时间：2022-11-30 01:56:26
导语：在劳动合同法论文的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
违约金，是现代民法体系中为实现诚实信用原则、保证合同履行而发展出来的一个重要工具。违约金是依法强制违约方向对方支付一定数额货币的一种经济制裁，一般在合同的约定条款中载明。一般学者认为，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质。惩罚性违约金具有惩戒作用，不论是否存在经济损失，违约方均应支付，且违约方在支付惩罚性违约金后，仍需承担继续履行合同和赔偿损失的责任；赔偿性违约金是双方当事人预先估算的因一方违约给对方造成的经济损失的总额，违约方支付赔偿性违约金，不再承担继续履行合同或赔偿损失的责任。
民法属来源:（）于私法领域，具有惩罚性质的违约金在民法领域适用并无不当。而劳动法兼有公法和私法的性质，属于社会法。社会法是以一种特殊的标准衡量当事人的地位及分配利益。这些特殊的标准源于社会弱者的“身份”认定，是以特殊身份来决定利益的分配，使这种分配结果有利于具有“弱势身份”的一方。社会法正是以调整主体的不平等关系为己任，注重实质平等。因为劳动法上存在强势主体和弱势群体之分，违约金一旦适用，极易被强势主体所滥用。所以，在劳动合同立法时，只有首先确定该违约金条款的性质，才能更有利于保护劳动者的权利，更有利于劳动纠纷的解决。
二、劳动合同立法中违约金规定之比较
违约金是合同法规定的违约救济的重要方式之一。我国合同法中明确规定了关于违约金的制度，由于大多数学者都主张惩罚性违约金有悖于民法和合同法的补偿性原则，因此体现的主要是补偿性大于惩罚性的精神原则。但在劳动合同中，违约金是否作为劳动合同的违约责任的承担方式，各国法律的规定不尽相同，有的国家按照合同法的原理认可违约金条款，有的国家则在法律上禁止劳动合同约定违约金的数额。
(一)国外对劳动合同中违约金的规定
国际劳工组织于1930年通过的《强迫劳动公约》第二条第一项规定，为本公约的目的，强迫或强制劳动一词来源:（）指以惩罚相威胁强使任何人从事其本人并非自愿从事的一切工作和服务。其中强迫性体现在以惩罚相威胁，违约金制度从用人单位的角度，是具有强迫性；而从劳动者的角度，具有非自愿性。
欧美国家的劳动法，从表面看并无违约金的相关规定，但从社会法在这些国家产生的历史中可以看出欧美国家对约定违约金的态度。19世纪初期，《法国民法典》把雇用关系作为一种独立的、自由的关系来对待。并在劳动关系的调整上贯彻“意思自治”的原则。这种雇用关系仅仅被视为平等关系与财产关系而成为私法的调整对象。之后，各国资产阶级民法典如《德国民法典》、《瑞士民法典》等都把“雇佣”作为独立的契约关系加以规定，承认这种雇用关系是一种“自由”契约关系。私法公法化以后，倾斜保护弱者的社会法产生，违约金更加没有存在和运用的空间，劳动法中也自然没有必要对违约金进行规定。
亚洲较多国家作了不允许设立违约金的规定。比如韩国劳动基准法明确规定，使用者不得规定劳动者在不履行劳动合同时支付违约金或损害赔偿金。日本劳动标准法规定禁止雇主签订预先规定不履行劳动合同时的违约金或损坏赔偿金额的合同。
(二)我国劳动合同立法中违约金制度
我国《劳动法》未对这一违约责任的方式作出规定，但在劳动合同的实践中，违约金作为承担违约责任的方式被普通适用。我国多数学者把违约金的规定分为两大类型：任意约定违约金和限制约定违约金。在我国的《劳动合同法》中，劳动合同法将违约金设定为限制约定违约金。如果将违约金规定为任意约定违约金，一方面任意约定违约金条款易演变成用人单位制约劳动者的手段。另一方面也无法保护劳动者合法的择业权利。
三、《劳动合同法》中对违约金的限制是否过严
(一)关于违约金的适用范围
《劳动合同法》中对违约金只限于违反服务期约定和违反保守商业秘密或者竞业限制约定两种情况是合理的。因为违约金并不是针对正常劳动关系的担保，违约金所对应的义务，不是劳动关系中的原有义务，而是基于用人单位履行了一个特殊投入的先行义务，从而使劳动者增加了一个相应义务。
《劳动合同法》对可设定服务期的情形限制有些过严。其中提出的三个限制条件即“脱产”、“6个月以上”、“专业技术培训”。但众所周知，对技术人员的培训，通常需要和实际工作相结合，长期脱产培训反而不利于将技术知识应用于实际生产。而且以岗定人的企业也不可能将一个岗位闲置6个月。企业给予员工的培训具有多种形式，并不局限于脱产专业技术培训，例如MBA培训、来源:（）海外培训等等。这些培训需要企业投入大量成本，但这些培训并不属于草案规定的6个月以上脱产专业技术培训，无法约定服务期和违约金。
(二)违约金的数额限制方面
劳动合同法规定，如违反约定服务期的，违约金不得超过服务期尚未履行部分所分摊的培训费用；如违反竞业限制约定的，不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。现实中大量存在的用人单位通过约定高额违约金限制劳动者合理流动的现象，不仅扩大了有限经济能力劳动者的财产责任，同时也阻碍了劳动法追求的通过劳动力的合理流动，使劳动者与生产资料优化配置目标的实现。违约金的数额应遵循公平合理的原则约定。并且需将违约金应当公平合理的原则具体化为具有可操作性的规则，具体如下：
1.违约金只能具有赔偿性，而不能具有惩罚性，并且将所要赔偿的损失限定为用人单位已支付的特殊待遇。所以，违约金数额不得超出劳动者已得特殊待遇的数额。
2.违约金数额应当受剩余服务期与原约定服务期之比例得制约。换言之，在劳动者已履行部分服务期的情况下，应当根据已履行服务期在原约定服务期中所占比例，相应减少违约数额。
3.考虑到劳动者的财产承受能力，违约金应当与劳动者的报酬挂钩。
4.仲裁机构或法院应当依职权或应劳动者请求对违约金是否公平合理的问题进行审查，认为违约金数额有失公平合理的，应当适当减少违约金数额。
[摘要]劳动者与用人单位劳动关系的建立及双方在劳动过程中的权利和义务的确立都要通过劳动合同这一合法有效的形式来确定和规范。劳动合同为劳动制度改革、稳定劳动关系、使劳动关系走向法制化起到了重要作用。由于立法的历史局限性和立法技术水平的欠缺，以及时代的发展和改革的深化所出现新情况、新问题尚待立法规范等种种原因，使得单方解除劳动合同在实践操作中存在若干难以解决的问题，这些难题非常值得探讨。
[关键词]：劳动法劳动合同单方解除劳动合同用人单位立法建议
引言
我国从建国到现在的半个世纪里，各项事业发生了翻天覆地的变化，在建设具有中国特色的社会主义进程中，我国由弱到强，由贫穷到小康，各项社会主义事业都取得了令人瞩目的成就，得到长足的发展。特别是我国实行改革开放以来，各项事业更呈现出勃勃生机，在健康飞速地发展。而各种与我们不同历史时期发展相适应的法律法规也在不断地颁布实施。以法治国的整体设想正在逐步完善和建全。全党全国人民的法律意识普遍增强，法律知识得到空前的普及。>！
但是，我们也应该清醒地看到:由于我们国家法制建设是在一片空白的基础上创建的，因此每一部法律法规都难免出现片面性。都难把某一领域的可知和未知的东西全部涵盖进来。一般情况下是哪个领域急需法律规范，就先立哪方面的法律，而且还必须是相对条件基本成熟才立法。更由于立法时普遍缺乏超前意识，因此往往一部法律颁布不久，就发现一些法律法规与社会错综复杂的状况不相适应。更加之我国的立法程序有漏洞，权力机关之间缺乏统一协调和沟通，造成政出多门，相互矛盾，相互抵触的现象普遍存在，给执法机关依法执法造成困难，给老百姓依法维法造成极大的不便和损害。同时有不少法律法规存在着滞后性，与当前社会现状不相适应。所有这一切都应该引起我们的高度重视，千方百计地去发现去纠正，使法律体系日臻完善。以规范社会所有活动都有法可依，违法必究，达到以法治国的目的。
1994年颁布的《劳动法》是中国劳动法制建设的重大进展，它为建立公正平等符合市场经济要求的劳动力市场提供了法律保障。但社会的不断发展进步，对《劳动法》的法制体系提出了更高的要求，而《劳动法》存在的缺陷不足以及和众多地方法规矛盾性，滞后性和不统一性也越来越明显。本文试图从劳动合同解除引发的后果及劳动法执行现状，缺失及执法困难，维法困难等诸多方面论证完善劳动法的重要性，迫切性和必要性。
一、单方解除劳动合同的现状分析
(一)员工寻求新的发展
在市场经济激烈竞争的今天，为了寻求自身更好的发展，人才市场频频展开跳槽之风。在吴江地区以熟练技工和技术人员居多，其离职率达50以上。员工们为了寻找更适合自己的工作岗位，实现自身的价值而离开原单位追求更好的工作机会本无可厚非，但工作中劳动者单方解除劳动合同、旷工自离及集体离职等现象却会严重影响了企业的日常运作与经济效益，由此也引发了众多的劳动争议与仲裁案件的发生。而目前维护自身利益的企业越来越多，在企业申请仲裁的案例中以员工违反劳动合同引起企业追究其违约责任居多。
（二）为逃避培训费用之赔偿责任
王某与吴江某机械有限公司签订的劳动合同期限至20__年6月3日，去年7月1日，王某又与公司签订了培训协议，其中约定：王某接受培训后，即应按培训费的多少追加服务年限。去年7月5日，王某赴韩国培训至11月7日，公司为此次培训总计出资4万多元，按照合同书的约定，王某的服务期应到20__年6月3日，可是培训结束没多久，今年1月2日以后王某就突然“消失”，该公司一怒之下于3月申请劳动仲裁，要求王某支付解除合同违约金1304元，同时返还赴韩研修费4万多元。
这是一个员工擅意离职的典型，企业不惜高额学费送员工到国外培训并给员工提供优厚的待遇，本来是想留住人才，没想到这些人才不仅不思回报而且将此作为跳槽时提高身价的资本。企业的人才培养也就成了“为他人作嫁衣裳”，虽然在这个案件中劳动仲裁部门支持了公司的诉讼请求，王某赔偿了研修费及违约金，但公司为了填补王某走后留下的空白又要招聘新人，耗费大量的时间、金钱和精力，又要一年半载培养新的技术人员，这种损失是违约金所不能弥补的。而这种案例真举不胜举。第31条规定：劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。在当前的现实生活中，占有很大比例的劳动者，他们在行使单方解除权时，说走马上就走,不按法律规定以书面形式提前30日通知企业,给企业造成了经济损失或给正常生产经营带来了麻烦。
二、单方解除劳动合同的原因
(一)劳动者履约意识和法律意识淡薄，存在先就业再择业之想法
