时间：2022-05-09 01:07:10
导语：在行政救济制度的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
关键词：行政救助；公共行政；借鉴
中图分类号：D922.182 文献标识码：A文章编号：1672-8122（2011）05-0032-02
一、行政救助的概念
行政救助的内涵取决于行政救助本身的理论基础及其的自身特点，对行政救助基本理论的认知不同决定了行政救助法律制度在一国或一个时代不同的地位，当然也决定了其概念的不同。此外，行政救助的范围大小同时决定了其概念的外延。因此当前在法律界对行政救助概念上有广义、狭义和介于二者之间的各种阐述。广义的如王连昌、马怀德主编的《行政法学》中对行政救助的定义：“行政救助是指行政机关基于法定的职权和职责对特定对象在特定的情况下所实施的救援和帮助。国家建立社会保障体系，以及由政府直接承担的社会救助义务的行为。包括供给行政、社会保障行政、财政资助行政等”。[1]方世荣定义的行政救助概念为：“所谓行政救助，是指负有法定职责的行政机关在特定情况下，依职权对需要救助的公民、组织所实施的救援和帮助的行为”。[2]狭义或相对广义的有姜明安教授定义的：“行政主体在公民年老、疾病或丧失劳动能力等情况或其他特殊情况下，依照有关法律、法规、规章或政策的规定，赋予其一定的物质权益或与物质有关的权益的具体行政行为”。[3]定义各有侧重点，广义的基本出发点在于我国大政府小社会的模式，但其前提是我国的经济水平应该很高，能够有足够多的财力物力投入到救助体系中来，但依现在我国国情来看，还不能够做到这一点，因此笔者考虑广义的行政救助制度不能适时的运用，它有可能在将来能够实现。狭义的定义又过于太窄，仅仅只是满足了生存权的要求，并没有给予被救助者相应的发展权，有些治标不治本，此外主体的限制也过于严格，不利于克服行政本身所具有的官僚弊病。相对广义或者相对狭义的是很好的定义了行政救助的范围，但其仅仅是搬抄宪法的规定，并没有在行政体系上建立自己的概念，没有行政法的特性。
国外发达国家的行政救助制度发展比我国早，但它们在从萌芽到发展再到完善的各个阶段中同样都是在不断自我摸索的曲折道路上行进的。每个国家自身的行政救助制度都是不完全相同的，在发展的过程中都密切与自己国家的国情相适应，最终形成了自己的特点。我们作为一个发展中的国家，在行政救助法律制度上要积极学习国外先进的立法、执法和相关完善机制，针对我国基本国情，找寻出适合我们自身发展的行政救助制度，才能更好的为我们的和谐社会服务。因此我们有必要仔细研究发达国家的行政救助制度，取之所长，补己之短。
（一）英国行政救助制度
英国作为老牌资本主义，虽然经历了上世纪的第一次、第二次世界大战，但其所拥有的先进科技水平和极为雄厚的经济能力使其能够在二战后经济飞速发展，迅速使自身经济达到了经济发达水平，这就为英国行政救助法律制度的发展奠定了很好的经济基础。同时英国实行的资本主义制度在资本快速发展的同时，也使劳动工人与资本家的矛盾日益激烈，在经历过无数次罢工等工人运动后，资本家认识到救助劳动工人抑或普通老百姓不但是社会发展的一个不可或缺的因素，也是保持资本快速发展的一个必备要素。因此不但在经济思想上而且在法律思想上，行政救助制度都有了一席之地。因此行政救助在英国的产生有着深刻的社会和经济根源。
从现在的考据来看，英国现代行政救助制度源自于《贝弗里奇报告》，同时还根据此报告颁布了《济贫法》。[4]《报告》则完全体现出来英国的行政救助法律制度的基本理论，它首次将为公民提供社会福利作为现代法治政府的一项基本的行政职能，在这个意思上来看它的确改变了以前的救济贫困观念，而将其具体列明为本国公民的一项受救助的权利。同时《贝弗里奇报告》在行政救助的具体方法上则是严格制订了民众最低的生活标准，其目的在于更加完善化的保障贫困者的基本生活权利。这在一定程度上成了行政救助的普遍性原则。其中详细规定了凡是属于英国的民众，且无论何种原因，只要其属于达不到本国国民生活最低标准的公民，都有权利获得政府救济。从此以后，英国政府颁布的相应的行政救助立法，都在不同程度上体现出“普遍性”福利和救助的原则。发展到二十世纪四十年代，即二战后英国政府根据此时的英国经济水平颁布了《国民救助法》，标志着延续了三百多年的《济贫法》退出了历史舞台，也同时标志着现代行政救助法律制度的建立。《国民救助法》更是详细规定了行政救助的基本内容，如规定“英国国民凡是收入不足以维持其基本生活者，都有资格向政府申请各种救助金”。国民救助的内容有:老年救助、残疾救助、孤儿救助、失业救助、一般救助。1998年布莱尔领导的工党政府正式出台了代表福利改革方向和原则的绿皮书《英国的新蓝图：一种新的福利契约》。依照新福利制度的改革方向，英国政府颁布了一系列关于改革伤残福利、鳏寡福利、儿童福利和养老保险等等行政救助制度改革的绿皮书和一些相关性咨询性文件。在对救助对象上也实行了相对严格的管理机制，如严格限制年轻失业人员、单亲父母、长期失业人员和残疾人或长期患病的人。详细规定了如失业6个月的18～24岁的年轻人必须从以下四种方案中选择才能获得救助：在私人部门工作，雇主得到补助；在志愿性部门工作；从事环境保护工作；接受全职教育或培训。而对于单亲父母来说，英国政府则制定了特别行动计划，通过一些软性机制来为单亲父母提供工作寻求、建议和培训的机会，力求彻底帮助单亲父母找到工作。同时还人性化的提出在必要时可以为全职学习的单亲父母提供小孩的照看等服务。针对长期失业人员英国政府规定，英国政府采取给予雇主一定补贴的方式来促使失业者重新能够工作，这在很大程度上减少了受救助群体的范围。英国政府通过这一系列的措施，使那些完全或主要依靠福利生存的高风险的特殊人群走上工作岗位，能得到工作机会，这在一定程度上就能够摆脱对福利的依赖，也就意味着对行政救助实施方式的调整，不但能够达到救助的目的，也同时能为国家经济起到应有的作用。英国政府的这些行政救助制度的具体操作都值得我们借鉴。在行政救助法律制度的程序机制上，英国政府也实行了非常健全的行政救助申请制度和调查制度。如规定凡依法能够享有行政救助的家庭或个人必须先向行政救助的具体实施机构递交申请书，填写详细的家庭人口、无劳动能力人口、工作人口以及收入和支出情况，作为申请救助的依据。行政救助实施机构在接到书面申请后，需要派出经过专业培训的人员，向申请家庭及其所在社区和工作者所在单位进行详细调查，根据调查结果及核实情况，决定是否批准救助申请的报告。经过一个世纪的发展，英国的行政救助法律制度相当的完善，针对行政救助颁布的相关法令已达一千多条。这些规定详细的规定了各种各样的救助措施和具体的实施程序。考虑到我国目前的行政救助法律制度不但在法规颁布上和具体操作程序上都存在着很大的缺陷，所以我们应该重点借鉴西方发达国家特别是英国政府的一些具体做法，如英国实施的申请制度和调查制度。进而完善我国行政救助法律制度程序机制才能更好保障整个行政救助制度的合法合理化实施。
（二）美国行政救助制度
所谓行政合同（又称行政契约），通说是指行政主体为了行使行政职权，实现特定的行政管理目的，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的设立、变更、终止相互间权利义务的协议。一般认为，行政合同包括以下三种形态：其一是行政主体相互间的合同；其二是行政主体与行政相对人之间的合同；其三特定领域中受行政主体支配的行政相对人之间的合同。行政法学研究的合同，主要是第二种形态的合同，即行政主体与行政相对人之间的合同。该形态合同亦是本文所论行政合同救济问题的主要指向。
一、行政合同法律救济的必要性
行政合同作为政府管理国家的一种行政手段，是随着社会的发展、国家职能的扩张、人民民主观念和国家意识的加强、经济发展的需要而产生和发展；并进一步随着政府职能的转变、行政作用的改变而突显出来。他的出现，一方面可以提高行政机关的工作效率，突出了主权在民的思想，让“合同”进入“行政”域，使以支配和服从为特征的高权利行政更加柔和和富有弹性，充分体现了其旺盛的生命力及日益重要的作用。但是，另一方面，由于我国法学界对行政合同的定性问题争议不一，结果导致行政合同徘徊在民事契约与行政契约之间，对于层出不穷的各种实际问题，往往出现“阴不收阳不管”或搞不清到底由谁来管的混乱而尴尬的局面，严重影响了行政合同积极作用的发挥。同时，行政合同救济制度的不完善必然导致行政相对人对行政合同的参与性、民主性的信心下降，势必影响行政合同制度的进一步发展，也从根本上违背了行政合同更好的实现国家行政管理目标、更好的发挥行政相对人的积极性和创造性、合同争议投诉有门，解决有据的初衷。因此，为行政合同建立一个合理、健全且与现行体制不相冲突的救济制度是十分必要的，也是迫切需要的。
二、行政合同救济在国的现状
我国目前行政合同救济的现状是：行政合同法还没有出台，行政合同的救济没有明确的法律依据。行政合同的种类不明确，救济方式混乱。
在行政合同法律关系中，行政主体享有必要的统治者特权，即其享有行政合同的发起权；对行政合同履行的监督权、指挥权；单方变更、解除合同权；对不正当履行合同的制裁权。而相对人除享有合同缔结权外并无其他相应性权利。因此，在行政主体行使上述特权时，相对人的权利都极可能也极易受到损害。而在受到损害之后，行政主体大多不予理会、拒绝承担任何责任。此种不良现象的直接根源在于：我国行政合同法还没有出台，行政合同的救济还没有明确的法律依据。同时，目前我国行政合同种类不明确，救济方式混乱。实践中已大量存在行政合同，如：土地承包合同；政府采购合同；人事聘用合同；科研合同；计划生育合同；公用征收合同；公共工程承包合同；工业企业承包、租赁合同。对于这些合同的种类、定性问题，学术界至今没有统一。而相应的救济，在制度上将他们纳入了行政法的范畴，并且予以相应的行政法上的司法救济；但在实践中，一般将行政合同的救济纳入民事救济的范畴，多采用民事手段来处理。这是解决我国目前急待完善的行政合同救济制度与实践中纷繁多样的行政合同实务之间的矛盾不得已的措施
总之，我国目前行政合同救济水平在事实上导致行政合同双方的权利、义务不稳定，或处于悬空状态（主要是相对人利益上的缺失），行政合同法律秩序一片混乱。
三、行政合同分阶段性救济制度构想
为了遏止上述恶果的涌现，追求当事人双方行政合同法律关系的和谐，必须而且只能从根源入手，即：努力寻求当事人双方权利的平衡，并通过其他途径给予相对人的权利予更多的救济。具体到行政合同相对人的权利救济包括以下四个方面。
（一）合同定立过程中的救济——质询
以合同本身的要约——承诺规则解释，行政合同的主要条款是由行政主体以要约形式提出，由相对人作出承诺形成的。同时对于和谁缔结、如何缔结合同，行政主体占据主导地位。因此，在那些能够使相对人获利的合同的订立中，那些参与而未能与行政主体订立合同的当事人就应能够要求行政主体对：为什么选择他人而非自己、根据是什么等作出具体说明，以能够进一步明确、主张自己的权
（二）合同履行过程中的救济
1、对行政主体在行使指挥权时的抗辩。行政主体对合同的履行享有监督权和控制权的同时，对涉及公共利益合同的具体执行措施还享有指挥权。这是因为行政主体享有大量的信息和相应的能力，是为了更好的促使公共利益的实现。同时相对人在客观上也是为了公共利益。为此，相对人对行政主体的指挥权享有抗辩权不是为了抵制行政主体的指挥权；相反，恰恰是为了在行政主体的指挥下，更明确、充分的对产生的后果负责。
