究方向、研究成果以及学术品德等，有条件的还应选读作者的一些有代表性的作品，以便了解作者的学术水平、专业特长以及文字功底。了解作者学术背景，既有助于鉴别作者所投稿件的真伪，对作者的长处和短处做到心中有数，也有助于选择符合出版需要且可靠对路的作者来撰写作品。
其次，编辑提出选题创意或策划内容含量较高的作品，并不意味着策划编辑也就依法拥有该作品的著作权。《著作权法实施条例》第3条规定：“为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件或者进行其他辅助活动，均不视为创作。”著作权属于作者，著作权产生的原因只是创作，作品一经产生，便自动产生了著作权。条例规定了合同自愿备案制度后，不备案不影响著作权的效力。对此，编辑要有清醒的认识，不可以因为对作品提出过一些思路，就心安理得地以为自己可以享有署名权；更不可以利用职权，进行权力寻租，以各种不正当的方式在他人的作品上署名。若不正当署名且获利，则不仅侵犯了作者的著作权，还侵犯了作者的财产权，应承担民事责任。
二、编辑在内容审读过程中的侵权防范
编辑在审稿时应重视审查作品著作权的合法性，应侧重从作品的发表权、署名权和保护作品的完整权三个方面来加以防范。
第一，作品发表权的侵权防范。一部作品的价值归根到底是通过发表得以实现的。《著作权法》规定，只有作者才有权决定作品是否发表，以及何时、何地、以何种方式发表。作者死后作者的继承人有权决定作者生前未发表的作品是否发表，但作者生前明确表示不许发表的，其继承人亦不得发表。《著作权法》第46条规定，任何人未经作者授权或委托，不得擅自决定其作品的发表，不得以改编、翻译、注释等方式使用上述作品，未经授权引用他人未发表的作品属于侵权行为。在图书编辑出版的过程中，即表现为编辑应注意根据作品不同类型获得相应的法律许可。对于原创作品，应注意取得原创作品著作权人的许可使用授权，若其中涉及使用其他出版物的相应内容，除客观事实外（著作权只保护客观事实表达方式，不保护客观事实本身），必须符合“合理使用”或“法定许可”的要件；对于翻译作品，除需取得译者的许可使用授权之外，还需取得原著作权人的许可使用授权（含其中的图片等资料许可使用权），并要在出版物封面上署上其姓名和国籍；对于纪实作品、汇编作品，除需取得纪实作品和汇编作品著作权人的许可使用授权之外，对作品中所涉及的私人信函、诗文、图片、照片以及被汇编的各篇文章，还需分别取得相对应著作权人的许可使用授权。对于人物照片，一般来说，摄影者对照片享有著作权，而照片中的人物则享有自己的肖像权。通常情况下，在使用人物照片时，应当取得著作权人和肖像权人的双重许可，否则就构成侵权。此外，作者所创作的作品中引用他人学术会议交流材料、内部使用的讲义、讲座录音整理稿、征求意见稿、毕业论文等未发表的作品作为参考文献均属侵权。取得著作权人授权时，须确认得到的是真正著作权人的授权，否则，取得的授权无效。在确认授权人具有相应权利后，应签订书面授权协议，并写明授权使用的作品名称、授予使用人的权利、授权使用的范围、使用作品的载体、使用费的多少及支付方式、使用人可否将权利转让或转授他人使用等事项。特别要注意的是，授权协议中必须包含“权利保证”和相应的“违约责任”条款。
第二，作品署名权的侵权防范。署名权是作者享有著作权的重要方面。根据《著作权法》规定，出版社须尊重作者的署名权，无权干预作者的署名情况。然而在现实中，从作者角度看，作者或作品联系人或主编也往往会出现侵权现象。例如，合作作品的某一作者未征得其他作者的同意，擅自署上自己一人的名字，或是合作作品不是根据实际创作情况署名，而是按职务、职称高低作为署名先后的顺序；作品创作人为了某种目的，将没有参与创作的人（策划人、审稿人、打字员、资料整理人、经济资助者等）署名为作者，以致产生署名权的纠纷；随意提高自己的创作档次，把主编的作品署名为“编著”“著”，将“汇编”“改编”的作品署名为“主编”“编写”等。