不少劳动者的就业观是,先找一份工作,有了更好的工作就立即辞掉旧工作。例如,一些外地应届大学生为了能来吴江发展,薪资要求很低甚至无要求。先随便找一个企业落脚，等找到更好的工作,就立即离职。也就所谓的“先就业后择业，骑驴找马”。在订立劳动合同的时候，因企业没有明确约定劳动者单方违约解除劳动合同的违约金问题及赔偿问题，[本文作者申明:仅提供给文秘站 ！注：]使得劳动合同在这方面对劳动者的约束作用欠缺。而有的企业在追究劳动者责任时，因劳动者去向不明，考量在时间及精力上花费不起或其争议所造成的经济损失大大超过追究所得而放弃。因此，有些劳动者也正是利用用人单位此种心理而擅意离职。
（二）先学习技术积累经验，后“跳槽”寻求发展
有些劳动者是因为受过企业的出资培训，当他们行
使劳动合同单方解除权时，需要按协议的规定，向企业赔偿培训费,现实中他们往往是基于”跳槽”的目的要解除劳动合同，但又不愿意从兜里往外掏培训费。因此，他们常采取不辞而别的方法，来达到解除劳动合同的目的。更有甚者，少数掌握企业商业秘密的劳动者，竟然还带着商业秘密投奔到新的企业,以求能把自已向新的企业”买个高价”。一些企业的管理人员、技术人员，他们利用在原单位所掌握的技术、管理和业务信息等有利条件，为了实现自我价值，或高薪受聘于用人单位，或者自立门户。而这些人员的出走，势必会影响企业的生产经营。（三）企业管理不合理，福利待遇差
企业在录用员工后，不重视人才之发展，致使员工对企业失望或因缺乏感情而离开。企业在劳动关系处理上存在问题，不少企业在劳动关系的处理上存在一些问题主要表现在工作时间过长，加班加点过多、过滥。生活福利得不到保障，造成劳动者身心疲惫，以不履行劳动合同相对抗，这也是导致劳动者单方面解除劳动合同的原因之一。按照劳动法规，企业有特殊情况时需要加班加点的，必须先征求职工的意见，在此基础上还要按《劳动法》的规定，控制加班加点的上限，并要支付规定的加班加点工资。但一些企业往往不尊重职工的意见，不注意掌握一个“度”，加班加点的工资报酬也没有按《劳动法》规定支付，导致一些员工纷纷跳槽。
(四）企业之间采用不正当手段相互“挖”、“猎”人才
一些急需招工的单位往往采取高于原用人单位工资报酬的手段来吸引劳动者。劳动者受利益驱动，劳动者便这山望着那山高，在成为同行企业争着要的香饽饽时，浑然忽视了劳动合同的履行而造成单方违约。企业往往采取“拿来主义”方式，因这些人员挖过去后，能马上产生效益。有家企业自己好不容易培养了惟一一个灯管接头工，结果，另一家企业也因急需同类的技术工，以“买”的方式将其挖走，再承诺每个月给他高工资。原用人单位又以更高的“买入”价，把自己培养的技术工要回来
三、用人单位的合法利益受损所带来的困境及采取的对策
（一）企业困境
在实践中劳动者单方解除劳动关系这一权利的行使可能给用人单位带来不利的影响，甚至劳动者在某种情况下对这一权利的恶意行使还有可能给用人单位造成一定的损失，这样对用人单位来说无疑是不公平的。在外部市场条件相同或类似的前提下，一个企业的竞争力更多的体现在成本优势上面。因此，争相降低劳动力使用成本不仅是企业盈利的需要，更关乎企业的生存空间大小。从企业税保险费负担上来说，以吴江市为例，企业需为一个正常月收20__元的职工，支出个人工资总额的38用于缴纳各项税费、保险费、公积金等到。几项合计，几乎等于再发放了一个人的工资！而劳动监管的缺位也正好给其充分的土壤。
站在公司立场上,一是目前各种税费、保险费支付太多,企业实在难以承担。尤其到了生产经营淡季,企业亏本经营,但还要如期支付工人工资,而且不能减少,否则员工逃了,哪还有钱缴费？而劳动者流动性大，人员不稳定，又不利于企业发展。面对市场竞争环境，面临如下选择：一是竞争对手违反劳动法，我方守法：结果对方降低了成本，提高了市场竞争能力。我方相对成本提高，市场竞争能力下降，我方在市场竞争中处于不利地位。二是竞争对手守法，我方违法：结果对方成本不变，市场竞争能力不变；我方降低了成本，提高了市场竞争能力，我方在市场竞争中处于有利地位。三是竞争对手违反劳动法，我方也违法：结果对方降低了成本，提高了市场竞争能力。我方也降低了成本，提高了市场竞争能力。整个市场的成本一起下降，市场竞争趋于平衡。双方在市场竞争中处于均衡地位。四是竞争对手守法，我方守法：结果对方成本不变，市场竞争能力不变。我方成本不变，市场竞争能力不变。双方在市场竞争中处于均衡地位。较好的选择是双方都遵守规定，共同遵守国家法律，但这一协议是不具有法律强制力的，任何一方都有降低成本的利益趋动。对企业来说，降低成本都是最佳竞争选择。最后，市场竞争各方都会采取这一竞争策略，最后的结果是：也随之降低了员工福利水平和社会稳定程度。
(二)维护利益之对策
1、企业在录用员工之前，对应聘者之背景应作调查了解并作为录用参考：如前公司离职情形，是擅离或正常离职；离职原因；在职时间长短等。（本篇文章来源于文秘站 -百度直接输入“文秘站”第一个网站便是）与劳动者订立劳动合同时，可在合同中明确违约责任。除了约定一方当事人给另一方造成经济损失要给予赔偿外,还要约定违约金,使其对劳动者违反劳动合同有约束作用。对于企业出资培训的职工,企业要在培训前与职工订立培训协议,作为劳动合同的附件。对原劳动合同需要变更的,更要及时加以变更,同时,明确约定培训结束后,不按约定的期限为企业提供服务的,应如何承担赔偿责任,以免事后扯皮。
2、企业应加强自身管理，严格按照《劳动法》之规定执行。提高福利措施等方法吸引、留住人才。加强法制宣传和教育,不断增强劳动者的守法意识和履约意识。平时应作好人才储备，以避免因人才的突然流失引起措手不及，以减少企业的损失。
3、政府应采取法律政策，规范企业行为,使各个企业都能遵守国家人才交流的规定,不采取不正当的手段,相互“挖”人才,做到“君子爱才,取之有道”,保证人才的有序流动,从而改变劳动者随意的局面。对企业之做法加大奖惩力度，尽快将“金保工程”普及全国各省各市，以便对劳动者之非法“跳槽”之行为得以控制
四、单方解除劳动合同若干实体法难题的探讨
(一)30日离职预告期规定引发的难题及本文对立法的建议
在实践操作中，劳动者离职需经企业各部门主管层层审批。特别是一些技术性强或者管理阶层的劳动者，企业挽留人才更是慎重而严肃，当劳动者去意已决让企业无法挽留时，即使及时招聘也已为时已晚。我国《劳动法》31条对于劳动者单方解除劳动合同预告期的规定是30天，而并没有考虑劳动者工作性质的不同。而不同的劳动者素质不一样，对于用人单位来说，其重要程度及其可替代的程度各不相同。特别是现代社会已步入知识经济时代，具有专业知识和特殊技能以及掌握现代管理经验的高级人才是现代企业获取竞争优势，谋求生存和发展的决定性因素。
在一些不同的工作岗位上，劳动者离开后企业会在30天内找到合适的替代者来代替原劳动者的工作。如果员工随意离开，企业是很难在30天内就找到合适的员工代替，这样势必影响企业的正常运作，给企业带来或大或小的损失。即使规定了竟业禁止①（即劳动者在解除劳动合同的一定时间内，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务），劳动者也可能以其他方式给别的企业提供咨询或者帮助。而对于普通劳动者来讲，笼统规定30日预告通知时间又显得太长
，不便于普通劳动者及时更换新的工作岗位。因此，为了避免企业人才流失带来的损失，本文认为：我国的劳动立法应该根据不同的工作性质，不同的人才和岗位的不同情况来考虑延长或缩短单方解除的预告期限。对于高级人才单方解除劳动合同至少应提前三个月或半年时间以书面形成向用人单位预告通知，以使用人单位有充足的时间来准备替代人选。而普通劳动者可以考虑将预告通知时间缩短至7日或者10日即可。当今社会已发展到知识经济时代现实情况和大量的劳动争议案例都证明这一条文的规定在现实中的确存在不合理的因素，对许多用人单位来讲，30日的预告通知时间的确不够用。另外，纵观国外关于劳动（雇用）合同解除的相关法律规定都有一个相同的内容：单方提前预告通知解除权只适用于无固定期限的劳动合同，而约定了明确期限的劳动合同只能基于法定的正当事由才能单方解除。我国《劳动法》第三十一条却并无此种限定，劳动者的一般解除无区别地适用于所有的劳动合同。如果我们暂时不能修改劳动法达到国际劳动立法的这种水平，是否可以考虑根据劳动合同约定期限的长短来界定单方解除劳动合同的预告通知时间也应相对延长；反之，则可以相对缩短预告通知时间。这样，劳动合同约定的期限条款才对劳动者来说也具有一定的约束力，同时保护劳资双方的利益，减少劳动争议。
(二)试用期期限及试用期内劳动者单方解除劳动合同权引发的难题
在人力资源市场竞争日益激烈的今天，用人单位始终面临着劳动者走人的缺员威胁。衡量劳动者试用期是否能胜任工作仅仅凭试用期的几十天是完全不够的，有的岗位甚至需半年才可了解，特别是技术性岗位、高级专业技术岗位及管理层岗位。而试用期长短受劳动合同期限限制，故建议通过岗位性质约定试用期，如果“技术性岗位、非技术性岗位和高级专业技术岗位”界定不清，用人单位与职工在约定试用期时，就没有相应的参照标准，难以操作执行。
另外《劳动法》第三十二条规定：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（一）在试用期内的；（二）[找文章到文秘站 -一站在手，写作无忧！文秘站 =站注：]用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”根据此条文的规定，只要出现上述三种情形之一劳动者无须提前预告就可以随时通知用人单位解除劳动合同，且不承担任何责任。而企业单方如与劳动者解除合同则必须提前30日并以书面形式通知劳动者，如果企业要求劳动者立马走人，还必须支付补偿金。从某种意义上讲,对一方面太公平,对另一方就绝对不公平。
从企业的成本及承受力来考虑，这不仅仅使企业处于两难境地。一方面，试用期不仅是用人单位对劳动者是否胜任于工人的检验，也是劳动者对用人单位的劳动条件、福利待遇、生活环境方面的检验。有些劳动者当发现用人单位并没有想象中理想时，往往招呼都不打便利用试用期满最后一天擅自离职，使用人单位措手不及。这对企业来说是非常不公平的。而企业受劳动者的“抛弃”越多，也就对劳动者的“诚意”越怀疑，这种互相之间的不信任、猜忌严重损害了劳动者与用人单位之间的诚信，久而久之，形成恶性循环，对双方都会带来极为不利的后果。而条款默认了劳动者在单方解除劳动合同的自由，甚至即使是不合法，即使是劳动者出于重大恶意也无法追究，这样用人单位的正常生产秩序和工作秩序就难以依法维护，缺乏法律保障。如果对劳动者在试用期内可“随时通知”而不加以时效的限制，或不要求劳动者在试用期内至少提前一周或十天提出离职则对企业来说又是一种授权不平等的现象。面对一个哪怕任职半月的员工来说，企业至少还要办理收回已发放的如制服等相关物品及重新招聘之作。所以本文建议立法对“随时”应有一个明确的界定，试用期职员离职应提前一周或十天通知用人单位，才能起到互相尊重并保护劳动关系双方合法权益的目的。
