时间：2022-05-10 09:22:40
导语：在约定合同的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
《劳动合同法》规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
《劳动合同法》第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
（来源：文章屋网 ）
关键词:施工合同；约定；补充条款；二项奖励费用；井点降水费用；争议
中图分类号：TU74 文献标识码：A 文章编号：
招标文件和投标文件是订立施工合同的依据，施工合同是将招标文件和投标文件中有关实质性内容的细化，进一步明确当事双方的权利和义务，以保证合同顺利履行，只要当事双方的约定不违反法律法规的强制性规定，不损害国家利益，不与社会公德相抵触，则合同条款受法律保护。“08《计价规范》”和相关计价文件是部门规章，不是必然的结算依据，只有在合同中明确约定工程结算适用“08《计价规范》”和相关计价文件时，才能使它成为结算依据。应本着:合同有约定时按约定，合同无约定时按法定。在建设市场各项法律、法规制度逐步完善的今天，建设工程施工合同管理贯穿于施工管理中种环节，合同条款是否与招投标文件和08计价规范中有关规定一致、补充条款是否合理、约定内容是否存在争议，直接影响工程的竣工结算。因此，一旦出现这些争议一定要认真分析，及时处理。
1工程概况
某财政投资建设项目，框架结构五层，共十幢，建筑面积34000多m2，招标文件中要求采用工程量清单计价方法计价，质量标准要求为合格，安全文明施工措施创建目标为不创建省市级文明工地，合同价款采用固定单价合同形式。建设单位委托专业造价咨询机构编制了招标控制价，2009年12月，经过公开招标，施工单位中标合同价为3900多万元。
2案例背景
2010年4月签订本工程施工合同，合同按《建设工程施工合同》(GF-199-0201)[2]格式签订，已经过相关部门备案，在合同第一部分协议书中约定的工程质量标准为合格;在合同第三部分专用条款第五条中约定:“工程竣工后，施工单位持施工合同、文明工地获奖证明、现场安全文明施工措施项目费用清单等考核文件到工程所在地造价管理机构办理测定手续，未经测定不得计取现场安全文明施工措施费”。
在《建设工程施工合同》(GF-199-0201)第三部分专用条款第47项补充条款(5)中，双方又约定:达到市优质奖励总造价的1%，达到市文明工地奖励总造价的1%，达不到各罚1%。本工程获2011年度上半年市优质工程和2010年度下半年省建筑施工文明工地。
该工程招标控制价在通用措施项目费中计算了井点降水费，施工单位投标文件按施工组织设计方案计算了此项费用，实际基础施工中未采用井点降水。
争议的问题是:①补充条款中约定的二项奖励费用是否可以计算?②井点降水费用结算时是否要扣除?
3争议问题分析
3.1奖励费不可以计算的分析
对于奖励费用，内部审核会商时，一种意见认为是不可以计算，理由是:
(1)《中华人民共和国招标投标法》第四十六条中规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，所谓“合同实质性内容”是指影响或决定当事人基本权利义务的条款，《中华人民共和国合同法》(以下简称“合同法”)第三十条中规定:“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等”属于合同实质性内容，达到市优质奖总造价的1%、达到市文明工地奖总造价的1%的约定条款，违背了招标文件中的要求:质量标准只要求为合格，且不要求创建省市级文明工地;
(2)作为国有投资的建设项目，在强制使用的，《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2008)(以下简称“08《计价规范》”)中，对于工程量清单编制、招标投标报价编制、合同价款约定、竣工结算的办理等计价活动，各部分都有具体做法和详细要求，以上活动必须按“08《计价规范》”的规定执行，特别是其中的强制性条文，属于国家需要控制的工程建设标准类别，也属于法律规定的强制性标准范围。“08《计价规范》”4.1.5条款:措施项目清单中的安全文明施工措施费应按国家或省级、行业建设主管部门的规定计价，不得作为竞争性费用。此条款规定了安全文明施工措施费的计价原则，是强制性条文，此项费用已纳入国家强制性管理范围，对合同双方而言必须执行，不得通过合同的约定排除适用，安全文明施工措施费的计算应该按现行的“08《计价规范》”和配套使用的计价文件执行。合同专用条款第五项安全施工中已约定工程竣工后，现场安全文明施工措施项目费用的计算程序和计算依据。本工程现场文明施工措施费测定表中仅有工程基本费率和现场考评费率，无奖励费的费率的核定。
3.2奖励费用可以计算的分析
以上二项奖励费用是可以计算的，理由是:
(1)经过相关职能部门备案，依法签订的建设工程施工合同，只要当事人双方合同约定的内容符合国家法律、行政法规，不损害国家、集体或者第三人利益，不违反招标文件和投标文件的实质性内容，在工程结算中优先于其他结算文件，不管签订的合同条款是否合理，审核人员均应当遵从当事人的约定。
(2)根据“合同法”第四条的规定:当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预;第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。自愿原则和公平原则贯穿施工合同活动整个过程，补充条款的约定的达到市优质工程奖总造价的1%、达到市文明工地奖总造价的1%，是合同主体双方依法自愿订立的，而且是双方真实意思的表示，并不与强制性规范、社会公共利益相抵触，同时也遵循了公平原则:达不到约定的标准时各罚总造价的1%。
(3) “合同法”第八条:依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照施工合同约定，履行自己的义务，合同补充条款中既然有了如此约定，对施工方是一种激励，是一种约束，施工单位对工程的质量和现场文明施工管理就有努力的目标和方向，同时也鼓励施工单位加大安全文明施工费的投入，提升创优积极性，减少安全事故，加强现场管理，提高工程质量。经过施工单位的努力，本工程获得2011年度市优质工程和2010年度下半年省建筑施工文明工地，按照合同的履行应本着公平、诚实信用的原则，合同补充条款中约定的奖励费用就应该计算，如果施工单位提交的仅仅是质量合格工程、未能获得省建筑施工文明工地，是否要各罚总造价的1%?