图书署名应真实反映作品创作情况；合作作品中每位作者对各自的创作部分享有独立的著作权，应根据实际情况对此进行准确地分类署名，不能笼统地署名为参编人员，更不能漏署。署名不能随意提高档次。这些，都需要责任编辑加以识别和把控。
第三，保护作品完整权侵权的防范。在关于保护作品完整权方面，编辑在审稿时应注意把握以下几点：
首先，把握作者引用他人作品的“质”。即把握作者在引用他人作品时的目的是否仅限于介绍、评论某一作品或者说明某一问题，把握所引用部分是否构成引用人作品的主要部分或实质部分。引用的目的是为了介绍、评论或说明某一问题，但引用的内容构成了引用人作品的主要部分或实质部分，这就不是适当引用，且产生了侵权。此外，也应看引用是否合理，若作品中有“据报道”“有人认为”“有研究表明”等表述却未附有明确的注释，则属于不能合理引用他人作品，极易构成侵权。另外，文学抄袭和学术论文抄袭的定义是有差别的。学术论文的抄袭定义得非常严格，引用一定要有出处，别人的说法不可以改头换面地说出来算自己的，甚至连思想抄袭都有定义；但是在文学上，这一点就比较难以列入抄袭范围。
其次，把握作者引用他人作品的“量”。对此，学界至今未有一个统一的规范，没有规定引用多少字即需要注明。虽然目前没有统一规范，但在这方面编辑心中还是应当确立一个尺度，便于审稿时把握，如连续引用超过20个字或总共引用100个字以上均应注明出处；判断引用文献的总量是否侵权，我们以为相对稳妥的办法是参照1985年我国文化部颁布的《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》第15条第1款的原则，即作者引用他人作品的总量不得超过他人作品的10%，所引用作品的量在自己创作的作品中不得超过10%。尤其应当注意的，一是著作者将别人作品实质部分、主体内容引用过来成为自己作品的主体和实质内容，如此即便引用的总量未达到他人作品的10%或自己作品的10%，亦属侵权；二是抄多少的百分比虽能在一定意义上说明抄袭的严重程度，但多抄几个字、少抄几个字同样不能改变问题的性质。
再次，防范文献转引侵权。我们在审稿时经常发现作者在创作时选用二手资料，直接将中介文献或中介文献所列的参考文献作为本作品的参考文献，这种现象反映在作品中表现为虽有注释但多为“转引自”某某文献或某外文资料，这种现象容易导致原始文献的失真或断章取义，有的甚至以讹传讹，这一方面侵犯了作者保护作品的完整权，另一方面剥夺了原作者的署名权。编辑在审稿时应注意审查，尽量避免转引，或要求作者补充完整注释，并在注释中尽量注明转引原文的内容或原作者，对内容及其来源严格把关。
最后，使用自己已出版的作品的侵权防范。通常引用他人作品的侵权行为易于辨别，而作者引用自己发表的作品的侵权行为则通常不被重视。如：某合著作品中，某作者将其独立创作的部分进行修改后在杂志上发表，或将此部分内容移植到其他图书中再次出版。人们往往认识到作者对其独立创作的作品享有独立的著作权，可以单独使用，却忽视了正式规范的出版合同中有“合同有效期内未经双方许可不得允许第三方使用的约定，若违反此约定，应承担责任”之类的条款。也就是说，作者在作品中的独立创作部分在出版后，在合同有效期内，不经过原出版社的同意，作品内容不可以转登在其他杂志上或交由其他出版社出版。
三、责任编辑在加工整理过程中的侵权防范
编辑进行加工整理往往包括统一编写体例，规范格式、内容，校订符号、注释，标注引文，规范修改文字内容，加注说明等。其中都涉及作品的修改权问题。
《著作权法》第10条第3款规定：“修改权，即修改或者授予他人修改作品的权利。”从法律条文即可看出，编辑的修改权是处于从属地位的，要经过作者的授权许可。