(三)单方解除劳动合同涉及用人单位内部规章制度的法律效力探讨
用人单位的内部规章制度是指其具有被他人遵守和被争议处理机构作为争议的依据而直接运用的效力。《劳动法》第二十五条规定劳动者严重违反劳动纪律和严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以即时辞退，但由于立法时的不完善，条文中对“严重”未作界定和解释。违纪违规到什么样才算是“严重”：才可以即时辞退？法律没有明确的标准，因而造成司法实践中的操作困难。应从立法的角度对“严重”的程度作出明确的解释和规定，避免处理劳动争议时的自由裁量权过大和裁决的标准不一致等现象。另外，《劳动法》对因劳动者严重违纪、违规而解除合同未作程序上的规定，在实践中较难把握。即时辞退是带惩罚性解除合同，在法律定性上不属于处分。体现在程序上是“教育为主、惩罚为辅”的精神。因为生产经营特点及性质不同，可能同一违纪行为在不同的用人单位所造成的后果程度不一样，所以法律对严重违纪行为不宜作统一规定，用人单位可根据各自的生产经营情况和需要在内部规章制度中对严重违纪行为作出具体的规定。
某外资企业，制订了严格的劳动纪律，将违纪行为分为一般违纪、较重违纪和严重违纪，对一般违纪给予口头警告，较重违纪给予书面警告，严重违纪予以辞退，且两次一般违纪视为较重违纪，两次较重违纪视为严重违纪。并规定，处罚员工需先后经过调查违纪事实、评估违纪程度、填写处罚报告、经理审批、发出处罚通知等五道程序。王某一直以来大错不犯小错不断，先后违纪十余次，每次都表示要痛改前非，但事情一过又故态复萌，结果受到公司一次口头警告、两次书面警告。一次王某又与同事在车间里争吵，引起生产秩序混乱，公司决定予以严惩，经同工会磋商后通知王某，称由于其连续违反公司纪律受到一次口头警告、两次书面警告仍然不知悔改，又再次违纪，决定将其辞退。王某不服，申请劳动仲裁。王某称，同公司同事发生争吵，不属于严重违纪，公司不能直接将其辞退。自己工作多年，虽然犯过错误，但都已改正，不能累计。至于公司所称口头警告和书面警告，则从未收到。公司辩称，王某与同事争吵属于较重违纪行为，但因为其此前也有较重违纪行为并受到公司警告处罚，故根据公司制度可以按严重违纪处理。公司此前对王某的警告处罚均已告知王某，并扣发其奖金，处罚通知在布告栏公布，因此王某完全清楚。公司同时提供了公司处罚制度、王某各次违纪情况及处罚措施、王某写的多份检讨、奖金扣发记录、工会的有关证明为证。劳动争议仲裁委员会认为王某历次违纪事实清楚，公司依据公司制度予以处罚并无不当，判决驳回王某仲裁请求。王某不服提讼。法院
审理后认为，王某历次违纪事实清楚，公司可以予以处罚；但公司未将处罚结果送达王某，故不能以王某受到一次口头警告、两次书面警告为由解除劳动合同，故判决恢复王某劳动关系。公司不服，提起上诉，称根据公司规定，公司处罚员工只需要将处罚通知发出即可，无须送达。二审法院审理后认为，公司并无证据证明已经将处罚通知发出，故判决维持原判。本文认为：企业依法制订规章制度是企业内部“立法”，是企业规范运作和行使用人权的重要方式之一。本案中，借用案例后面分析的三种情况，即：第一是公司按制度给予员工违纪处罚并告知了员工；第二是公司按制度给予员工违纪处罚但未告知员工，员工对自己再次违纪可能导致的后果缺乏认识；第三是公司为了辞退员工，针对员工以前的违纪行为予以追加处罚。我认为，公司在王某一事的处理上属于第一种情况，即是按照公司的规章制度给予员工违纪处罚并告知了员工。该公司制定了严格的规章制度，把违纪情况按严重程度分为一般、较重和严重三等，同一程度的违纪两次累计便推定为更严重的一等。对违纪行为的处理分为调查违纪事实、评估违纪程度、填写处罚报告、经理审批和发出处罚通知五个步骤，于此是相当明确的，王某也没有提出异议，而且，只要这些规定没有违反法律的禁止性规定就应视为合法。如此可以排除第三种情况，即针对员工以前的违纪行为予以追加处罚。再看事实部分：对于王某的违纪事实，公司可以证明，王某也不否认。存在争议的是公司是否对王某的违纪行为进行处罚并送达（告知）其本人，是否存在员工对自己再次违纪可能导致的后果缺乏认识。我认为，公司已经做出处罚并通知到其本人，不存在王某对自己再次违纪可能导致的后果缺乏认识的情况。公司已经将通知书在布告栏公布，而且按照相关规定扣发了奖金。有奖金扣发记录以及工会的证明佐证。最重要的证据是王某本人的多份检讨书，如果这些处罚通知不告知他本人，何来检讨一说。并且像王某这样经常违纪、经常检讨、经常被扣发奖金的员工，合理的解释应该是他对公司的纪律并不在意，纪律自律性较差，像这样的情况经常出现他自然得对自己的过错行为负责并付出代价。说他“对自己再次违纪可能导致的后果缺乏认识”实在是难以叫人信服。所以我赞成劳动争议仲裁委员会的处理意见。
五、国外立法对当事人单方解除权相关规定的比较借鉴及本文建议
综观国外合同立法，虽有当事人单方解除权的规定，但当事人单方解除权的行使，须受到法律的严格限制。而且各国多将用人单位与劳动者纳入同一调整范畴，同等授予权利，施加义务，使双方在解除合同方面地位、能力平等。日本民法典第627条规定，当事人于未定雇用期间时，各当事人，无论何时均得为解约申明。于此场合，雇用在解约声明后，经过两星期而终止。②意大利民法典第2118条规定，对于未确定期限的劳动契约，任何一方都享有在按照“行业规则”、惯例或公平原则规定的期限和方式履行了通知义务之后解除契约的权利。③)比利时雇用合同法第37条规定，对于没有规定期限的合同，双方当事人可以在通知对方后予以终止。④法国劳动法典第122-4条规定，不定期的雇佣合同，只要遵守下列规定，签订合同双方的任何一方依法都可以予以终止。⑤我国台湾地区《台湾劳动基准法》规定:“特定性定期合同期限超过3年的,于届满3年后,劳工才可以终止合同。”⑥同时，各国法律均规定，单方解除权不适用有固定期限的劳动合同，只适用无规定期限的劳动合同。⑦
与别国不同的是，我国《劳动法》分别规定用人单位和劳动者的单方解除问题，仅把无条件的一般解除权授予劳动者，而没有相应的授予用人单位。一方面，用人单位单方解除劳动合同必须有法定的正当事由，否则即构成无理解雇，要承担相应的法律责任。另一方面，劳动者行使单方解除权却无任何限制条件，这又极有可能导致劳动者单方解除权的滥用。这种立法方式和立法内容，意在严格限定用人单位解除劳动合同的范围，保障劳动者的职业安定。从目前来看，我国就业机制、社会保障制度尚未健全，劳动者的择业观念和能力还有待提高，严格限定用人单位单方解除权的适用范围，对于保障劳动者的劳动权乃至生存权至关重要。但从发展的观点看，《劳动法》应该对劳动者利益和资本所有者利益都加以保护。只是因为劳动者在劳动关系中常常处于不利的弱者地位，劳动法才对其进行重点保护。重点保护的目的是追求劳资双方地位平等和利益平衡，决不是以牺牲资本所有者的利益单方面追求劳动者的利益。否则，劳动法的调整就会矫枉过正，重点保护也就失去了平等、公平的正义基础。本文认为，随着各方面条件的逐渐成熟，有必要适时修改《劳动法》，将一般解除权也平等地授予用人单位。若此，既符合世界劳工立法潮流，又可促进劳动立法在平等基础上健康发展。
本文建议：如前所述，世界各国劳动立法中关于劳动者的提前解除权只适用于不固定期限的劳动合同,不适用于有明确期限的劳动合同,约定期限的劳动合同只能基于正当的法定事由或履行一定的期限后才能解除。而我国《劳动法》31条并无此限制,劳动者的单方解除权无区别地适用于一切劳动合同，这显然是不合理的。对于定期合同来说,期限自始就是一种期待和利益。而且这一期限也是能为劳动者所预见的。确定期限的劳动合同的约定,明确了双方当事人在此期间内必须全身心投入,共同创造最大价值,但劳动者享有了毫无限制的单方解除权后必然会影响其投入,这对企业无疑是不公平的。同时劳资双方互相猜疑,各怀心思,劳动关系的构架失去了合理信誉支撑,发展必然无法实现。因此,有必要对有明确期限的劳动合同中劳动者的单方解除权加以限制。具体来讲，可以进行如下设计：区分固定期限合同和不固定期限合同两种情况来规定不同的解除条件。对于固定期限劳动合同规定如果合同未到期，不论是劳动者还是用人单位都不得擅自解除合同，否则应承担违约责任；而不固定期限合同中，劳动者可以按法律规定的条件和程序随时解除合同。
保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，是劳动法的立法宗旨。在市场经济条件下，企业已从政府的附属物转变的自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的商品生产者和经营者，随着经济的发展，企业劳动关系也必将由行政化走向法制化。劳动合同的解除直接关系到劳动者的前途与生活来源，也关系到用人单位的生产秩序和工作秩序，是一件极为严肃的事情。劳动立法或企业制度的完善均源于争议的不断产生，任何企业都渴望没有管理的管理，没有制度的制度。中国的企业还很弱小，国民经济的增长、就业等问题的解决，全靠企业主，确实是一个很重的担子。不加强对劳动关系的规范，认真落实《劳动法》的规定，不断完善劳动法律法规体系，我们要实现全面小康社会的目的将失去稳定和谐的社会（劳动）关系的支撑。要考虑国情和企业的实际，提升他们参与市场竞争的能力,特别是与国外企业的竞争能力,政府同样有责啊。我相信，经过各级政府和社会的共同努力，我国的《劳动法》必将成为一部具有中国特色，对所有劳动者和用人单位都更加有力的法典，也必将在成为我国经济健康稳定持续发展的重要保障方面发挥更大的作用。
注释：
①孔祥俊：《商业保护秘密法原理》中国法制出版社19
99年7月版第183页。②陈国柱译：《日本民法典》，吉林大学出版社1993年版，第130页
③费安玲等译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年版，第526页
④《外国劳动法选》（第三辑），劳动人事出版社1989年版，第187页
⑤《外国劳动法选》（第四辑），劳动人事出版社1989年版，第191页
⑥顾肖荣杨鹏飞《劳动法比较研究[J]》澳门基金会