(4)合同专用条款中约定的“达到市文明工地奖励总造价的1%”，不属于“措施项目清单中的安全文明施工费”中奖励费，二者计算方式不一样，措施项目清单中的安全文明施工费的计算是按施工单位实际创建的安全文明等级相应费率计取，达不到上一级标准是不增加不扣除，本条款中约定的计算方法是:施工单位文明工地的创建达到市文明工地时，奖总造价的1%，创建的安全文明工地等级达不到市文明工地时，则要扣罚总造价的1%。
(5)“08《计价规范》”及与我省现行的工程计价表(定额)配套使用的计价文件中，关于工程按质论价费有如下规定:优质工程奖，由施工企业在实现招标文件或合同中约定的创建目标后，凭相关证明文件，依据合同约定与建设单位兑现价款。
(6)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十六条:当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。尽管本工程施工合同第三部分专用条款第47项补充条款(5)中的约定与我省建设工程费用定额及其他相关计价文件中的有关规定不一致(费用定额中规定的计算基础是分部分项工程费，而不是总造价)，但费用定额及相关计价文件属于部门规章，部门规章的法律效力要明显低于工程施工合同的法律效力，二项奖励费的计算应该按双方在合同中约定的计价标准和计价方法计算:即市优质奖励费按总造价的1%计算，市文明工地奖励费按总造价的1%计算。
3.3井点降水费扣除的分析
对于通用措施项目中计算的井点降水费，建设单位认为应该扣除，理由是:实际基础施
工时未进行井点降水，此部分费用应该按实际采用的降水措施计算。施工单位认为:根据地质斟探报告，结合现场考察，基础施工时，有可能需要采用井点降水降低地下水位，虽然投标书中计算的井点降水费用未实施，但施工单位采取了其他降水措施，井点降水费用应视为包干费，不应扣除。
审核过程中，经过内部审核会商，我们认为井点降水费用应该扣除:
(1)该工程施工合同专用条款中约定的解释顺序是:①本合同协议书;②中标通知书;③投标书及其附件;④本合同专用条款;⑤本合同通用条款;⑥标准、规范及有关技术文件;⑦图纸;⑧工程量清单;⑨工程报价单或预算书，工程量清单(招标控制价)的解释顺序优先于工程报价单或预算书。
(2)措施项目是工程量清单的组成部分，该工程为固定单价合同，“08《计价规范》”条文4.5.3中:“工程计量时，若发现工程量清单中出现漏项、工程量计算偏差，以及工程变更引起工程量增减，应按承包人在履行合同义务过程中实际完成的工程量计算。”该工程招标控制价中，通用措施项目中计算的井点降水费用，已说明此项内容是作为暂定施工项目，结算时应该按实际采用的施工方法计算降水措施费用，同时扣除投标书的井点降水费用。
4启示
鉴于上述为问题，笔者对建设单位和施工单位提出几点建议。建设单位应加强施工合同管理工作，有条件的单位设立专门的合同管理部门，由既懂本专业技术又懂经济的人员担任合同管理工作，以应对合同管理中的各种复杂问题，没有条件的单位可以委托工程专业造价咨询机构，提供技术支持，参与合同的起草和签订，防范合同执行中的风险。而施工单位也应该重视施工合同管理，合同的签订是否合理，条款约定是否规范，这不仅有利于合同目的的实现，而且有利于提高施工单位管理水平，提升企业的竞争能力，获取更多的合法经济效益。
参考文献
1、质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
2、价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
3、履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。
4、履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
5、履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
【法律依据】
新旧文本面积条款不同
合同第四条是计价方式与价款条款，第五条是面积确认及面积差异处理条款。这两条相互独立又密切联，全国公务员共同天地系，即计价方式的选择关系到面积差异处理方式的选择，如在第四条中选择按套内建筑面积计价，则在面积差异处理条款中约定套内建筑面积的差异处理方式。
2002年11月，北京市房管局对示范合同文本作了小的修改，除了增加“共有建筑分摊部位变更的约定”条款外，主要对面积差异处理方式的第五条作了修改，对按建筑面积方式计价情况下面积差异的处理作了新的规定。
按照原文本，“建筑面积误差比绝对值均在3%以内（含3%）的，根据产权登记建筑面积结算房价款；建筑面积误差比超出3%时，买受人有权退房。”按照新文本，“建筑面积、套内建筑面积误差比绝对值均在3%以内（含3%）的，根据产权登记建筑面积结算房价款；建筑面积、套内建筑面积误差比绝对值其中有一项超出3%时，买受人有权退房。”不过，新文本只在2003年2月1日后新申领销售许可证的项目及尚未开始销售的商品房现房项目中实行，而其他的项目仍然使用原文本，因此，目前两种文本在同时使用。
新面积条款仍有漏洞
但是，新面积条款并未完全解决面积问题，根据修改后的示范文本，对于面积差异的处理方式，除了当事人自行约定之外，文本提供了两种可供选择的方式，但如修改前一样，开发商一般不愿意使用按套内建筑面积的变化作为面积差异的处理方式。究其原因，在于新面积条款并未完全解决购房者所担心的面积问题：建筑面积和公摊面积增加而套内面积减少。
这里试举一例说明。
如某套房屋预测面积为：建筑面积100平方米，其中套内建筑面积为90平方米，公摊面积为10平方米。而房屋交付时的实测面积为：建筑面积为103平方米，其中套内建筑面积为873平方米，公摊面积为157平方米。即使按照新文本，买方也无权提出退房，因为建筑面积和套内建筑面积的误差比均为3%。但明眼人一下就可以看出其中的不正常：套内建筑面积减少了3%，而公摊面积竟然增加了57%。
细化约定减少纠纷