编辑在加工整理过程中应注意修改适当，编辑若对作品所表述的观点或编写体例、写作风格持有歧义时，应向作者提出修改建议，并尽量退给作者亲自修改，如果编辑帮助作者修改，必须经作者授权。若编辑的修改意见或修改行为得不到作者的认同，编辑有权利决定不予出版，但不可以不顾作者的反对擅自出版。编辑切忌擅自对作品作实质性的修改或大删大改，更不能将自己的观点强加于作者。经作者授权修改后，编辑应将修改稿交给作者审读，签字认可。否则，一旦图书出版后发现编辑修改的错误，出版社和编辑则要承担侵权责任；就算未发现错误，或修改得很好，若作者不认同，编辑依然要负侵犯作者修改权与保护作品完整权的责任。
论文关键词 追续权 著作权穷竭 艺术作品
2012年著作权法修正草案征求意见稿引入了追续权。追续权是艺术作品的作者享有的对其创作的作品原件或复制件在后续转让提取一定费用的权利，是保障作者利益而突破所有权绝对原则。
一、追续权概述
（一）追续权的概念
追续权（Droit de suite）起源于1920年的法国，是法国关于有形财产的专门术语，指物的所有权人对其出质的不动产标的的追及权，后被延用至著作权法领域。追续权的基本含义：当艺术作品被再次出售后，如果购买人转售他人的价格高于购买时支付的金额，则作品的作者有权从此差额中分享一定比例的金额。 笔者认为，追续权可定义为：文学艺术作品的作者享有的，在作品后续转让中，从作品的物权所有人通过转让作品原件或复印件所获利益中收取一定费用的权利。
（二）追续权的性质
关于追续权的性质，著作权理论中主要存在三种观点：人身权性质说，财产权性质说和双重属性说。人身权性质说认为享有追续权的主体仅限于作者及其继续人，并且追续权有不可被剥夺、不可被转让，也不可自动放弃的法律特征；财产权说则认为追续权的实质在于对作者的著作权进行补偿，补偿的方式为允许作者从后续转让中提取一定比例金额，直接给作者带来经济利益和经济补偿，此种方式又有鲜明的财产权性质；折中说则认为追续权兼具人身权性质和财产权性质，一方面与人身权不可分离，另一方面又是财产权的体现，是介于这两种权利之间的一种权利，其实质是以财产形式体现人身权或是作者人身权在财产权中的延伸。 但实施追续权又是有很多限制的，如不得转让和随意抛弃，且客体对象仅仅是作品原件或是满足特殊条件的作品复制件，从这个侧面来考察，追续权又具有非常强的人身性了。
笔者认为追续权虽然是财产利益的体现，并且兼具著作人身权和著作财产权的性质，但不是绝对的人身权或财产权，而是较为特殊的著作权。追续权应是著作权的下位概念，而不是著作财产权或人身权的下位概念，是以财产形式体现的人格利益。
二、追续权制度的必要性和可行性分析
（一） 追续权制度的必要性
著名艺术家梵高的作品在其死后短暂的几十年间价值飞涨，而其生前却穷困潦倒，本该属于作者的利益却流入他人手中，严重损害了著作权人的利益。当作者在开始的时候以较低价格处置自己的原创作品时，追续权制度能够保障其仍可享有不可剥夺的期待利益，当作者的创作艺术得到市场的肯定而使其作品原件的财产不断升值时，作者根据法律规定，可参与分享因此带来的财富。从现实意义来说这对原创作者是更加公平的。
1.艺术品交易市场的发展和成熟。20世纪80年代以来，艺术品交易市场如雨后春笋般迅猛发展，并随着改革开放，国家经济繁荣起来，为艺术品交易市场提供了良好的物质基础和安全的交易环境。通货膨胀导致国民的投资需求和投资意识加强，艺术作品的投资更加成为其他金融产品之外倍受青睐的投资对象。 确立追续权制度，能够保护著作权人的利益，使艺术家的创作热情保持高涨，实现艺术产业充分发展、艺术品市场可持续发展。
2.与国际艺术品市场接轨。《伯尔尼公约》规定，对于追续权，各成员国之间实行互惠原则，我国当前未承认追续权， 随着各国艺术品在国际艺术品市场上的交易， 若追续权制度仍不确立，则我国著作权人在全球范围内的艺术品交易市场上的合法权益将无法得到保障，外国艺术家的利益在我国也难得到保障，这不利于艺术品市场的繁荣和艺术品文化的交流，同时易引发矛盾，不利于我国树立良好的外交形象。
