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关键词：公益行政诉讼；司法权实现；社会公众
从现行法律上讲,我国行政诉讼的相关法律至今尚未确定公益行政诉讼这一制度。但在司法实践中,有关公益行政诉讼的案件却层出不穷，我国《行政诉讼法》第二条:公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提讼。第四十一条:原告提讼应当符合的首要条件是认为具体行政行为侵犯其合法权益。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(下称《若干解释》)第十二条:与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼。将“相对人原告资格论”改为“利害关系人原告资格论”,加强对当事人诉权的保护，纠正实践中被理解为只有行政行为特定针对的相对人才能成为适格的原告这一想法,并赋予相关受害人的原告资格,扩大了诉权范围。但在司法实践中,公益行政诉讼因缺乏必要的法律依据,所以胜诉的甚少。
一、公益行政诉讼的概念
公益行政诉讼是我国法学界特有的概念，关于公益行政诉讼的概念，首先应明确公益的涵义，马怀德教授认为，公益有双层含义。第一层是社会公共利益，则为社会成员所享有的利益。公益的第二层是国家的利益。所谓公益诉讼就是为了维护公民的利益和国家的利益而出现的一种诉讼。公益行政诉讼，是指公民、法人或其他组织认为行政主体行使职权的行为违法，侵害社会公共利益或国家利益时，任何组织和个人均可根据法律法规的授权,对违法、违规行为,依法向法院直接提出请求或向特定机关提出请求，并由特定机关依法向法院提起的行政诉讼。这类诉讼的出现,是社会进步的显著标志,它表明了人们法律意识与权利意识的增强。
二、公益行政诉讼司法权实现的障碍
《若干解释》第12条之规定:与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。这表明与具体行政行为有直接利害关系的人享有原告资格，并且有间接利害关系甚的人也应该有原告资格。所以说这一规定应征了现代行政诉讼法不断扩大原告资格的范围这一趋势。但司法实践中，通常只有直接利害关系才被承认。因此,鉴于我国现行诉讼制度的缺陷,导致公众无法直接通过民事诉讼或行政诉讼程序来保护国家和公共利益不受侵害。所以我国公益诉讼的缺失使得建立公益行政诉讼制度具有紧迫的必要性。
三、公益行政诉讼司法权实现的必要性
1．填补现代法制的空白的需要。即指那些依法治思想或者法律条文对某些问题应加以司法控制而实际上没有实现司法权的现象。因违法相对人不,其他人没有资格。如果建立行政公益诉讼,赋予公众对社会公共利益提讼的资格,建立公益诉讼能唤起公众的自我保护意识，随着法律意识的普遍提高,在法治社会中,面对不公平、不合法的事,任何一个公民,都有权利通过司法救济的最终程序得到解决，就可以填补现代法制的空白,从而实现司法权。
2．遏制违法行为发生、实现公民权利义务。建立行政公益诉讼可遏制违法行为的发生,实现公民参与国家管理的权利和义务。生活中一些违法、违规行为时有发生，侵害社会公众的利益。现实的民事侵权纠纷中,包括行政机关的“不作为”行为,法律若允许任何公民都可以通过诉讼对侵犯国家利益、社会公共利益的行为诉至法院,则能唤起公民参与国家管理的积极性。可能有人会说这也可能引讼权利的滥用，但公益行政诉讼的案件范围是特定的,仅限对侵害国家利益和社会公共利益的行为提起的诉讼,因此,造成滥诉的可能性较小。即使这样，为防止诉权滥用,可以在行政公益诉讼中建立反诉制度,以追究原告滥用诉权的民事责任。
四、结语
中国应早日建立公益行政诉讼,,实现法律的价值。构建公益诉讼制度有着重要的现实意义。当前，我国公益诉讼的缺失使得建立公益行政诉讼制度具有紧迫的必要性，消除限制原告资格的障碍，赋予任何组织和个人公益诉讼原告的资格是促进公益诉讼司法救济的前提，也能使我国司法权更好的得以实现。
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范文一： 行政诉讼法论文(教授热荐6篇)
范文二： 行政诉讼保障的路径分析及优化策略
范文三： 探讨检察机关在行政公益诉讼的定位及运行
论文关键词 行政公益诉讼 原告资格主体 行政讼法
一、行政公益诉讼制度架构
（一）行政公益诉讼内涵
对行政公益诉讼的定义很多，但多大同小异，其内涵主要涉及以下几点：第一，人不要求与案件有直接的利害关系，不要求是诉争法律关系的当事人；第二，原告一般不必承担诉讼后果；第三，是为了国家利益、社会公共利益或他人利益而非本人利益而。
基于上述特征，广义的行政公益诉讼，是指特定的公民、法人或其他组织认为行政行为违法，对国家利益、社会公共利益或他人利益造成侵害或有造成侵害可能时，依法向人民法院提起的行政诉讼。原告既可以追求公益最大化为诉讼出发点，亦可仅以个人利益保护为目标，只要其诉讼理由是保护公益即可。较之前者，狭义上的行政公益诉讼则将追求个人利益保护的主观诉讼排除在外，原告必须与被诉行政行为没有直接的利害关系。
（二）行政公益诉讼的定位
行政诉讼分为主观诉讼和客观诉讼。客观诉讼是指“对行政行为违反客观的法律规则和法律地位提起的诉讼，其出发点是维护国家和社会公共利益，对行政行为合法性进行监督，以保障行政法得到公正适用。”主观诉讼的当事人为某项具体权利受到侵害的人；而客观诉讼的当事人为利益受到侵害的人（此处的“利益受到侵害”作宽泛的理解，包括间接的利益受害）。主观诉讼在于保护受害人的权利；而客观诉讼在于保证行政行为的合法性，属于对事不对人的诉讼。在架构上，主观诉讼是主线，客观诉讼是辅线。依照该传统分类，行政公益诉讼属于客观诉讼的一种（组成部分），应遵照严格的法律主义；在价值追求上，应充分尊重行政的首次判断权、穷尽行政救济以及司法审查最终的原则，对那些穷尽了行政救济，进而通过拓展了受案范围和原告适格基础上的主观诉讼，尚得不到充分救济的国家利益、社会公共利益和他人利益，以法律个别规定的客观诉讼形式提供司法救济。
二、行政诉讼原告资格标准及其拓展
我国《行政诉讼法》第2条、第24条及第41条从原则性、类型性和不当性三个方面，共同构成我国行政诉讼原告资格的框架。概言之，我国关于行政诉讼原告资格的规定是：“认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织”（“合法权益标准”）。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“若干解释”）第12条则将行政诉讼原告资格表述为“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”（“利害关系人标准”）。该“法律上利害关系”在实务中应作如下界定：首先，从《行政诉讼法》第41条“认为侵犯其合法权益”的规定看，“法律上利害关系”应指切身的（人自身）的而不包括非切身（他人）的利害关系。其次，鉴于“若干解释”第1条将“对公民、法人和其他组织权利义务不产生实际影响的行为”排除在行政诉讼受案范围之外，上述“法律上利害关系”应理解为一种现实的而不包括可能的利害关系。最后，《行政诉讼法》第27条规定，与被诉具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼。据此判断，“法律上利害关系”应特指直接利害关系，间接利害关系人只能以第三人的身份参加诉讼。
对行政诉讼原告资格进行限制，是保障行政机关行使职权、保证行政效率以及保护行政相对人利益、监督行政机关依法行政两种价值博弈的结果。《行政诉讼法》现有的受案范围制度、复议与诉讼的关系制度、期限制度以及不停止执行制度等已经对司法审查和行政效率之间的关系平衡作了充分考量，没必要对限制原告资格予以过多关注。故基于拓展原告适格的要求，“法律上利害关系”应指实证法上予以保护的权益无疑，但又不应狭义地理解为实证法所明确保护的权利，而应理解为人可以期望通过诉讼得到法律保护的利害关系（权益）。人赖以的利害关系能否得到法律保护同其胜诉权相关，用胜诉权的模糊性否定权，有违法治精神。至于在拓展了原告适格后，仍悬而未决的“间接利害关系人”乃至“无利害关系人”基于保护公益能否提起行政诉讼，则是行政公益诉讼制度需要回答的问题。
三、行政公益诉讼原告资格标准的路径选择
（一）域外行政公益诉讼原告资格考证
1.美国“私人检察总长”理论
美国是现代行政公益诉讼制度比较健全的国家，主要表现为为解决1943年著名的“纽约州工业联合会诉伊克斯案”中遇到的困难，而创造的“私人检察总长”理论。据此理论，当无进入司法程序及接受裁决可能性的实际争端存在时，国会可以为某个人或某种人规定他们本来没有的原告资格，即便有关个人没有通常所要求的那种直接利害关系，法律赋予他们的资格仍然有效。具体而言，国家通过制定法律，授权私人或社团为了公益而提起的行政诉讼主要有职务履行令请求诉讼和纳税人诉讼。
2.英国“检举人诉讼制度”
行政公益诉讼制度在英国被称为“以公法名义保护私权之诉”。与美国直接将原告资格赋予公民不同，在英国只有检察官方可作为公益诉讼的代表提讼，称为检察总长。检察总长代表国王，有权依公民申请阻止一切违法行为（包括侵害公共利益的违法行为），也可为公共利益依职权主动请求对行政违法行为进行审查。当检察总长拒绝行使其职权时，个人可以请求检察总长赋予其权利，由其自行。此时，检察总长仅将其名字出借给请求人，对公益诉讼并不表现出进一步的关心，案件也就像普通私人诉讼一样进行下去。
3.法国“越权之诉”
法国的行政诉讼分为主观诉讼的完全管辖权之诉和客观诉讼的越权之诉。其中越权之诉指当事人的利益因行政机关的决定受到侵害，请求行政法院审查该项决定的合法性并撤销违法行政决定的救济手段。一般而言，越权之诉又分为以下两种情形：一是集体利益受到行政决定的直接影响时，所有团体可以自己名义提起越权之诉，这也是法国各种团体的作用尤其广泛和活跃的原因；二是其他公共利益受到行政决定损害时，可由同一行政主体内部各行政机关之间提起行政诉讼，也可由不同行政主体之间提起越权之诉。例如，道路公产受到损害时，由省长提起处罚之诉。
4.德国“公益代表人诉讼”