⑦江金满《劳动者单方解除劳动合同的几点思考——〈劳动法〉第31条之评判》载《中国劳动》20__.11
参考书目：
1、贾俊玲主编《劳动法与社会保障法学》中国劳动社会保障出版社20__年8月版
2、刘振军主编《劳动争议处理权益维护》中国劳动社会保障出版社20__年1月版
3、郑卫东《劳动合同解除权的缺陷及解决对策》载《宁波职业技术学院学报》20__.12
4、杨凯《单方解除劳动合同的若干实体法难题探讨》载《法商研究》20__年第1期
5、冯彦君《解释与适用——对我国〈劳动法〉第31条规定之检讨》载《吉林大学社会科学学报》1999年第2期
6、中国人力资源开发网
7、劳动法世界网：/article/html/20__-8-4/20__84174024.htm
8、胡占国：《最新解决劳资纠纷必读》第60页，蓝天出版社20__年3月第1版
9、《中华人民共和国劳动法》中华人民共和国主席令［1994］第28号吴江市劳动和社会保障局编印20__年6月
10、《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》劳部发[1994]223号
11、梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,20__
12、蒋勇(主编).典型劳动争议案例评析[M].北京:法律出版社,20__
13、孔祥俊：《商业保护秘密法原理》中国法制出版社1999年7月版第183页。
14、陈国柱译：《日本民法典》，吉林大学出版社1993年版，第130页
15、费安玲等译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年版，第526页
16、《外国劳动法选》（第三辑），劳动人事出版社1989年版，第187页
17、《外国劳动法选》（第四辑），劳动人事出版社1989年版，第191页
论文关键词：我国劳务派遣制度,问题,毕业论文开题报告
随着我国经济越来越繁荣，劳动力市场机制作用的不断增强，用工形式越来越多样，劳务派遣用工如雨后春笋般兴起。但由于历史和法制等多种原因和背景，我国劳务派遣制度存在着若干问题，有待于我们去探讨去尝试开拓思路尝试新的管理方法。
二、课题（研究）内容
劳务派遣已经成为我国劳动力市场不可或缺的形式之一，然而由于法制宣传和管理水平，加之劳务派遣公司本身良莠不齐，加之目前劳动力市场存在的资方强势等原因，在法制条文本身，执法管理方面，以及如何执法方面都存在若干问题。
从目前存在的各层次问题入手，用国内外比较法等探讨造成这些问题的原因，进而探究深层次背景，并尝试针对这些问题提出相应的改善建议及做法。
三、文献综述（或读书报告）
1、名称：基于《劳动合同法》下的劳务派遣问题分析（余培源 著）
出处：安徽工业大学学报(社会科学版)
本文主要观点是《劳动合同法》对劳务派遣作了专门规定,促进了我国劳务派遣市场发展秩序的建立,给劳务派遣各方主体带来意义深远的影响。规范我国劳务派遣,应切实贯彻《劳动合同法》对于劳务派遣的相关规定,完善劳务派遣市场准入制度,加强对劳务派遣的执法监督,构建对被派遣劳动者跟踪管理和服务的规范制度。
2、劳务派遣制度的规范缺失及弥补路径探析（杨胜利 著）：
出处：北京政法职业学院学报
本文主要观点是劳务派遣的产生和制度演进是劳动力市场趋向灵活的产物。在劳务派遣的制度设计中应从市场准入、行业分布范围及派遣期限等方面予以规制,建立劳务派遣与典型雇佣之间衔接的良好机制。
3、劳动派遣制度的制度与理念（郑尚元 著）
出处：中国政法大学出版社
本书主要将20世纪30年代颁布之《劳动契约法》、现今台湾地区劳动契约法制，以及大陆地区劳动合同制度合并一起进行学术分析。
4、对《劳动合同法》若干不足的反思（谢增毅 著）
出处：法学杂志
本文主要观点是《劳动合同法》的通过有利于劳动者权益的保护,但该法在无固定期限劳动合同、劳动合同瑕疵、违法解除劳动合同的法律责任、劳务派遣中派遣单位和用工单位义务和责任的分担、劳动者未及时足额获得劳动报酬、加班费等时的法律救济等方面仍存在不足,有待通过司法解释或修改法律进一步修改完善。
5、劳务派遣法律实务操作指引（王桦宇 著）
出处：中国法制出版社
本文从劳务派遣的缘起切题，在纵向叙述中国内地劳务派遣发展的基本脉络和横向比较世界各国立法对劳务派遣的规制实践后，结合《劳动合同法》及其《实施条例》，通过理论分析、法条解读和案例精解相结合的阐释方法，给劳务派遣单位和用工单位提供了具有实战性和操作性的应对策略与实务方案。
6、灵活就业中的劳务派遣（张丽滨 著）
出处： 中国网
本文主要从劳务派遣的背景和作用，探讨了劳务派遣的潜力及制法建议。
7、劳动派遣的发展与法律规制（周等 著）
出处：中国劳动社会保障出版社
本文主要阐述了国内外劳动派遣的发展状况、主要的法律调整模式、司法经验以及理论观点。
8、人才派遣理论规范与实务（丁薛祥 著）
出处：法律出版社
本书从理论、规范和实践三个层面对人才派遣进行研究，且每一层面均力求全面。理论层面，论文题目涉及人才派遣的合理性、法律关系、派遣机构规范运营、存在问题和立法建议等诸多方面。规范层面，不仅首次将部分国外典型法案翻译成中文，而且还收集了国内人事、原劳动部门的相关立法。实践层面，包括了案例、合同范本和实践工作者的经验和建议。
9、我国劳务派遣制度存在的问题及完善（刘松梅 著）
出处：网络财务
劳务派遣是一种新型的用工形式,本文通过对劳务派遣理论的分析,探讨我国劳务派遣发展过程中存在的问题,在借鉴国外先进经验的基础上,提出完善我国劳务派遣法律制度的相关建议。
10、劳动关系调整的法律机制（董宝华 著）
出处：上海交通大学出版社
对于劳动关系的调整存在着三种本位思想，即国家本位、个人本位和社会本位，本书是从社会本位出发来研究劳动关系的调整机制。从这一视角出发，作者对劳动关系的特点、边缘，劳动法的基本原则、调整原则、具体原则、法规劳动权的权利义务，劳动法体系，劳动法的多层调整模式，劳动法律关系的主体、内容、客体，事实劳动关系，劳动执法体制，违反劳动法的责任等重要问题均进行了讨论，并提出全新的观点。
四、参考文献
余培源：基于《劳动合同法》下的劳务派遣问题分析，安徽工业大学学报(社会科学版)，2009年第01期；
杨胜利：劳务派遣制度的规范缺失及弥补路径探析，北京政法职业学院学报，2009期第04；
郑尚元：劳动派遣制度的制度与理念，中国政法大学出版社，2008年版
谢增毅：对《劳动合同法》若干不足的反思，法学杂志2007年第06期；
王桦宇：劳务派遣法律实务操作指引，中国法制出版社2008年第一版
张丽滨：灵活就业中的劳务派遣，载中国网2004年12月28日
周等：劳动派遣的发展与法律规制，中国劳动社会保障出版社，2007年版
丁薛祥：人才派遣理论规范与实务，法律出版社，2006年版
刘松梅：我国劳务派遣制度存在的问题及完善，网络财务，2010年15期
[论文摘要]2008年1月1日《劳动合同法》正式实施，这是我国劳工关系发展过程中的一件大事，对调整劳资之间的关系、以及定位都会产生深远的影响。2008年全国将有大学毕业生超过500万人，那么《劳动合同法》的实施对大学生就业又会带来什么样的影响呢？就此问题进行初步探讨。
一、《劳动合同法》实施后大学生面临的就业竞争会更大
早在2007年8月，国家发改委社会发展司的《上半年社会事业发展情况和下半年政策建议》的工作报告就预计，2007年不能就业的高校毕业生将超100万人。报告称，2007年全国共有普通高校毕业生495万人，比上年增加82万，增幅达19.9％，已超过2007年新增就业岗位计划的50％以上。虽然国家采取各种措施，千方百计解决高校毕业生就业问题，但教育部预计2007年不能就业的高校毕业生将超过100万人，加上以往未就业毕业生，数量更加巨大。
2008年1月3日，在中国社科院举行的“2008年《社会蓝皮书》暨中国社会形势报告会”上，社科院社会学所所长李培林表示，2007年全国近500万高校毕业生中，至今仍然有100万没有找到工作，高级劳动力市场就业紧张局面应引起高度重视。
“2008年又将毕业500多万人，就业形势严峻，尤其对广州这样的大都市而言，在广州就读的大学生毕业后，80％以上的学生都愿意留在珠三角发展，而《新劳动合同法》的生效，让企业对招聘员工变得非常谨慎。这将对大学生就业产生较大的冲击。一是促使企业放缓招聘大学生。《新劳动合同法》的一个显著特点，就是更注重对劳动者权益的保护，该法将提高企业的用工成本，因此企业在招聘大学生时会比以前更加谨慎、理性，这会加剧本已比较严峻的大学生就业形势。从目前广州高校对大学生的就业状况统计看，和去年同期相比，大学生就业比率有所下降。
因为按照《劳动合同法》的规定，单位不能随便辞退员工，对企业用工的规定也更加严格。一个现实问题就是，用人单位必然要重新考虑到人员成本，提高用人门槛。另外，无固定期限劳动合同的大量出现，使劳动力市场更趋稳固，这必然减少新的求职者进入劳动市场的机会。所以，对于08年的应届毕业生来说，就业竞争会更加激烈。大学生将来要争取一个好工作就更不容易了，还会增加随便跳槽的难度。
二、无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”，毕业生需要正确理解
有的毕业生错误的将无固定期限劳动合看成是“铁饭碗”，其实任何合同都是可以解除的。细究《劳动合同法》，我们会发现，合同的解除主要有以下三个方面：第一，双方协商解除；第二，劳动者主动提出解除；第三，用人单位对有过错的劳动者提出解除。用人单位单方杰出劳动合同有六种情况。比方说，劳动者违反用人单位的规章制度，用人单位可以提出解除劳动合同；劳动者患病或因工负伤，在规定期满后不能按规定工作的，或者经过培训也不能胜任工作的企业可以解除劳动合同。其实，对于无固定期限劳动合同，一方面是对劳动者的一种保护，另一方面，对企业的长期发展，如对促进企业内部管理水平的提升和规范化管理方面也有积极的作用。
三、利用试用期将毕业生作为廉价劳动力将得到限制
根据《劳动合同法》的规定，用人单位需先签合同再试用，试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同期限3个月以上不满一年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。过去很多企业存在滥用试用期的问题，我现在让你工作6个月，等到过了6个月的时候告诉你这个岗位你不合适，你走吧。很多企业利用试用期把大学生当作廉价劳动力，开始许诺干得好就录用，但干了一段后一个人都不留。这种做法在今后都是违法的。《新劳动合同法》也会改变以往一些企业采取的“大量招聘，大量淘汰”的策略，他们对应届毕业生经过试用期内的考察之后，再淘汰掉其中一部分不合格的毕业生，以往有80％到90％的企业都采取这种人才选拔方式，而《劳动合同法》实施后，这种方式将被改变。