3.我国著作权法的不完善。我国著作权立法体系仍不够完善，追续权制度是我国立法上的缺失。若不提早建立起追续权制度，则无法全面实现按劳分配，会导致著作权人的权益受到侵害。艺术创作是一项创造性很强的脑力劳动，艺术品的价值主要是艺术家辛勤的脑力劳动结果。 只有确认追续权制度，才能使我国著作权法更加全面、更加实际地发挥它的作用！
（二） 追续权制度的可行性
1.艺术品交易市场规范化。 通过我国当前著作权法的作用，我国艺术品交易市场日益完善、日趋规范，为艺术品交易提供了便利条件。艺术品交易也逐步走上正轨，并愈发发达繁荣。艺术品行业的蓬勃为追续权制度的实施提供了硬件条件和市场基础，并且在我国其他相关法律如《著作权法实施条例》、《拍卖法》以及相关国际条约的配合下，追续权制度的实施有很强的可行性。
2.著作权集体管理组织的发展。我国第一家集体管理组织即“中国音乐著作权协会”于1992年成立。直到2010年，我国集体组织管理体系才基本建立，但运作尚不成熟，面临着诸多问题和挑战。我国集体管理组织的完善，一方面应借鉴其他国家制度发展的经验与教训，解读他国在许可机制变革中的立法变革趋势，另一方面也要分析新技术条件下的新问题与本国产业的发展特点，最终构建适合本国实际的集体管理组织制度。 利用集体管理组织来作者行使追续权并承担相关职责，是追续权制度建立的一大根基。
3.国外实践经验。在追续权制度的实践方面，国外有较之我国更丰富的经验。虽然各国在关于著作权的属性、特征、主体、客体、行使方式等规定不完全一致，但已基本达成共识。各个国家和地区间的一些细微的差异正是各国、各地区在实践中不断总结、不断完善而归纳出的最恰当的方式。这些都为我国追续权制度的具体设计提供了必要经验。
三、我国追续权制度构建之设想
上文论述了著作追续权制度确立的必要性和可行性，以下结合立法和司法实践，就我国追续权制度的构建提出几点建议：
（一）立法模式和体例的选择
应将追续权作为著作权的下位权利，在《著作权法》第二章第一节“著作权人及其权利”的第十条增加一款关于追续权的规定。因为追续权的性质导致其很难放入著作人身权或财产权的体系中，故放在著作权其他权利中规定较为合适。关于追续权的定义、适用范围、适用条件等则可由著作权法实施条例来规定，相关争议的解决法案则可出台相关司法解释加以规定。
（二）追续权的主体
追续权的主体应为自然人及其继承人，法人或其他组织的作品及其委托作品、职务作品均不可适用追续权的规定。追续权设立的目的在于保护著作权人尤其是处于弱势地位的著作权人的利益，将作者的继承人也列入追续权的主体是由于相当一部分艺术品是在作者离世后才价值连城。尽管法国、德国、意大利等国关于追续权主体的规定不尽相同，但将著作权人的主体限定为自然人及其继承人是大多数国家的立法选择，也是立法的符合制度设计的初衷。另外对于没有继承人的而作者，受遗赠人（限于自然人）也应当成为追续权的主体，没有继承人的艺术家并不少见，如果不允许其遗赠给他人，那么追续权的对于没有继承人的艺术家是不对公平的。
（三）追续权的客体
我国应将追续权的客体限定为平面及立体的艺术作品，如文学作品、音乐作品、美术作品，再如我国特有的书法、篆刻、雕塑等，在立法中可采用列举式来规定课题范围以避免概念和使用中的矛盾分歧，欧盟即采用此种立法方式。但文学艺术作品的手稿不应列入追续权的对象范围，手稿是否具有文物价值较难判断，操作难度较大，故排除其适用。 较为有争议的是复制件是否能成为追续权的客体，笔者认为普通的复制件不能成为追续权，但若该复制品极其稀少，与原件的价值相当，则可成为追续权的客体。
（四）追续权的保护期
依据著作人身权的性质，追续权不可放弃、不可剥夺，故作者终生享有该项权利；依据著作财产权的性质，在作者死后的一定年限内也应当予以保护，我国著作财产权的保护期限的规定是截止作者死后的第五十年的12月31日，但考虑到艺术作品可能要经历远不止50年的时间才能达到一定的价值，故保护期可稍作延长，如欧盟指令统一规定了追续权的保护期为作者生前及死后70年。