房屋竣工后，面积出现差异是非常正常的，我想一般购房者也能理解。但同时，面积变化的表现形式也应该是多种多样的：可能是套内面积增加，也有可能是公摊面积增加，还有可能是其他情况，不同的工程应该不一样。但在实际操作中，往往表现的都是建筑面积和公摊面积增加而套内面积减少，这就不能仅仅用巧合来解释，新示范文本的修改也正是针对这种情况而进行的。应该说相对于原规定，新文本更多倾向于对购房者利益的保护。但是，如前分析，新文本仍不足以防止某种“巧合”情形的出现。
作为购房者，在签订面积条款时，为防止该种情况的出现，除了采用示范文本中的套内建筑面积作为计价和面积差异处理的依据外，还可以自行约定下列方式。
1.采用套内使用面积作为计价和结算。
即在第四条中约定按套内使用面积计价，在第五条中约定套内使用面积出现差异的处理方式，如“套内使用面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款；套内使用面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。”
2.采用建筑面积计价，采用建筑面积和公摊面积结合的方式处理面积差异。
如：“建筑面积、公摊面积误差比绝对值均在3%以内（含3%）的，根据产权登记建筑面积结算房价款；建筑面积、公摊面积误差比绝对值中有一项超出3%时，买受人有权退房。”
3.采用建筑面积计价，采用套内建筑面积和公摊面积结合的，全国公务员共同天地方式处理面积差异。
如：“套内建筑面积、公摊面积误差比绝对值均在3%以内（含3%）的，根据产权登记建筑面积结算房价款；套内建筑面积、公摊面积误差比绝对值其中有一项超出3%时，买受人有权退房。”
4.采用建筑面积计价，采用使用率（即套内建筑面积与建筑面积之比）方式处理面积差异。
【法律依据】
根据《合同法》第七十九条，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：
(一)根据合同性质不得转让；
(二)按照当事人约定不得转让；
[关键词]合同；任意解除权；约定
一、约定任意解除权条款问题的提出
2008年1月11日，甲与乙在房屋中介的介绍下签订了《房地产租赁居间服务合同》，合同约定甲将其所有的一套90平米的住宅房屋出租给乙居住使用。租赁期限3年，即自2008年1月18日至2011年1月17日。租金为3000元/月。同时该合同第十条违约责任条款下的第4项规定：“双方任何一方提前退租均属于违约行为，需要提前一个月通知对方，并给付对方一个月租金作为赔偿金。如果承租人提前退租，则出租人对已收取的租金整月剩余部分要返还给承租人。”合同生效后双方如约履行了合同。但在2009年2月，乙却向甲提出退租，并称愿意按照合同第十条第4项的规定向甲支付3000元的违约金作为赔偿金，且同时要求甲返还其已支付的第二年剩余的十个月的租金共计3万元。甲不同意乙提出的退租及返还租金的请求，并要求乙继续履行合同。2009年4月，乙向法院提出诉讼，请求根据双方合同的约定提前解除与甲订立的租赁合同。同时，要求甲返还全部的剩余租金。
本案在审理的过程中引起了很大的争议，主要的焦点问题就是上述合同中第十条第4项关于租赁双方当事人可以随时退租的条款是否有效。而这个实践中所引发的问题恰恰正是我国目前立法和理论上鲜有涉及的约定任意解除权的问题。由于我国《合同法》分则赋予了部分有名合同主体对合同的任意解除权，而《合同法》总则却对合同的任意解除权问题未做任何规定。所以在实践中，对不属于《合同法》分则规定的由当事人直接约定的任意解除权的出现如何理解和认定，观点也不尽相同。就本案这种在合同中直接约定双方可以随时解除合同的条款而言，一种观点认为既然合同中的任意解除权条款是双方合意的结果，属于约定的合同解除权，应该承认其效力。乙方只要支付违约金就可以解除合同。另一种观点则认为，根据合同法之规定，约定一方解除合同必须是有条件的，只有在约定的条件成就时，当事人可以解除合同。而本案中的房屋租赁合同并没有约定解除合同的条件，所以承租方无权直接解除合同。
据笔者的考察，以上这种含有约定任意解除权条款的合同在实践中并不是个例，特别是在房屋的租赁合同中更是比比皆是。甚至在许多城市行政管理部门所公布的房屋租赁合同范本中也均出现类似条款。本案发生争议的约定任意解除权条款就是参考了当地行政管理部门公布的租赁合同范本的规定而在合同中列出的。另外，以较有代表性的北京和上海为例，北京市目前正在使用的由北京市建委和工商局联合公布的2008版房屋租赁合同(经纪机构居间成交版)范本第十条违约责任第二项中规定：“租赁期内，甲方需提前收回该房屋的，或乙方需提前退租的，应提前 ___日通知对方，并按月租金的 __%支付违约金，甲方还应退还相应的租金。”上海市目前正在使用的2006年版的房屋租赁合同示范文本①也列出了类似的允许当事人随时提前解除合同的条款。
当然，以上房屋租赁范本中之所以出现此种任意解除合同的条款，可能是考虑到《合同法》分则中对不定期租赁合同当事人随时解除合同权利的肯定，但是却忽略了其公布的“范本”也是同时适用于定期房屋租赁合同的。所以在实践中出现了大量前述所举案例的争议。
由于理论上对任意解除权问题鲜有研究，立法上又无明确规定，所以对于类似争议在实践中的判决也是非常混乱的。本案法院最终采纳了第一种观点进行了判决。但无独有偶，几乎在相同的时间，同样性质的案件在该地区的另一基层法院却又支持了第二种观点。如此审判实践中的冲突也确实让当事人有些无所适从。基于此，本文试图通过对合同任意解除权含义和性质的分析，进一步考察约定任意解除权条款在现行法下的可行性，从而对约定任意解除权条款的效力进行评析，以期从理论上明确合同任意解除权只能由法律直接规定的主体行使，严格禁止类推适用，从而为实践中的纠纷提供评判的依据。
二、合同任意解除权的含义与性质
(一)含义
合同解除是指合同有效成立以后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。根据我国法律的规定，合同解除分为法定解除和约定解除，对任意解除的问题，在合同法总则中并没有涉及。但通常任意解除被认为属于法定解除的一种情形，且仅限于合同法分则中所涉及的特殊的主体才享有此种任意解除权。如合同法分则中规定的加工承揽合同中定作人的任意解除权，不定期租赁合同中双方当事人的任意解除权，委托合同当事人的任意解除权等。目前学者对任意解除权的研究也主要局限于此，而对合同任意解除权的总括性专门研究较为缺乏。所以对何为合同任意解除权问题目前在学理上尚没有权威的解释，对于约定任意解除权更是鲜有论及。