2、行政主体单方面变更、解除合同和行使制裁权时相对人的听证。行政主体为了公共利益的需要或由于情更、政策上的变更而单方面变更、解除合同或对不适当履行合同义务当事人实施的多种制裁手段（如：罚款、强制执行和代执行、解除合同而不给相对人任何补偿）是比较严厉的，对相对人利益影响甚大。对此，相对人应有要求召开听证会的权利。通过听证，要求行政主体说明理由，听取相对人的陈述、申辩，给予相对人充分表明自己意见的机会。
(三)行政上的救济。在合同履行、订立过程中为相对人设立的质询、抗辩、听证是在程序上对其权利的救济，是没有实体保障的，还需进一步有赖于行政救济。
1、行政仲裁。随着我国仲裁制度的改革，依据仲裁法重新建立的仲裁机构性质转变为民间组织。而行政合同争议涉及公法（行政法）上的权利义务的争议根本不适用民间仲裁机构的救济。因此，行政合同的救济不宜借助此类仲裁体系，对此，仲裁法也予以肯定。但仲裁制度的变革并不否认仲裁作为解决纠纷的有效方式也能够用于行政合同纠纷。目前，行政机关在行政体系内部设立了专门的仲裁机构，解决特定的行政赔偿。例如：人事部设立了人事仲裁厅，受理因履行聘任合同发生的争议。这种模式对解决行政机关之间、行政机关与其下级机构及其所属公务员之间的行政合同纠纷具有较强的示范和借鉴作用，落实在制度上就是考虑能否在行政机关体系内设立专门的具有一定独立性的仲裁机构。
2、行政复议。根据《中华人民共和国行政复议法》第二章行政复议范围中的明确规定，相对人“认为行政机关变更或废止农业承包合同侵犯其合法权益的”可以提起复议。由此，农业承包合同相对人合法权益的保护就有了明确的法律依据。一旦农业承包合同纠纷出现，便可选择直接进行行政复议，将相对人的损失降到最小。基于农业承包合同立法上的积极成就，该模式的立法应大力推广到其它种类的行政合同中。
3、行政赔偿。行政赔偿是国家赔偿责任之一，是指行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯自然人、法人和其它组织合法权益造成损失的，由国家给予受害人的赔偿。其构成要件是：①必须是行政机关及其工作人员与职权有关的行为；②必须是行政机关的违法行为；③违法行为与受害人的损失存在法律上的因果关系；④受害人的损失确已发生。由此来看，行政赔偿当然应适用于行政合同纠纷，但我国赔偿法第二章行政赔偿范围却没有将行政合同明确纳入赔偿范围。笔者认为，应在我国赔偿法中直接、明确地对行政合同纠纷的行政赔偿予以规范。
（四）司法救济。司法救济是行政合同的终极救济，是树立在程序救济、行政救济之后最坚实的屏障。司法救济既屏除了程序救济无实体保障的缺陷，又能有效防止行政救济“自己做自己法官”而产生不公正的出现。
行政诉讼（即行政合同司法上的救济）是由司法机关依司法程序解决行政争议的一种诉讼制度。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人和其它组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。但《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》在关于具体行政行为的界定上将行政合同拒之门外。而《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定的不可诉行为亦不包括行政合同纠纷。正是因为此种立法漏洞，尽管在实践中行政法庭有受理行政合同纠纷案件的实例，但严格的说，行政诉讼制度并没有将行政合同纳入救济范围，而是将其作为民事合同，按民事诉讼程序进行审理。这一后果使行政合同救济状况又落回到了初始的低劣层级。为了确立切实、明确的司法救济手段，有学者认为：应将行政合同纳入具体行政行为范畴之内，理由是：（1）行政合同都是基于一定的行政目的，行使行政权利的方式。（2）行政合同事实上能够引起行政法上的效果，产生行政法律关系。（3）行政合同是行政主体与特定的相对人订立的，产生直接的法律效力。笔者非常支持此观点，认为我国相关法律、法规和法学著作中对具体行政行为界定不够周延，理论界需要在行政法基础理念的基础上对具体行政行为的范围进行反思、重构，以便为行政合同的司法救济找到一个有效、合理的诉讼救济途径。
总之，行政合同纠纷在我国实践中是大量存在的，这对我国行政法制进程有所阻碍的事实是不可忽视的。解决这些纠纷的救济途径必须明确，应当在最短时间内，确立一个贯穿其始终、分阶段性、具有针对性的救济制度，以能够有效保障相对人的合法权益和行政管理的高效率。
参考文献
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【关键词】民营化 行政合同 民事合同 司法救济
一、民营化的兴起
学界一般认为，民营化源于1979年英国撒切尔政府推行的一系列激进的非国有化运动。这场改革波及英国的电信、电力、民航、燃油、自来水等多个领域，采取的主要民营化政策是向社会公众出售国有资产、放松政府管制、通过特许经营、合同承包，鼓励私人部门提供可市场化的产品及服务等形式。
在我国，二十多年来，公共行政的民营化伴随着世界大环境的影响，在体制转轨的征途中艰难行进。我国公共行政的民营化在当下主要表现为公用事业的民营化，即在关系国计民生的市政公用事业领域，由政府通过招标投标、与企业签订合同等形式吸收民间资本参与经营和管理。
在行政法学的视野中，民营化的过程必然是公权力机关对私权利主体的更加重视与尊重。在这一背景之下，类似于行政合同、行政指导、行政协作等非强制性的行政活动方式将被广泛运用，以强制性行政方式为中心的传统行政行为法学将如何重构? 与此休戚相关的问题则是如何确定行政诉讼的界限与范围?也就是说，在公共行政民营化的过程中，怎样才能通过公法救济(行政诉讼与行政赔偿)与私法救济(民事救济与民事赔偿)之间的协调运转实现对各方当事人合法权益最有效的保护?概而论之，伴随着公共行政民营化的拓展，传统公私法之间的界限将更加模糊，而公法与私法之间交错与汇合的趋势也日益明显，本文将从民营化过程中签订的合同的性质入手，来分析现今的基于此的司法救济制度，指出其问题，提出建议。
二、民营化过程中合同的性质
民营化的过程中，通常包括三类活动主体：公共部门、私人合作者和其他利益相关者(如公共服务的消费者、为公共设施的建设和运营提品或服务的供应商、融资的提供方等)。民营化的实现过程就是这三类利益主体的互动过程，其中最为核心的法律关系即公共部门与私人部门之间的法律关系，其权利义务关系的互动将直接影响到民营化所涉及利益主体之间的权益关系。而公共部门与私人部门双方的权利义务以及风险分摊主要体现在双方签订的合同，其具体内容可因项目不同而存在差异。对于公共部门与私人部门之间的法律关系，公共部门通常处于强势地位，享有行政特权，而私人部门则在寻求补救措施方面，往往要屈服于公共部门的行政权力。
在行政合同签订、履行过程中，尽管仍必须尊重当事人意思自治，经过双方当事人协商达成一致，这有别于传统行政行为是行政主体强制相对人接受的单方面意思表示。但是，行政主体一方签订、履行行政合同的权利并非因私人利益驱使，不能享有私法意义上的完全自治，所以私法上的契约自由原则，对于行政主体方而言，必须受到公法上依法行政原则限制和约束。比如，在行政合同对方当事人的选择、签订合同等过程中，行政主体方通常必须采用公开竞争等限制性选择方式，而非普通民事合同可由双方当事人任意采用适当方式进行。
总之，民营化过程中签订的合同反映了公共部门与私人部门之间对于公共服务的买卖合同关系，还反映了私人部门作为公共服务的生产者和经营者与公共部门作为公共服务市场的监管者之间的管理与被管理关系，应属于兼具公法和私法性质的混合合同，双方当事人应同时受到公法和私法原则约束。
三、民营化中行政合同的司法救济制度
行政合同，又称行政契约，是行政主体为行使行政职能，实现特定的行政管理目标，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议 。而有合同就有纠纷，有纠纷就有救济。鉴于我国长期以来政企不分，使法学界对行政合同的性质一直争论不休，从而对适用何种程序进行救济莫衷一是。
在法国和德国，由于将行政契约视为广义的公共管理行为，就此产生的争讼通常通过行政诉讼解决。
英美国家有重程序的法律传统，而对政府合同的规范多从程序方面人手，严格限制政府机关的缔约权限，强调“越权无效”，强化司法审查对于相对方当事人权益的保护功能。英美两国的普通法传统，没有公私法之分，相应地其对政府合同也就没有进行专门的立法加以规范，而是准用普通法规则，并辅之以某些特殊判例规则，因行政合同引发的争议通常由普通法院管辖，适用民事诉讼程序来解决政府合同争议。但在英国，因政府合同引起的纠纷很少被诉诸法院，“通常是由政府和当事人通过非正式的谈判或是仲裁来解决”“在美国对政府合同纠纷处理的运作机制中，行政机关内部设立的合同申诉委员会也起到很大的作用”。
在司法实践上，我国对行政合同纠纷的处理，往往是通过行政仲裁、行政复议和行政诉讼等方式。行政合同的目的与内容决定了采用行政诉讼而非民事诉讼是司法救济的较为适宜的途径，但行政合同自身的双方合意性也决定了现行的行政诉讼制度的单向结构不能满足行政合同救济的需要，需专门制定解决行政诉讼的特殊规则。我国学者研究行政契约司法救济制度多倾向于将行政契约案件纳入行政诉讼范畴。但紧接着的问题就是若按这种方法操作是否应依法进行，在目前立法尚未明确的情况下又该如何规制?为此学界主要有以下几种看法：
1、对诉讼结构的双向性构造
改变原来的单向结构模式为包括对行政机关进行救济的双向性诉讼结构模式。目前行政诉讼仅受理行政机关实施的侵犯相对人合法权益的行政行为；诉讼只能由受行政机关行政行为侵害的相对人提起；在诉讼中被告行政机关负主要举证责任；不得提出反诉；在对案件的审查上也主要审查行政机关所认定的事实是否正确，证据是否确凿；行政机关所采取的行政行为是否符合实体法与程序法的要求等。既然基于合同的争议是在双方平等签订合同的基础下产生，所以要求解决争议的应该不仅仅是行政相对人，应该还包括行政机关。
因此，有必要针对行政合同纠纷的特点对目前行政诉讼制度进行重构，即在原有单向性构造的行政诉讼制度框架中针对行政合同特点建立专门适用于解决行政合同纠纷的双向性构造的诉讼结构。对此应赋予行政主体在一定条件下有权。行政合同制度的框架中，除了基于公共利益的需要，行政机关可以实施单方变更和单方解除等权力之外，与此相适应，行政主体就应当享有在自己所代表的权利受到侵害时向人民法院要求救济的权利，而事实上，这也是行政机关不得超越权利的界限。有学者认为，行政主体在下列情形下应当享有权：当行政合同纠纷是基于行政主体行使行政优益权以外的原因发生时，如关于违约金赔偿金的纠纷。当合同相对方违约需要制裁，而行政主体本身又无直接的强制执行权时采取。
2、将合理性纳入审查原则
我国现行的司法审查制度中一直以“合法性原则”作为基本的审查原则，这在对于传统的单方的具体行政行为当然无可厚非，因为作为代表公共利益的行政机关而言，依法行政是其基本准则，但是行政合同内容的合理性也应成为行政合同理论中的核心问题之一。为此，我们可以借鉴法国的做法。在法国，为适应行政合同纠纷中当事人诉求多样性的需要，对行政合同纠纷采用不同于一般行政行为的诉讼方式，即行政合同纠纷适用完全管辖之诉讼，而一般的行政纠纷则采用越权之诉。二者区别之一在于，在越权之诉中，只进行合法性审查，法官只有认定行政行为是否违法，以及撤销违法行为的权力，而在完全管辖之诉中，法官拥有较大的自由裁量权，可以撤销、变更行政机关的决定，判决行政主体负赔偿责任。也就是说在这种诉讼中行政法官的权力近似于普通法院法官的权力，这样法官就能够根据相对人的请求，做出相应的判决。