为保障公共利益，德国1960年颁布的《德国法院法》专门设立了公益代表人制度，即由联邦最高检察官、州高等检察官和地方检察官分别作为作为联邦、州和地方的公益代表人，并由他们以参加人的身份参与联邦最高行政法院、州高等法院和地方行政法院的行政诉讼，并享有上诉权和变更权。
（二）我国行政公益诉讼原告资格主体的理性选择
在我国构建行政公益诉讼制度，原告资格主体的路径选择有三个基本思路。其一，提讼的主体只能是检察机关，而不包括公民、法人和其他组织。后者主张公共利益时，应先向前者提出，再由前者提讼。其二是提讼的主体仅为公民、法人和其他组织。第三种思路则是上述两种主体并存。
在对原告适格和受案范围进行拓展的基础上，权衡保护公共利益和保障行政效率实际需要，我国可综合借鉴上述四国的理论和实践，在行政公益诉讼原告资格制度的构建上，采取检察机关与公民、法人和其他组织二级结构，并在特殊情况下赋予公民、法人和其他组织直接的权利。具体而言，通常情况下，检察机关发现行政机关违法并侵害公益时，可向行政机关提出纠错意见书，要求行政机关停止或制止侵害公益的行为，行政机关收到意见书后仍未有所作为或作为仍不得力时，检察机关可以自己名义提讼。同时，公民、法人和其他组织发现行政机关违法侵害公益时，可以提请求检察机关提出纠错意见或提起行政诉讼，检察机关经审查，认为该申请确系基于保护公益之需要且合理的，可依职权提请行政机关纠正或提讼；若认为该申请并非基于保护公益之需要或无合理性，可书面驳回其申请，此时申请人可以自己名义提讼。此外，在某些法定的情形下，赋予公民、法人、其他组织直接提起行政公益诉讼的权利，主要是纳税人诉讼。
1.检察机关
检察机关提起行政公益诉讼，源于其对行政机关的法律监督权，具有充分的法理基础。赋予检察机关行政公益诉讼原告资格，最大的优点是检察机关能以其国家机关这一特定身份与行政机关抗衡。
2.公民
直接赋予公民行政公益诉讼原告资格最大的好处在于能在最大范围内，迅速、及时地发现侵害公益的违法行为。公益是每个私益的集合体，权益受到侵害的个体较之检察机关，更具提讼的源动力。但是，赋予公民资格应特别注重对其法律素养的提高，防止滥用诉权：首先，在具体资格上，公民应与涉诉行政行为构成某种“特殊利益”，不受任何限制的公民诉讼，不符合实际。其次，同检察机关提讼一样，公民提讼须履行前置性程序，即先向行政机关书面申诉，后者在合理期间不予答复或敷衍了事时再。最后，建立保证金制度，原告在启动诉讼程序后无故退出诉讼程序的，可以收缴其交纳的保证金。
论文关键词 检察机关 公益诉讼 公共利益
近年来，全国各地检察机关都在不断探索检察公益诉讼制度的工作模式，并已取得初步性的成果。但是检察机关办理公益诉讼案件并没有获得法律依据，新修改的《民事诉讼法》也没有将检察公益诉讼纳入修改的范围，造成检察公益诉讼司法实务中如火如荼进行却没有法律支撑的尴尬境地。为解决这一难题，笔者从自身检察工作实践的角度拟对我国建立检察公益诉讼制度发表一些粗浅的看法。
一、公益诉讼的内涵及公共利益的界定
公益诉讼起源于罗马法，是相对于私益诉讼而言的。罗马法曾提及：“私益诉讼乃保护个人所有权的诉讼，仅特定人才可提起；公益诉讼乃保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定外，凡市民均可提起。”
现代意义上的公益诉讼，始于20世纪西方自有资本主义向垄断资本主义过渡的时期。当时随着科技进步和生产规模的变化，社会主体之间的利益关系错综复杂，某一法律关系不仅单纯的影响当事人自己，而且还影响到社会公共利益。在穷尽个人权利仍无法保护公共利益的时候，国家作为公共利益的管理者和经济秩序的维护者就会采取相应的救济手段，一方面要阻止不法侵害继续；另一方面使受到的损害得以补偿。公共利益的司法保障机制也顺应得到新的发展。
何为公共利益？美国学者庞德认为利益"是人类个别地或在集团社会中谋求得到满足的一种欲望或要求，因此人们在调整人与人之间的关系和安排人类行为时，必须考虑到这种欲望或要求。"他把利益分为个人利益、公共利益与社会利益。"公共利益简称为公益。公共利益和私人利益相比，公共利益的内涵和外延具有不确定性，尽管如此，公益仍是一种客观存在，是不确定的多数人的利益。
那么如何界定公共利益呢？笔者认为通常需要把握以下四个标准：一是公共性和不确定性。上面已经提及公益是不确定的多数人的利益，公共性和不确定性是其本质属性。公共性是指利益受益主体的普遍性，不确定性是指公共利益和受益主体在不同的地区、不同的社会发展阶段有不同的内容和标准。二是合理性。一种公共利益的实现往往以另一公共利益或个人利益的减损为代价，因此在界定公共利益的时候应以理性的原则进行权衡和取舍。三是正当性。一种利益界定为公共利益并加以保护，必定对其他利益造成一定程度的减损，如果该种公益与减损的其他利益相比不具有正当性或对减损的其他利益不进行适当程度的补偿就有违社会正义和公平。笔者认为公共利益的界定应具有正当性，取得最大多数人的认同，并对减损的其他利益作相应的补偿。
二、检察公益诉讼的必要性和可行性
有学者认为，公益诉讼在本质上是民事行政诉讼，如果赋予检察机关提起公益诉讼的权利，存在放纵公权力过度干预私权的危险。在检察公益诉讼中检察机关既是诉讼的提起者又是诉讼的监督者，其双重身份背离民事诉讼结构的正常规律，使得该民事诉讼呈现出严重失衡的状态。对此，我国学者江伟教授指出：在后现代法学时期，私权绝对的观念已经得到批判和修正，如果私权的保护会损害社会公益并且该种公益按照比例原则不得不进行保护时，国家就有权对私人利益进行适当的干预。检察机关作为公益诉讼的主体是在遵循当事人诉讼权利平等的基础上由其内部特定的部门进行的，是当今司法体系内最为理性的选择，因此构建检察公益诉讼不仅必要而且可能。
(一)检察机关提起公益诉讼有现实的法律依据
我国《刑事诉讼法》第七十七条第二款规定：“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”这被学术界公认为目前我国公益诉讼的唯一法律依据。 在宪法层面，我国检察公益诉讼也获得了支持。我国宪法明确规定：人民检察院是国家法定的法律监督机关。检察机关宪法定位的目的在于保障国家法律的可诉性，保障人民管理国家事务的可行性。明确检察机关的宪法定位，强化检察机关的法律监督功能，强化对国家公共利益的保护，有效制约公权力的无限扩张为检察机关提起公益诉讼提供了宪法支持。另外支撑检察公益诉讼的法理依据还有检察机关的民事公诉权理论、侵犯国家利益或社会公共利益行为的可诉性理论以及国家有限干预私权理论。
（二）检察公益诉讼能达到诉讼经济的目的
我国新颁布的《民事诉讼法（修正案）》赋予有关机关和社会团体对群体纠纷的诉讼资格，未建立社会公共利益的司法救济制度奠定了基础，是我国公益诉讼制度史上的一大进步。但是修正案中对“有关机关、社会团体”没有进行明确的限定，造成了该法律规范的模糊性和不确定性。其次，由社会团体或个人提起公益诉讼不仅成本高而且影响力有限。检察机关提起公益诉讼不仅有法律地位的保障，而且有人、财、物方面的保障，检察机关作为法定的监督机关具有较高的法律地位和独立性，不用担心检察机关滥用诉权和法律诉讼结构失衡的问题。因此，由检察机关提起公益诉讼是目前最为理性的选择。
（三）行政机关不宜作为公益诉讼的主体
在我国,行政机关作为原告提起公益诉讼曾在个别立法中有所体现，如《海洋环境保护法》规定：行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。但是笔者认为行政机关不宜作为公益诉讼的主体，原因有以下几个方面：一是公益诉讼权带有司法权的属性，这与行政机关行政权的属性相背离；二是由行政机关提起公益诉讼，行政机关既是行政主体又是诉讼主体，集行政权与诉权于一身，有压迫或威胁另一方当事人的嫌疑，会打破行政平衡掩盖行政失误，不能达到公益诉讼的目的。公益诉讼的造成,往往或至少有时与行政违法或行政懈怠相关联。这种情况的客观存在,一方面消解了行政机关提起诉讼的动力；另一方面,在其提起诉讼后,也会导致诉讼的中途流失。”
三、检察公益诉讼制度的构建
（一）检察公益诉讼应遵循的基本原则
1．公益诉讼正当性原则
设立公益诉讼救济性原则的目的是对检察机关提起公益诉讼的诉权范围进行限定。因为并不是所有损害国家利益、社会利益的侵权行为都要由检察机关提起公益诉讼，危害性较小的侵害国家利益和社会利益的行为还可以通过行政处罚行为进行解决，如果泛泛的将所有危害国家利益、社会利益的侵权行为都纳入公益诉讼的范围，势必造成国家诉权的浪费和滥用。因此，检察机关在提起公益诉讼前应进行必要的权衡，如果其他社会手段不能阻止该行为对国家利益、社会利益的损害，说明该种侵害已达到相当严重的程度，检察机关就有必要对其提起公益诉讼，否则就会导致公权力对市场经济和市民生活的过分介入，影响私权自治与国家干预的平衡，从而违背设立检察公益诉权的初衷。
2．权利处分受限原则
检察机关在提起公益诉讼的过程中，起诉权应受到某些必要性的限制，例如检察机关不能随意放弃诉权，不能与当事人和解等。因为检察机关虽然是以自己的名义提起公益诉讼，但是公益诉讼的法律后果却是由国家和社会来承担，如果检察机关在公益诉讼中可以随意放弃诉权、与对方当事人进行和解，势必造成国家诉权的弱化，影响公益诉讼的严肃性与权威性。另外，在公益诉讼中，对方当事人也不能向检察机关提起反诉，因为反诉成立的一个必要性条件是反诉与本诉存在法律上或者事实上的牵连关系，而在公益诉讼中，检察机关仅是国家的代表，与对方当事人不存在这种法律上或事实上的权利义务牵连关系，因此，在公益诉讼中被告方当事人的诉权也应受到一定程度的限制，其不能向检察机关提起反诉。
3．诉讼地位平等原则
检察机关提起公益诉讼，既具有当事人的地位，又具有法律监督者的地位。就其所具有的当事人的地位而言，检察机关与被告方的诉讼地位应该是平等的，双方享有同等的诉讼权利，履行对等的法律义务。如检察机关应享有普通当事人具有的诉权，比如申请回避权、变更或撤销诉讼请求权、庭审中的请求调解权等。
（二）检察机关办理公益诉讼案件的流程
1．立案