实质上任意解除权也为解除权之一种，与法定解除权和约定解除权的享有必须满足一定的条件不同，任意解除权的行使无须满足任何条件，当事人就可以随时行使。由此，笔者认为合同任意解除权应是合同当事人所享有的不附带任何条件的随时解除合同的权利。
(二)任意解除权的性质
从权利作用的角度考察，合同解除权为一种形成权，合同任意解除权作为合同解除权的一种当然也不例外，也为形成权。行使任意解除权的行为，为单方法律行为。解除权人解除合同的通知到达对方时即可发生合同解除的效果，不需要对方当事人的同意。
从权利成立要件是否全部实现的角度来进一步衡量合同解除权，则合同任意解除权在性质上应为一种既得权，而法定解除权和约定解除权均属于期待权的范畴。从理论上讲，既得权是指成立要件已全部实现的权利，期待权是指成立要件尚未全部实现，但将来有实现可能的权利。对既得权来讲，权利人已经现实地取得了某种权利；但对期待权而言，权利人并没有现实地取得某种权利，此种权利还是期待之中，是未来的利益。不过，期待权尽管为一种未来的利益，但这种利益在发生了某种法律事实的情况下，仍然是可以实际取得的，而不是一种主观臆想的不可能实现的利益。
由于合同的任意解除权直接赋予了合同当事人随时解除合同的权利，因此合同在赋予合同主体解除权的同时，其成立要件就已全部实现，解除权主体不需要再满足其他任何要件就可以现实地享有合同解除权所承载的利益。所以，合同任意解除权为一种既得权。而合同的法定解除权和约定解除权的取得却需要满足一定的条件才能实现，合同主体是否能够取得此种解除权，完全依赖于法定的条件或约定的条件是否成就，所以该两种解除权为期待权。
合同任意解除权、法定解除权与约定解除权在性质上的此种差异，决定了它们对合同状态的不同影响。任意解除权的既得性质，使得权利主体可以随时行使解除合同的权利，从而使得合同时刻处于一种不稳定的状态。这也与“合同严守”的原则相背离，所以法律通常均给予一定的限制。而法定解除权与约定解除权的成立由于需要满足一定的条件才能成立，所以大大降低了合同主体解除权行使的随意性，使得合同处于一种相对稳定的状态。
三、现行《合同法》框架下对约定任意解除权的考量
（一)关于合同任意解除权的立法现状
如前所述，我国《合同法》总则中对任意解除权并无涉及。而分则中关于合同任意解除权的规定主要体现为：《合同法》第268条规定“定作人可以随时解除承揽合同”。第232条规定:“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确,依照本法第61条的规定仍不能确定的,视为不定期租赁，当事人可以随时解除合同”。第410条规定“委托人或受托人可以随时解除合同”。另外,《合同法》第308条还规定托运人可以在货物运到目的地之前，根据自己的需要，对承运人提出新的要求，包括要求承运人中止运输、返还货物等直接导致合同终止的要求，从而达到解除合同的目的。可见，在货物运输合同中，托运人在货物运达目的地之前也享有任意解除合同的权利。
不过，以上当事人一方或双方享有的任意解除合同的权利由于是依法律的直接规定而取得的，所以在学理上通常被认定为是法定解除权的一种特殊情况，属于《合同法》第94条所规定的法定解除情形中的第五种情形，即“法律规定的其他情形”。
(二)《合同法》对约定任意解除权的态度
除前述谈到的法律直接规定的任意解除权外，对于当事人直接在合同中约定的任意解除权，由于我国立法缺乏对任意解除权的一般性规定，所以法律对此是否认可态度并不明确。
一方面有人认为，根据意思自治原则，只要双方同意任意解除权条款，就应认定其效力，因为法律并未明文禁止。更何况，在《合同法》分则中也肯定了任意解除权的存在。本文前述的案例中法院最终认定了任意解除权条款的效力也是依据于此。
另一方面相反的观点认为，根据合同严守的原则，合同生效后不得擅自变更或解除合同。我国《合同法》第8条第1款也规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。所以合同中即使约定了任意解除权条款，也是与该条的原则性规定相违背的，因此不应有效。
其实以上对约定任意解除权条款效力的争议，主要还是我国立法对任意解除权的模糊态度所造成的。《合同法》在分则中肯定了部分有名合同下特殊主体的任意解除权，而对除此之外的合同任意解除权《合同法》也并未明令禁止。这样就使得人们产生了任意解除权在合同法中可以得到肯定的初步认识。但这种肯定的范围和程度如何，由于在《合同法》总则中又缺乏对任意解除权的总括性规定，使得人们面对合同中约定的任意解除条款又无所适从，于是在具体的法律适用中只能通过对其他法条的推定来理解和判断。
由此，笔者认为既然在《合同法》分则中规定了任意解除权，在《合同法》总则中就应该对任意解除权做出一般性的规定，从而为任意解除权的法律适用提供原则性的指引。否则，《合同法》分则中的任意解除权也是无源之水，无本之木。
四、合同约定任意解除权条款效力之我见
如前所述，法律对合同任意解除权模棱两可的态度，导致司法实践中对约定任意解除合同条款的效力问题也莫衷一是。结合目前我国《合同法》关于解除权的相关规定以及合同法的基本理论，对约定任意解除权条款的效力问题，笔者认为应做以下分析：
（一）约定任意解除权条款不属于我国《合同法》规定的约定合同解除权的范畴
在前文所举的定期租赁房屋的案例中，对于双方订立的定期租赁房屋的任意解除权条款，承租方乙就认为《合同法》第93条已规定了双方当事人可以约定解除权，既然合同中的任意解除权条款是双方合意的结果，那么就符合93条的规定，该条款效力应当得到承认。承租方乙的此种对约定任意解除权条款的理解也代表了实践中许多人的观点，即约定任意解除权属于约定解除权的一种，符合《合同法》的规定。对此，笔者有不同的见解：