另外，还有学者认为可以考虑引入调解和和解程序。《行政诉讼法》第50条规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。这主要是解决调解过程中双方当事人串通损害国家利益和行政机关力量过大而对相对人造成损害的问题。但是调解也有其必要性，认为只要调解的双方具备：行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益三个条件，是可以进行调解的。
笔者认为，可以采取更温和的解决方式，政府与相对人之间并不是一次性的合作，如果诉诸法院容易产生负面效应。如可能会造成人民对政府的不信任等等。例如可以学习美国，在行政机关内部设立合同申诉委员会，用于专门解决行政合同的救济问题。
民营化在中国方兴未艾，由此引起的诸多行政合同的纠纷问题给已有的行政法带来了挑战。但是不管怎样，这种趋势是锐不可挡的，以政府一元治理结构向社会多元治理结构的转变必将会给我们带来更多的精彩，因此我们应该更好地利用这个新事物，而关键是需要确立好合理的冲突解决机制。我们没必要拘泥于大陆法系割裂公法与私法、行政与民事的传统，建立专门的行政合同甚至是行政法院体系，可以借鉴英美普通法中将政府在公共事业民营化中签订的合同原则上适用于普通契约法的规定，除非政府基于社会公共利益，否则不能废除契约法的原则，同时加强司法的独立性。
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关键词：知识产权纠纷；行政调解；行政执法模式；行政服务模式
中图分类号：D9234 文献标志码：A 文章编号：1008-5831（2017）04-0086-09
随着“十三五”时期公共服务行政的发展，知识产权纠纷行政调解制度将在中国知识产权行政保护体系中扮演着愈来愈重要的角色。由于受到传统执法模式的限制，目前在知识产权领域，行政调解的功能并没有得到有效的开发和培育。与此同时，学界针对知识产权纠纷行政调解的研究并未引起足够关注[1]，这种理论的滞后与知识产权纠纷调解实务的发展形成了强烈的紧张关系，如何冲破传统行政执法模式的桎梏，实现制度建构的创新，使其在现实中更具活力，并向现代的行政服务模式巧妙过渡，是一个颇具实践意义的论题。
一、制度之嬗：一种社会历史学语境的解读
（一）从身份到契约的映射
19世纪，英国历史法学的集大成者亨利・梅因在《古代法》一书中，以穿透历史的眼光洞悉制度的理性发现了伟大的社会演进规律，并概括出“从身份到契约”的发展公式。在梅因的视域里，身份在古代是个人对父权制家庭的隶属关系，是一种先赋的固定不变的条件，古代社会每个人被定格在家庭和群体的网络里，凝为一种常驻不变的人格状态。但在现代社会，随着家族依附的消亡，身份的束缚性逐渐淡化，表征身份的地位、权威也开始弱化，身份更多地被个人义务的增长所取代，只能在整体契约化的框架下有限存在，退守一隅。契约是一种基于当事人意思自治而对各自权利义务的平等约定[2]。在社会的运动发展中，家族不断地被个人取而代之，源自家族的各种权利义务关系也逐步被新的契约关系所代替，基于个人的自由合意产生新的契约秩序。正如梅因所言，当今之社会格局不同于旧日之历代秩序的不同之处，主要在于契约在社会交往活动中的重要性相异，所占之范围有别[3]，恰恰是这种变化彰显了人类文明的进步，描述了人类发展史的实质性变迁。
从身份到契约是现代法治社会发展的主导性趋势，是人不断走向自由和独立的必然过程。在当今中国，整个社会历经了全面改革开放，无论是国家经济体制还是社会文化风气，都深深地印记着“从身份到契约”的社会转型。在市场经济条件下，商品生产和交换已充斥整个社会，竞争与妥协也制约着每个个体，个人可以通过自由订立协定为自己创设权利、义务和社会地位而不受制于国家机构的权威或干涉，社会秩序之重建内在地开始朝着契约性整合的方向发展[4]。具体到知识产权纠纷领域，上述社会发展趋势允许交易主体通过契约式的自愿达成某种程度的妥协或和解以解决知识产权纠纷。这种契约化解决纠纷的主张相应地要求参与调解的国家机关是以服务的姿态介入，积极促成当事人之间的纠纷化解，而不应该以执法的形式强迫交易主体扭曲自己的意愿达成。
（二）从冲突到和谐的呼唤
当今，中国正处在一个从传统社会进入现代社会、从农耕文明迈向工业文明、从封闭式管制过渡到开放式治理的转型期，随着改革开放的不断深化，社会格局发生了急剧变迁，体制机制遭遇了重大变革，利益关系面临着巨大调整，思想意识得到了深刻重塑。这种空前的社会之大变局、利益之大调整、资源之大整合，虽然推动了中国经济社会的蓬勃发展和公民意识的增强，但同样带来了或显性或隐性的各种矛盾和纷争，暴露出各式各样的问题和病症。由于人们日益增长的经济文化需求、社会意识的多样化和利益格局的切割化，不同的群体有着不同的利益主张和思想倾向，这就不可避免地滋生出复杂多重的利益关系，出现多元价值观的冲突与碰触，促使各种社会矛盾产生。这种情况下，如何化解各类矛盾和问题，建设社会主义和谐社会，便成为一个需要重视的问题。
欲发挥某种制度的解纷功能，其前提性条件就是要有适合其生长的制度性基础。也就是说，无论这种纠纷解决机制的形态如何、功能怎样、运行是否顺畅、效果是否明显，都是由其现实基础和实践条件所决定的。一般而言，在社会平稳发展的条件下，社会可以适当鼓励当事人积极提起各种诉求，主张权利，同时适当强化司法审判功能。但在当今社会矛盾积聚的转型期，必须慎重对待和及时妥善处理各种纠纷和诉求，充分利用协商调解机制化解矛盾，实现对社会的有效治理。因为调解不仅具有终结诉讼的效果[5]，同时它还能通过抑制纠纷维持公共秩序和经济活动的有序运作。从法治文化来看，从冲突到和谐也是中国传统伦理观念的延续性要求。中国古代十分注重“和”文化，强调“天人合一”“以和为贵”“和谐大同”，合意型的调解解纷方式有着本土文化的根基。由于传统的行政执法模式与社会需求愈来愈不符，要求知识产权纠纷行政调解必须由刚性压制转变成柔性劝说的行政服务模式，这样才能彰显这一机制的时代特色。
（三）从控制到疏导的渐变
纵观人类发展史，社会的发展是由身份社会走向契约社会，国家政治组织的使命是由攘狄安邦、控制臣民走向维护公共秩序、疏导利益配置，通过强权介入的刚性控制手段正在逐渐让位于通过疏导方式的柔性治理方式。“控制”一直是政治国家的伴生品，无论是融法入儒的中华法系，还是中世纪教法合一的大陆法系，抑或先例约束的英美法系，控制治理手段从未退出过历史的舞台。进入21世纪后，尤其是互联网时代的到来，民主呼声日益高涨，国民素质大幅提高，光靠传统的控制手段堵不住个体权益主张的洪水，必须要向疏导的治理手段发生转变，由堰塞悬河变成排洪泄涝。
在以往，政治国家对市民社会的钳制，主要通过诸如法律、规训、纪律、道德、神旨、权力等手段进行强制性控制，通过这种控制实现对行为的抑制和对越轨行为的预防，进而以行为约束来维护社会秩序。随着服务型政府的建设，政治国家对市民社会的影响，则更多地通过观念的道义力量来影响人的思想，包括习俗、道德、宗教和舆论对人们的内在教育和疏导，并借助对现有制度体系的证成和正当性诠释来实F人们自动自发遵循社会规范和自觉自愿接受秩序安排的目的。在庞德看来，所谓社会控制（social control），就是以某种工具或社会力量，使人们臣服于有特定目的的法律社会工程中，在这里人们能遵纪守法，捍卫和维持秩序的安定[6]。庞德认为，控制不单指权力控制，也指对人性的控制，在一定程度上暗含有疏导之意。中国正处于社会转轨的关键时期，以国家权力为中心的传统社会控制体系开始弱化，这在多发性、复杂性的知识产权纠纷领域表现得尤为突出，以前行政执法模式的调解由于不利于缓解当事人之间的利益冲突，有违当事人的真实意思，导致执行率低，这就促使其向行政服务模式调解转型，以疏导、对话、协商的方式，鼓励当事人在合意的基础上和平解决纠纷，谋求各方都乐于接受的调解结果。
二、制度之鉴：一种比较分析法的研究
知识产权行政调解是中国纠纷解决机制的一个有机组成部分。放眼全球，有些国家的知识产权行政管理机关并不直接执法，而是交由警察或海关等部门强制实施，但仍在其职权范围内积极作为，为知识产权的纠纷解决探索了有效的行政服务道路。在倡导服务型国家的时代，如何充分发挥行政主体在知识产权纠纷调解中的优势和作用受到了许多国家和地区的高度重视。
（一）世界知识产权组织仲裁和调解中心的调解程序
当今世界，与知识产权创造和使用相关的交易越来越具有国际性，而创新模式也正在发生巨大的变化，由多方参与者订立合同、共同创造和共享知识的开放式创新更为常见。这也导致了国际知识产权纠纷的大幅增长，国际范围内出现了大量的对知识产权纠纷调解服务的需求。世界知识产权组织仲裁和调解中心是隶属于世界知识产权组织国际局的一个行政管理单位（an administrative unit），于1994年成立。该中心主要是为商业实体提供仲裁和调解服务，以解决其在商事交往活动中的知识产权摩擦或纠纷。根据《世界知识产权组织调解规则》之规定，知识产权纠纷的调解程序主要有单行调解、先调后裁两种类型WIPO仲裁与调解中心管理的ADR程序主要有：单行调解、先调后裁、单行仲裁、快速仲裁和域名争议解决程序。针对不同的争议解决程序WIPO仲裁与调解中心分别制定了《WIPO调解规则》《WIPO仲裁规则》《WIPO快速仲裁则》《WIPO统一域名争议解决规则》等。 。其中，调解程序的启动由当事人申请，调解员的确定可以双方协商选任或由中心指定，调解方式可以选择引导式调解或评判式调解，调解员的角色定位于始终为当事人沟通提供便利、评估、撮合的服务。在这里，引导式调解不作实质性评判，也不对实体内容发表意见，只为当事人提供程序性的沟通渠道；评判式调解则可以提出不具约束力的评估意见和可供选择的调解方案，是否接受则由双方自主决定，即使双方当事人作出选择也没有任何强制性的执行力。如若一方不履行，对方只能再寻求司法途径予以救济。而先调后裁程序是指先经过调解程序予以救济，如未在指定期限内达成一致，导致调解失败或一方拒绝，则转为仲裁程序予以强制解决，这可以促使双方更积极善意地对待调解。由于该中心能以温和又不失专业的方式解决知识产权争端，因此备受世界各地自然人或企业的青睐。由此可知，WIPO调解程序的服务定位明显有别于中国过去一直奉行的执法定位，其作用机理值得我们深思。
（二）英国知识产权局增设的调解服务
自20世纪90年代以来，英国知识产权局开始大力提倡当事人利用调解程序来解决知识产权纠纷，并于2004年修改《专利法》新增第74条，规定任何人可以请求专利局在专利有效性或侵权问题上给出一个不具有约束力的意见。在新的商标异议程序中，也规定了更长的冷却期，以促成当事人尽量采用协商调解方式。从2006年4月起，英国知识产权局正式对外提供具有保密性、中立性和自愿性的“调解服务”（mediation service），协助所有适合调解的案件当事人进行调解。他们做法的独特之处在于区别了适合调解的案件和适合审查或诉讼的案件，将调解锁定在服务的范畴内，主要从积极因素和消极因素两个方面来考虑相关纠纷是否适用调解程序
英国知识产权局建议当出现下列积极因素的时候，调解可能具有优势：诉讼成本过高；问题高度复杂或者涉及多方当事人；当事人涉及多个诉讼；双方当事人在现有的谈判中已面临僵局；当事人在争议解决后仍希望继续维持其原有的合作关系；争议涉及敏感资讯的披露；双方当事人不希望在诉讼过程中公开隐私与争议等。当出现下列消极因素时，则不适合调解：纠纷通过诉讼程序可以迅速得以判决；当事人迫切需要禁止令或者其他保护性救济；有必要使该案例成为判例；双方当事人希望获得社会公众的关注等。，[7]。对于涉及公共利益的考量，不论是对商标显著性条件、商标异议和对无效程序中绝对条件的认定，还是对专利权有效性的认定，都需要通过英国知识产权局的审查核准，限制由当事人以私人间协商谈判的方式来解决。