笔者认为检察公益诉讼的立案应遵循以下两个标准：首先是存在国家利益、社会利益等公共利益遭受损害的客观事实；其次是对这一侵害事实没有主体去起诉，其中包括没有特定的主体起诉或者特定主体怠于起诉。从我国目前的司法实践来看，下列案件可以纳入检查公益诉讼的立案范围：（1）国有资产流失案件；（2）环境污染和环境破坏的公害案件；（3）侵害消费者权益的具有社会危害性的案件；（4）垄断、限制竞争、不正当竞争的案件；（5）严重违背社会主义道德规范和公序良俗的案件；（6）其他损害国家利益和社会公共利益的案件。本条属于兜底规定，是否受理由检察机关审查掌握。 检察机关立案时进行形式审查而不是实质审查，立案后后应制作立案决定书。
2．起诉
在提起检察公益诉讼的过程中，笔者建议由检察机关的公诉部门来行使公益诉讼的诉权，因为公诉部门有代表国家追究犯罪责任的经验，无论是在案件审查环节还是在起诉环节，公诉部门都有较为完整的模式，这样可以减少诉讼成本，提高检察公益诉讼实现的可能性。在提起公益诉讼的过程中，经过审查，认为事实清楚、证据确凿，符合起诉条件的，检察机关公诉部门可以制作起诉书。正式起诉前，还应进行程序审查和实体审查。所谓程序审查，是指审查从立案到案件终结的程序是否符合法律规定，比如案件涉及的证据保全是否合法，查封、扣押财物的手续是否合法等。所谓实体审查，是指审查证据的标准是否达到证明的程度。在审查结束后制作起诉书时，应有明确的被告及具体事实和理由。一审判决后，检察机关对审判结果不服的可以上诉，不能提请上级检察机关抗诉。因为在公益诉讼中检察机关既是当事人又是法律监督者，直接提起抗诉有造成裁判权不公之嫌，不利于司法独立。
3．案件执行
公益诉讼案件裁判生效后应自动转入执行程序，由第一审人民法院执行机构负责执行，人民检察院有权对执行过程实施全程监督，对执行不力的有权提出纠正意见。在执行过程中，有关执行执行中止、执行和解、执行回转、执行终止的规定，可以适用普通民事诉讼程序的规定，此时，人民法院应及时向人民检察院通报执行情况以保证执行的严肃性，切实维护国家社会公共利益。人民法院在作出执行中止、执行和解、执行回转、执行终结的决定之前， 应当征求原提起公诉的人民检察院的意见。 人民检察院不同意的， 不得作出该决定检察公益诉讼的执行不得收取任何费用。
论文关键词：环境公益；民事诉讼；原告资格
2007年12月10日，贵州省清镇市人民法院环境保护法庭审理了贵州第一起由环境行政部门提起的环境民事公益诉讼。原告是贵阳市两湖一库管理局，被告贵州天峰化工有限责任公司是一家生产化肥（磷胺）的化工企业，该企业生产厂区位于平坝县高峰镇（属红枫湖饮用水源保护区范围内）。被告征用位于平坝县高峰镇白头村民组鸡窝坡的土地作为其在生产磷胺过程中产生的大量磷石膏废渣的堆放场（即被告的磷石膏尾矿库）。由于被告没有修建相应配套的防水、防渗及相应的废水处理设施，该磷石膏尾矿库的渣场渗滤液通过地表、地下排入羊昌河内。贵州省环境保护监测中心站对被告渣场渗滤点与羊昌河天峰段地表水进行监测结果显示：被告渗滤液的PH值均超过了《地表水环境质量标准》中的Ⅲ类水质标准。被告磷石膏尾矿库的渣场渗滤液渗入羊昌河后，羊昌河水质总磷和氟化物均超标，且总磷为劣五类。法院据此认定被告环境侵权行为成立，判决被告立即停止其磷石膏尾矿库废渣场对环境的侵害，即停止该磷石膏尾矿库废渣场的使用，并采取相应措施，排除该磷石膏尾矿库废渣场对环境的妨碍、消除对环境的危险。
本案的审理给我们提出了环境民事公益诉讼的若干理论问题，其中包括贵阳市两湖一库管理局能否成为本案适格的原告？为了从法理上解决这个问题，本文将对环境民事公益诉讼中的原告资格问题进行阐述。
一、环境民事公益诉讼的法益基础与公益理念
环境民事公益诉讼是指为直接维护环境公益，任何公民或团体依法对侵害环境公益者提起诉讼，要求人民法院对环境公益予以救济的活动。它作为保护社会公共的环境权利和其他相关权利而进行的诉讼活动，是针对保护个体环境权利及相关权利的“环境私益诉讼”而言的。
任何法律都有具体的保护法益，环境法自然也不例外。环境权作为一种新的、正在发展中的法律权利，不仅是环境立法、执法和诉讼的基础，而且是环境法学体系建立和可持续发展的根据。在立法上是否确立环境权，直接关系到在司法实践中原告能否以环境权作为权利依据提起诉讼，法院面对这种案件是否受理的问题；尤其是对于环境民事公益诉讼，其作为环境权从理论到实践的重要途径，环境权能否成为一项独立的法定权利对环境民事公益诉讼具有实质性的意义。当前环境民事公益诉讼引入我国所面临的最大困难就是环境权的确立问题。目前，用来论证环境权的最有力的学说莫过于公共信托理论。公共信托理论源于罗马法。在罗马法中，空气、海滩和河流等公共物品，由人类共同拥有，但委托给政府管理，以保障市民享有自由而不受阻碍地利用的权利。政府官员或者市民均可对损害公共财产(包括环境利益)的行为人提出“民众诉讼”以维护公共利益。此后，这一原则又以判例的形式被美国法所吸收，适用于河流、海岸以及自然领域。目前，公共信托理论已被许多国家的环境立法作为确立环境权的理论根据，从而也相应成为环境民事公益诉讼的依据。
二、环境民事公益诉讼的原告资格
传统的诉讼强调原告适格，原告要获取当事人资格，必须证明其权利受到了侵害。这种理论使得对公共利益的保护出现了司法真空。在环境保护领域有意识地放松诉讼主体资格，已成为世界各国环境与资源保护立法发展的总趋势。环境侵权责任侵害的客体是生态环境本身。根据我国《宪法》的相关规定，自然资源属于全民所有，生态环境的这种公共物品属性决定了其原告资格应区别于传统环境侵权诉讼。由于没有直接的利害关系人，当发生环境损害时，除了国家有权委托其相关行政机关作为其诉讼代表人提起诉讼外，应当赋予其他主体原告资格，保护受损的生态环境。也就是国内相关学者一直在倡导的建立我国环境公益诉讼制度。
我国《宪法》规定，国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。同时规定国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。《民事诉讼法》第15条规定：“机关、社会团体，企事业单位对损害同家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。”《刑事诉讼法》第77条规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼，如果是国家财产，集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起民事诉讼。”这里的附带民事诉讼无疑具有公益诉讼的性质。而《环境保护法》、《海洋环境保护法》等环境保护相关立法也都规定，公民对于污染和破坏环境的单位和个人，有权检举和控告。这些规定表明我国立法上是接受公益诉讼的。但上述规定都只是原则性的规定，没有程序和制度保障，也不能在司法实践中付诸实施。
三、环境行政部门能否作为原告
对于环境行政机关是否应排除在原告范围之外，国内法学界争议很大。有观点认为，就环境行政机关而言，法律上已经赋予了其保护公共环境资源的权力，它们不但有管理权及一定的行政强制权(即它们只要做出具体的行政行为就可以制止侵害公共环境资源的行为)，而且一旦这些行政行为不足以制止不法行为，其可直接申请人民法院强制执行，因此，它们没有提起环境民事公益诉讼的必要。另一种观点认为，环境行政机关作为行使环境监管与环境行政处罚权的职能部门，只能用行政手段解决环境违法现象，对破坏环境资源造成的公众或国家的环境权益或财产损失等民事权益的保护却无能为力，因此，应允许环境行政机关以公众受托人和国家环境资源所有权代表人的身份，直接对侵害公众或国家环境资源权益的行为提起环境民事公益诉讼。 转贴于
笔者同意第二种观点。具体说来，对于环境损害，环境保护行政主管部门和其他依照法律规定行使环境监督管理权的部门作为公众受托人和国家环境利益的“代言人”，有权针对环境损害的行为人提起民事诉讼，由于环保行政机关并不是环境损害的直接受害者和损害赔偿的收益者，所以，由其代为行使诉权而提起的民事诉讼只能是环境民事公益诉讼。我国立法中已经有了相关尝试，《海洋环境保护法》第90条就明确规定，破坏海洋环境并“给国家造成损失的”，由有关部门“代表国家对责任者提出损害赔偿要求”。该规定不但明确了国家作为海洋生态环境损害诉讼的主体地位，还提出了由有关部门代为行使该诉权的规定。虽然立法没有明确规定“相关部门”具体指的是什么部门，但明显只有环境保护行政部门才具有该诉权。之后发生的我国海洋环境损害赔偿第一案“塔斯曼海”油污损害赔偿案中，天津市海洋局就根据该条法律规定，获得原告资格而提起了环境民事公益诉讼。因此笔者认为贵阳市两湖一库管理局可以作为贵州天峰化工有限责任公司环境侵权一案适格的原告。
四、检察机关、环保团体和个人作为环境民事公益诉讼的原告
除了行政部门可以作为适格到的原告以外，笔者认为、检察机关、环保团体和个人也可以作为环境民事公益诉讼的原告。
就检察机关而言，赋予检察机关在环境民事公益诉讼中提起诉讼的权利，符合检察机关作为国家法律监督机关的职能特点，也是环境公益诉讼国家干预原则的体现，特别是当环境行政机关不履行法定职责时，检察机关有义务对此进行监督，并可以采取包括环境公益诉讼在内的措施对环境资源破坏进行补救。这种环境诉讼既可以是对环境行政机关提起的环境行政公益诉讼，也可以是对破坏环境资源的单位和个人提起的环境民事公益诉讼。
就环保团体和个人而言，当政府环保行政部门基于种种原因不追究损害环境侵权责任，以及检察机关没有注意到环境损害的发生，也忽视了追究侵权人责任时，环保团体和公民个人才有资格提起环境损害之诉，提请法院追究行为人损害环境侵权责任。赋予公民以环境民事公益诉讼之诉权，是从法律上保障公民对环境违法行为进行监督，对环境损害进行补救的根本途径。但由于环境问题的复杂性，环境资源保护具有很强的技术性等特点，个人难以具备这方面的专业知识，加之环境损害者一般都是具有一定经济实力的法人，使得公民个人在环境民事公益诉讼中经常处于劣势地位。因此，环境民事公益诉讼制度的设计，在承认公民在环境公益诉讼方面拥有决定性诉权的同时，还应重视环境保护团体的作用。尽管我国的环保组织与国外相比还相当不成熟，但环保组织相对于个人而言，无论在经济上、组织上、还是技术上都比个人更有优势，他们时刻关注环境的污染和破坏情况，能够收集到最新的信息，并且能够提供相关的专业知识和专业技术。因此，由环保组织作和个人为原告提起公益诉讼更有利于对环境的保护。