四、企业招聘时更重视毕业生的综合素质和潜能，录用时会更加谨慎
新法的实施一方面为用人单位设立了更加严格法定义务。如与劳动者必须签定劳动合同，不能随便辞退员工，无固定期限劳动合同的范围扩大，解除劳动合同补偿金的对象范围和金额将进一步扩大等等。另一方面，新法规定了16条法律责任，其中有14条是针对用人单位的，法律责任的内容涉及劳动合同的签订、管理、实施、解除等各个方面的内容不仅加大了对违法行为的处罚力度，而且提高了处罚标准。以前很多企业在招聘大学生时，存在着重学历、重名牌大学背景的倾向，新法实施之后，企业在招聘大学生时，会更注重大学生的综合素质而不是学历，更注重潜能而不是通过短期培训就能够获取的简单技能 。因为辞退员工的成本和难度都会增加，企业会逐渐放弃“大量淘汰”、流动频繁的短期行为，慢慢转向重视企业内训、培养员工发展上来。与此同时，企业在录用大学毕业生时也会变得更加谨慎，能不招的尽量不招、能少招的尽量少招。在工作量增加的时候，企业可能会让原有员工加班，当管理岗位缺乏人手时，企业会尽量考虑从内部提拔的方式。
总体来说，《劳动合同法》的颁布与实施对大学毕业生来说是一个福音；当然其中也会有一些消极的影响，大学毕业生要正确面对这些影响，以积极的心态投入就业市场。中国经济经历了30年的高速发展，人民群众的整体生活水平得到了显著的改善，但贫富差距明显扩大，目前中国的基尼系数已经超过了警戒水平。国家有义务也有能力建立一个更加公正的制度，让每一个劳动者特别是高校毕业生都能够获得一份比较稳定的工作来保证自己的生活水平，分享改革开放的成就。相信《劳动合同法》能够冲破种种阻力，克服所有困难，为保障劳动者的合法权益，规范中国的劳资关系作出自己贡献。
参考文献：
论文摘要：劳动合同是职工与企业确立劳动关系、明确双方权利和义务的法律凭证，完善劳动合同管理有利于促进企业深化改革、提高企业经济效益阐述了劳动行政部门对劳动合同的作用和企业建立健全劳动合同管理制度的重要性。规范企业用人制度、保障劳动者的基本权利、完善市场经济体系的和谐用人机制。
一、劳动合同的含义
在现代社会中，劳动关系通常以劳动合同来确立，签订劳动合同是建立劳动关系的具体方式。所谓劳动合同，就是职工与企业确立劳动关系。明确双方权利与义务的协议，是企业与职工之间确立劳动关系的法律凭证。我们可以从以下几个方面理解劳动合同这一概念。
1、企业和职工之间建立劳动关系，必须签订劳动合同。劳动合同一经签订，就是一种法律文件，具有法律效力，就成为规范双方当事人劳动权利和义务的依据，合同规定的各项条款双方当事人都必须认真履行，否则必须承担相应的法律责任。
2、劳动合同的主体是职工和企业双方。作为劳动合同关系当事人一方的劳动者，必须具备法律规定的条件，同时还必须具备企业根据工作需要规定的资格条件，才有可能成为劳动合同的一方。作为劳动合同另一方当事人的企业，必须是依法设立的企业。
3、劳动合同作为确立劳动关系的协议，其主要内容是职工与企业双方的责任、权利和义务。职工为企业承担一定的工作，按企业的要求，完成劳动任务，并遵守企业的各项规章制度；企业为职工提供一定的工作条件和符合国家法定标准的安全卫生环境，付给职工相应的报酬，保障职工享有法定的劳动合同规定的各项政治经济待遇。
4、《劳动合同法》是政府以法律手段平衡劳资双方力量、保障劳动者的基本权益、培养企业对员工的责任感、实现以人为本构建和谐社会。其必将对企业理念、员工权益、社会经济道德观产生巨大影响。2008年1月1日实施《劳动合同法》，它为劳动者提供了自由、公平、人格尊严、体面劳动等权利的盛宴，改变了处于极弱状况的劳动者的生存境遇。《劳动合同法》将会促进企业的制度改良，保障企业、雇员、社会三方面的平衡。完善合理的人力资源结构，转换经营方式，提高综合竞争力，形成良好的企业理念与企业文化，并培养企业的社会责任感与道德价值观。
二、劳动行政部门对劳动合同管理的作用
各级劳动行政部门，是法律规定的统一管理劳动合同的机关，负责劳动合同制度实施的监督管理，起着主导作用。
l、统一管理企业劳动合同的订立和履行情况。合同的签订有力地保障劳动者的利益，《劳动合同法》必将在今后的经济发展中在平衡劳资关系协调社会关系方面起到巨大的作用。各级劳动行政部门通过经常性的了解情况和定期分析检查，掌握企业劳动合同订立和履行的全面情况，培训企业劳动合同管理人员，完善企业劳动合同的管理制度，帮助和指导企业依法订立和履行劳动合同。企业是社会的组成部分，其对员工、对社会承担着法律上的义务和道义上的责任，对企业做出贡献的员工理应受到经济上的待遇，这对提高企业的社会责任感具有很大的作用。企业，在改革开放新阶段，必将转变自己的企业理念和经营方式，否则，势必遭到淘汰。企业有责任承担社会问题的解决和改进，而并不是一味的追求自身的利润。如果说社会之中最广大的公民阶层——劳动者的利益得不到保证，那么，企业发展的意义也无从谈起。《劳动合同法》将使企业关注自身利润追求的同时，更多的关注雇员权益及外部社会问题的解决，改变其经济道德观。
2、广泛宣传劳动合同法规，进行劳动合同法制教育，是企业劳动合同管理的一项基础工作。大力宣传劳动合同法规知识，增强广大职工的劳动合同法律意识和观念，增强执行劳动合同的自觉性。法治、法律的精神是一种信仰、一种召唤，惩恶扬善是法律的基本定位，《劳动合同法》通过多一点的劳动者的权益保障，多一点的人本体现给广大劳动者争取更多的平等、公平、民主及自由增加了砝码，同时也对形成新的社会经济道德观和和谐社会的创建提供重要的法律保障。
3、进行企业劳动合同鉴定。劳动合同鉴定是劳动行政部门埘劳动合同实施行政管理的有效手段，是一项监督服务措施。企业劳动合同订立后，对于当事人申请劳动合同鉴定的，劳动合同签订地或履行地的劳动行政部门负责进行鉴定。
4、查处和制裁违法劳动合同。对于违反法律、法规和国家政策的劳动合同，有劳动行政部门负责依法查处。劳动行政部门在检查劳动法律、法规贯彻执行情况时，对于发现或告知的违法劳动合同，根据有关法律、法规的规定可以给予违法者以警告、罚款，提请工商行政机关吊销营业执照，对有关责任人可提请其主管机关给予行政处分，触犯刑律的要由司法机关追究刑事责任。
三、企业在劳动合同管理方面存在的问题
随着社会经济的发展和劳动关系的深刻变化，企业在劳动合同管理方面存在的不足和缺陷也逐步显现出来：主要包括：
一是劳动合同的签定率比较低。二是劳动合同的短期化趋势明显。三是劳动合同签订、变更、履行非常不规范等等。侵害了劳动者的合法权益，破坏了劳动关系的和谐稳定，也给整个社会的稳定带来隐患。劳动关系中，由于用人单位拥有用人自主权，使劳动者处于弱势地位，建立劳动关系不订立劳动合同，无故克扣、拖欠工资，不依法为劳动者缴纳社会保险等现象还比较多。我国当前的劳动者是世界上最弱势的劳动者，人口密集，价格低廉，从事着最粗放、最繁重的工作，其生存境遇必须改善。如2006年初32名外地农民工到临汾市洪洞县广胜寺镇曹生村一个黑砖厂打工。其中的23人是被从郑州火车站和西安火车站骗来的，他们早上5点开始上工，干到凌晨1点才让睡觉；而睡觉的地方是一个没有床、只有铺着草席的砖地、冬天也不生火的黑屋予，打手把他们像赶牲口般关进黑屋子后反锁，30多人只能背靠背地“打地铺”，而门外则有5个打手和6条狼狗巡逻；一日三餐就是吃馒头、喝凉水，没有任何蔬菜，而且每顿饭必须在15分钟内吃完。另外有8人神志不清，“只知道自己叫什么”，“爹妈的名字和老家在哪里统统不知道”。这8人究竟原来就是痴呆还是被黑砖厂折磨至此，现在仍是一个谜。农民工只要动作稍慢，就会遭到打手们的无情欧打，因此被解救时个个遍体鳞伤。一年多来30多名外地农民工没有领到一分工资。令人发指的虐待农民工事件，虽然属于及个别现象，但是却深刻地反映了劳动者在劳动关系中的弱势地位，折射出了“保护劳动者合法权益”作为《劳动合同法》立法宗旨之一的重要性。《劳动合同法》强化了企业的权利地位和利益保障。《劳动合同法》为劳动者提供了维权的渠道和法律保障，并为劳动者在遭受非正常工作状态和待遇情形下提供了救济途径。
四、建立健全企业劳动合同的管理制度
1、建立企业内部劳动合同管理机制。企业内部劳动合同管理是建立现代企业制度所要求的。企业建立劳动合同管理机制，主要应做好三个方面的工作：
(1)要有管理机构，从企业制度上保证劳动合同的管理；
(2)要有专人管理，明确职责，各司其职；
(3)要有切实可行的规章制度，使企业对劳动合同的管理有章可循。
2、建全企业内部劳动合同管理度制。企业劳动合同管理的内容一般应包括：招聘、用人的条件和标准，岗位职责或岗位说明书。劳动合同的订立、变更、解除、终止和续订的条件，劳动合同履行情况的考评奖惩制度，企业内部劳动合同档案制度，劳动合同统计报告制度，劳动纠纷调解制度等。
3、配合劳动行政部门或主管部门做好企业劳动合同管理工作。企业作为用人单位，与职工签订劳动合同建立劳动关系后，除了按职责范围对劳动合同进行管理外，在劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止，合同的鉴定，合同法制教育，劳动争议处理，合同履行情况的检查以及合同统计报告方面，要积极主动配合各级劳动行政部门做好管理工作，接受各级劳动行政部门的管理指导，不断提高管理水平。
【关键词】无固定期限劳动合同；实施；完善
一、订立无固定期限劳动合同的情形
我国于1995年1月1日实施的《劳动法》首次确立了这个制度。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者未约定劳动合同终止的确切时间的劳动合同。根据《劳动合同法》第十四条规定，无固定期限劳动合同有三种适用情形：
第一，双方协商适用无固定期限劳动合同的情形。在此情形下，劳资双方本着平等、自愿原则，经双方协商一致即可订立，无需考虑工作时间长短以及签订固定期限合同次数等条件。
第二，适用无固定期限劳动合同的法定情形。根据《劳动合同法》的规定，“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（1）劳动者在该用人单位连续工作
满十年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业