英国知识产权局的调解服务由其内设机构“查询和建议服务处”来提供
“查询与建议服务处”设置在英国知识产权局，所提供的服务原为商标检索与建议、新式样设计检索、可专利性信息检索、专利不侵权信息检索、专利有效性检索以及研究成果授权等相关信息。在英国知识产权局决定增加调解这一纠纷解决方式后，在该服务处便新增了调解服务的内容。，有一支处理知识产权纠纷技术娴熟、经验丰富的调解员团队，任由当事人自主选择。选择调解员时，英国知识产权局建议当事人应注重于该调解员能否为当事人所信赖、能否把控调解现场的紧张僵着状态、能否抓住调解的问题症结和双方的利益需求、能否提出令双方满意的可行方案。为了能更便捷、更有效地解决知识产权纠纷，调解程序应充分尊重当事人的合意，即使调解无法达成，仍可请求调解员制作一份不具有拘束力的调解条款建议书，在今后的诉讼中为法官裁判提供重要的参考。若当事人达成调解协议，该协议原则上仅具有民事合同效力。若当事人认为有必要时，也可以请求法院将调解内容制作成同意令（consent order），使其具有强制执行的可能。此外，在英国虽然注重调解的非强制性，但法院仍可对无理拒绝调解或不理会法庭调解建议的一方采用诉讼费用罚则，以激励双方在某些具有调解适宜性的案件中尽量选择调解方式[8]。
无论是调解建议的制定，还是对调解程序的把控；无论是调解场域的布置，还是调解时间的安排；无论是调解人员的设置，还是调解协议的达成，其方方面面都体现了英国知识产权局对于调解制度的服务精神有着充分的理解和把握，充分尊重当事人的意愿，强调提供高效便捷的行政服务。这不同于中国现行的行政执法模式下的知识产权纠纷行政调解，更适合于知识产权争议解决的高度专业性以及商业竞争层面的需求。
（三）韩国政府支持下的知识产权纠纷行政调解
韩国知识产权行政管理机关包括专利厅（专利、商标及新知识产权）、文化观光部（版权）、信息通信部（计算机软件）及其下设的各类审议调解委员会。其中，专利厅下设的布图设计审议调停委员会主要是审议布图设计权、独占利用权和普通利用权等相关事项，调解法律保护权益等相关纠纷，其审议职能带有咨询性质，而调解职能具有纠纷仲裁机构的职能。著作权审议调停委员会
著作权审议调停委员会于2007年7月随着新修订的著作权法的施行而改称为“著作权委员会”。是于1987年7月1日依据《著作权法》设立的法定委员会，隶属韩国文化观光部，是韩国对版权业务进行实质性管理的主要机构，主要职能为审议、登记版权以及调停版权有关纠纷。依据《计算机软件保护法》设立的计算机软件审议调解委员会
计算机软件审议调解委员会后来改称“软件著作权委员会”，韩国现行《计算机程序保护法》第5章对其职能有专门规定：（1）软件著作权保护，包括软件著作权事务审议，软件著作权争端的调停、调解和仲裁以及软件著作权鉴定；（2）促进软件的合法使用，包括进行教育和宣传、建立软件著作权管理系统、设立软件盗版报告中心；（3）软件综合管理，包括软件登记、软件源代码托管、软件信托管理；（4）法律和政策研讨，包括进行调查研究、开展国际交流等。，是保护软件知识产权的专门机构，隶属于信息通信部
长期以来，韩国著作权保护由文化体育观光部管辖，计算机程序保护则由信息通信部管辖。2008年信息通信部被并入新成立的知识经济部，知识经济部取代信息通信部主管软件产业，但不再管计算机程序保护，软件著作权保护的职能划归文化体育观光部，该部成为同时管辖著作权和计算机程序保护的部门。，主要是审议计算机软件著作权及与软件相关的事项，调解计算机软件相关纠纷。2002年，韩国信息通信部在韩国互联网信息中心下设域名纠纷调解委员会，专门负责与国家互联网域名（.kr）相关纠纷的调解。
在韩国，如果纠纷当事人利用知识产权调解制度，调解程序简便，调解费用极其低廉且可免交，除商标、专利等无效、撤消判断以外的知识产权纠纷都可申请调解，其中最突出的也最有成效的是著作权纠纷调解制度。“韩国模式”的特点是建立了政府支持下的著作权社会管理体制，尊重著作权的私权属性和市场规律，同时又全面考虑到了著作权管理的特殊性以及亚洲发展中国家的法治文化。韩国采取下设半官方机构的方式将大量著作权行政管理事务下放，将行政调解交由韩国软件著作权委员会和韩国著作权委员会这两个机构具体负责。著作权纠纷调解可以保密，一旦调停成立，便具有与通过裁判达成的和解同等的效力；如调停内容未被履行，根据韩国大法院规定，委员会拥有自所在地法院取得强制执行函、无需再经裁判即可强制执行的权力。也就是说，双方当事人一旦达成调解协议，权利义务关系就此确定，任何一方不得再行，其生效后，便具有和生效判决同样的法律效力，可以作为强制执行的依据
韩国的《软件产业振兴法》规定的软件事业纠纷调解委员会、《电子商务基本法》规定的电子商务纠纷调解委员会、《发明振兴法》规定的产业财产权纠纷调解委员会等机构所进行的调解，在效力上等同于民法上的和解协议。。
虽然韩国知识产权调解制度具有鲜明的司法色彩，通过立法直接赋予行政调解协议以等同于司法调解的效力，使其产生类似司法裁判的法律效力，但这种调解既不像仲裁一样要求选择程序及准据法，也不像诉讼一样公开进行，但在处理纠纷过程中要求尽可能吸纳当事人的意见，因而具备了更多的服务性特征。
（四）中国台湾地区比较成熟的著作权纠纷行政调解机制
中国台湾地区较好地传承了很多优秀的文化传统，也十分倡导“和”文化，因此在纠纷处理中很重视调解，并在历次知识产权相关的法律修订及机构设置中陆续将行政调解机制引入到知识产权法律体系中。在著作权法领域，专门出台了《著作权争议调解办法》《积体电路电路布局鉴定暨调解委员会设置办法》《经济部智慧财产局著作权审议及调解委员会组织规程》等，其中新修订的《著作权法》第82条在主体方面、程序方面、效力方面、错误纠正方面都做了明确规定，内容系统全面，制度相对合理。根据该法相关规定，行政主管机关设置著作权审议及调解委员会，办理下列事项：（1）为教育目的利用他人已公开发表著作涉及的使用报酬率之审议；（2）著作权中介团体与利用人间对使用报酬争议之调解；（3）著作权或制版权争议之调解；（4）其他有关著作权审议及调解之咨询。
在中国台湾地区，著作权审议及调解委员会制作的调解书本身并没有法律强制力，但可以通过专门的司法审核赋予知识产权纠纷行政调解书以法律效力。根据相关法律规定，调解书须由著作权审议及调解委员会在做出后7日内及时送至管辖法院，予以司法审核，否则将不具备强制执行力。由此可见，虽然说调解书是由行政机关主动送请法院审核，带有类似中国大陆执法模式的痕迹，但这样做的前提是充分尊重当事人双方所为的程序处分意愿，促使已达成的调解协议尽快实现，为当事人提供更高效、便捷的服务。法院应尽快审核调解书，除有违反法令、公序良俗或不能强制执行者外，应由法官签名并盖法院印信，除抽存一份外，发还著作权主管机关送达当事人。调解经法院核定后，当事人就不得再对同一案件提讼，也不得向其他机关请求告诉或自诉。一旦民事调解获得管辖法院的核定，该调解就与民事判决具有同一的确定力和执行力；经法院核定的刑事调解，以给付金钱或其他代替物或有价证券之一定数量为标的者，其调解书具有执行名义。此外，还规定了行政调解协议的司法救济程序，即民事调解经法院核定后，有无效或得撤销之原因者，当事人应于法院核定的调解书送达后30日内，向原核定法院提起宣告调解无效或撤销调解之诉。由此，在一定程度上实现了著作权纠纷行政调解与司法程序的良性衔接，不过行政调解是否具有强制执行力仍有赖于公权力的作为及服务功能的发挥。
从WIPO仲裁与调解中心及英、韩、中国台湾地区的知识产权纠纷行政调解实务中，不难发现各地的行政调解存在一种趋同化现象，更多地强调行政管理机关在知识产权纠纷处理过程中的服务倾向，管理机关能够最大化地尊重当事人之间的自由协议，而非使用强制性的意志逼迫当事人双方或向有主观偏袒的一方妥协。而且，这种趋势随着服务理念的倡导，在世界各国越来越得到强化，这就要求我们必须对中国现有的知识产权纠纷行政调解制度进行新的审视和构建。
三、制度之维：一种基于建构论的应然设计
建构论（constructionism）是20世纪80年代以来兴起的一种试图超越现代主义和后现代思想的科学理念，寻求的是理解个人的和主体间的意义和动机，认为人能积极创造或主动建构社会世界，而社会是人类意图的产物，是主观见之于客观的改造。从人类理性出发，行政服务模式下的知识产权纠纷调解机制会是怎样的，应从哪些维度进行建构，笔者试从以下方面予以阐述。
（一）调解主体的居间性
知识产权纠纷行政{解是双方当事人就知识产权引发的民事纠纷，提请知识产权行政主管机关予以解决，其不是采取压制性的方式，而是在其职能范围内采取服务性的方式，对当事人予以劝导、说服、调和，使其在共情性的平等交涉中予以互谅互释，并达成一致协议的过程。从调解制度的主体结构看，调解制度有别于诉讼制度中的“等腰三角形”结构，更多的是一种线性结构，行政调解机关居于“关系线”的中间，线端为纠纷的双方当事人。这种关系结构与诉讼主体结构的不同在于诉讼程序中法官是居于等腰三角形的顶端，以超然中立的态度进行居中裁判，力求做到不偏不倚，而调解程序中行政管理机关的调解员是融入到当事人的关系线之中，以居间调处的方式进行斡旋，通过教育疏导促成当事人各方自愿达成解纷方案。究其不同，这是由行政调解制度的本质属性所决定的，有学者认为行政调解解决纠纷属于行政机关在行使管理职能时的附带行为，不是行政处分行为，本质上符合行政指导行为的特征和原则[9]。行政指导多为实现一定行政目的之行为，将行政调解定性为行政指导仍待商榷，但属于广义上的行政服务行为却无疑义，正是这种服务性使得知识产权管理机关要转变以前执法模式下的错误定位，将角色重新拉回到居间服务的地位，调解员既不能像法官一样消极被动，又不能像执法员一样强制主动，但应积极为当事人双方提供解决纠纷的沟通机会与互动平台。在知识产权纠纷行政调解过程中，调解员要从服务的角度帮助当事人澄清争议事实，向当事人传递与纠纷有关的法律信息，界定并明晰双方利益与观点，用倾听和化解的方式而非“逼人就范”的执法手段来软化彼此的对立情绪，消解双方分歧，引导其就纠纷解决方案进行协商，促使调解协议达成。
（二）调解范畴的相容性
一种纠纷解决机制的生命力，不仅体现在其程序设计的合理性，或具有与其他纠纷解决方式的差异性，能填补其他方式功能设计的空白外，还体现在其调整范畴的相容性，能吸纳足够量的各种争议。目前，中国的知识产权纠纷涉及确权、侵权、许可、转让、出资、奖酬、异议、复审、无效等多种类型，但专利、商标、集成电路布图设计、奥林匹克标志、动植物新品种等相关的法律法规仅就侵犯相应知识产权的赔偿数额规定了调解，甚至在著作权领域尚无可以适用行政调解的明确法律规定。2010年修订的《专利法实施细则》第85条对于可调解的5种专利纠纷予以列举，包括专利权和专利申请权的权属争议、发明设计人的主体资格争议、职务发明的奖酬争议、临时保护期间的许可费用争议及其他争议，其中第五款的表述彰显了扩充性。这也反映了一种新的立法趋势，说明调解的可适用空间正在扩张，因而应当合理地拓展知识产权纠纷行政调解的范围。建议借鉴英国的区分模式，对适合行政调解的或不适合行政调解的案件进行类型化，然后给出服务性的建议指引，凡是当事人可合意处分的又不损害公共利益或第三人利益的，均可纳入行政调解服务范围之内。对于一般的知识产权民事纠纷原则上均可由知识产权行政管理机关调解处理，对于与知识产权授权审查、强制实施相关的纠纷则不宜进行行政调解，因为专利、商标等权利的取得、确认或强制许可关涉到申请人和公众利益的平衡，不得通过私人处分造成对公众利益的限制或侵害。
（三）调解程序的正当性