五、对当事人诉讼权利的限制
在我国环境民事公益诉讼的具体制度设计上，应对四类具有原告资格的主体提起诉讼的权利做一定的限制。首先，在提起诉讼的顺序上，当发生生态环境损害时，毫无疑问，环境保护行政部门将首先具有对损害行为人提起损害赔偿的诉权，要求行为人对受损的生态环境进行恢复或赔偿。而损害发生地的检察机关可以协助环境保护行政部门或直接向法院提起公益诉讼。当环保团体和个人发现生态损害发生时，首先应该以书面形式告知环保行政机关或检察机关，提醒其提起生态环境公益诉讼，当相关机关拒绝提起诉讼或其得悉相关公权机关知道或应该知道生态环境损害一定时期内，没有采取相关行动，提起公益诉讼，则有权直接向法院提起环境侵权之诉，保护受损生态环境。其次，由于很多时候，环保团体和公民个人与受损的生态环境没有直接利益，所以为了鼓励环保团体公民个人提起公益诉讼的积极性，可对提起生态环境公益诉讼胜诉的环保团体公民个人给予一定的精神奖励和物质奖励。精神奖励如由政府对其提出表彰等，物质奖励如由政府从其财政拨款中，设立专项资金用于奖励胜诉的环保团体和公民个人。最后，为了避免滥诉情况的出现，可由败诉的一方承担全部诉讼费用，用于警示那些为了得到奖励而轻率提出诉讼的原告，促使其谨慎提出生态环境公益诉讼，减轻法院审理该类案件的负担。
（广东海洋大学法学院，广东湛江524088）
摘 要：环境公益诉讼制度的功能定位是对行政管理权的补充而非替代，寄希望通过赋予环保行政部门公益诉讼原告资格以应对环境管理公权力的不足是公益诉讼制度不能承受之重。环境公益诉讼的本质属性、制度生成背景和民主价值取向内在预设了环境公益诉讼的当然主体为公民个人和环保团体。唯有将公民个人和环保团体作为基本主体的制度设计才能实现环境公益诉讼制度的理性回归。
关键词 ：环境公益；环境公益诉讼；原告资格；行政职责；制度功能
中图分类号：DF74
文献标识码：A
文章编号：1002-3933（2015）05-0123-10
收稿日期：2015 -01 -13 该文已由“中国知网”（www．cnki．net） 2015年4月8日数字出版，全球发行
基金项目：国家社科基金项目《生态利益衡平的法制保障研究》（12BFX120）；广东省高校优秀创新人才培育项目《广东海洋外来物种入侵现状及立法研究》（wym11091）
作者简介：谢玲（1977-），女，湖南岳阳人，广东海洋大学法学院讲师，博士研究生，研究方向：环境与资源保护法学。
一、问题的提出
环境公益诉讼作为一项能有效预防和救济“对环境本身之损害”的法律制度，其构建的必要性在学界已达成共识①。但环境法学界对于环境公益诉讼制度构建的核心问题——原告资格问题却一直争论不休。虽然2012年8月31日修订的《民事诉讼法》首次纳入了公益诉讼条款，允许“法律规定的机关和有关组织”就污染环境和侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为向法院提起诉讼；2014年修订的《环境保护法》第58条进一步明确了“法律规定的有关组织”提起公益诉讼的条件。但环保行政部门是否属于“法律规定的机关”在此次修改中仍未明确，学界关于环保行政部门是否应当成为环境公益诉讼原告的论争并没有随着新《环境保护法》的出台而平息。
曹树青先生在《学术界》2012年第3期发表的《“怠于行政职责论”之辩——环保行政部门环境公益诉讼原告资格之论见》一文（以下简称曹文）中，提出“环保行政部门的行政职权无论从权力大小、权力行使环境还是从权力性质看，都有与环境保护的实际需要相距甚远，赋予其公益诉讼原告资格是对环境公权力的不足和环境管理体制的缺陷的适度矫正。”该文全面驳斥了环保行政部门环境公益诉讼原告资格否定论，并从环境管理权的特殊背景的视角论证了赋予环保部门环境公益诉讼原告资格的合理性和必要性。该观点在学界具有一定代表性，这种基于现实主义的考量也触碰到了现行环境行政监督管理权运行的某些无奈，但笔者认为曹树青先生的论点是建立在对环境行政管理权理解的错位和对环境公益诉讼本质属性的误读基础之上的。时至今日，仍有不少学者极力主张应当赋予环保行政部门环境公益诉讼原告资格，甚至认为“国家应成为环境公益诉讼第一顺位的原告”②。鉴于此，笔者认为仍有必要对曹树青先生的论证进行辨析，以期廓清迷雾，对环境公益诉讼制度的构建和完善有所裨益。
二、再辩“怠于行政职责”论
曹文认为“否定环保行政部门环境公益诉讼原告资格的最大理由是赋予其原告资格将促使其怠于履行行政职责”，文章重点驳斥了“赋予环保行政部门环境公益诉讼资格将促使环保行政部门怠于履行行政职责”的观点，并从我国环境管理权运行的特殊政治、经济、社会及体制背景和现实的角度，陈述了应赋予环保行政部门环境公益诉讼原告资格的理由。这些理由包括：（1）环保行政部门的环境行政执法权配置不足。表现在立法上，环境立法对环境违法行为处罚力度小，且追究违法企业的环境行政责任无法弥补违法行为造成的所有环境损害，环保部门只能在行政手段之外寻求救济；在执法上环境行政执法效率低下，认为环保部门借助环境公益诉讼途径，可以缩短冗长的环境行政执法处理程序；环保部门没有行政强制执行权，行政职权被架空，环保部门提起环境公益诉讼有利于避开执行难的问题。（2）环保行政执法权运行乏力。由于体制的原因，囿于地方政府的地方保护压力，环保行政部门有力不能使，有力不敢使，因此环保行政部门依法向法院提起环境公益诉讼，借助法院的司法独立地位，与司法携手形成“合力”以抗衡地方保护。（3）环保行政部门对有些损害环境公益的违法行为没有行政管理权。如跨区域污染损害问题、管理真空问题，因此，其提起环境公益诉讼是求司法“给力”。（4）在多个违法主体多种原因公私利益交融的复杂环境损害案件中，由于主体多元、关系复杂、公益私益交融，不适宜于单凭环境行政部门行政执法方式解决，借助司法途径能更公正、更有效的化解纠纷。（5）设置行政前置程序可以过滤“怠于行政职责”之诉。
以上理由看起来言之凿凿，但笔者认为，从曹文陈述的以上理由均不能得出应当赋予环保部门公益诉讼原告资格的结论。要回答赋予环保行政部门原告资格是否将促使其怠于履行行政职责的问题，必须先思考以下问题：环保行政部门的环境执法权乏力的原因何在？环境行政管理权“执法资源不足”的真正原因是什么？赋予环保部门环境公益诉讼原告资格能否解决环境行政执法不理想的现状？如果不作理性地追问并进行合符逻辑的推理，而将环保部门提起环境公益诉讼描绘成是在穷尽环境行政职权之后的无奈之举，则有替环保部门的某些行政不作为行为辩解、替某些行政执法的不合理现象背书之嫌。
（一）从环境行政执法权配置不足的现实不能得出应当赋予环保行政部门环境公益诉讼原告资格的结论
首先，现行环境立法对环境违法行为处罚确实存在力度小，环境违法成本低的问题，导致行政处罚难以发挥应有的威慑作用。但环境立法存在的问题应当通过修改相关立法来完善，即应当在立法上加大对环境违法行为处罚的力度，新《环境保护法》引入按日计罚制度就体现了这一倾向，以避免反向刺激。
其次，当环保行政部门穷尽行政处罚后仍无法触及违法者之根本的情况下，环境损害民事赔偿确实可以起到填补环境行政责任不足的功能。环境行政责任和环境民事责任虽然各自的价值取向不同但在功能上是并行不悖的，因此现行法明确规定承担行政责任之外不免除其他责任的承担，故在行政责任之外追究违法者环境损害的民事责任是环境法正义价值的必然要求。但我们据此只能得出在行政处罚之外应当完善环境损害民事赔偿责任的结论，却并不能以此得出追究环境民事责任的发起者应当是环保行政部门的结论。
再次，认为环保部门可以借助环境公益诉讼途径以矫正环境行政执法效率低下的论断违背了最基本的法理常识。行政执法最基本的原则之一是效率原则，而司法的最高价值追求是公平而非效率。相对于执法而言，司法作为昂贵的社会资源一旦启动则比执法消耗的时间更长，司法不可能比执法更有效率。更重要的是，行政执法效率低下肯定是环境行政执法本身出了问题，在行政执法本身存在问题的情况下不去追究行政部门本身的责任，反而通过再赋予其公益诉讼原告资格以启动运行成本更高的司法程序，既有违法的公平价值也违背一般常理。
最后，以环保行政部门没有行政执行权而导致行政职权被架空为由，认为环保部门提起环境公益诉讼有利于避开执行难的观点也是不能成立的。环保部门虽然没有强制执行权，但如果在违法者不履行行政决定也不寻求救济的情况下，环保部门可以直接向法院申请强制执行，那么还有让环保部门提起公益诉讼以落实行政管理权的必要吗？同时，如果环保部门存在执行难的问题，那么法院同样存在，将执行难的问题交由法院，只是让这一问题发生了位移，并未真正解决问题。
因此，从制度逻辑来看，环境行政管理权配置的不足是公益诉讼制度得以产生的前提而非行政部门成为公益诉讼原告的前提。从行政管理权存在“执法资源不足”的前提不能得出环保部门应当成为公益诉讼原告的结论。
（二）赋予环保行政部门公益诉讼原告资格无法改变环保行政执法权囿于地方保护压力而运行乏力的事实
一个不争的事实是，地方保护主义是环保行政执法权运行乏力的一个重要原因。环保行政部门作为政府的职能部门，人事权、财权受制于地方政府，而地方政府在唯GDP政绩观的指导下出于对经济利益的考虑，对环境行政执法施加压力从而导致环保行政执法权的运行乏力。但通过赋予环保行政部门公益诉讼原告资格却无法改变这一事实。理由如下：
首先，在现有体制没有发生改变的情况下，环境行政部门在环境执法时遭遇的压力在公益诉讼中同样存在。试问：环保部门的人权、事权、财权均受制于地方政府，当地方政府出于经济增长的冲动为环境违法企业开绿灯从而导致环境行政执法乏力的情况下，即使赋予环保部门环境公益诉讼原告资格，环保部门有提起环境公益诉讼的动力和勇气吗？最近环境公益诉讼遭遇“零受案率”，以及目前已有的由环保行政部门提起的环境公益诉讼案例中被动“作秀”的成分，均能拷问环保部门提起公益诉讼的动力有几许。
其次，虽然从我国宪法权力配置的体系结构来看，司法权的运行不受行政权的非法干涉。但现实是我国法院系统本身在我国的独立性也备受质疑，我们离司法独立的目标还有很远的一段距离。因此，地方保护主义不仅会影响到环保行政权的运行，同样也会影响到司法权的运行，司法机关在地方保护主义的压力下也无法做到独善其身，环境纠纷诉讼立案难就是最好的例证。