《合同法》第93条第2款关于约定解除权的规定，是要求双方约定解除合同的条件，其并不允许无条件的任意解除合同。
根据第93条第2款的规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”从此条的规定可以看出，这里允许双方约定的是“解除合同的条件”，而既然是“条件”，那么就具有“或然性”，即可能成就也可能不成就，也就是说合同的一方或双方是否享有解除权完全要依赖于将来双方约定的解除合同的条件成就与否，而当事人在约定之时并不直接享有随时解除合同的权利。第93条第2款 “解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定则进一步强调了约定解除权的“条件”性。
任意解除合同条款的约定则无条件地赋予了合同一方或双方当事人的合同解除权，在订立合同当时，当事人就取得了随时可以解除合同的权利，而不需要满足任何条件。这与前述《合同法》第93条第2款规定的当事人享有的解除权应满足一定的条件完全是不同的。
实质上以上二者的区别也与前文所述的二者法律性质的不同密切相关，因为任意解除权是属于既得权的范畴，而约定解除权是一种期待权。因此，合同中约定的任意解除条款不应该属于我国《合同法》第93条所规定的约定解除权的调整范围，如果依据《合同法》第93条认定约定任意解除权条款有效，是无法理依据的。
(二)支付违约金不应属于《合同法》第93条所指的约定解除合同的“条件”
本文案例中双方当事人的房屋租赁合同规定：“双方任何一方提前退租均属于违约行为，需要提前一个月通知对方，并给付对方一个月租金作为赔偿金。如果承租人提前退租，则出租人对已收取的租金整月剩余部分要返还给承租人。”该案中的承租人乙提出退租，并主动提出向出租人支付3000元违约金。同时乙认为只要他支付了3000元违约金，他就有权解除合同。而支付违约金似乎就是双方约定的解除合同的条件。提前退租并应该支付一定数额的违约金的约定，不仅在本案中，在前述的北京、上海的房屋租赁合同范本中均有类似的规定。那么此处“支付违约金”的约定，是否就应认定为双方约定的解除合同的条件呢？笔者对此持否定的观点：
其一，解除合同的“条件”具有或然性，而支付违约金并不具有或然性，它完全是解除合同一方在解除合同时所需要履行的程序性的义务，并不存在着的成就与否的或然性。
其二，解除合同的“条件”之所以成为条件，是因为“条件”的成就与否决定了当事人解除权的成立与否。而违约金无论支付与否并不影响当事人对解除权的享有，违约金是当事行使解除权需要承担的后果，它并不是当事人解除权成立的前提。
所以，违约金的支付仅是当事人的程序性的义务，并非双方解除合同的“条件。”
(三)双方协议解除合同并不意味着当事人享有对合同的任意解除权
协议解除合同与当事人的解除权并不发生联系。协议解除合同是双方当事人基于新达成的协议内容来解除原合同。它既不是解除权发生的原因，也不是解除权行使的结果。在协商一致解除合同的情况下，合同的任何一方当事人并不享有对合同的任意解除权。因为合同任意解除权是一种单方的权利，享有解除权的一方无需征得对方同意就可以随时解除合同，并受到法律的支持和保护。而通过协商解除合同恰恰是因为欲解除合同的一方不享有合同的解除权，所以才必须征得对方的同意方能解除合同。或者是合同在履行过程中遇到情势的变化，使得双方均无意继续履行，才协商一致达成解除合同的合意。
由此可见，协议解除的双方并不享有合同的解除权，更谈不上任意解除合同的权利。
（四）约定任意解除权条款的无效性
根据合同严守的原则，各国法律普遍认定合同一经订立就具有法律效力、当事人必须履行，所以任意解除合同是被禁止的。但同时考虑到经济生活对自由和效率的内在要求，对部分特殊的合同主体法律也赋予了其对合同的任意解除权。如我国在《合同法》分则中对部分合同任意解除权的规定，就是在吸收英美法系的效率违约制度和大陆法系的任意解除权的核心思想的基础上，大胆借鉴并发展而来的。但是从立法本意来讲，我国对任意解除权是严格限制的。因为，如果立法允许当事人约定对合同的任意解除权，就没有必要在分则别规定部分合同主体的任意解除权了。
另外，尽管根据私法意思自治和合同自由的原则，当事人有自由选择合同内容的权利。但是合同自由不是无限制的， 如果合同的内容违背了法律、法规的强行性规定和社会公共利益的要求，则将被宣告无效。
根据前述《合同法》第8条的规定，“当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。该条规定了合同诚实信用原则的基本要义,也是对于合同解除所作的限制要求。作为《合同法》的总则性的规定，该条体现了合同法尽量促成交易的立法目的。“合同法除具有保护功能外，还具有另一个重要的功能和目标，即鼓励当事人从事自愿交易行为的功能。这一目标体现在多方面，诸如鼓励当事人订立合法的合同、努力促成合同的成立并生效、充分保障合同的履行和合同利益的实现等”。因此，就合同法鼓励交易的功能和目的而言,解除合同将会导致原有交易关系中断,从而增加当事人的交易成本,并对社会经济的发展明显不利。所以,合同法的目的与合同解除的关系是相反相成的。因此，法律对合同的解除通常是持谨慎和限制的态度。这也是为什么《合同法》对法定解除和约定解除均要求需满足一定条件才能行使的原因。
而对于合同中直接约定的不附任何条件就现实地享有解除合同权利的任意解除权而言，由于其不仅不能体现出合同法鼓励交易的价值，反而会起到限制和阻止当事人从事交易活动的消极作用，不仅不利于保护守约方的利益，也不利于推动生产、促进经营。所以法律对此种任意解除权是要严格限制的。因此，除分则中的几种特殊合同，由于考虑到主体经济地位在市场竞争中的不同，而允许其享有任意解除合同的权利外，在其他合同中是不应允许当事人约定任意解除合同的权利的。尽管我国《合同法》没有明文禁止此种约定的任意解除权，但从以上对《合同法》关于合同解除的相关规定来看，现行的立法也并没有给约定任意解除权条款留有适用的空间。因此约定的任意解除权条款并没有生效的法理基础，否则它也将与《合同法》鼓励交易的基本原则相违背。
[参考文献]
1.王利明.合同法研究.2003-6(1):269.