程序正当性可以说是知识产权纠纷行政调解的灵魂，是当事人选择以行政调解方式处理争议的吸引力之所在。正如彼得・斯坦和约翰・香德所言，不管实体规则是好还是坏，人们仅关心那些规则能否得到公平地实施，是否符合程序正义[10]。在知识产权行政调解程序中，最首要的是保障参与者在调解中法律地位和权利义务的对等性，并得到调解员的平等对待和对其自主意思的尊重。如果争议双方地位不平等，就不可能在相互妥协的基础上达成合意，也不可能阻止公权力对私人处分的过度干涉，无法扭转现行行政执法模式下“以劝压调、以拖压调、以罚压调、以诱压调”的不理想局面。形式的表象、穷究应归结为程序本身的内核。从这一层面而言，自愿原则才是调解制度的基石，也是其正当性的源泉，由其衍生的可选择性和处分性是要求形式公平的内在因素。知识产权纠纷行政调解要求经过双方当事人同意才可启动程序，且行政机关应充分尊重当事人的意思自治，在中立克制的立场上为两造增进信息之传达和沟通之便捷，不得强制调解、以权压调、久拖不调或悬而未决。调解的魅力就在于它的灵活性和变通性，在于它的合意志性和合目的性，能以较少的强制实现化解纠纷的独特张力，弱化法律的刚性，使争议解决留有余地[11]。调解员应从总体上协调当事人的动意，避免相互的僵持，使知识产权权利人与侵权人之间难以调和的利益得到最大程度的平衡与满足，使当事人之间原有的合作抑或良性的竞争关系得以维持。
（四）调解期待的可致性
人类社会中，任何一种制度都是合目的性的存在，这里的目的既可能指制度创设者的目的，即制度创设之后本身所具有的工具价值，也可能指制度参与者的目的，即参与者遵守、服从制度所带来的目的的实现。在知识产权纠纷解决过程中，人们之所以选择行政调解，最重要的决策因素说到底就是他们的调解期待能否满足、能否达致。而能否实现当事人的调解目的，并非在于解决方案严格基于法律而形成，而在于当事人双方对解决方案的认同。这是知识产权行政调解机制与知识产权审判机制的重大不同，也是知识产权行政调解与知识产权行政执法的重大差异。在由传统的行政执法模式转向现代的行政服务模式的过程中，当事人的自由意思越能保障，调解的功能越能最大化，价值越能实现，可接受度和认同度就越高[12]。在行政调解中，如果沿用行政执法模式的思维，违背当事人的意志强制调解，在相当多的场合将致使当事人选择调解的目的落空，导致调解协议无法达成或难以履行。如果不规范原来行政执法模式下权力的滥用，不仅违背了行政调解服务行为的本质属性，而且无法利用程序公正消解当事人的不满，致使当事人对调解的公正性产生合理怀疑，影响调解的执行力和制度初衷。调解期待可致的前提是自愿，保障却在于调解协议的效力确定。因此，通过司法程序确认知识产权纠纷行政调解协议，赋予其一定的强制执行力，不仅是必要的，也是当然的。只有通过司法确认程序或其他类似的程序，赋予具有确定性的给付内容[13]，保障行政调解协议的可执行性，才能使预期的调解目的实现，更好地维护社会秩序。
四、制度之立：一种范式转换下的现实回应
社会范式（sociological paradigm）是不同阶段社会构成和存在以及人的生存和存在的具体范式，该术语最早由美国科学史家T.S.库恩在《科学革命的结构》（1962）一书中使用。随着社会的发展，不同范式的更迭要求不同的社会治理，也就相应要求不同的法律制度。从制度供给来看，中国行政调解存在严重的供给不足[14]，行政服务模式下的知识产权纠纷调解制度的建立恰好是中国社会D型破除行政执法模式流弊的要求，是对建设服务性政府的某一侧面的回应。要确立这一新的制度，需要从以下方面着重做好相应工作。
（一）理念更新：回归行政服务定位
知识产权纠纷行政调解是知识产权行政管理机关根据纠纷当事人的要求，为其提供法律帮助或促成纠纷解决的行为，从某种意义上说，属于行政机关在行使管理职能时的衍生行为，不是行政处分行为，更多的符合行政服务行为的本质和特征。在整个社会民主秩序的框架下，建设以公民服务为宗旨并承担服务责任的政府已成为全球趋势，权力本位不再是主导原则，而代之以社会本位或公众利益本位，政府权威的树立和巩固不再是来源于手中掌握的权力，而是在于政府具有满足公众现代化需求，提供公共产品和服务的能力。知识产权纠纷行政调解的强化，无疑契合当前世界各国纷纷倡导建设服务型政府的发展趋势。
目前，中国的知识产权纠纷行政调解采取的还是传统思路，沿用政府主导的行政执法模式，行政执法和行政调解的双重身份决定了知识产权管理机关习惯于按照自己的意志行事，导致行政调解出现定位偏差，行政执法色彩较浓，调解期待不能实现。随着社会转型，以“命令―服从”关系运行的行政管制模式已经不能适应当前社会治理的现实需要，应调整为“服务―合作”关系运行的公共服务模式。由“压制型政府”走向“服务型政府”，这是历史发展的必然，也反映了国家治理理念的革新，为人民服务理应成为国家体制及其机构存续、运转和发展的基本宗旨[15]。知识产权纠纷行政调解以当事人自愿接受为其产生预期效果的前提条件，是一种以理服人的软性行政手段，这一过程本身就是促进对话和相互协商的进程。它的核心价值是通过当事人之间的博弈、对话，在合意的基础上谋求双方都乐于接受的调解结果。在现代行政服务的模式下，行政调解主体有必要回归行政服务的定位，重塑行政服务的理念，以中间人的身份介入纠纷的处理，以达成共识性的解决方案为基本驱动，尽可能让不同利益诉求的当事人在调解中有充分的发言，相互之间减少不必要的对抗而增加更多的对话与合作机会，引导双方当事人在平等、自愿的调解氛围中沟通，促使当事人在互利、共赢的基础上实现妥协的正义。
（二）完善立法：健全行政调解规范
目前，中国知识产权纠纷行政调解缺乏顶层设计和统一构架，不同知识产权类型和子领域的有关规则良莠不齐，要么简陋，要么缺失，要么不协调，规则的矛盾与冲突对发挥知识产权管理机关定纷止争的功能较为不利。这反映在如下方面：其一，原本具有行政可调解性的案件并未纳入立法范畴，导致知识产权纠纷行政调解的类型较少、范围过窄。其二，行政调解主体没有独立的机构设置，没有强制的法律约束，缺乏制度性的束缚，致使强制调解、忤逆调解、越权调解等现象时有发生。其三，行政调解没有严格的程序性规则，规定既不统一也不系统，不能很好地维护调解程序的正当性。其四，行政调解的效力缺乏法律的保障，导致调解协议成为一纸空文，无法执行。
因此，有必要进一步完善立法，健全知识产权纠纷行政调解的制度规范，在《著作权法》《商标法》《专利法》等法律中，设置专门条款，对其原则、范围、方式、程序、效力与法律责任等作出原则性规定。在行政法规、部门规章、司法解释、地方政府规章等层面，进一步深化规定该制度的实体内容和程序规范，也可以专门制定《知识产权纠纷行政调解办法》。建议重点予以立法规范的内容有：（1）程序的启动：由当事人共同提出，一方提出调解申请，另一方同意调解的视为共同提出；（2）程序的展开：明确自愿和处分原则，当事人可自由选择调解员、调解场所或时间，可自行拟定调解方案或作出非公平的让步；明确保密和服务原则，调解机关只能在中立的立场上积极引导调解达成，为当事人提供政策法律、技术判断等服务上的帮助；（3）程序的终结：调解成功的，制作行政调解书，并告知当事人可向有管辖权的法院申请司法确认，以获得强制执行力；调解不成的，告知当事人可向人民法院。
（三）人才保障：加强专业人才培养
鉴于行政执法模式下调解机构与执法机构常常混同，导致知识产权纠纷行政调解的功能发生异化，正如棚獭孝雄所言：“在仔细观察中，你不难发现实际的调解过程存在着很多决定性的因素，这些因素叠加在一起就会使‘强制性合意’成为可能。因为调解主体可能在具体争议的处理中带有自身的偏见或关涉其自身的利益，这时他就会为了一己之利迫使促成合意达成，以至于使其对当事人产生事实上的影响力。”[16]正因为存在这种现象，知识产权纠纷行政调解才有必要走专门化的道路，实现职业化的路径选择，通过设立独立的机构，整合专业的调解人员，使其成为当事人信任的解纷渠道。
人是保障制度落实的软层面中最核心的要素，调解员的素质直接决定了知识产权纠纷行政调解机制运行的有效性和健康性。既要从组织设置上着手，优化调解机构的资源配置，又要从人才培养上使力，储备一支跨领域、高素质的人才队伍，筹建一个多元化、高标准的调解专家库。专家库成员的组成不限于知识产权相关领域，还应包括技术类、评估类、信息类、经管类、商务类的人才，不限于行政部门，还应包括高校、中介、社团等企事业单位的专家。这种多元化的设置，能确保专家库提供的调解具有相应的分工协作性、专业权威性、独立服务性，推动行政调解向专门化和职业化的方向转型。在调解员的筛选和培育上，除了考量法律知识的掌握情况外，还要特别注意沟通技能、调解技能的培训，因为只有调解员善于提炼双方当事人争议的焦点，充分了解纠纷产生的背景，耐心倾听当事人的表述，做到以当事人为导向，才能缓解当事人的对抗心理，获得当事人对其专业性、权威性的认同，进而有效地解决知识产权纠纷。
（四）诉调衔接：建立审查救济制度
构建“服务型政府”，就是希望在合法的基础上充分发挥行政权力的积极能动性，为公民、法人和其他组织提供高效便捷的服务。行政机关介入民事纠纷处理是现代行政的重要内容，但要充分发挥这项行政服务的效能，一方面有必要遏制行政权力的滥用，另一方面需有途径确认行政调解的效力，避免行政服务资源的浪费。这就要求我们在知识产权纠纷行政调解的制度构建上参考韩国、中国台湾地区等法域的做法与经验，增设司法审查和救济制度，通过司法机关的效力监督来减少强制调解发生的可能性，使非自愿达成的或损害公共利益及第三人利益的调解获得司法救济，有效实现行政调解与司法诉讼的程序衔接。
其一，要破解行政调解的定性问题，赋予行政调解协议相应的效力。知识产权纠纷行政调解作为一种行政服务行为，是为了促成双方当事人达成调解而实施的劝导、告诫、建议，这种行为不同于行政执法，不具有强制力，也不产生行政法上的直接效果。但这种行为又有别于行政合同行为，因为行政合同可以直接产生民法和行政法上交叉的契约效果。行政调解协议类同于人民调解协议，只具有约束双方当事人的民事合同性质，当事人基于此得请求民事之诉，而非请求行政之诉。
其二，要建立知识产权纠纷行政调解司法审查机制。如果一方当事人对行政调解不服或对行政调解协议反悔，那么他可以再行请求法院予以司法救济，法院受理后会对其先进行形式审查，再对其调解达成的意思真实性和协议合法性审查，以判定其最终效力。如果管辖法院认为并无违反法律法规强制性规定的情形，也不存在损害第三人利益或违反善良风俗的情形，就可以裁定确认行政调解协议，否则裁定不予确认、撤销或驳回申请，当事人可以直接提起民事诉讼或者要求重新作出调解。一旦调解协议经司法确认，那么该行政调解协议就被赋予了判决的等同效力，当事人得请求法院直接予以强制执行。通过司法确认机制，司法审查能确保行政调解的有效化和调解协议效力的稳定化，同时能防止行政调解解纷机制的虚置，减少行政调解协议可能存在的瑕疵和错误。
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一、新制度背景下行政单位会计事项的调整
（一）会计概念框架的调整
新制度所构建的会计概念框架以会计目标为逻辑起点，在以下三个方面进行了重新调整：一是将反映行政单位受托责任的履行情况作为会计目标，确保会计信息能够为信息使用者提供监管和决策依据。二是将旧制度下以完全的收付实现制为基础的会计核算原则，在新制度下调整为一般采用收付实现制，并引入权责发生制这一会计核算原则，用以核算行政单位的特殊经济业务和事项，从而保证财务成果的真实性。三是旧制度下对会计信息的质量要求为有用性、可比性、可靠性、及时性、可理解性、重要性、一贯性、专款专用、历史成本计量、收付实现制等十项原则，新制度下调整为六项原则，即可靠性、全面性、有用性、可理解性、可比性、及时性。通过调整，可保证行政单位会计信息的完整性，使其更加接近经济实质。