再次，由环保部门提起公益诉讼，使行政与司法携手形成“合力”以抗衡地方保护听起来很美，却不符合司法中立的基本特性。而且，行政与司法两者功能异质性的确立与维护“是有效发挥司法对行政监督功能的前提”，两者关系的错位“势必会发生异质性功能之间的冲突和序位颠倒混乱导致的程序资源价值的内耗与枯竭”。
（三）将跨区域环境损害责任追究难的问题归结为环保部门无权可使并认为赋予环保部门公益诉讼原告资格对解决这一问题起关键作用的观点难以成立
首先，将跨区域污染损害的责任追究难归结为是环保行政部门对这类损害环境公益的违法行为没有行政管理权是一个伪命题。曹文谈到“流域上游行政区域的污染企业违法排污，造成下游水域的严重污染，而下游受害行政区域的环保行政部门对上游行政区的违法企业又没有行政管辖权，而有管辖权的上游行政区的环保部门基于地方保护的动机对环境违法主体怠于行政执法甚至行政不作为。”从这一表述中我们可以清晰地看到，跨区域污染损害的责任追究难这一问题的根本不是下游的环保部门对上游的污染企业无行政执法权的问题，而是上游的环保部门为何有权不使的问题。
其次，在跨区域环境污染损害问题上，即使赋予下游的环保部门提起环境公益诉讼原告资格，出于我国向来有官官相护的传统，下游的环保部门有多大的动力会将处于同一个系统的上游的环保部门推上被告席？我们暂且不论这一诉讼是否违背行政诉讼“民告官”的基本性质。造成跨区域环境损害责任追究难的主要原因是我国环境机构的设置和管理权的配置未能尊重流域环境本身的特性，因而，应对之策是在遵循生态系统管理基本规律的前提下，合理设置环境管理机构和科学配置管理权。
（四）复杂环境损害案件的存在不是应赋予环保行政部门环境公益诉讼原告资格的理由
首先，行政处理手段与司法裁决在化解纠纷上各有优劣，对违法主体多元、因果关系复杂、公私益交融的复杂环境损害案件的处理，应当根据案件本身的具体情况来选择具体的解决方式，单独强调司法在解决复杂环境损害案件中的重要性并无依据。
其次，私益诉讼和公益诉讼因诉讼目的之异从而在诉讼制度的安排上应有较大差异，希望借助一次公益诉讼就将主体多元、因果关系复杂、公私益交融的纠纷一并解决实在是公益诉讼不能承受之重。更为重要的是，即使司法裁决在化解复杂环境损害纠纷中比行政处理方式更优，更容易平衡各方利益，结果更公平。但也只能得出此类案件更适合运用司法程序来化解，却无论如何得不出这一司法程序的启动者应为环保行政部门的结论。
（五）设置行政前置程序无法过滤“怠于行政职责”之诉
曹文指出：“环境行政职能部门提起环境公益诉讼时，为了防止其怠于行政职责的履行，立法上也应设立‘行政程序前置’，即要求环境行政部门对职权范围内的环境公益侵权行为，穷尽执法行为仍然无法解决环境问题时方可提起环境公益诉讼。”借鉴防止滥诉的行政前置程序为环保部门提起公益诉讼设置一个过滤程序的建议很有创意，但笔者却认为没有可行性，根本无法起到过滤“怠于行政职责”之诉的功能。原因在于：
第一，导致环境行政执法不尽人意的原因既有主观原因，也有客观原因，在这个过滤程序中，环保行政部门提起环境公益诉讼时只有证明自己穷尽了其行政职能仍无法解决环境公益受损时法院受理才具有合理性，即只有在环保部门客观不能的情况下才应当赋予其提起环境公益诉讼原告资格。而将环境行政职权的失效区分为权力不足、运行乏力等“客观不能”和不主动履行职责推卸责任的“主观不能”在理论上可以成立，但在司法实务中却根本难以加以区分。因为环保行政部门为了推卸责任避免成为环境公益诉讼的被告，总是会千方百计地为自己主观不欲履行职责寻找客观不能的理由。因此，法院在司法技术层面无法区分行政职权失效的真正原因是否为客观不能，从而无法决定是否应该受理。
第二，行政前置程序发挥过滤怠于行政职权之诉功能的前提是影响环境行政职权失效的根本原因为权力不足、运行乏力等“客观不能”因素。确实，我们无法否认当前环保部门的职权状况存在权力不足、运行乏力的事实，但这种“客观不能”是否为环境行政职权失效的根本原因？在人性假设理论中我们一直将政府及各级行政机关看成全能的“理想人”，这种人性假设误区引导我们将作为监管者的环境执法主体设定为绝缘于私人利益、部门利益而纯粹追求环境公共利益的“生态人”。而事实上他们也是追求私人利益、部门利益最大化的“经济人”，“环境行政执法部门和人员不会在环境公共利益的增加和环境社会成本的降低之中获得收益……与此相反，环境行政部门、执法人员与企业的利益具有相关性，在这种内在经济利益的驱使下，环境行政部门和执法人员往往会想方设法地追求自身利益的扩充与满足，从而易于受到被监管企业或人员的‘操纵与控制’。”因此，导致环境行政效率低下的根本原因是环境执法主体的自身利益与公众的环境公共利益之间缺乏关联性，从而缺乏严格执法的动力和主观意愿，而非权力不足、运行乏力等“客观不能”因素。
第三，如果环保行政部门真能证明自己已经穷尽了执法行为，却仍然无法解决环境公益受损问题，那么环保行政部门在证明自己已经尽职尽责的同时其实也意味着环境行政执法的使命和功能已经完成，剩下的应该是需要发挥社会公众及司法权运行对行政执法不能所致的环境公益受损的弥补功能了。
因此，从前述理由均不能得出应当赋予环保部门公益诉讼原告资格的结论。从逻辑上看，行政管理权运行的不足是公益诉讼制度得以产生的前提而非行政部门成为公益诉讼原告的前提。从人性假设的角度来看，行使环境行政管理权的环保部门并非全能的“理想人”，而只是具有有限理性的“经济人”。正因为环境公益本身的特殊性，更难以寄希望于仅仅凭借环保部门本身的自律来寻求环境公益的实现。从法社会学的角度来看，环境公益诉讼制度的构建确实应强调其工具性价值即该制度的实际社会效果，但工具性价值与目的性价值是内在统一的，偏离制度设计的目的性价值而去追求工具性价值不仅会与制度本身的属性不符，而且最终也无法实现其工具性价值。因此，在一般情况，环保行政部门不宜作为环境公益诉讼的起诉主体，赋予环保行政部门原告资格的确有促使其怠于履行行政职权之嫌。
曹文的论辩显得异常苍白无力的根本原因在于，该论点固守着环境管理的行政命令型传统模式，陷入将政府及环保行政部门作为全能“理想人”的人性假设误区，并过于迷信环保行政部门在环境管理中的作用，而对其作为管理部门的有限理性却缺乏应有认识，并忽视了公民个人和环保团体在环境公益诉讼中的基础地位。
三、环境公益诉讼的主体资格厘定
环境公益诉讼在原告资格上突破了传统诉讼中与被诉标的之利害关系的限制，学界认为公民个人、环保团体、环保行政部门、检察机关等众多主体均可能成为潜在原告，从而导致对上述主体的原告资格争议不断。许多学者从各潜在主体担任公益诉讼主体的优劣比较中得出环境行政部门、检察机关应当优先获得原告资格，司法实践中也屡屡有由行政机关提起的公益诉讼案件。但笔者认为，仅仅从各潜在主体本身的角度来探讨公益诉讼主体的顺位难免有失偏颇，因为各潜在主体担当环境公益诉讼原告的优劣势只是影响主体资格的外因，而公益诉讼制度本身的属性才是决定原告资格选择的内因，决定环境公益诉讼主体资格和顺位的根本因素是公益诉讼制度本身，因此，应当从环境公益诉讼的制度生成背景、本质属性、价值取向来考查环境公益诉讼主体资格和顺位问题。
（一）环境公益诉讼的制度生成背景预设了环境公益诉讼的诉讼主体
从环境公益诉讼的制度生成背景来看，环境管理公权力运行在应对环境损害问题上的失效是需要构建该制度的基本前提。
环境公益的公共产品属性使市场机制在环境公益的提供和配置上发挥的作用十分有限，市场这只“看不见的手”难以自发对环境公益进行有效调节，市场机制在环境公益的充分供给和合理配置上的失灵为政府公权力介入环境管理提供了合理性，在此基础上通过立法赋予环境行政执法部门对环境保护的职权成为必然。如果享有环境行政管理权的环境行政部门始终代表着环境公益并勤勉履行职权，则环境公益的供给大体上是充分的，环境产品的配置基本上合理，环境保护的现状应该逐渐好转。然而，事实并非如此，环境行政执法效率低下和环境质量整体上的持续恶化如同一个硬币的两面，共同佐证了我国目前环境管理权运行在环境保护上的失效。
构建环境公益诉讼制度的必要性正是源于行政执法机制在环境保护上失效这一基本事实。从实证的角度来考察，再强大的行政执法权也会存在执法资源不足的问题，即使美国政府也“永远不可能拥有足够的执法资源在全国范围内监控每一个污染源”。从管理学的角度来看，即使环境行政部门始终代表环境公益并勤勉履行职权，环境行政部门的行政决策也有可能存在失误，信息不对称、环境监管的高成本等因素决定了环境行政部门的理性是有限的，环境行政执法行为并非都会导致环境公益的增加。更重要的是，作为监管者的环境执法主体并非是始终代表环境公益的“理想人”，环境行政部门也是有着自身利益追求的“经济人”，当其部门自身利益与环境公益之间缺乏关联性时就会失去严格执法的动力甚至基于利益而与污染企业合谋，从而导致行政执法机制在环境保护领域的失效。
是故，建立环境公益诉讼制度的基本目标是：通过对传统诉讼机制的突破，借助司法的力量，敦促公权力机关勤勉履行行政职权，对危害环境公益的行为（包括一般市场主体的排污行为、生态破坏行为和公权力机关的违法行为）进行监督，并填补传统救济机制对环境公益救济的缺位，以维护或增进环境公益。环境公益诉讼制度的规制对象主要是公权力机关的行政行为，尤其是环保行政部门怠于行使行政职责的行为。因此，从环境公益诉讼的制度生成背景来考察，作为该制度规制对象的行政主体无论如何都不可能成为最佳原告。
（二）环境公益诉讼的理论基础和内在本质决定了环境公益诉讼的原告选择
环境公共信托理论是环境公益诉讼制度的主要理论依据。信托作为一种财产制度最早可以追溯至公元前的古埃及，而“公共信托”理论传统上被用于解决公用海域和航行、捕鱼及商业水域问题，其基本理论源于罗马法。《查士丁尼法学纲要》指出：根据自然法，空气、流水、海洋及海岸为全人类共有，为了公共利益和公众利用之目的而通过信托方式由国王或政府持有。公共信托理论后来在英国得到了发展并成为美国法律体系的重要组成部分。《中华人民共和国信托法》指出，所谓信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。英美学者通常认为信托是一种信任关系（ fiduciary relation-ship），在这种关系中，信托人为了他人利益而享有该特定财产的法律上的所有权，该他人作为受益人则享有该特定财产的衡平法上所有权。受托人享有的主要是一种纯粹管理性权利，受益人则拥有纯粹的收益权利。1970年，美国学者萨克斯将公共信托理论引入到环境保护领域，他认为“阳光、水、野生动植物等环境要素是全体公民的共有财产；公民为了管理它们的共有财产，而将其委托给政府，政府与公民从而建立起信托关系。”根据这一理论，清洁的空气、纯净的水等公共自然资源是全体人民的共同财产，国家作为这些信托财产的受托人享有法律上的所有权，必须为全体人民的利益而保护和管理这些财产。在公共信托法律关系中，政府作为公共信托财产的管理人是为了受益人的利益而进行管理活动的，因此，一旦受托人有怠于履行其职责的行为，公众作为公共自然资源衡平法上的所有人，有提起关于公共信托的空气、水和其他资源的诉讼的起诉权。由于公共信托理论“始终要严加防范公权力对公共信托财产的侵蚀。因此，如何制约公权力、最大限度地维护公共信托财产是公共信托理论的核心。”