2.王利明.民法总则研究.2003-12(1):231.
2003年6月，张某等三人到某公司应聘，公司在待遇方面提出，如果职工坚持要求办理社会保险的话，公司将每月从职工工资中扣除300元。张某等觉得还是多拿点工资好，至于办不办社会保险，也没什么关系。于是双方签订了两年的劳动合同，在合同中规定每月工资1500元，对社会保险事宜公司不予负责。
2004年4月，该市劳动保障监察大队在劳动保障年检中发现该公司没有依法签订劳动合同的职工办理社会保险，遂对其下达限期整改指令书，责令该公司为张某等人及其他情况相同的劳动者办理社会保险登记、申报，补缴社会保险费。该公司则认为，公司不负责社会保险是经双方协商同意，在劳动合同中已明确约定的，所以拒绝为这些劳动者办理社会保险。劳动保障行政部门依据《社会保险费征缴暂行条例》对该公司直接负责的主管人员进行了行政处罚。
[评析]
该案争议的焦点在于劳动合同中互有约定，用人单位是否可以不为职工办理社会保险。
根据国家法律法规的规定，社会保险是国家强制保险，为职工办理社会保险是用人单位法定义务。本案中该公司与职工虽然自愿、协商一致的基础上，签订了劳动合同，但是由于合同中有关社会保险约定的内容违反了国家现行法律、行政法规的规定，从而导致双方合同中约定的部分条款无效，应当依法予以纠正。
国家制定了一系列法律法规保障职工依法参加社会保险。《劳动法》明确规定，“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《社会保险费征缴暂行条例》第四条规定，“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。”并且明确规定了缴费单位的义务：向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险；按月向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额并在规定的期限内缴纳，履行代扣代缴义务等。
因此，张某所在公司有义务为其办理社会保险。而本案中，双方约定公司不负责为张某等人办理保险，虽然是双方在自愿基础上的约定，但是约定内容与法律、法规的规定相抵触，自愿签订并不能改变其违法性质，因此该条款是无效条款，对合同双方没有法律约束力。该公司应当依法修改合同内容并为张某等人办理参加社会保险手续。这个案例给我们的启示是：
一、用人单位和劳动者在建立劳动关系时应当依法签订劳动合同。合同的依法订立，其一要遵循平等自愿、协商一致的原则；其二合同的内容要合法，不能与国家法律、行政法规的规定相抵触。
劳动合同法违约金的规定是对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
【法律依据】
根据《劳动合同法》第二十二条，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
（来源：文章屋网 ）
关键词：预约合同；违约责任；继续履行；信赖利益；
中图分类号：D913.3
文献标识码：A文章编号：0257-5833（2016）09-0101-09
作者简介：焦清扬，中国人民大学法学院民商法学博士研究生
（北京100872）
一、问题的提出
预约合同因其独具优势而于如今的民商事交易中被频繁且广泛地使用，目前我国立法上仅通过司法解释承认了预约合同之存在，对于预约合同的界定、预约合同与本约合同的区别及其法律效力均未明确规定，如下述案例即能体现立法缺位所引致出的实践裁判之困惑：2010年乐仁堂投资集团股份有限公司（以下简称：乐仁堂公司）与石家庄勒泰房地产开发有限公司（以下简称：勒泰公司）签订《回购协议书》，约定乐仁堂公司购买勒泰公司的项目房产，双方对价格、交付时间、违约金进行了约定，付款方式待正式签订购房合同时具体商定，此外双方约定房产具置待市规划局针对该项目出具批复意见后双方另行签订补充协议确定，此后市规划局确定了该项目位置，但双方并未依约签订补充协议。现该案双方当事人就案涉《回购协议书》之性质产生分歧。囿于我国现有法律法规及司法解释对于预约合同的模糊措辞，司法裁判在面对此案的《回购协议书》的性质认定时踌躇不定，该协议书的性质究竟是预约合同还是本约合同？若是预约合同，受损方能否请求违约方承担继续履行的违约责任？裁判能否判定违约方径直履行合同？本文拟就此案为切人点，从理论层面对预约合同的实践窘境进行探讨与回应，并藉此对立法之完善提供助益。
二、预约合同的司法现状考察
通览本案需要认定涉案协议书的性质以及相应的法律效力，所涉及的民法理论争议焦点有二：一是如何区分预约与本约以及预约合同的判断标准；二是预约合同的法律后果。
（一）我国现有法律体系中有关预约合同规定的检视
我国现行法律法规以及司法解释的体系中关涉预约合同的相关规定，主要散见于最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称为《买卖合同司法解释》），建设部《商品房销售管理办法》和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为《商品房买卖合同司法解释》）等。根据《买卖合同司法解释》第2条的规定，当事人在签订例如认购书、预订书、备忘录等法律所承认的类型之预约合同时，如果双方当事人约定在未来之一定期限内签订买卖协议，但是当事人一方不履行相关合同义务的，人民法院面对守约方诉求违约方承担预约合同违约责任亦或是诉请解除所涉预约合同并且主张相应的损害赔偿的，应当表示支持态度。该条是我国现有司法解释中对预约合同的直接认可。而面对商品房买卖这一预约合同经常适用领域，《商品房买卖合同司法解释》第4条和第5条以及《商品房销售管理办法》第16条通过对商品房买卖相关合同要素的规定，即通过明定商品房买卖合同的内容进而间接的对预约合同进行了规制。从上述法律法规以及司法解释的梳理看，对于预约合同我国目前立法可谓层级较低、内容粗疏――层级上没有严格意义上的法律规定，只有行政色彩较强的法规以及指导司法适用的司法解释，这使得关涉预约合同的法律效力较弱；内容上呈现内涵缺失外延模糊的窘态，只有对于预约合同的类型以及并不完整的法效之列举，这些均直接影响了司法裁判的精确性。