（五）追续权的行使方式
1.后续转让方式。由于私人交易信息具有隐蔽性和不公开性，转让价格无从查询，难以对其进行规范和管理，故追续权应只适用于公开拍卖或通过中间商出售的公开交易行为，通过规范市场交易行为，使转让价格有账可查，如此才不会使作者的利益收到减损。
2.提成方式、提成基数及提成比例。提成比列上英国、欧盟均采用了阶梯法，即按照交易所获利益的比率关系进行提成，获利百分比越高，则提成比例随着降低，笔者建议仿照英国的做法，提成基数若规定为总额，则提成比例应相对较低；若提成基数为增值额，则提成比例应适当高一些。笔者认为应以增值额为基数，它更能代表中间商获利的情况，提成比例按照艺术品的类别有针对性的作出规定。
关键词：学术期刊 古籍引文 著作权法
学术期刊所刊发的文章引用古籍中的某些内容是很普遍的现象。文史类文章，尤其是历史、古代文学、古代哲学论文中，经常涉及古籍的引用问题。引文的质量能反映出文章的质量和作者的文献功底，所以引文是衡量文章质量高低的重要因素之一。史学等大家对引文高度重视，而笔者从编校实践和阅读中发现，许多中青年作者不重视引文的质量，致使错误频出。从编辑实践来看，古籍引文是编校差错的高发区，也是编辑最费精力的区域。笔者拟对古籍引文问题做深入分析和探讨，以引起作者和编辑的注意，并为减少甚至杜绝此类差错努力。
古籍引文内容和形式上存在的主要问题
一是多漏字，标点错误，引文所在原资料的位置标错。对于白话文，多漏字有时并不影响阅读，但对于古籍，一字之差，意思大相径庭。如笔者在编校稿件时发现，“有诎而无信，则贵贱不分”①，被误写为“有诎而无信，则贵贱分”，整个意思变了。还如，引文出自第5卷，却标成第7卷，使读者无法找到原文。二是引文序号与注释或参考文献中的序号不一致。文中和文后注释序号不一致是期刊中经常出现的问题，也是期刊的大忌。比如文章内排列的引文序号有N个，文后却有N+1或N-1个。三是引文取舍不当。有的引文只要引出具体相关的材料即可，但作者却把整部分材料都引出，造成主次不分，大大影响读者的阅读和分析，让人感觉文章就是材料的堆积；还有的引文只引出相关的几句话，但查阅整个材料，这几句话不能证明作者的观点，即不同程度地存在着曲解文献、削足适履的现象，是作者为证明自己的观点而为之。这虽不如抄袭为人所不齿，却是一个不容忽视的涉及版权的问题。我国《著作权法》第四十六条规定：歪曲、篡改他人作品的属于侵权行为。四是引文繁体字、简体字、异体字、通假字转化存在错误。具体存在两种情况：1.引文繁简字并存。引文如果能转化为简体字，应该转化为对应的简体字，但不能繁简字并存。2.异体字、通假字随意转化。如民国时期“的”、“底”混用，而引文作者按自己的常识更改。1934年《东方杂志》中的“河南农村中底雇佣劳动”一文中“底”就不能改为“的”②。再如，将“操吴戈兮被犀甲”③中的“被”改为“披”，将“师者，所以传道受业解惑也”④中的“受”改为“授”。五是文内括号注与文后注混用。如文内作者在一句引文后用（《汉书・卷5》），而文后或列出同样更详细的注，或不再显示该注释。这不符合古籍引文的规范，应该采用统一的形式。六是转引他人文章中的古籍引文，而不核对原文出处，甚至有时照抄错误的引文及对引文的错误解释，以讹传讹。从他人的文章中找到自己需要的资料，也是做学问的一条途径，但是必须核查原出处。如果以讹传讹将造成极大的学术危害，也侵犯了保护作者作品完整权的法规。七是引用的古籍参考文献标注不完整，著录格式不正确。古籍的著者和注释者是不同的，对古籍的理解不同，句读就会不同，注释也不同，所以古籍引文必须标注清楚著者、注释者。如只标出作者，而不标注释者，而作者偏偏引用的是注释本的文字，就会产生误解，侵犯注释本作者的署名权。也有些作者将古籍完全按照现代书籍的格式著录，但中国古籍各版本页码常常不同，一些影印本和重排本与原书页码完全不同。对于古籍，重要的是知道引文在文献的哪一卷哪一条，而不是具体页码。所以引用古籍不能按照现代的书籍一样只标注出版社或页码。