建立在公共信托理论基础上的环境公益诉讼制度的目标是维护环境公益，实现途径是通过诉讼对所有危害或可能危害环境公益的行为进行监督，既包括私主体的危害行为，也包括公权力机关的危害行为，因此，环境公益诉讼的性质可以是私权对私权的监督或者是私权对公权的监督。然而，公共信托理论的核心是“如何制约公权力”以最大限度地“维护公共信托财产”，而我国环境管理公权力运行的失效是构建环境公益诉讼制度的前提，因此，环境公益诉讼制度的规制对象主要是公权力机关的行政行为，尤其是环保行政部门怠于行使行政职责的行为，环境公益诉讼制度的本质属性和基本功能是私权对公权的监督而不是相反。环境行政公益诉讼直接针对的是行政机关的违法行政行为，在性质上是私权对公权的监督自不待言，即使在环境民事公益诉讼中，穷尽行政手段的行政前置程序仍然意味着环境民事公益诉讼也是私权对公权的一种监督，原告提起诉讼前需告知负有职责的行政主体，这一程序设置的目的之一便是督促有责的公权力机关全面履行职责。私权对公权的监督比我国传统的公权对公权的监督效果更优①。因此，环境公益诉讼的理论基础和质的规定性决定了环境公益诉讼的最佳原告应为公民和环保团体。“了解该污染源的公民或者环保组织常常是违法排污行为最经济、最有效的监控者”，美国环境公益诉讼制度的建构正是源于这一认识。
（三）环境公益诉讼的价值取向逻辑演绎出环境公益诉讼的当然主体
20世纪90年代以来，传统的管理行政、秩序行政逐步向以给付行政、服务行政为特点的现代行政转向，新公共行政鼓励公民以个体或集体的形式广泛参与公共事务中，从而使公共行政更响应公众呼声。以行政机关为中心和行政权力的单向行使为全部内涵的传统行政日益转向更注重人权和民主的现代行政。“相对于传统的行政管理手段，现代行政管理手段的权力性、强制性色彩减弱了、淡化了，而越来越多地体现出民主、协商的品格，体现出行政主体与行政相对人相互合作的精神。”民主价值在公共行政中逐步取得核心地位，“如果行政的确是当代政府的核心，那么21世纪的民主理论必须拥抱行政。”
以国家权力为中心的权威型环境治理模式正是传统管理行政的写照，这一治理模式在实践运行中陷人多重困境：环境法的约束力被软化、运动式执法、政府基于利益与企业结盟、权力寻租乃至“以权代法”现象在环境保护领域十分常见，为有效化解当前环境治理面临的诸多困难，环境治理模式必须转向新型的公共治理模式——“一种与权威型环境治理模式相对的民主合作型环境治理模式”。在这种新型的公共治理框架下，公权力机关、企业、公众和环保团体等多个主体之间不仅存在着“命令一服从”型的垂直关系，更包含着“协商一合作”的横向关系，这种模式的核心在于“环境治理的民主化及其实现程序”，“将公共权力、公共行政过程置于公众持续且直接的参与和表达之上”。任何法律的创制都凝结着人的法律信仰并被赋予了一定的价值使命．环境公益诉讼制度也不例外，环境公益诉讼是民主合作型环境治理模式下以法律形式为落实公众参与而开辟的一条新路径，环境民主是环境公益诉讼的基本价值取向。由于“政府在对环境公共权力的行使过程中缺乏与公众进行充分联系和沟通的动力，导致公众的环境利益诉求，尤其是弱势群体的环境利益诉求不能充分吸纳到政府治理的考虑之中。如果没有正当合法的机制安排，这类环境利益诉求和互动合作只能采取体制外的形式。”为了避免对秩序价值的冲击，必须在民主价值的引导下作出合理的制度安排使公众和政府之间能有效地沟通和协调。环境公益诉讼正是通过放松对诉讼主体资格的限制，使个人和环保团体都有机会踏上这条沟通之途。在此意义上，将公民个人排除在公益诉讼大门之外的所谓公益诉讼并非真正意义上的公益诉讼。
社会团体在某种程度上是个体的集合，环保团体具有的公益性、专业性、非营利性等特征，无疑比分散的单个个体更能胜任公益诉讼主体角色，而从诉讼动力来看，环保团体也是最有可能提起环境公益诉讼的“勇敢者”，“在公益法团体看来，法律不仅仅是一种解决争端的方式，更应该是获得社会正义的工具。他们关注公共问题而不是私人问题，着眼于改变而不仅仅是支持现有的法律和社会结构，特别是社会中权力的分配。”正是在这些理念的支撑下，环保团体成为大多数国家环境公益诉讼的主要力量。新《环境保护法》第58条在《民事诉讼法》的基础上再次确认了环保团体的起诉资格，并进一步明确了“法律规定的有关组织”提起公益诉讼的条件，这无疑是立法的一大进步。但该条款对相关社会组织提起公益诉讼的条件设置不甚严谨，该条款规定相关社会组织提起公益诉讼设置的条件之一是“连续五年以上‘无违法记录’”，但却没有明确“无违法记录”的具体范围，如果对这一限制性条件做宽泛的解释则对于社会组织过于苛刻，因为警告等最轻微的处罚也是会记录在案的违法行为，而对于一个存续五年以上的社团来说，要找出可以处以最轻微处罚的行为并非难事，这就为法院和有关机关选择性地阻却部分环保团体的起诉埋下了伏笔。而且，有些轻微的违法行为并不影响社会组织维护环境公共利益的代表性及提起公益诉讼的能力。
结论
环境公益诉讼制度的功能定位是对行政管理权的补充而非替代，寄希望通过赋予环保行政部门公益诉讼原告资格以应对环境公权力的不足并进而对环境管理体制的缺陷进行矫正是公益诉讼制度不能承受之重。从环境公益诉讼的制度生成背景、本质属性及该制度的民主价值取向均推演出环境公益诉讼的基本起诉主体为公民个人和环保团体。但笔者并非否定公权力机关在特定情形下成为原告，公权力机关提起环境公益诉讼的唯一情形是出现了“勇敢者缺位”，即环境损害已经发生或可能发生，有关部门穷尽行政手段仍不能阻止该结果，又无公民或环保团体提起公益诉讼，这时公权力机关可以被赋予原告资格启动环境公益诉讼。因此，环境公益诉讼原告资格的完善需要从以下几个方面人手：第一，立法应当尽快赋予公民个人提起公益诉讼的原告资格。第二，将新《环境保护法》第58条对环保团体的限制条件作严格解释，即将“连续五年以上无违法记录”限定为对代表公共利益提起诉讼构成影响的“重大违法记录”，并对具体情形进行列举，以免误伤环保团体提起环境公益诉讼的积极性。第三，明确公权力机关作为环境公益诉讼替补主体的范围和起诉条件。
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论文摘要: 公益性房屋拆迁在实践过程中，明确拆迁许可决定的性质是对被拆迁人的合法权益进行司法救济的前提，拆迁许可决定非行政许可和行政征收行为，而是公益征收行为，本文对此加以分析。
房屋拆迁按照其目的是为了实现公共利益还是商业利益分为公益性的拆迁和商业性的拆迁，本文主要探讨公益性的房屋拆迁。公益性房屋拆迁是由一系列民事行为和行政行为组成的过程，实践中关于拆迁许可决定的案例最多，包括因拆迁许可行为引起的争议和因拆迁公告引起的争议，因为被拆迁人最先接触的就是公告或者拆迁许可证，关于房屋拆迁许可决定的司法审查就成了重要的关键问题，即拆迁许可决定的合法性是关键，明确拆迁许可的性质问题是给予被拆迁人合法权益的有效救济的前提条件。
一、公益性房屋拆迁中的拆迁许可决定行为依据
在现有立法体系中，涉及房屋拆迁的规范性文件很多，但最高位阶的立法还只是2001年6月6日国务院令第305号《城市房屋拆迁管理条例》，以该条例为依据可以把我国房屋拆迁大致分为三个阶段:一是房屋拆迁的决定阶段，二是房屋拆迁补偿安置的协商、裁决阶段，三是房屋拆迁的实施阶段。房屋拆迁的第一个阶段由申请和许可构成，需要实施房屋拆迁的单位必须向房屋拆迁管理部门提出房屋拆迁的申请，由房屋拆迁管理部门审查后作出拆迁许可的决定，房屋拆迁管理部门作出拆迁许可的决定后向申请拆迁的单位颁发房屋拆迁许可证，同时对外房屋拆迁公告。在这一阶段有两个基本的行政行为:一个是拆迁许可，一个是拆迁公告(公告的内容包括拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等)。在拆迁人取得房屋拆迁许可证，以及房屋拆迁管理部门正式房屋拆迁公告后，房屋拆迁进入第二个阶段，即房屋拆迁补偿安置的协商、裁决和第三个阶段，即房屋拆迁的实施。
《城市房屋拆迁管理条例》第六、七条规定了拆迁人应该先向房屋拆迁管理部门申领房屋拆迁许可证，提交相关资料，房屋拆迁管理部门在收到房屋拆迁许可的申请及其相关文件后，经审查认为该申请符合拆迁条件的，作出房屋拆迁许可的决定，并向拆迁人发放房屋拆迁许可证，同时向拆迁范围内的被拆迁人房屋拆迁公告。①这样就出现了两个行政行为:一个是以拆迁人为相对人的房屋拆迁许可，一个是以被拆迁人为相对人的房屋拆迁公告。这两个行政行为实际上是一个复合的行政行为，且又都是可诉的具体行政行为，虽然它们各自独立，但后一个行政行为从法律上看是前一个行政行为的结果，前一个行政行为的违法性必然影响到后一个行政行为的法律效力。
实践中关于拆迁许可决定的案例最多，包括因拆迁许可行为引起的争议和因拆迁公告引起的争议。因为被拆迁人最先接触的就是公告或者拆迁许可证，关于房屋拆迁许可决定的司法审查就成了重要的关键问题，即拆迁许可决定的合法性是关键，首先要解决的就是拆迁许可的性质问题，只有明确了其具体行政行为的性质，才能给予被拆迁人合法权益的有效救济。
二、公益性房屋拆迁中的拆迁许可决定行为的性质分析
从表面上看，拆迁许可是一种相对人提供申请需要的资料，行政机关予以审查，作出不予许可或者予以许可发给拆迁许可证的行政行为。我国目前的立法是将拆迁决定定性为行政许可行为，学界也有认为其是行政征收的理论观点。那么拆迁许可是否是行政许可?是否是行政征收?