（二）会计科目调整
新制度对旧制度下的会计科目进行了调整，使新的会计科目体系更能满足行政单位经济活动的核算要求。具体包括：在资产类的科目调整方面，剔除库存材料、有价证券、暂付款，增设无形资产、存货、应收账款、公共基础设施、政府储备物资、其他应收款在负债类的科目调整方面，剔除应缴财政专户款、应缴预算款、应付工资、应付地方津贴补贴、应付其他个人收入、暂存款，增设应缴财政款、应付职工薪酬、应交税费、应付账款、长期应付款、应付政府补贴款。在净资产类的科目调整方面，剔除结余，增设财政拨款结余、财政拨款结转、其他资金结转结余。
（三）资产核算方法调整
在资产核算方面，新制度做出的调整具体表现在以下几个方面：一是新制度增加了待偿债净资产和资产基金两个科目，前者用以核算净资产的抵减部分，后者用于核算存货、在建工程、预付账款、无形资产、固定资产等非货币性资产在净资产中的所占金额。二是新制度扩大了双分录核算方法的应用范围，使这种核算方法适用于固定资产、在建工程、无形资产、政府储备物资等方面的资产核算，增强了资产核算信息的准确性和真实性。
（四）增加政府储备物资核算
旧制度中并未明确规定由行政单位直接管理的为社会大众提供公共服务的资产是否需要进行会计核算以及应当采取何种方法进行核算。由此导致了部分行政单位在相当长的一段时期内，并没有对此类资产进行会计核算，有些行政单位为了方便管理工作的开展，索性将这部分资产直接归入到本单位的库存材料管理工作，其中不但包含一些由本单位购置需要入库的物品，还包括本单位之外的应急储备物资。更有一些单位对这部分资产在往来业务中进行核算，致使会计信息列报与实际情况存在较大的差异。而新制度中针对行政单位直接管理的为社会大众提供公共服务的资产的会计核算进行了明确规定。
（五）财务报表体系的调整
与旧制度相比，新制度下的财务报表体系在原有体系的基础上，增加了财政拨款收入支出表，并统一规定了财务报表的列报格式。具体如下：在资产负债表中，取消收入、支出项目，要求分类列示流动资产、非流动资产、流动负债、非流动负债;在收入支出表中，要求根据资金类别对财政拨款结转结余进行列示。通过对财务报表体系的调整，使得财务报表结构布局更加科学、合理，进一步增强了行政单位会计信息披露的完整性。
二、新行政单位会计制度的重大突破
（一）与国际惯例趋同
新制度的会计记账基础由原本单一的收付实现制，修正为收付实现制与权责发生制并存，体现了新制度与国际惯例的趋同。新制度中，规定在大宗物资采购、欠发职工工资、出租出售财产物资、预先支付款项、应缴纳各项税费等特殊经济业务事项的会计处理中，引入权责发生制核算基础，能够更加真实地反映行政单位资产与负债的变动情况。
（二）增强会计信息全面性
新制度将行政单位的各项经济业务均纳入到会计核算范围内，并将基建也纳入到大账中，使会计信息能够更加真实、全面地反映行政单位的预算管理和财务管理情况。同时，新制度对会计概念框架进行了重新修订，完善了财务报表披露体系，能够确保利益相关者通过披露的会计信息掌握行政单位的资金使用情况。如，按照新制度要求，行政单位经费支出需要根据《政府收支分类》设置明细账簿，利益相关者可以通过明细账簿了解三公经费等各项经费的支出情况，为规范财政资金使用提供了有力依据。
（三）实现会计政策的可比性
在新行政单位会计制度实施之前，企事业单位分别按照新企业会计准则和新事业单位会计制度进行固定资产折旧核算，但是唯独行政单位在固定资产会计核算时不进行折旧处理，使不同的会计主体之间丧失了会计信息可比性。而实施新行政单位会计制度之后，保证了固定资产会计核算口径的一致性，能够为全国性的清产核资普查工作提供有力条件。
内容提要: 民事行政抗诉制度的绩效体现在两个方面，一是通过对人民法院生效民事、行政判决和裁定进行审查，对确有错误的判决、裁定进行抗诉，以保证人民法院最终作出的判决、裁定的正确性。二是通过民事行政抗诉制度的运作，促使人民法院民事、行政审判质量不断提高。采用回归分析的方法对全国检察机关民事行政抗诉案件数量和人民法院再审民事行政判决和裁定改判率进行数量关系验证，分析结果证明，民事行政抗诉制度从设立起就发挥出制度的即时效应。从制度的长期绩效来看，民事行政抗诉制度的运行促进了人民法院民事行政审判质量的提高。
对人民法院错误的生效民事、行政判决和裁定提出抗诉，是检察机关法律监督职能的重要内容。1990年开始实施的行政诉讼法和1991年开始实施的民事诉讼法分别确立了人民检察院有权对行政诉讼和民事审判活动实行法律监督的基本原则，并赋予人民检察院对人民法院错误的生效民事、行政判决和裁定行使抗诉权。这两部法律的实施标志着我国民事行政抗诉制度正式确立。近二十年过去了，我国民事行政抗诉制度在司法实践中的运行效果如何？是否达到了制度设计的目的？对这些问题进行实证研究，不仅可以客观评价我国民事行政抗诉制度的价值，为相关理论研究提供数据支持，更为重要的是，通过对民事行政抗诉制度的绩效评估，可以发现制度运行中存在的问题，为进一步修改和完善民事行政抗诉制度提供合理的政策建议。
绩效评估，指对组织员工、团队及整个组织的绩效结果作出尽可能客观公正的测量、考核和评价。[1]部分学者在研究民事行政抗诉制度时也涉及制度运行效果的评价问题，但这些研究只是从民事行政抗诉案件的数量增长和质量（改判率）方面来描述民事行政检察工作取得的成绩。[2]由于研究的重点并不是绩效评估问题，这些研究都没有采用统计学方法对数据进行深入分析。
笔者提出民事行政抗诉制度运行绩效的“倒U型曲线”假说并采用全国1993年至2009年共17年的人民检察院民事行政抗诉案件数据和人民法院相关审判数据进行了验证，建立二元线性回归模型对民事行政抗诉制度运行绩效进行评估。
一、研究假设
对制度进行绩效评估实际上是衡量制度目标的实现程度。民事行政抗诉制度的绩效体现在两个方面，一是通过对人民法院生效民事、行政判决和裁定进行审查，对确有错误的判决、裁定进行抗诉，以保证人民法院最终作出判决、裁定的正确性。二是通过民事行政抗诉制度的运行，促使人民法院民事、行政审判质量不断提高。而后一方面正是法律监督的长期和根本目标。对一项制度进行绩效评估，既要考察制度的当期绩效，更要考察制度的长期绩效。具体到民事行政抗诉制度绩效来说，既要衡量民事行政抗诉案件的数量和质量，以评价民事行政抗诉制度的当期绩效，也要衡量人民法院民事、行政审判质量的变化趋势，以评价民事行政抗诉制度的长期绩效。如果民事行政抗诉制度运行多年，而人民法院民事、行政审判质量并未得到明显提高，甚至出现质量下降，就很难说明民事行政抗诉制度发挥了法律监督的职能作用。
在评估制度的长期绩效时，必须注意制度的“生命周期”。任何事物的发展过程一样，制度本身也有一个产生、发展和完善以及不断面临被替代的过程。与之相适应，制度的绩效也会呈现相应的变化趋势并遵循“边际效益递减”规律。[3]因此，我们在评估民事行政抗诉制度的长期绩效时，必须注意在不同阶段应对制度绩效有不同的预期，民事行政抗诉制度的绩效具有阶段性特征。
基于以上分析，提出以下研究假设：
1.在民事行政抗诉制度设立初期，民事行政抗诉案件的数量应呈逐步上升趋势，在运行一段时间后，制度绩效开始显现，此时，民事行政抗诉案件数量会保持一定规模。随着制度效力进一步发挥作用，民事行政抗诉案件数量会逐步趋于下降，民事行政抗诉制度长期效应开始凸现。从民事行政抗诉案件数量变化趋势看，应呈现出“倒U型曲线”的规律。
2.从人民法院民事行政审判活动质量来看，在民事行政抗诉制度设立初期，人民法院民事行政审判活动质量不会有明显改善，但是从长期看，如果民事行政抗诉制度能够发挥其应有绩效的话，人民法院民事行政审判活动质量会逐步提高。
3.人民检察院民事行政抗诉案件的数量与人民法院民事行政审判活动质量应有相关关系，在确定人民法院民事行政审判活动质量的衡量指标后，应当能够运用实证方法证明人民法院民事行政审判活动质量的提高与民事行政抗诉制度的运行之间具有因果关系。
二、实证分析
首先，我们来看人民检察院民事行政抗诉案件数量变化情况。民事行政抗诉制度从1991年开始正式确立，迄今已经运行20年，由于制度确立后，全国检察机关开始设立民事行政检察机构、配备人员需要一定时间，民事行政检察工作尚未全面开展，目前没有搜集到1991年和1992年全国检察机关民事行政抗诉案件数量的数据。笔者采用的是从1993年到2009年共17年的数据。图1是全国检察机关民事行政抗诉案件数量变化趋势情况。[4]
从图1可以看出，全国检察机关民事行政抗诉案件数量从1993年开始呈逐年上升趋势，到2000年达到最高点。2000年案件数量比1993年上升了53.7倍。从2001年开始，案件数量相对保持稳定并呈缓慢下降趋势。这说明，民事行政抗诉制度从设立开始就发挥了制度的即时效应，通过检察机关的抗诉，使相当数量的错误生效民事、行政裁判进入了再审程序，经过再审后绝大多数案件得到了纠正，据统计全国检察机关民事行政抗诉案件再审改变率一般为80%左右。[5]在民事行政抗诉制度运行10年后，制度的长期绩效开始显现，民事行政抗诉案件的数量不再增长。随着制度的长期效应进一步发挥，民事行政抗诉案件数量开始缓慢下降。需要指出的是，在实践部门对民事行政抗诉案件数量下降问题还有不同看法，有的调研报告认为除检察机关自身原因外，法院大力主张调解结案是民事行政抗诉案件案源下降的重要原因之一。[6]这提醒我们有必要分析人民法院以判决和裁定结案的民事行政案件数量变化情况。因为如果民事行政抗诉案件数量下降是因为人民法院以判决和裁定结案的民事行政案件数量下降的话，上面的推论就很难成立。图2是1993年到2008年全国人民法院以判决和裁定结案的民事行政案件数量变化情况。[7]
从图2可以看出，2001年以来全国人民法院以判决和裁定结案的民事行政案件数量并未出现明显下降的情形，这说明民事行政抗诉案件的案源基数并未发生明显变化，而在案源基数不变的情况下，民事行政抗诉案件数量从上升变为缓慢下降，证明了我们前面提出的民事行政抗诉案件数量变化趋势的“倒U型曲线”假设。
其次，要看人民法院民事行政审判活动质量的变化情况，人民法院民事行政审判活动质量是否得到改善，是评估民事行政抗诉制度长期绩效的关键。要评价人民法院民事行政审判活动的质量，首先需要设定评价指标。人民法院民事行政审判活动的质量可以用再审改判率来衡量，尽管对案件被再审改判是否能判定原判决和裁定错误在理论上还存在争议，但是可以推定绝大多数的被改判案件原裁判存在错误。由于我国再审制度设计和司法统计方面的原因，无法得到每年生效民事行政判决和裁定被改判的数据，只能用本年度再审改判案件数除以当年案件审理数作为改判率。图3是1993年到2008年人民法院再审民事行政判决和裁定改判率变化情况。[8]
从图3可以看出，1994年到2001年人民法院再审民事行政判决和裁定改判率呈上升趋势，2001年以后再审改判率不断下降，说明人民法院民事行政审判活动质量不断提高。
人民法院民事行政审判活动质量的提高是否和民事行政抗诉制度的运行之间有因果关系？回答这个问题，既需要对二者关系进行理论分析，又要对二者进行数量关系验证，如果二者在数量关系方面无法得到统计学的验证，理论分析也就失去了实证依据。下面采用回归分析的方法对全国检察机关民事行政抗诉案件数量和人民法院再审民事行政判决和裁定改判率进行数量关系验证。
在建立二元线性回归模型时，人民法院再审民事行政判决和裁定改判率作为因变量用y表示，全国检察机关民事行政抗诉案件数量作为自变量用x表示，C为常数项，β为回归系数，μ为随机干扰项。Y=c+βx+μ