改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（3）连续订立二次固定期限
劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”该款也是法律对无固定期限劳动合同法订立的强制性规定，也是人们所争议的焦点。
第三，视为无固定期限劳动合同的法定情形。《劳动合同法》第14条第三款规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同。”《劳动合同法实施条例》第7条又进一步规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”这一强制性规定，促使用人单位积极主动地与劳动者签署劳动合同，对劳动者合法权益的保护具有重大意义。
二、无固定期限劳动合同制度的实施现状及原因分析
《劳动合同法》对无固定期限劳动合同制度的修订，是本着保护劳动者合法权益，着力解决劳动关系长期化和劳动合同短期化这一对矛盾，在立法层面上做出的努力，用心良苦。但是《劳动合同法》对无固定期限劳动合同制度的规定一度引起社会各界的广泛关注和热议，不少人认为一旦签订无固定期限劳动合同就不能解除，无固定期限劳动合同就是“铁饭碗”，因此，很多劳动者想方设法要与用人单位签订无固定期限劳动合同。另一方面，用人单位则将无固定期限劳动合同看成了“终身包袱”，千方百计逃避法律义务。
在《劳动合同法》公布后实施前，出现了如劝说甚至胁迫劳动者辞职、非法裁员或逆向派遣等规避订立无固定期限劳动合同的情况。事实并非如此，无固定期限劳动合同除不能与劳动者约定到期终止劳动合同、经济性裁员订立无固定期限劳动合同的应当优先留用外，其他终止、解除劳动合同的方法和法定事由均相同。因此，签订无固定期限劳动合同的双方既可以在一定程度上自主决定劳动期限，同时一方也可以在法定条件下解除劳动合同。签订无固定期限劳动合同后，用人单位并不等于套上了永久的枷锁，劳动者也不等于捧上了铁饭碗。但是至今为止，《劳动合同法》实施4年多，用人单位对订立无固定期限劳动合同意愿依然不强，无固定期限劳动合同签订率依然偏低。之所以出现无固定期限劳动合同签订偏低的现象，除了人们对法律的误读之外，还有以下三方面原因：一是在劳动合同履行过程中，法定解除条件一经成就，当事人一方依照法律规定程序单方解除的情况比较复杂，也最容易产生纠纷。同时，《劳动合同法》对于用人单位违法解除或终止劳动合同的，要求依照第47条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金，而无固定期限劳动合同实际履行的期限往往较长，其间不确定性较多，一旦用人单位构成违法解除或终止劳动合同，客观上往往导致向劳动者支付的赔偿金数额较多的后果。二是《劳动合同法》及其实施条例关于用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同的法定条件、法定程序的规定还是比较笼统，有的缺乏可操作性，实务操作标准也不尽相同。三是《劳动合同法》及其实施条例关于用人单位终止、解除劳动合同的法定条件、法定程序的规定还是比较笼统，有的缺乏可操作性，实务操作标准也不尽相同。
三、无固定期限劳动合同制度的完善
（1）细化无固定期限劳动合同订立条件和程序。我国的无固定期限劳动合同制度是随着经济体制改革发展起来的，随着改革的深入其中的不完善之处也逐渐显露，特别是在无固定期限劳动合同订立的条件和程序方面缺陷尤为明显。比如关于无固定期限劳动合同的规定中两个“连续”，一是连续工作满10年，二是连续订立两次固定期限合同，但对这两个“连续”没有明确的界定，导致在实际适用过程中产生许多问题，助长了不少用人单位和劳动者出现利用法律的漏洞谋取不正当利益的倾向和苗头。再如订立两次固定期限劳动合同后，订立无固定期限劳动合同问题，各方面对其中“续订合同的”一词理解不同也导致实践中相当程度的混乱。立法机关和司法机关应对对无固定期限劳动合同订立的条件与程序进一步完善和细化，明确合同权利义务确定的方法。（2）调整无固定期限劳动合同的解除条件。虽然无固定期限劳动合同并不是终身制和铁饭碗，但是用人单位若要解除合同绝非易事。而无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同的解除条件基本相同，有失公平。无固定期限劳动合同的风险往往不可预期，如果解除条件不加区别，不仅在制度设计上不尽合理，更难以调动用人单位签订无固定期限劳动合同的积极性。依照现行的劳动合同解除制度，签订无固定期限劳动合同的劳动者与固定期限劳动者一样，只要提前30天书面通知用人单位即可。可以说对用人单位责之过严，而对劳动者失之过宽。对比其他国家的规定，对于无固定期限劳动合同往往设置了比固定期限更为宽松的解除条件，有的国家规定需有正当理由，有的国家甚至规定只要用人单位支付补偿金即可随时终止或解除合同。因此，我国也可以适当放松无固定期限劳动合同的解除条件，允许用人单位在有正当理由的情况下，按照解除的程序和经济补偿的标准解除劳动合同。（3）加强有关部门的监督管理。劳动法属于社会法，其显著特征是政府是劳动关系中部可或缺的行为主体。如果仅仅凭私法原则，社会公正无法体现，但是政府凭借国家强制力介入，则可以公正地处理劳资关系，劳动法才能真正得以有效执行。当前，我国市场化的劳资关系尚在初期，所以我国政府的劳动行政部门，尚未完全适应社会主义市场经济的需要，所以，当前市场经济中的劳资关系不但不能削弱政府的作用，反而应强化其监督功能。如对企业进入市场各环节的要求均将有无建立社会保险待遇，有无与员工签订劳动合同作为市场基本准入条件之一，并严格核查。使企业迫于压力，必须建立全员社保，必须全员签订劳动合同，符合条件的劳动者必须签订无固定期限劳动合同。
法律功能的发挥是一个系统工程，也是一个长期的过程，在法律实践过程中，必然会遇到各种困难和阻碍。所以法律的有效实施需要相关配套政策的推进，绝不是出台一个简单的文本那样容易。因此，需要立法、执法、司法和理论工作者深入进行探讨，对无固定期限劳动合同的订立条件和程序等方面在法律上或司法解释予以明确规定，有效发挥法律的指引作用。
参 考 文 献
[1]李咏玲．无固定期限劳动合同的适用问题研究[J]．法制与经济．2012（1）
论文关键词 合同诈骗罪 合同 界定
一、合同诈骗罪的含义及其立法沿革
合同诈骗罪，是指“行为人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。”虽然我国在1979年制定《刑法》中没有对合同诈骗行为做出专门的规定，但随着改革开放政策的不断深化、社会主义市场经济的不断发展，市场竞争逐渐形成并日益激烈，合同诈骗行为频繁出现且层出不穷，利用合同进行诈骗的现象越来越多且愈演愈烈，严重破坏了正常的经济秩序，阻碍了社会主义市场经济的健康发展，这就在客观上迫使立法者对此做出反应，并最终促使新刑法用专门条款对合同诈骗罪进行规定。
在我国1979年《刑法》制定后到新刑法颁布之前，对于利用合同进行诈骗的行为均是以普通诈骗罪来定罪处罚。在总结审判实践的经验和成果的基础之上，1997年新刑法最终将利用合同进行诈骗的行为单列成罪，并置于“破坏社会主义市场经济秩序罪”的“扰乱市场秩序罪”一节中。合同诈骗罪的理论研究和司法实践从而拉开了崭新的序幕。
而不可否认的是，整个法律条文的表述对合同诈骗罪中合同范围的界定是模糊的，合同诈骗罪中的合同究竟包括了哪些合同？其中又包含了哪些形式？这些问题我们无法从条文本身找到准确的答案，从而给司法实践带来了困难：司法实践中对合同诈骗罪和诈骗罪难以准确区分，出现两罪的交叉与混同现象。所以准确界定合同诈骗罪中合同的范围至关重要，对此应做进一步的思考和研究。
二、合同诈骗罪中合同的性质由合同诈骗的犯罪客体决定
所谓合同，就是指“两方面或几方面在办理某事时，为了确定各自的权利和义务而订立的共同遵守的条文。”合同是反映交易的法律形式，我国在合同定义问题上基本继受了大陆法学者的看法，即认为合同是一种合意或协议。我国的合同按照合同的性质大致可以分为民事合同、劳动合同、行政合同以及国家合同。要界定我国《刑法》第二百二十四条所规定的合同的性质，首先要对合同诈骗罪的犯罪客体有准确把握，因为合同诈骗罪中合同的性质应当是由合同诈骗罪的犯罪客体所决定的。
我国新刑法将利用合同进行诈骗的行为从普通诈骗罪中分离出来设立合同诈骗罪，其所要保护的法益无非在于两个方面：一是财产所有权；二是经济秩序。通过对财产所有权的保护来促使经济秩序的和谐与稳定发展，通过对经济秩序的保护进一步促使财产所有权的和谐与稳定发展，二者相辅相成，促成良性循环。这一刑法所追求的价值目标是通过国家对合同制度的管理而得以实现的，而所有的进程又都是在市场环境中运行的，可见，刑法所要保护的即是我国的社会主义市场秩序。因此只要犯罪行为侵犯到了上述法益，那么就应为合同诈骗罪所包含。即利用某性质的合同进行诈骗，若侵犯了上述合同诈骗罪的犯罪客体，那么该性质的合同就应包含于合同诈骗罪的“合同”之中。
那么究竟哪些性质的合同具有合同诈骗罪法益侵犯的可能性呢？对这一问题解答的关键之处便在于对“市场”概念的准确认识，而市场应从三个方面加以认识：首先是市场要素：市场是由构成其内容并各自发挥作用的五个基本要素组成的：市场主体、市场客体、价格和价值、市场的供给和需求、市场竞争；其次是市场范围：市场有广义和狭义之分，狭义的市场是指商品交换的场所，是有形式的市场，而广义的市场，指交换关系的总和，它除了有形市场外，还包括无形市场；最后是市场秩序。合同诈骗罪侵犯的客体只能是狭义的市场秩序，而狭义的市场秩序仅指市场交易、市场竞争和市场管理秩序。可见，只要是符合这些市场特性的合同，不管类属何种性质，都应包含于合同诈骗罪的“合同”之中。
三、合同诈骗罪中包含的两类合同性质
（一）双务、有偿的民事合同
我国《民法通则》第八十五条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”这种民事权利义务关系包括了平等主体之间的人身关系和财产关系，而其中只有涉及双务、有偿的财产关系的民事合同才符合合同诈骗罪中合同的市场特性之要求，具体包含以下三类合同：
1.我国《合同法》规定的双务、有偿的有名合同