(一)拆迁决定非行政许可和行政征收行为
1.资源的有限性和市场失灵现象是政府管制行为存在的理由，行政许可是一种政府管制行为，以对公民权的一种普遍的法律禁止为前提，具有解除法律限制的效力。公民拿到行政许可证即是法律的个案解禁，可以获得从事该活动的某种权利或者资格。拆迁的客体是被拆迁人的房屋财产权，是公民的最基本人权之一，法律没有理由和依据对其设定禁止，不论拆迁人是建设单位还是行政相关部门，法律没有给予其违背被拆迁人的真实意思强制拆迁他们的房屋的权力。因而房屋拆迁不是政府管制的范围，即非行政许可行为。
可见，在我国行政许可法中将拆迁决定行为定性为行政许可是错误的。
2.拆迁决定亦非行政征收。有学者认为拆迁许可是一种行政征收行为，认为城市房屋拆迁实质就是一种国家代表社会要求公民履行其财产权义务的行政征收行为。②作为一种国家依据行政权力剥夺公民产权的强制性行为，房屋拆迁是否是行政征收呢?“所谓行政征收，是指行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政相对人强制地无偿地征集一定数额金钱或实物的行政行为。行政征收具有强制性、无偿性和法定性”，其主要适用于税费的征收。③政府进行拆迁时，依法应当给予拆迁户合理的补偿，并不是无偿的，可见其并不是一种行政征收行为。
(二)房屋拆迁许可定性
我认为城市房屋拆迁许可是一种公益征收行为(或者公用征收行为)。所谓公益征收，就是指行政主体根据公共利益的需要，按照法律规定的程序，并在给予相应补偿的情况下以强制方式取得相对人财产权益的一种行政行为。主要有以下特点:(1)公益征收通常是不固定的，只有在公共利益需要的条件下进行;(2)一般是有偿的，必须给予相对人合理补偿的前提下进行;(3)由于是剥夺公民财产权的行为，程序比较严格;(4)与行政征收不同的是，不以相对人负有行政法上的缴纳义务为前提，是公益需要相对人作出的牺牲。④而行政征收则是无偿固定持续的行为。可见，公益征收和行政征收是有严格区别的。拆迁许可决定符合公益征收的行为特征，实质是公益征收行为的一种。
需要说明的是拆迁公告。拆迁公告不是一种独立的行为，如前所述，是拆迁许可证颁发之后的必须实施的结果行为，实际上与拆迁决定书发放行为是拆迁许可决定的两种外在表现形式。为保护相对人的合法权益，有必要单独对拆迁公告行为进行进一步分析研究。
对拆迁公告理论讨论得更多的是其可诉性问题。目前实践中法院在受理该类案件时分两种情况，一种认为公告是抽象行政行为，对象不特定;或认为只是一种对拆迁事宜的告知行为，对被拆迁人的权利义务不产生实际影响，有强制力。综合二者，公告不属于行政诉讼的受案范围，不予受理。另一种就是认为是具体行政行为，予以受理。那么公告行为是何种行政行为?
赞同后者，首先拆迁公告是具体行政行为。拆迁公告是指拆迁管理部门对涉及拆迁事项，如拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等向被拆迁人及其利害关系人予以告知的行为。有以下特征:(1)公告实施主体是拆迁管理部门，是行政职权行为;(2)公告对象是被拆迁人以及利害关系人，通常限定在特定的某一城区内，数量通常很多，但是数量多并不能认为不特定，被拆迁人是可以统计的、固定的、特定的多数，这一点也决定了拆迁公告是一种具体行政行为;(3)公告行为对被拆迁人，以及利害关系的财产权益产生实际的影响，房屋通常是公民辛苦大半辈子的目标，是他们最重要的财产之一，公告内容对其产生直接的决定作用。可见拆迁公告是具体行政行为，非抽象行政行为。
需要分析的一种观点:公告只是一种对拆迁事宜的告知行为，对被拆迁人的权利义务不产生实际影响，不具有强制力。根据《城市房屋拆迁管理条例》第八条规定，公告内容有拆迁人、拆迁范围、期限等，⑤似乎只是告知行为而已，但是这里有一个“等”的规定，实践中就有公告中也规定逾期不拆迁的责任、强制措施等内容，导致被拆迁人的合法权益必然会受直接影响。如2003年3月18日，某中学经被告某县建设局批准，取得了《房屋拆迁许可证》，被告按照《国务院城市房屋拆迁管理条例》第八条规定，于3月21日房屋拆迁公告，该公告写明了拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等，同时还写明:望各被拆迁户顾全大局，积极配合，在公告规定期限内完成拆迁，逾期不拆迁的，将按有关规定强制拆迁。⑥
一些地方立法依据国务院的条例，直接规定了拆迁公告内容包括被拆迁人期限内不如期自行搬迁。就强制依法搬迁。如南京的一个拆迁案例中，南京玄武区人民政府根据宁政发[2000]23号文向玄武区拆迁范围的居民发出《公告》，告知被拆迁居民:因南京地铁南北线一期工程建设的需要，经国家计委计投资(1999)411号文，市房管局宁拆许字[2000]087号拆迁许可证批准，玄武区拆迁范围内的居民近日拆迁，拆迁期限为2000年11月1日至2000年11月30日。要求拆迁范围内的居民、企事业单位均应以国家建设为重顾全大局，在规定期限内尽快搬迁，将空房交拆迁单位拆除，逾期不搬者，将依法予以拆除。第十四条规定:在房屋拆迁公告规定的或本通知十三条规定的裁决作出的拆迁期限内，被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的，所在区人民政府可以作出责令限期拆迁的决定，逾期不拆迁的，由所在区人民政府责令有关部门强制拆迁。⑦这种情形是地方规范性文件中直接规定了公告含有不如期搬迁就强制拆迁的内容，明显可见，拆迁公告不仅是单纯的告知行为，还直接影响被拆迁人的合法利益，具有强制力。因此我认为拆迁公告应定性为是一种告知行为，是征收决定的一种外在表现形式。
综上所述，城市房屋拆迁许可应定为公益征收行为。
注释:
①《城市房屋拆迁管理条例》第六条规定:拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。第七条规定:申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料:(一)建设项目批准文件;(二)建设用地规划许可证;(三)国有土地使用权批准文件;(四)拆迁计划和拆迁方案;(五)办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。
②顾大松，史笔.城市房屋拆迁行为法律属性简论.2004年江苏省行政法学会年会论文.
③姜明安.行政法与行政诉讼法.北京大学出版社高等教育出版社，1999，第一版:217.
④王克稳.经济行政法基本论.北京大学出版社，2004.4:154.
⑤《城市房屋拆迁管理条例》第八条:房屋拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的同时，应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布。
⑥卢晴，马超，周伟.房屋拆迁公告是否具有可诉性.江苏法制报，2003.11.27.
⑦黄彦杰.张广仁不服南京市玄武区人民政府限期搬出《通告》案，大松行政网，2004-10-17.
参考文献
[1]王克稳.经济行政法基本论.北京大学出版社，2004.4.
关键词：公益诉讼，诉权，利害关系人
“不告不理”的审判原则，最早产生于古罗马时期。由于此原则的影响，传统民事诉讼的直接目的就是“定纷止争”，作为审判对象的争议是否存在，起诉人对争议是否有直接利害关系，也就成为当事人是否具有起诉资格的判断标准之一。由于我国正处在经济的迅速发展时期，法制配套建设相对滞后，特别是行政机关落后的行政理念和严重的行败，致使大量的国有资产流失、环境污染案件等出现了“行政上不管、司法上无法管”的怪现象。这不仅使国家利益和公共利益遭受了重大损失，更严重损害了司法威信和司法形象。而作为这一社会弊病的解决方式之一的公益诉讼，日益成为我国立法界和实务界争论的焦点。
一 、民事公益诉讼的概念和特征
公益诉讼起源于罗马法，是相对于私益诉讼而言的。周楠在《罗马法原论》一书中指出“私益诉讼乃保护个人专有权利的诉讼，仅特定人才可提起；公益诉讼乃保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定者外，凡市民均可提起”[1]。查看我国的有关民事诉讼论著，会发现关于公益诉讼的概念大多都是以检察机关为起诉主体而下的，均不能反映出民事公益诉讼的本质。笔者认为，所谓公益诉讼，是指特定的国家机关、相关的团体组织和个人根据法律的授权，对违反法律、法规并侵害国家利益、社会利益或不特定多数人的利益的行为，向法院提起诉讼，由法院依法裁判的活动[2] 。由于这一概念较为清晰地概述了公益诉讼的主体多元性、公益性和法定性三个本质特征，因此较为可取。民事公益诉讼作为特殊的诉讼形式，与现行的民事诉讼相比具有以下几个特征：
1.主体的多元性与法定性。任何与公益案件无直接利害关系的国家机关、组织和个人，依法律授权都可以作为公益诉讼的原告，这与现行民事诉讼受案标准下所产生的原告相比，主体范围更广，从而能够最大力度地维护社会公益和社会的整体利益。
2.诉讼目的的公益性。公益诉讼，从根本上说，是因维护公共利益的力量不足而产生的。因而，维护国家利益、社会利益以及不特定多数人的利益就是其赖以产生的逻辑起点，也是其所要实现的直接目的。
3.客体的综合性和特定性。公益诉讼的案件，其范围之广、影响之大、危害之深，多是其他类型的案件难以相比的，而且更重要的是，这类案件不仅仅是单一的民事纠纷，大多数往往是多种社会关系的综合体，处理过程也较为复杂。
由于本文重点论述民事公益诉讼的主体范围，所以上述概念和特征主要是从主体范围角度来界定的。下面笔者就着重分析民事公益诉讼主体范围的相关问题。
二、公益诉讼主体的设立标准
目前，就各国的立法和司法实践来说，公益案件的参诉主体多限于检察机关。但考虑到我国国情的复杂性和检察机关的特殊性，笔者认为从更深广的层次上设置公益诉讼主体非常必要。但是，应设定哪些参诉主体，他们具体分工如何？要解决这些问题，首先就要解决诉讼主体的设立标准问题。具体而言，笔者认为主要应考虑以下几个方面：
1.主体的设立应有维护特定公益的能力。某类起诉主体的设置，须有与案件性质相符合的特定诉讼能力，进而能最为有效地维护社会公益。这一标准也是公益诉讼主体间合理分工的根本标准。
2.须有利于整体诉讼成本的降低和效率的提高。由于“立法的价值目标是个多元化的体系，每一种价值目标都不是孤立和自足的，一方面需要其他价值目标的配合与促进，另一方面与其他价值目标之间又总是存在着相互抵触和相互冲突”[3]。。因此，公益诉讼主体的设置就要从权利和权力的配置上考虑，以降低成本，促进立法价值的最大实现。