采用1993年至2008年时间序列数据，为了消除变量量纲之间的差异，对数据作了标准化处理，考虑到制度绩效显现具有一定的滞后性，对数据作滞后5期处理。用SPSS软件作回归分析，回归结果表明：尽管调整后的R2不高为0.51，但是F检验统计量对应的概率值为0.008，说明在显著性水平α为0.05时，回归方程通过显著性检验，被解释变量与解释变量的线性关系是显著的，可以建立线性模型。t检验统计量对应的概率值为0.008，说明自变量x系数在显著性水平α为0.05时，通过检验。D-W检验结果也表明模型不存在序列相关性。因此可以建立如下模型：
Y=0.393-0.506x+μ
从模型可以看出，检察机关民事行政抗诉案件数量的变化对人民法院再审民事行政案件改判率的影响为负效应，民事行政抗诉案件数量增加一个单位可以导致人民法院再审民事行政案件改判率下降0.506个单位。回归分析结果说明了民事行政抗诉制度的运行确实可以导致人民法院民事行政审判质量的改善，民事行政抗诉制度的长期绩效是显著的。
三、结论
实证分析结果证明，民事行政抗诉制度从设立起就开始发挥出制度的即时效应，这表现为每年都有相当数量的错误生效民事行政判决和裁定通过检察机关的抗诉进入再审程序并通过再审得到了纠正。从制度的长期绩效来看，民事行政抗诉制度的运行促进了人民法院民事行政审判质量的提高。数据表明，到目前为止，民事行政抗诉制度仍发挥着制度的正效应。因此，那些主张废除民事行政抗诉制度的观点是不能成立的。
按照民事行政抗诉案件数量变化趋势的“倒U型曲线”的规律，现阶段民事抗诉案件的数量已不可能如同制度设立初期时那样逐年急剧上升。因此不必过分忧虑民事行政抗诉案件数量的下降，民事行政抗诉案件数量的缓慢下降正是民事抗诉制度的长期绩效开始显现的结果。现阶段更应注重的是民事行政抗诉案件的质量而不是数量，数据表明，民事行政抗诉案件的质量还有很大提升空间。民事行政抗诉案件质量的提高不仅可以进一步发挥制度绩效，还是制度生命力的保证。
需要指出的是，民事行政抗诉制度只是检察机关对人民法院民事行政审判活动进行法律监督的方式之一。要使人民法院民事行政审判质量得到根本改善，还须综合运用其他法律监督手段，如对法官的职务犯罪活动进行查处，对法官的其他违法违纪行为提出检察建议等。只有与其他监督手段相配合，民事行政抗诉制度的绩效才能充分发挥，法律监督的目标才能最终实现。
注释:
[1]参见李宝元著：《绩效管理：原理方法实践》，机械工业出版社2009年版，第94页。
[2]参见黄旭东：《民事抗诉制度的实用主义分析》，载《国家检察官学院学报》2003年第1期，第89页。
[3]参见李怀：《制度生命周期与制度效率递减》，载《管理世界》1999年第3期，第68页。
[4]数据来源：1993年至2009年最高人民检察院工作报告。
[5]引注同[2]。
[6]参见邵世星、安晓玉：《民事行政检察工作现状与发展思考——来自部分地区检察机关的调查与研究》，载《人民检察》2005年第16期，第49页。
1.1财务管理意识薄弱
行政事业单位财务管理目标是非营利的，是服务社会大众的，其资金绝大多数来自于相应的财政补贴和政府财政拨款，因此，资金是无偿获得的。这就导致了行政事业单位在使用资金时对资金的管理力度不够。随着我国社会主义市场经济的不断深入发展，国家逐渐放宽了行政事业单位通过其他合法的方式取得收入满足其运营管理的需要，例如，行政事业单位通过经营国有资产来获得预算外收入。但是，由于行政事业单位财务管理的意识薄弱，导致在对国有资产进行经营的时候，无法对财务风险进行准确的分析和预测，导致国有资产面临很大的风险。例如，有的事业单位从银行贷款后，将贷款用于长期项目投资，有的事业单位对外投资的金额或规模超出了其本身的风险承担能力，还有的事业单位由于财务管理水平的落后，存在核算风险。
1.2资金管理不严格
第一是对预算资金管理不严格，尤其是对预算资金的支出控制不够严格，导致资金在使用过程中存在严重的铺张浪费现象，比如违规超标购买公车、使用公款吃喝、旅游以及进行高消费活动等。有的行政事业单位招待费和会议费用严重超支，严重影响了行政事业单位在人民群众心目当中的形象。第二，行政事业单位随意设置会计账目的现象十分普遍，这种现象的存在无法为行政事业单位内部信息使用者提供有效地财务管理决策信息，无助于监督者对资金的管理进行评价和监督。第三，有些行政事业单位对资产管理不规范，资金的使用效率非常低，国有资产的流失十分严重。资产管理的不规范导致行政事业单位资产的保管、维护和验收等工作流程都浮于表现，流于形式，无法及时有效地对资金进行清查，从而使得行政事业单位的资产出现帐帐不符及账实不符等现象。
1.3专项资金管理制度不完善
我国行政事业单位专项资金的界定标准存在过于宽松的情况，各级政府及事业单位的预算和决算中所有的科目基本上都有专项经费。专项经费的界定标准模糊。另外，专项资金的分配也十分随意，这就给专项资金的挪用创造了空间，有一些行政事业单位存在用专项资金填补基本支出的现象，专项资金并未完全做到专款专用。这种只重视寻求财政拨款，但不重视专项资金的使用管理的现象普遍且严重，对专项资金的考评和监督制度不完善。
2实施新会计制度对行政事业单位财务管理的影响
2.1新会计制度改变了行政事业单位的会计主体
在过去的会计制度下，行政事业单位的会计主体主要进行资金预算活动，从而使得行政事业单位的属于国家财政报销的单位范围之内。这就导致行政事业单位成本意识薄弱。在新会计制度下，行政事业单位以各项经济业务为对象，开展会计核算，并且通过该种会计核算将各项经济业务的情况及时、准确的反映出来。此时，行政事业单位本身被确认为会计主体。因此，行政事业单位的成本意识将会得到提高，从而节约行政事业单位的运行成本，提高资金的使用效率。在新的会计制度下，行政事业单位必须在重视资金的“效益”和“灵活”的同时，做好记账、报账等财务基础工作，以提高资金的利用效率。
2.2新会计制度改变了行政事业单位的会计要素
在过去的会计制度下，未明确对会计要素作出相应的规定，通常将相应的会计科目确认为会计要素。会计科目通常被细分为三大类别。第一类用来反映行政事业单位资金收入的状况；第二类反映行政事业单位资金支出的状况；第三类反映行政事业单位资金与物资结存的状况。在新会计制度下，将会计要素明确细分为六个大类。第一类就是资产，指的是行政事业单位可以运用的所有的各类资产，既包括流动资产，也包括非流动资产；第二类即是负债，也就是行政事业单位借入的款项，待经过一定期限后须向贷款方偿还的款项，包括流动负债和非流动负债；第三类就是所有者权益，也就是行政事业单位的总资产扣除掉相应的负债后的剩余权益；第四类就是收入，也就是行政事业单位开展各项经济活动所获得经济利益；第五类指的是支出，即行政事业单位开展经济活动所支出的费用；第六类指的是净资产，也就是行政事业单位其出资者的产权净值。同过去的会计制度相比，新的会计制度的会计要素内容更加丰富，适应了行政事业单位的发展。
2.3新会计制度改变了行政事业单位的资产支出
我国行政事业单位改革的现状跟发达国家还是有相当的差距，最明显的问题就是行政事业单位管理属性不明确。就事业单位而言，有的事业单位在履行行政职能，有的从事生产经营活动，有的提供公益服务。因此，我国的事业单位的属性得不到统一。就单纯提供公益服务的事业单位而言，对改革的定位不清晰，也在逐渐的脱离其提供公共服务的目标。一方面，我国的行政事业单位要想更好地履行职责，就应当拓展其服务职能，另一方面，为了促进我国行政事业单位的改革和发展，就必须严格限制我国行政事业单位的对外投资和经营等活动。
2.4新会计制度改变了会计报表体系
新会计制度仍然以过去的会计制度为基础，但也增加了一些内容，比如资产负债表以及会计辅助报表等，从而使得不同类型的行政事业单位会计报表体系得到了统一，提高了会计报销的可比性及其通用性，有助于会计报表使用者对行政事业单位的财务状况进行分析。
3结论
[关键词]正畸治疗难度、结果、需要指数;牙合指数;有效性,错牙合畸形
[中图分类号]R783.5 [文献标识码]A [文章编号]1008-6455(2010)03-0392-03
Validation of the complexity,treatment outcome and degree of improvement of the index of complexity,outcome and treatment need(ICON)
MA Sheng-nan,SHAO Ping,Zhang Miao-miao
(Department of Orthodontics,Stomatology School of Harbin Medical University,Harbin 150001,Heilongjiang,China)
Abstract:ObjectiveThe purpose of this study was to test the validity of the ICON in measuring orthodontic complexity,outcome,and degree of improvement.MethodsTen orthodontists from harbin medical university evaluated 100 pairs of pretreatment and posttreatment study models for complexity,outcome,and degree of improvement.A calibrated examiner used ICON to score the casts.One month later,a random subset of 40 study casts was recorded by raters and the examiner for reliability testing.A simple kappa statistic was used to assess agreement between the scores from the expert panel and form the ICON examiner. ResultsIterrater agreement was substantial for complexity(k=0.61),slight for outcome(k=0.32),and poor for degree of improvement(k=0.18).Reliability of the calibrated examiner was k=0.87 for pretreatment and k=0.82 for posttreatment casts.Agreement between the raters and the ICON scores was substantial for complexity(k=0.67)and slight for outcome (k=0.23)and moderate for degree of improvement(k=0.27).Conclusion ICON is valid for assessing casts for complexity and outcome.However,lack of agreement among the raters for degree of improvement and between the ICON-based evaluations,so this component should be reexamined.