我国《合同法》第一条规定：“为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。”这里所称的“社会经济秩序”其实指的就是“市场经济秩序”，所以《合同法》中规定的合同大多数都存在于市场活动中，这些存在市场活动中的合同都体现了合同诈骗罪中所应符合的市场特性，故这些类型的合同均可以成为合同诈骗罪中的合同。我国《合同法》明文规定了15种有名合同：买卖合同、供用电、水、气、热力合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同。在这15种有名合同中，不附条件的赠与合同、民间的借款合同、无偿的保管合同、无偿的仓储合同和无偿的委托合同因不具备双务、有偿的市场特性，不属于市场经济活动中的合同，所以应当将其排除在外，而其余这15种双务、有偿的有名合同完全符合市场特性，理应包含于合同诈骗罪中合同的范围之内。
2.我国《合同法》规定的类似于双务、有偿的有名合同的无名合同
我国《合同法》第一百二十四条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法分则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”虽然法律对这些非典型合同未赋予一定的名称，也未做出特别的规定，但“合同法奉行合同自由原则，在不违反社会公德和社会公共利益以及强行性规范的前提下，允许当事人订立任何内容的合同，这就是合同类型自由原则。”所以这些合同均受法律认可与保护，只要这些无名合同具有双务、有偿的性质，其所具有的市场特性与其相类似的双务、有偿的有名合同是无本质区别的，故这些无名合同也理应包含于合同诈骗罪中合同的范围之内。
3.我国《物权法》与《担保法》规定的担保合同
我国《物权法》第一条规定：“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。”我国《担保法》第一条规定：“为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。”可见，担保合同也同样是存在于市场经济活动中、体现市场经济关系的合同，符合合同诈骗罪所应具备的市场特性。我国《担保法》第二条第二款规定：“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”法律明文规定了五种担保合同，即保证合同、抵押合同、质押合同、留置合同和定金合同，这些不同类型的担保合同也应该包含于合同诈骗罪中合同的范围之内。
论文关键词 无固定期限 固定期限 定期 不定期 劳动合同
劳动合同期限是确定劳动关系当事人双方权利和义务的时间之一，是劳动合同的必备条款。劳动合同如果没有期限，双方当事人享有权利和履行义务将处于不确定状态，不利于维护劳资双方的合法权益。按照劳动合同的期限不同，我国将劳动合同划分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。国际上一般分为两类，即定期劳动合同和不定期劳动合同。不定期劳动合同相当于我国的无固定期限劳动合同，定期劳动合同相当于我国的固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
三种劳动合同期限制度既有共性，也有个性。对于劳动合同签订双方来说，选择哪一种劳动合同期限最为合适，是用人单位和劳动者必须慎重考虑的问题。
一、劳动合同期限制度的共性
（一）在签订的前提条件上相同
即劳动者与用人单位在双向选择、平等协商的基础上签订。用人单位可以根据岗位的实际需要、劳动者的个人能力及用工成本等因素考虑选择较为适合的劳动合同期限。劳动者也可以根据自己的实际需要，选择与用人单位签订期限或长或短的劳动合同。
（二）在解除条件上相同
根据《劳动合同法实施条例》第19条的规定，用人单位与劳动者解除无固定期限劳动合同、固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同的条件、程序都是一致的。
（三）在用人单位违反法律规定解除或终止劳动合同时所应承担的法律责任上相同
尽管无固定期限劳动合同、固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同在终止方式上略有不同，但是只要用人单位出现违反法律规定解除或终止劳动合同的情形，就应当依照《劳动合同法》第47条的规定，劳动者有权要求用人单位支付双倍的经济补偿金。
以上是三种劳动合同期限制度的主要相同点，劳资双方无论选择哪一种劳动合同，都要遵守法律对它们共同的要求。
二、劳动合同期限制度的个性
由于固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同在性质上都属于定期劳动合同，因此在分析个性时，只对定期劳动合同和不定期劳动合同进行比较。
（一）在立法价值上存在不同
定期劳动合同强调自由和效率价值，而不定期劳动合同强调安全和稳定价值。定期劳动合同时间可长可短，较为灵活，用人单位和劳动者在双向选择的过程中可以多次组合，达到利益的最大化。而不定期合同更强调安全和稳定，可以为劳动者提供一个稳定的劳动环境，生存权和发展权能够得到有效的保障。
对于劳动者而言，不定期劳动合同不会明确规定劳动合同的终止时间，用人单位不得随意解除，只有在劳动者出现严重过错或者具备法定事由时，用人单位才可以行使解除权。而定期劳动合同一旦到期，如果双方不续签劳动合同，劳动者就会面临失业的危险，生存和发展都失去了保障。随着现代劳动法向社会本位法的转型，西方国家为了稳定劳动关系，保障劳动者的生存权和发展权，都特别强调不定期劳动合同的普遍性。劳动合同期限在体现意思自治的基础上，由定期向不定期转变，这一转变从根本上说，是立法价值由效率向安全的转变，是劳动法作为社会法的社会本位理念的体现。
（二）在适用领域上存在不同
不定期劳动合同强调安全和稳定，保障劳动者的生存权和发展权，在适用领域上应将不定期劳动合同作为劳动合同的主要形式，限制定期劳动合同的适用领域。即用人单位和劳动者一般应订立无固定期限劳动合同，固定期限的劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同是例外情形，只能在法律明确规定的情形下才能订立。
以法国的劳动立法为例，法国《劳动法典》第L122-1条明确规定：定期劳动合同不得以持久获得与企业正常的、经常性活动相联系的工作为标的，亦不得具有此种效力，只有为执行明确的、临时性任务时才能签订定期劳动合同。可见定期劳动合同只在临时性、辅工作领域存在适用空间。
（三）在劳动关系的稳定性上存在不同
从就业保障的角度看，不定期劳动合同使劳动关系更加稳定，对劳动者更有利。不定期劳动合同实际上是一种既为劳资双方提供一定程度的保障，也为其预留一定灵活性的劳动合同。不定期劳动合同利于实现劳动关系的长期化，利于劳动者就业稳定，兼顾了劳动关系稳定性与灵活性的双重优势，利于构建和谐的劳动关系。与不定期劳动合同恰恰相反，定期劳动合同容易造成劳动关系的短期化，引发劳资纠纷，不利于劳动关系的稳定。定期劳动合同使劳动者缺乏就业稳定感，企业与员工之间缺乏信任，用人单位与劳动者往往只顾眼前利益，缺乏长远眼光。
三、我国劳动合同期限制度的现实问题及解决对策
我国的劳动期限用工状况与西方国家截然相反。固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同在实践中被大量使用，而无固定期限劳动合同却不受用人单位和劳动者的欢迎。据调查，目前我国的劳动关系状况很不理想，固定期限合同占整个劳动合同的70%以上，以短期合同为主，一年期劳动合同最普遍，而签订无固定期限的仅占20%左右，且多集中在国有企业，非国有企业只占3%左右。
劳动合同的短期化至少带来以下几个方面的问题：一是劳动者的素质得不到提高。劳动合同短期化，不仅使劳动者无心提高工作能力，而且用人单位也不愿投入过多的精力对劳动者进行培训。二是劳动者缺少稳定感。一年一签的劳动合同，使劳动者难有就业稳定感，为了自己的生存和发展，劳动者必须为自己寻找下一个工作目标。当下出现的劳动者频繁跳槽的现象就是劳动合同短期化的一个反映。三是用人单位使用劳动者“黄金年龄”后将劳动者推向社会的行为得不到有效遏制，使劳动者的权益受到损害，严重影响社会的和谐稳定。
劳动合同短期化带来的问题，使我们必须重视劳动合同期限对社会发展的影响。三种劳动合同期限应该在各自的领域发挥各自的功能，这样才能实现劳动法社会本位的立法理念，促进社会的和谐稳定。为此我们提出如下几点对策：
（一）将无固定期限劳动合同明确规定为劳动合同期限的一般原则，严格限制固定期限劳动合同的适用领域
无固定期限劳动合同在稳定劳动关系、促进就业保障、维护劳动者权益方面有着突出的作用。西方发达国家在经历了漫长的发展过程之后，都选择了将无固定期限劳动合同作为劳动合同期限的一般原则。而固定期限劳动合同只适用于临时性工作、替代性工作、短期性工作、季节性工作等。固定期限劳动合同只是劳动合同期限适用的例外。我们建议在《劳动合同法》中明确规定“劳动合同的订立以无固定期限劳动合同为一般原则，固定期限劳动合同只能在以下领域适用：临时性工作、替代性工作、短期性工作、季节性工作等。”这样可以有效避免用人单位不分岗位、不分职务大量签订固定期限劳动合同。
（二）明确规定定期劳动合同的最长期限
即使规定了定期劳动合同适用领域，用人单位仍然有可能与劳动者签订较长期限的劳动合同，而适用定期劳动合同的领域又恰好是一些临时性、辅的工作，劳动者的地位更加弱势，如果与用人单位一次签订较长期限的定期劳动合同，将来仍然面临被推向社会的危险。以法国的劳动立法为例，《法国劳动法典》规定，定期劳动合同应当明确规定到期日期，合同的总期限最长为18个月，在任何情况下，不能超过24个月。我们认为我国《劳动合同法》同样应该做出类似规定，固定期限劳动合同一次签订的最长期限不超过三年为宜，以完成一定工作任务为期限的劳动合同不超过一年为宜。这样可以有效避免用人单位规避法律签订较长期限的定期劳动合同。
（三）用人单位和劳动者应当转变观念，主动的选择无固定期限劳动合同
无固定期限劳动合同，被认为是构建和谐稳定劳资关系的重要基础。因此，《劳动合同法》放宽了无固定期限劳动合同的签订条件，增加了用人单位签订定期劳动合同所需付出的成本。立法者试图通过法律引导用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同，然而现实中不少用人单位和劳动者都排斥无固定期限劳动合同。