（二）我国司法裁判的态度归纳
笔者拟选取2007年至2015年最高人民法院和高级人民法院关于预约合同纠纷的裁判作为分析样本，从司法实践的裁判理由与表述中归纳得出目前司法界对预约合同所涉问题――预约合同的性质界定与效力认定――的态度。
从以上裁判中，不难发现在实践中预约合同是独立于本约的，法院认定一个合同为预约合同的裁判理由主要是从以下四个方面进行认定：合同内容、性质、外观以及合同订立双方的意思表示。值得注意的是，样本案例呈现出不同的法院运用一个或多个上述标准进行判定，所以需要我们加以关注的是运用上述标准是否具有法条依据以及理论支撑，且是否需全部运用并排列顺位。
从上述裁判中，法院对于预约合同的法律效果偏向于不宜强制履行，只能诉请期待利益而非履行利益。需要我们分析的是法院如此认定预约合同的法律效果的正当性之所在。
三、预约合同的法律构造
（一）预约合同的现时品相
预约（Precontmct），也叫做预备合同或者合同预约，其是指“在订立契约前订立的契约”。在传统民法理论的视域内，预约即是指合同当事人约定于未来某一特定时期内订立合同的协议，而根据该预约协议而订立的合同即是本约。它和本约的关系实际上是手段同目的的关系。故所谓预约，就是约定在将来一定期限内订立合同，其是指相对于本约合同而订立、即为保证本约履行而订立的合同。诚如上述立法梳理，目前域内在预约合同方面立法几为空白，而域外立法则与之形成鲜明比照：在域外立法中，典型如《日本民法典》第556条，该条首先对预约的效力起始作出规制，即预约是自相对人作出买卖之意思起，始发生买卖的法效。倘若未就买卖意思表示拟定相应期间的，预约人可以规定一定的期间，并可催告相对方当事人在规定的期间内做出是否愿意买卖的确切回复。相对方当事人在规定的期间内没有做出确切回复的，买卖一方当事人的预约则丧失效力。该条规定的是买卖双方仅有一方享有预约权，另一方则须负担义务。其最大的特点在于明确区分了预约与本约及其两者效力――有预约权的当事人一经表示拟订买卖合同之要约，其相对方当事人即必须在该规定的期间内进行承诺进而订立买卖合同的本约。与之相对应的是《法国民法典》第1589条规定的是双务预约，同时该条明确规定了预约合同的效力，即在对物与价金认同时，预约合同的效力就等于本约合同。同为双务预约的《瑞士债法典》，其第22条之规定表达出预约合同“预约”之内涵，即为后来之本约订立而订立的合同，并且对预约合同的形式也作出规定。对预约合同做出详尽规制的当属《俄罗斯联邦民法典》，其第429条不仅对预约合同进行定义阐释其作用，还规定了预约合同的形式、要件乃至期限，其中对于要件部分，该法典认为具备决定合同性质之标的以及合同中所涉实质性问题之条款均应当作为预约合同成立的要件，而用期限的方式划定预约合同的效力时限的同时区分了预约合同与本约合同。从上述域外立法例对于预约合同的规制可以看出，预约合同的品质在于对其“预约”的理解、其与本约的区别以及其所应当引致的法律效力，这也成为研究预约合同理论进而提出立法建议的重点关照对象。
（二）预约合同的存在基础与特质
纵观我国有关合同之立法，预约合同难觅其踪，但这并不意味着与之相关联的预约行为之不存在，相反表征着未来缔结合同的预约行为在实践中大量衍生，并且大有“倒逼”法律制度进行回应之势，对此最为直接的做法即是对类似行为苛以“债”之法效，将行为纳入法律调整之范畴。随着我国经济社会的发展，大量的经济往来需要契约加以维系，而双方当事人亦更为重视订立契约之前的沟通与接触，锁定交易机会这一现代交易实践之需使得预约合同从幕后走向台前，彰显了合同法理论与实践对经济生活的亦步亦趋。
1.预约合同的理论价值与实践意义
预约合同的缘起，主要是针对要物契约的特性，该制度设计之初衷在于克服唯有切实行使物之交付方能使得合同成立的缺陷。然而相异于传统契约的一般规则，预约合同在充分彰显其无需实际交付就能锁定交易机会的高效率同时，也充分暴露出脆弱的一面，即其过分倚重交易双方当事人的诚实信用，因为任何一方的不道义行为几乎很难被法律所规制。基于此，预约合同的理论进一步发展，其致力于将双方当事人的在预约中所表达的合意作为“合同”对待，以合同制法效填补“诚实信用”的不堪其重；随着理论的自我修复，司法实践也推动预约合同适用范围的渐次扩展，预约的目的在于成立本约，而当事人之所以不即刻签订本约，其意在于法律上条件欠缺或事实上机会未至的境况下，以类合同的模式订立预约以约束交易双方；保护信赖利益、防范不诚信的行为，是对合同法乃至民法中意思自治以及诚实信用原则的贯彻和体现，而在实践中，预约合同最为显著的功能即是锁定交易机会，使得双方在控制交易成本的同时增加交易成功的几率，对经济效率大有助益。
2.预约合同的特质及与本约的界分
于理论而言，预约合同具有以下特质：首先，预约合同的根本目的在于订立本合同，其是本合同订立之前的预定，是为了锁定本合同的订立机会而做出；其次，预约合同所确定的内容是具有法律约束力的，因为其本身即是一个完整的合同，是双方当事人的真实意思表示，其理应具有法律拘束力。最后，预约合同所形成的是磋商亦或者是缔约请求权，其订立后，任何一方均有权请求对方在约定的时间内订立本合同。正是以上特质成为预约区别于本约的关键所在。