古籍引文问题产生的原因
作者个人原因造成的差错。一些作者对引文问题不重视。思想上不重视，实际操作中就会出错，错引、漏引等现象时有发生。中国古代大量古籍资料，往往都来自线装繁体排印本，这就存在繁体字向简体字对应转换问题。而作者抄录时不怎么注意或受自身能力的限制，不太了解繁体字和简体字复杂的对应转换，因此在稿件中往往混杂繁体字、异体字、通假字，或混有一些汉字系统中不存在的自造简化字。如果编辑再放过这些错误，这些不规范用字就会出现在出版物中。
引用文献最重要的目的就是支持、证明自己的观点，但是现在一些作者急于发表文章，没有研究基础，选好题目后才在资料中进行查找，即为证明自己的观点找资料，这样就容易为证明自己的观点，把引文的地点、时间、内容搞错，甚至断章取义挑出对自己有用的“资料”。还有一些作者自身功底不深，对资料理解有误，从而得出错误的推断。加之古籍记载用词简略，一些古籍不用标点，也没有点校本，全凭作者自己的理解，一旦断句有误，就曲解了原意。同时，一些古籍和教材不断再版，再版的过程也是不断修正错误的过程，但作者没有参照最新版本，从而造成引用错误。
电子文稿造成的隐性差错。现在电子稿件成为大多数学术刊物的投稿模式。但是由于发送和接收程序的差异，人为操作的原因，使一些文稿在发送后产生不可想象的错误。还有一些作者用拼音法输入文字，这样极易造成同音异字的情况。这种错误经常在笔者接收的稿件中出现，如“由”错输成“有”、“又”等，“河南赈务委员会”输成“河南振务委员会”。对于古文来说，一些字输错会影响整个结论的得出。
在编辑出版过程中，编辑直接在网上接收稿件，稿件在责编、发排、印刷车间等部门通过网络传输，作者的差错、转录的差错、编辑的差错、计算机操作的差错等，都表现在电子文本中。笔者经常发现，一校改正的差错，莫名其妙地出现在最后的小样中。
出版事业状况造成的差错。近年来，国学热成为一种潮流，典籍整理、出版越来越多。由于古籍出版不受个人版权的约束，致使古籍出版市场混乱。出于营利和时间的考虑，许多古籍整理者不重视版本和校勘，没有把所有的版本进行核对，甚至有些常见的版本都没有核对过，从而造成严重错误。而一些作者在引用文献时，也没有考虑版本，直接引用，从而造成以讹传讹。电子书的发展是出版业的重大突破，在方便大众的同时也带来一些问题。突出问题就是错误较多，因为文章格式转化会造成大量错误。同时电子书籍也涉及署名权、复制权和发行权等问题，一些网站为逃避版权问题，上传一些非经典的版本。而一些作者在查找资料时，由于纸质资料的缺乏，从而转向网络电子书，造成引用错误。还有，由于职称评定的需要使得大量专著出版，而由于时间和能力的限制，这些专著引文存在错误。这些专著被同行或非同行引用到自己的文章中去，就会造成错误流传。
转引造成的差错。著述中的引文应尽可能从作者亲自阅读过的原著中直接引用，非转引不可的，作者必须认真核对准确，抄写无误，并注明转引出处。有些作者在别人的相关著述中看到了对某一古籍的引用，自己并未查核资料的出处，就把这一引用作为自己的直接材料用到文章中，变成自己的材料。如果原作者对该资料的引用、理解有误，直接引用的作者当然延续这种错误。
解决对策
古籍必须复核引文，处理好转引问题。引文必须准确无误，如果引文有误，文章的学术价值也将大打折扣。如其所引用史料出现问题，治史者称其为“硬伤”，也是治史的大忌。如果这类文章得以刊发，将给学术刊物的声誉带来不良影响。因此，编辑在工作中有必要对史籍引文进行复核。
老一辈学者在引用古籍时不仅亲自查阅，而且尽量引用善本。由于前人研究成果的累积以及古籍整理事业的发展，我们不可能一一鉴别古籍资料，但为了保证材料的真实性，每位作者应该做到：一是尽量从古籍原文中摘录引文。全面、正确地理解史料后，合理摘录适量引用。然后列出著者、书名、卷次、篇名、注释者、版别等。总之，应该列出的项应全部列出。二是如果转引他人文章中的引文，实在无法复核古籍原文，应注明转引，并标注清楚文章出处，以便于其他人核对引文，这也是对引文作者署名权的尊重。