3.公益诉讼主体的设置，须能全面救济社会公益。。目前，从理论界和实务界的观点来看，大多认为检察院为公益诉讼的唯一主体。笔者认为，将检察院作为公益诉讼案件的唯一主体很不科学，原因如下：（1）在民事公益诉讼主体资格的设置上，能呈现出这样一种关系：即适诉主体“层次”越多①，当这种权益受到侵害时，其受保护的几率也就越大，社会总体诉讼成本也就越低。 （2）在现代社会由于民事利益多元化，民事公益纠纷也千差万别，仅仅由检察机关担负公益救济的任务是不可能起到全面维护社会公益这一目的的。（3）检察院的民事救济权具有很强的补充性，这种补充性主要是指在无行政权救济或行政权不能妥当救济时，检察院依法对社会公益提供有限的事后救济。
鉴于以上考虑，笔者认为，提起民事公益诉讼的主体的设定应适合我国的国情，并顺应国际的发展趋势，也就是说要放宽提起民事诉讼的主体资格。首先，在公益诉讼中赋予检察机关提起诉讼的权利，检察机关作为国家的法律监督机关本来就是国家、社会和公民利益的忠实捍卫者；其次，应允许公民、法人或者其他组织以维护公益为目的，提起民事公益诉讼，因为他们往往是与案件离得最近或有潜在的利害关系的群体，赋予他们提起民事公益诉讼的主体资格往往可以使损害被限制在最低的范围之内。
三、民事公益诉讼主体范围的立法完善
（一）检察院提起公益诉讼的立法完善
就我国目前民事公益诉讼的研究来看，反对检察院提起民事公诉案件的理由主要有以下几点：1.从法律上看，检察院提起民事公诉仍无法律依据，是一个不适格的主体。2.从检察院的性质来看，检察院是个法律监督机关，如让其参与提起民事公益诉讼，将会形成自己监督自己的悖论。。 3.检察院提起民事公益诉讼，会影响法院独立行使民事审判权。[4] 4.检察院败诉后实体后果如何承担，应由谁承担。
笔者认为，就1、2点来看，笔者认为，应从立法上对检察院民事公诉权予以规定，而对其自身起诉案件的民事监督权予以缩减。具体而言，主要包括以下几个方面：1.明确规定检察院对民事公益案件享有起诉权，并具体规定其起诉条件、范围和程序；2.取消检察院对其自身提起民事公益案件的抗诉权， 3.明确规定检察机关参与民事诉讼与当事人享有同等的诉讼权利，承担同等的诉讼义务，禁止检察院享有特权。4.明确规定检察院败诉后实体后果的分担规则：（1）对检察院起诉的民事公益案件，如案件是因享有行政管理权的行政机关的违法作为或不作为引起的，败诉的实体后果由该行政机关承担。（2）对于检察院在民事公益诉讼中故意违法或重大过失行为所导致的败诉实体后果，由检察院自行承担。（3）对其他由检察机关起诉的民事公益案件的败诉实体后果，由国家设立的专门公益基金会承担。
（二）社会团体提起公益诉讼的立法完善
由于社会团体本身的性质和地位与检察机关有较大的不同，因此，从现今立法上看，所需完善的多是一些程序性问题。笔者认为，主要包括以下几个方面：
第一，社会团体依法律规定享有民事公诉资格，享有相应的权利、承担相应的义务，禁止社会团体享有特权。
第二，多个社会团体都有起诉权时，一般应以与案件有最密切联系的社会团体为确定标准，如再发生诉权争议，由先被法院立案的社会团体享有参诉权利。
第三，社会团体对职责范围内的案件提起民事公益诉讼应当发出公告或通知，请利害关系人发表意见，意见不一致的，实行少数服从多数的表决机制，存在争议的利害关系人可另行起诉。
第四，社会团体提起民事公诉的败诉后果由利害关系人承担，如社会团体在诉讼中有故意违法行为或重大过失行为致使败诉的，败诉后果由社会团体承担，社会团体对其直接责任人享有追偿权。
（三） 公民提起公益诉讼的立法完善
在我国，探求民事公益诉讼的论著大多都将个人排除在民事公诉主体之外，其主要理由是：“1.公民与公益案件不存在争议；2.不存在权利被侵害的事实；3.不存在法律上的利害关系；4.不存在诉的利益；5.举证责任的分配缺乏明确规定；6.法官调查权的限制也制约了公民作为公益诉讼主体的可能”[5]。
笔者认为，从我国现状来看由公民提起民事公益诉讼具有必要性。这是因为：其一，在我国的历史传统中，社会一直是处在礼与法共同调整的状态。因此，人们历来并不缺乏为弱者伸张正义的优良传统；其二，对自然人行为能力缺失案件提起公诉，公民具有就近先知优势和取证容易优势，更有利于对弱者利益予以救济；最后，愿意提起公诉的公民的善举应该得到法律的肯定，而非为其行使设置障碍。
鉴于以上分析，笔者浅谈几点公民提起民事公益诉讼的立法建议：
第一，从立法上赋予公民提起“自然人行为能力缺失”案件的公诉权 ；第二，公民提起“自然人行为能力缺失”案件，应到检察机关备案，检察机关认为有必要支持起诉的，可以派员支持起诉；第三，公民提起“自然人行为能力缺失”的公益案件，应经利害关系人许可，非经利害关系人同意，不能撤诉和处分利害关系人的实体权利；第四，公民提起民事公益案件，应免交诉讼费用，其败诉的实体后果由利害关系人承担；第五，公民提起民事公益之诉胜诉的，法院可以判决被告承担相关费用，并给于公益起诉人以适当的奖励。
以上几点粗浅认识尚不足以解决公益诉讼主体范围制度的所有问题，笔者只是希望这种“三元公益诉讼主体制度”的设想，能起到抛砖引玉之功效，为中国法制的完善尽一点微薄之力。
注释：
① 这里的“层次”可以理解为行政机关、社会组织、个人等纵向层次，也可以理解为社会阶层。但是，在公益诉讼中，常常是将两者混合起来适用的。
参考文献：
[1] 周楠.罗马法原论.北京：商务印书馆，1994：886.
[2] 陈光中.诉讼法理论与实践. 北京：中国政法大学出版社，2004：108,103.
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[4] [5]中国法学民事诉讼法学专业委员会，最高人民检察院民事行政检查厅.民事检察制度热点问题探索. 北京：中国检察出版社，2004：390, 459—460.
关键词：公益诉讼；检察机关；制度构建
法国最先创建检察机关代表国家参加公益诉讼，法国的检察理论认为，检察机关的职责就是维护公益；在美国，总检察长是美国政府、各州政府的首席法律官员，是联邦政府和州政府机构及立法机关的法律顾问和公共利益的代表；在日本，检察官代表国家维护秩序及善良风俗，他们不仅可以对个人所犯公罪提起国家公诉，而且可以参加到民事诉讼当中。
一、检察机关提起公益诉讼的内涵。
检察机关提起的公益诉讼，是指人民检察院对于涉及国家利益、社会公共利益以及公民重要权利的民事案件，在无人起诉的情况下，以法律监督者的身份代表国家将案件提交人民法院进行审判，要求人民法院追究违法者民事责任的诉讼。检察机关提起公益诉讼活动的开展，不仅有利于维护国家利益、社会公共利益和弱势群体的利益，而且有利于维护市场经济秩序，弥补市场缺陷，监督行政失职行为。
二、检察机关提起公益诉讼的范围。
（一）侵犯国有财产案件。侵害国有财产主要有：在国有土地、矿藏、水流、海域、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源出让、开发过程中，国家或社会公共利益受到损害的；在公共工程招标、发包过程中，国家或社会公共利益受到损害的；在企业改革改制过程中，造成国有资产流失的；在国有资产拍卖、变卖过程中，造成国有资产流失的。
（二）公害案件。公害案件主要是通常所说的直接造成不特定多数人的人身、财产损害的环境污染事件，近年来，环境污染事件明显增多，然而由于我国现行法律确立的权利主体偏离了社会的现实需要，针对环境污染提起的诉讼却寥寥无几。
（三）涉及公民重大利益并损害公序良俗的民事案件。我国由于长期实行计划经济，形成了不少行业垄断部门，如医药、电信、供电、铁路等。经济转型后，由于利益驱动，这些垄断行业常借助于其自身实力，人为地分割市场，任意操纵商品价格，破坏市场竞争秩序，甚至是制定一些“霸王条款”，恣意侵害广大消费者的合法权益。
（四）其他涉及国家利益、公共利益的重大民事案件。如行政不作为案件，在一些地方，行政机关为本地的经济发展、财政收入，对企业忽视环境保护，使得环境污染和破坏问题日益恶化的问题置之不理。
三、检察机关提起公益诉讼的方式。
（一）直接以原告的身份提起公益诉讼的方式。这一诉讼方式多适用于侵害不特定的公共利益的案件，在我国，对于此类案件，人民法院受理后，确认属实的，应当按照《合同法》的规定，宣告合同无效，使该行为的后果恢复到合同订立之前的状态。改革开放以来我国首起检察机关以原告的身份提起公益诉讼的1997年5月河南省方城县人民检察院对方城县工商管理论文" target="_blank">行政管理局和汤卫东提起民事诉讼案件就是这种方式。
（二）支持公益诉讼方式。在目前法律尚无明确规定，法院对检察机关提起公益诉讼持慎重态度的情况下，检察机关以支持者的身份参与诉讼，不失为切实有效的可行之举。在2010年12月，昆明市中级法院审理的以昆明市环保局为原告，昆明市检察院作为支持起诉人的环境污染案件采取了这样的做法。检察机关与本案件没有直接的利害关系，不能作为本案的原告，仅作为支持机关参与进来。
四、检察机关提起公益诉讼的程序（一）公益诉讼案件的受理。民事公诉案件的诉讼程序应同其它诉讼一样，检察机关认为国家利益或社会公共利益受到了侵害，可以自行立案；法院在审理案件时如发现侵害国家利益或社会公益现象，可以通知检察机关予以立案调查；其它机关、个人发现相关线索时有权向检察机关控告。
（二）立案。在立案阶段有二个问题要注意：一是立案标准。
对于立案标准，目前各地检察机关根据当地经济发展的水平和状况采用不尽相同的标准。但应考虑一些基本的原则：比如符合法律规定的可诉案件，适合进行公益诉讼案件，有重大影响的案件等。二是立案程序。检察部门在对案件进行初查之后，决定立案的，应制做《立案决定书》启动诉讼程序。
（三）调查取证。检察机关可根据自己开展公益诉讼的方式，采用单独调取证据或帮助受害人收集证据的方法进行，查清问题，调查证据就会层次清楚，脉络清晰，从而有的放矢，把握调查取证的主动权。
（四）审查起诉。起诉阶段是检察机关开展公益诉讼的极为重要的阶段，审查结束后应制作审查结论，对应提起诉讼的，可依职权向法院起诉。目前检察机关在提起诉讼时主要依据的是我国《宪法》、《民法通则》及国家对防止环境污染等方面的法律法规，诉讼程序主要依据我国《民事诉讼法》的有关规定。
（五）出庭支持诉讼。在法院接受起诉，启动诉讼程序后，检察机关必须认真做好出庭准备工作，在庭审中要充分运用已掌握的证据，适时举证；对对方当事人所举的证据进行认真质证；并积极参加法庭辩论，做到有理有利有节，确保胜诉。判决生效后，还要密切关注执行情况。
（六）判决的效力。在一般民事诉讼中判决的效力只发生在当事人之间，那么在公益诉讼中就存在一个判决效力扩张的问题，即不仅对参加诉讼的被代表成员有约束力，而且对于那些未特别授权给代表人的集团成员也有约束力；不仅对未参加诉讼的主体具有约束力，而且可能对那些根本料想不到主体也具有约束力。
因此，对公益诉讼进行审判而作出的判决就能有效的反映当前社会大众所普遍关注的利益，能确认符合当前经济发展的社会价值。
【参考文献】
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