不少用人单位认为一旦与劳动者签订无固定期限劳动合同，将给企业带来沉重的负担。实际上，无固定期限劳动合同并非是不可解除的劳动合同，前文已经指出《劳动合同法》对三种劳动合同的解除条件的规定是一致的，用人单位可以因劳动者过错或者无过错解除劳动合同。同时，从用人单位长远发展来看，无固定期限劳动合同的广泛适用可以给企业带来巨大的经济效益，可谓利大于弊。用人单位应当严格区分不同职务、不同岗位的工作性质，由此划分出继续性工作和非继续性工作（临时性、辅工作），与大多数从事继续性工作的劳动者签订相对稳定的无固定期限劳动合同，从企业的长远发展出发，挖掘劳动者的潜力，提高工作积极性。与从事非继续性工作的劳动者签订较短期限的固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同，使这类劳动者成为企业发展的重要补充，从而使企业的劳动关系在稳定性的基础上兼具灵活性。劳动者对无固定期限劳动合同的误解主要也是集中在解除条件上，一些劳动者有特殊的劳动技能，认为与用人单位签订无固定期限劳动合同是对自己事业发展的束缚，这显然是一种错误的想法。劳动者与用人单位签订了无固定期限劳动合同后，劳动者仍然享有充分的辞职权，更重要的是，无固定期限劳动合同为劳动者的生存和发展提供了强有力的保障，减少了劳动者因为短期劳动合同而产生的不安全感。劳动者为了自身的利益应当尽可能的主动要求与用人单位签订无固定期限劳动合同。
论文关键词 劳动争议 岗位调动 合理性认定
上海高院民一庭前期了《上海高院民一庭调研与参考[2014]15号》文，对劳动纠纷案件审理中争议较大的问题进行解答。其中，对于“劳动者拒绝去新岗位工作是否构成旷工”问题，该文件倾向认为，用人单位可以在合理、合法的前提下对劳动者岗位进行适当的调整，对此劳动者应当予以配合；劳动者对调整工作岗位有异议的，应当积极与单位协商，若消极旷工，按照用人单位规章制度规定确属严重违纪的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。但笔者认为，该意见对于关键问题，既如何对“合理合法”进行界定，意见并没有给出切实可行的实施标准。
一、岗位调动“合理性”的认定
调动岗位实是对劳动合同的变更。根据《劳动合同法》与《劳动法》的相关规定，以下情形可导致岗位的调动：
1.法定情形：包括《劳动合同法》第40条规定的“劳动者不能胜任工作岗位”、“因患病或非因公负伤医疗期满不能从事原工作”以及“客观情况发生重大变化”三种情形下由用人单位决定是否调动岗位，以及《劳动法》规定的“女职工在禁忌岗位工作”和《工伤保险条例》规定的“保留劳动关系的五级、六级的工伤劳动者”两种情形下，必须调动劳动岗位。
2.约定情形，即《劳动合同法》第35条规定的“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”。
（一）约定情形下“协商一致”的认定
约定情形下，实际上不存在岗位变动情形合理性认定问题，因为用人单位与劳动者就岗位调动协商达成一致，一般均是双方真实意愿的表达，不会出现纠纷。若合同变更后劳动者反悔，以消极旷工来对抗，用人单位即可依据单位的规章制度处理。
但此时存在关于岗位调动的协商是否达成一致的举证问题。《劳动合同法》第35条第二款明确规定：“变更劳动合同，应当采用书面形式”，但一些管理制度不完善的用人单位往往采取口头方式通知调岗，发生纠纷后双方各执一词，使得案件事实难以认定的情况。
笔者认为缺乏书面形式并不影响合同变更的效力，只需有存在调岗事实即可，具体可参考《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》有关“实际履行超过一个月视为变更劳动合同”的规定 。故若双方就调动岗位达成书面协议，那么就当然地达成对合同的变更；若无书面协议，但双方实际履行了变更后的合同满一个月，也可以认定合同变更。
（二）法定情形下“合理性”的认定
法定情形中，遇到“女职工在禁忌岗位工作”、“保留劳动关系的五级、六级的工伤劳动者”以及“因患病或非因公负伤医疗期满不能从事原工作”的情况，劳动者出于对自身利益的考量，一般都会接受调动岗位。
但用人单位在依据《劳动合同法》第40条第一项和第三项的“劳动者不能胜任工作岗位”以及“客观情况发生重大变化”两个法定事由调动劳动者岗位时，纠纷屡生，此时若用人单位不能证明确上述两项事实的存在，其调岗行为就不可谓合理、合法。以下就两项事实存在与否的判定进行探讨。
1.“劳动者不能胜任工作岗位”之事实判定。“胜任工作岗位”的标准的确定，是判定劳动者能否胜任工作的前提。有学者认为，单位应当提供证据证明劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的工作任务或者同工种、同岗位人员的工作量 。
笔者认为，合同中明确约定的工作量当然可以成为判定标准，因为合同条款是双方的合意，可以看做劳动者对完成约定工作任务的保证。约定不明时，“同工种、同岗位人员的工作量”也可作为判定的依据，但是考虑到劳动者个体差异，所能完成的工作量也应有合理的浮动范围。
至于上述两项标准均无法确定时，如果企业故意提高标准，可能使员工无法完成工作任务。 所以笔者认为不应对劳动者的工作能力做过高的要求，该种情况下，只要劳动者能及时完成工作任务，不对单位的正常运营与管理造成影响，即可认定“能够胜任工作”。
2.“客观情况发生重大变化”之事实判定。《劳动合同法》第40条第三款一般被认为是民法上的情势变更原则在劳动立法中的体现。 “劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，包括不可抗力和情势变更情形，而情势变更情形中还包括用人单位、关闭停产、转产、改变经营范围、地址迁移等情况 ，这些情况下，用人单位很可能做出要求员工更换岗位或者工作地点的决策。
但出现上述情况并不意味着“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，因为法条要求客观情况的变化是“重大”的，必须严重到影响合同履行的程度。岗位调动客观上可以分为工作内容的变动和工作地点的变动，现就两种情况下如何判定客观情况变化是否达到阻碍劳动合同继续履行程度进行分析。
（1）部门、岗位裁撤，产业结构调整等情况致使工作内容变动。根据上海市劳动仲裁实践，如果单位的部门或岗位确实发生裁撤，且已实际实施，双方劳动合同订立的目标已实际无法履行时，则应认定属于客观情况发生重大变化；若单位名义上进行部门或岗位裁撤，但未实际实施仅是改头换面换个称呼，此种情况就可能涉及单位假借裁撤之名恶意解除劳动者。
原岗位不复存在当然可以说明原劳动合同无法继续履行，但笔者认为仅凭这一点不能判断岗位调动的合理性，必须同时考虑到原岗位与新岗位之间的差异。用人单位在调动岗位时，必须尽量为员工安排与原工作性质相同、工作内容类似且不低于原有薪资报酬的工作，只用同时满足这些条件的岗位调动才能被认为是合情合理的。
（2）转产、改变经营范围、地址迁移等情况致使工作地点变动。用人单位转产、改变经营范围、地址迁移等情况与劳动合同无法继续履行之间没有必然联系。上海市劳动仲裁实践中，判定工作地点变动是否合理以“距离的远近”为原则，同时考虑该变动是否给劳动者的生活造成实质影响，分析如下：
其一，如果工作地点变动发生在本区域或者相邻区域内，例如在松江区范围内变动或者从松江区调至闵行区，原则上该调动是合理的。而较远区域之间的变动，例如从松江区调动到金山区或者嘉定区，但单位提供班车、补贴等福利为劳动者履行劳动合同提供便利条件的，该调动仍可认为是合理的。两种情形均未达阻碍劳动合同的继续履行的程度。
但若跨省市调动，例如从上海市调动到宁波市，一般认为“订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化”，足以阻碍劳动合同的继续履行。此时的岗位调动是不合理的，劳动者有权拒绝去新岗位工作。
其二，即使在本市范围内变动工作地点，若其客观上造成员工实际生活受到较大影响，则仍有可能致使劳动合同目的不达而无法继续履行。例如一个居住在松江区的双职工家庭，父母双方均被从住所附近调往宝山区工作，以致正在上小学的孩子无人接送，此种情况下的调岗就明显给劳动者的生活造成了实质影响。
上述判定方法虽执行性较强，但在实践中难免有僵化之嫌。因为“实质影响”的认定缺乏指导性的标准，需要仲裁员或者法官依据具体情况个案认定，所以许多因岗位调动引发的争议案件中，司法者在裁量时为避免争议，僵硬地使用“距离远近”的判定标准，而使案件结果的实质正义价值受损。故笔者以为，在司法实践中以“实际影响”作为判定原则并辅之以典型案例作为参考，似乎更为妥当。
二、争议解决方法探究
（一）现有法律框架下的争议解决方法
1.不合理调动时的争议解决。若单位的岗位调动不合理，劳动者拒绝去新岗位工作的行为就不能被定性为旷工，此时若用人单位以劳动者旷工严重违反单位规章制度为由解除了劳动关系就构成了违法解除，劳动者可以申请恢复劳动关系或者要求单位支付违法解除劳动关系的赔偿金。
2.合理调动时的争议解决。若单位的岗位调动是合理合法的，劳动者应当尊重单位的自主用工权，服从岗位调动的安排。该种情形下，劳动者拒绝去新岗位工作的行为很有可能会被认定为旷工，单位可依据《劳动合同法》第39条的“过失性辞退”规定 即时解除劳动关系，而不需支付经济补偿金以及代通金。
（二）新制度展望分析
现有法律框架下，用人单位的调岗行为即使合理合法，也可能使劳动者面临薪资待遇减少、上班距离大幅增加等无法接受的问题，使弱势群体权益受损。有学者提出，应当赋予劳动者情势变更的请求权及解除权，并就该项解除权的行使支付经济补偿金 。笔者支持上述主张，理由如下：
其一，该主张有充分的正当性。“劳动法首先应当是劳动者保护法”，劳动法的天平应当倾向弱者。虽因情势变更而终止合同不可归责于用人单位，但却是其以避免自己遭受不利后果为由提出的，劳动者势必会因劳动合同的解除突然丧失经济来源，对劳动合同的履行的期待利益也不能实现 。
其二，该主张能有效缓和纠纷。由于经济补偿制度的存在，劳动者在非自愿结束劳动关系时，总会希望能得到一笔补偿。面对情势变更，在不违背正当性原则的前提下赋予劳动者经济补偿的请求权，引导劳动者积极结束劳动关系寻找新工作，而不是消极旷工对抗岗位调动，可以大大缓和劳资纠纷，同时节约司法资源。
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