除了要求作者引文准确，学术期刊特别是社科类学术期刊的编辑，应把复核古籍引文作为一项重要的内容，进行二次把关。不能以文责自负为借口把复核引文工作推给作者。文责自负是指作者应对文章的学术观点负主要责任，不能将文责自负理解为作者应对文章负全部责任。稿件一经发表，就意味着作者和编辑共同对文章负责。复核引文是一项琐碎而又严谨的工作，它要求编辑要以高度负责的精神，运用自己的学识为文章把关。编辑应在条件许可的最大限度内复核引文，如果某些引文难以找到原文，应提请作者查核，直至引文准确。
编辑应必备一些常用古籍、工具书。文史期刊的编辑，身边必须备一些常用古籍，便于核对，如《四库全书》等；还要备一些工具书，如《通典》、《文史通义》、《校雠学》等书，可以避免通假、断句等方面的错误；也要备像《现代汉语词典》、《成语典故辞典》、百科全书之类的工具书，以便随时查阅。如果实在查不出来，对引文的正确性又有怀疑，可以变通处理。比如，可以将直接引用改为意思转述，或如果能去掉这条材料，就去掉。
作者应该引用最新权威版本。对有不同版本的古籍，如有学术界公认的权威版本，则应以最新权威版本为标准引用。既然是权威版本，那么其学术水平就得到了大多数专家学者的认可。如上海古籍出版社、中华书局出版的古籍最受推崇。而随着知识的不断积累和更新，作者观点会有进步或改变，不少著作再版时都要进行修改或校订，使其内容更科学，疏漏、错误更少。作者只有引用最新版本才可能反映引文作者的最新观点和成果。
引用要完整、准确，遵守著作权法。在自己的文章中引用古籍，是将别人的作品作为自己论证的依据，来说明自己的观点。不引用，自己文章中的某些问题就难以说清，所以引用是必不可少的。我国《著作权法》第二十二条列举了十二项可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，使用其作品的情形，即合理使用的情形。⑤因此适当引用或合理引用至关重要。适当引用已经得到国际公约和各国著作权法的认可。论文作者与引文作者之间是著作权法意义上的合理使用关系，因此，学术期刊编辑应要求作者来稿时必须著录参考文献，并使之准确、完整。我国《著作权法》第二十条规定：“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。”这三项权利所受保护是永久性的，因此引用古籍时必须严格遵守。古籍注释本和点校本凝聚了注释人和点校人的创作性劳动，形成了著作权意义上的作品，因此注释人和点校人分别享有注释本、点校本的版权，应受著作权法的保护。所以在引用古籍点校本、注释本时，必须注明注释本、点校本的著者、点校者。对于历史等的研究性文章，要大量引用古籍，被引用部分与分析部分同样重要。所有引文都是分析的依据，因此要处理好引用古籍的版权问题，最好的做法就是标注完整古籍的著者、注释者、点校者、整理者等各种相关版权的事项。引文不仅要忠于原作者的思想，而且要做到文字、标点、内容、解释都准确无误。这既是对著作权法的遵守，也是对引文作者的尊重。非此，都是对著作权法保护作品完整权的违背。
注释：
①张觉：《荀子译注・卷十一・天论第十七》，上海：上海古籍出版社，1995年版。
②西超：《河南农村底雇佣劳动》，《东方杂志》，第31卷第18号。
③屈原著，金开诚等校注：《九歌・国殇》，《屈原集校注（上册）》，北京：中华书局，1996年版。
④韩愈著，马其昶校注，马茂元整理：《师说》，《韩昌黎文集校注・第一卷赋》杂著，上海：上海古籍出版社，1986年版。
⑤《中华人民共和国著作权法》，2001-10-27。
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