Key words:index of treatment complexity,outcome and need;occlusal index;validity;malocclusion
在过去的几十年中,要求正畸治疗的患者数量不断增加,但长期以来对于正畸矫治难度和结果的评价一般都局限于正畸医师自己的判断,使得病例之间的比较难以获得令人信服的结果。其次,在流行病学调查时也需要客观的标准来评判错牙合 畸形。近年来,出现了一些评价错牙合畸形的牙合指数,如正畸标准指数(peer assessment rating,PAR)[1]、牙齿美学指数(dental aesthetic index,DAI)、正畸治疗需要指数(index of orthodontic treatment need,IOTN)[2],但目前国内尚未出现能够被广泛接受和应用的指数。正畸治疗难度、结果、需要指数(index of treatment complexity,outcome and need,ICON)是由美国和9个欧洲国家的97位正畸学家共同研究制定的牙合 指数,并于2001年正式提出,旨在通过对患者及模型进行评价,综合评价患者的治疗需要、难度、改善程度及结果的可接受程度等,而以前的牙合指数仅对其上的某一方面进行评价[3-5]。基于以上优点,近年来ICON指数在欧美国家得到了广泛的采用,然而目前在国内还未得到应用。
一个好的指数应当有高的可信度和有效性,为了检验一个新诊断方法的有效性,应当让其与证实可靠的方法,即金标准相比较。专业的正畸学家的评判结果作为治疗需要,难度,结果和改善程度的金标准。为检验ICON指数的有效性,将ICON测量值与正畸专家组的结果相比较。
本研究目的是通过对一些已经完成治疗的正畸病例,应用ICON指数对正畸治疗难度和结果部分的有效性进行评价,检验ICON指数在治疗难度、结果和改善程度部分的有效性。
1材料和方法
1.1研究对象:选取100名在2002～2008年,经哈尔滨医科大学口腔医院正畸科治疗结束患者的治疗前后模型作为研究对象。入选条件为年龄12～35岁(矫治前);有治疗前曲面断层片,以确定有无恒牙缺失及阻生;无正畸治疗史;无正颌手术史;无唇腭裂;正中关系与正中颌位相一致。本实验的研究对象平均年龄为14.8岁(治疗前),在治疗前有32名患者处于混合牙列时期。
1.2本实验的专家组:由哈尔滨医科大学第一临床医院口腔正畸科医师组成,均有5年以上的全职工作经验,并且愿意从事本项研究。
1.3研究方法:专家组分两阶段评价并记录模型的难度、结果和改善程度。在每一阶段评价开始前都对病例进行具体的描述和说明。每一阶段均需评价3个部分:难度、结果和改善程度。难度部分的评价,仅需治疗前的模型,可按:容易、较容易、中等难度、困难和非常困难5个方面进行评价。治疗结果和改善程度方面的评价,需治疗前后的模型,治疗结果的评价分为:可接受和不可接受两方面。改善程度方面的评价分为:很大改善、较大改善、中等程度改善、轻度改善和没有改善或更糟5个方面。取各个专家对每个病例评价的平均分数作为该病例的分数,将这个分数与测量者计算出的ICON数值相比较。在第1阶段评价后1个月后,从100个病例中随机选取40个病例进行第2阶段的评价,评价方法同第1阶段相同。
ICON测量者按照权重计算ICON值,也分两个阶段进行,第1阶段:计算所有100对治疗前后模型的ICON值。第2阶段:从中随机选取40对治疗前后模型计算ICON值(见表1～2)。
1.4统计学方法:运用组内相关性统计学检验ICON测量值的可信度,加权kappa检验用于评价专家组内和两组间难度,改善程度的可信度[6]。用简化kappa检验评价结果的有效性[4]。
2结果
本实验的统计学结果归纳在表3～5中,ICON测量者对治疗前后模型评价的可信度很高(治疗前k=0.87,治疗后k=0.82)。尽管专家组内的kappa值未显示出完全的一致性,但是根据landis和koch的参考值[7],各kappa值均在可接受的范围内,可认为有一致性。专家间的一致性,难度部分为“较好”(k=0.61),结果部分为“一般”(k=0.32),改善程度部分为“较差”(k=0.18);专家组内一致性难度部分为“较好”(k=0.76),结果部分为“一般”(k=0.23),改善程度方面为“中度”(k=0.48);ICON测量值与专家评价结果相比较时,难度部分一致性为“较好”(k=0.63),结果部分的一致性为“中等”(k=0.56),而改善程度部分的一致性为“一般”(k=0.30)。
3讨论
3.1正畸专家的评价结果和ICON指数测量值的一致性从一般到较好,而专家组内和专家组间的一致性从较差到较好,范围比较广泛,这一结果与之前的研究结果相一致[8],但在更早期的研究中,专家组评价治疗需要的可信度要比难度和结果方面要高[9]。
3.2在本研究中,采用了kappa检验方法,来确定不同测量者之间的一致性,排除了偶然误差[10]。治疗结果和难度部分的kappa值均较以前的研究结果高,这是由于本研究在病例选择前,对治疗前后模型都运用PAR指数进行了初步的筛选[1]。根据PAR指数,当PAR指数大于10时不能结束该患者的治疗,增加治疗后患者PAR指数大于10的患者数量,使治疗结果的变异范围更加广泛,kappa值需要有普遍性时才有作用,进而使专家组间的一致性提高[1,10]。
3.3专家组间和专家组内在评价改善程度部分的一致性差异最大,组内改善程度的一致性为“中等”,而组间的一致性“较差”,可能的原因为各专家间对改善程度部分的理解有一定偏差,即不同专家对同一病例会有不同的见解,因为改善程度不仅是依据模型而观察到的牙变化,还关系到面型,肌肉,骨骼等的变化;而同一专家对不同病例的见解会比较相似,这样,就会出现组间和组内的差异性。也许这也从侧面说明了在这一方面,应当对本指数做出一定程度的完善。
3.4PAR指数是目前较广泛使用的牙合 指数之一,用于评价偏离正常牙合 或理想牙合 的程度,表示错牙合 畸形的复杂程度,并将治疗结果定量化[1]。但是PAR指数不能用来评价治疗难度和需要。而ICON指数是目前唯一用于测量治疗需要,难度、结果和改善程度的牙合 指数。但此指数是由欧美国家的97位正畸专家共同制定而成的,在欧美等国应用比较普遍,目前在国内还未经过检验,没有得到广泛的应用[3,11]。本研究为ICON指数在以后正畸临床工作中的应用奠定了基础,但由于ICON指数是根据欧洲国家患者制定的指数,所以在美观量表等方面与国内患者相比较,还存在一定的差异性,故还需要进一步的完善。
4结论
根据专家组的评价结果,ICON指数在评价治疗难度和结果方面是有效的。由于在专家组间改善程度的可信度较差,在本研究中,ICON指数在评价改善程度部分是无效的,需做进一步的验证。
[参考文献]
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关键词：区域公共管理 整体性治理 监督机制
中图分类号：D630 文献标识码：A
区域公共管理是我国解决政治、经济、社会三者之间公共问题的手段，通过对区域内进行横向或纵向的干涉，妥善解决好政治、经济、社会三者之间的公共问题，从而实现经济效益与社会效益的共同发展。在进行区域公共管理政府整体性治理的过程中，要想推动区域公共管理政府整体性治理的顺利进行，就要构建完善的区域公共管理政府整体性治理的监督机制，通过对区域公共管理手段的合理利用，形成多元主体共同治理区域公共事务的新格局。
一、我国政府区域公共管理的相关概述
（一）我国政府区域公共管理的发展现状
从现阶段我国区域公共管理的发展情况来看，还是存在着很多的缺失，比如单一的治理体系、“金字塔”式的权力结构、区域公共管理的方向等[1]，都是影响区域公共管理政府整体性治理效果的因素，长此以往，区域公共管理方面的问题会越来越多。由此可见，要想充分发挥区域公共管理的效果，就要不断深化区域公共管理手段的改革与创新，建立完善的区域公共管理政府整体性治理的监管体制，为区域公共管理政府整体性治理的顺利进行提供保障。
（二）我国政府区域公共管理的基本特征
区域公共管理是现代公共管理中的一个分支，只有将基础理论与实践经验相结合才能促进其发展。区域公共管理弥补了传统行政区划的劣势，是解决社会、政府、经济之间的公共问题的基本手段。区域公共管理不仅传承了现代公共管理中的优点，还具有自己的基本特征，一般情况下，区域公共管理的基本特征分为三种，下面笔者将有针对性地进行分析。
1.从政治治理的社会背景的角度来看
区域公共治理是社会发展到一定时期的必然产物，是应现阶段市场经济环境的需求而形成的。随着世界经济形势的不断变化，为了适应时代的发展，我国的市场经济环境也要做出相应的改变，才能应对复杂的国际形势，拓宽市场经济发展的深度与广度，从而提高我国的国际竞争力，与国际之间形成一种“你中有我，我中有你”的依赖关系[2]。
2.从政治治理的价值导向的角度来看
现代化的区域公共管理的价值导向是公共问题与公共事务，与传统的公共区域管理相比更加灵活、外向，改善了单一的治理体系，向多元化的方向发展。在政府进行区域公共管理的时候，要将“合作治理”作为基本原则，将大量跨国界的公共问题和跨行政区划的公共事务都作为区域公共管理的内容，从而实现社会、政府、经济三者之间公共问题细化治理的目标。区域公共管理的主体具有多元化的性质，因此，不管是官方的政府组织还是非官方的民间组织，都在区域公共管理的范围内，在区域公共管理的实际运行中，其覆盖范围远比我们看到的要多很多。
3.从公共权力的运行向度的角度来看
区域公共管理将“合作治理”作为基本原则进行发展，而“合作治理”的本质在于市场原则、公共利益之间的相互合作。在进行区域公共管理的过程中，面对复杂的跨国界的公共问题和跨行政区划的公共事务的时候，并不是所有的问题都能够通过区域公共管理来解决，所以才需要不断深化区域公共管理手段的改革与创新，打破传统区域公共管理的单一化，向多元化、现代化的方向发展，只有这样才能达到双赢甚至多赢的目标[3]。
二、我国区域公共管理政府整体性治理的意义
“整体性治理”是政府改革与创新过程中的新举措，是一种解决社会公共问题的新理论，比如犯罪、环境保护等方面的问题。近几年来，“整体性理论”在我国政府发展中的应用非常广泛，尤其是在我国区域公共管理方面。区域公共管理政府整体性治理是以解决公共问题为核心，通过协调社会、经济、政府三者之间的关系，来推动市场经济建设的稳定发展，既要改善政府内部各自为政的现象，也要促进市场与政府的合作[4]。
三、区域公共管理政府整体性治理的监督机制的作用
（一）监督机制是区域公共管理政府整体性治理中关键的环节
监督机制是区域公共管理政府整体性治理中关键的环节。在社会的发展过程中，我们总会遇到为了个人利益而奋不顾身的人，其结果可想而知，都不是非常的圆满。由此可见，只有理性地、科学地追逐自身利益，才是正确的选择。但是，在现实生活中却很少有人能够认识到这一点，才会造成经济、政府、社会三者之间的矛盾，所以，构建区域公共管理政府整体性治理的监督机制十分重要。区域公共管理政府整体性治理的监督机制是政府行为、社会行为、经济行为的保障，在区域公共管理政府整体性治理的影响下，政府的行为受到一定程度的约束，社会对于法律、法规的落实方面也更加完善，推动了我国国民经济水平的增长，有助于提升我国的国家竞争力，使中国在复杂的国际竞争中脱颖而出。
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