预约极易与本约混淆，两者并非合同类型划分之产物，而是合同的不同表现形式。主张“合同的目的或者义务是否就是为了将来一定期间内订立合同为标准，将合同分为预约与本约”的观点，在一定程度上揭示了预约与本约的区别，但有失精准；而认为“需要经过批准或登记才能生效的合同，实际上是预约”的意见，则将合同效力与合同界定相混淆，有待商榷。所谓的预约合同，应当是独立于本约的合同，其是苛以当事人负有于将来特定时间按照先前约定的条款订立本约之义务，但并非将履行本约的义务涵摄其调整中。预约合同的内容应当分为两部分看待，一是涉及其内容的条款，二是涉及应在将来签订的主合同内容的条款。而将来签订的合同才是本约，是双方当事人真正想要达至目的的合同。
如何对预约与本约加以甄别，既是实践之亟需亦是理论上的争点。根据上述案例梳理与理论探析，拟将标准厘定为三个方面：直观标准即内容完整性、核心标准即立约目的以及兜底标准即疑约从本。具体而言，首先从合同内容的完整性甄别本约合同与预约合同；其次，应当揭开合同文本字面意思的面纱，探求合同所蕴藏的真实涵义；最后，倘若在综合上述二者的情况下仍无法甄别，则应当将所涉合同归位于本约合同，即王泽鉴先生所言的“订立预约在交易上系属例外，有疑义，宜认为系属本约。”因为这一原则的选择更为契合合同法之鼓励交易原则。
在实务中，一个具体的合同究竟是预约？抑或是本约？如何确定？应当探究当事人的真意。倘若当事人的意思不清或者存有分歧，宜通览合同之全部内容进而加以确定。第一，倘若协议相关要素已完备，其他事项也明定，再无另订合同的必要时，应认定为本约。第二，如果将来系依所订合同履行而无须另订本约，即使名为预约，也应当认定为本约，而不是预约。第三，预约在交易上属于例外，因此，当一个合同属于预约还是属于本约有疑问时，应当认定为本约。第四，实践中经常出现的“初步协议”“意向性协议”等，只要不具有将来订立本约的法律效力，就不认为是预约；具有将来订立本约的效力的，应当认定为预约。故，回到本文前述案例，本案中石家庄勒泰房地产开发有限公司与乐仁堂投资集团股份有限公司于2010年4月29日签订的《回购协议书》中，双方协商确定了购买的房产概况、房产面积与具置、价款及支付方式、房产交付时间、违约责任、解决争议的方式以及其他条款等，但根据协议的文字表述以及由此可以推知的签订双方的真实意思表示，应当认定该《回购协议书》的性质为预约合同而不是本约合同。
四、预约合同的法律效力与救济途径
预约合同成立之后，随之产生预约的法律效力，即合同当事人理应按照约定于将来签订本约的义务，只要本约尚未订立，即表征预约合同没有履行完成。故预约合同的法律效力以及倘若未履行合同当事人如何依照请求权、依据何种请求权进行救济均为研究对象。
（一）预约合同的法效
预约独立于本约合同决定了其较之于本约合同而言具有独特的法效，对于双方当事人于本约订立之前所达成的合意应当予以承认和强化，而这即体现在预约的效力规范。
预约的效力是研究预约制度的核心所在，司法实践处理的不一致根源于预约理论研究的不足。关于预约合同的效力，民法学界存有“视为本约说”“内容决定说”“应当缔约说”“必须磋商说”几种观点。“视为本约说”建立在将预约与本约视为同一个合同，这已经不符合学理界的现行认知，生命力已经近无。而内容决定说则存有“骑墙”之嫌，其认为应当以预约合同内容的确定程度来判定预约合同的效力。为此，争议就主要集中于“应当缔约说”和“必须磋商说”这两种较为强势的学说上。“必须磋商说”，强调的是预约仅具有磋商的效力，当事人必须就本约的订立进行善意的协商与意见交换，只要双方当事人为本约的订立尽到了磋商义务即完成了对预约的遵守，至于最终是否订立了本约合同则在所不问。“应当缔约说”认为预约合同不仅具有磋商效力，还具有最终的缔约效力，即签订了预约合同的双方当事人必须在将来某一时点完成本约的签订，否则即需承担预约的违约责任。由于该两种学说牵涉到预约合同救济方式之选择，下文对此将详细探讨，此处暂且不论优劣取舍。
（二）预约合同的救济途径
预约合同的救济途径在定金与解除方面理应与一般合同相类似。其中对定金责任要进行的说明是，《合同法》第115条对定金责任进行了规制，而《买卖合同司法解释》第2条并未针对定金责任予以明定，这并非是对定金责任的排斥而是疏漏。预约合同是一个独立的合同，应当受到《合同法》总则一般规定之规范。而对于解除预约合同，在司法解释中明确予以规定，虽然从合同法理论角度看，预约合同完全达不到违约造成损失程度之巨。上述两点学界与实务界均已达成一致。而对于是否能继续履行以及损害赔偿，则争议较多，暂无通论。对于依具体情形作出实际履行（继续履行）这一救济方式，《买卖合同司法解释》回避了这一问题。应当承认的是，法律既不能不加区分地要求预约合同当事人实际订约使得双方当事人给付不均衡成为可能，亦不可对之放任自流而动摇预约合同的拘束效果：实际履行应当依具体情况而允许当事人得以运用，因为预约合同本身亦是独立之存在，其具备一般合同所拥有的法律约束力，违反预约合同即应当承担相应的责任，否则预约合同极易“沦为”不具拘束力的书面“合意”之表达。因此，对于不履行或者不适当履行预约的违约责任，实际履行这一方式得以当然地适用。而且从预约合同的理论构造出发，其从一般的行为演化为独立之合同，就是为了明定与强化其自身的法效，使得其能够对双方当事人产生相应的拘束力。《合同法》第107条承认了继续履行为承担违约责任的方式之一。继续履行也称为强制履行或实际履行，其内涵是在违约一方不履行合同或者不适当履行合同时，由人民法院对违约一方进行强制性继续履行合同义务从而对非违约方实施救济的违约责任方式。对预约合同而言，问题在于人民法院是否能够采用判决或裁定的方式强制违反预约合同的一方当事人签订合同。否定说主张，继续履行并非是预约合同不履行或者不适当履行责任的形式，因而其不能得以强制履行，主要理由如下所述：第一，继续履行违背了合同法的意思自治这一基本原则，预约标的指向的是人的行为，其是建立于双方当事人之间的诚实信用与信赖心理而作出的订立契约之行为，其当然地具备人身属性，在民法学理中意思不能被强制，意思表示亦不能被强制理属应然；第二，若法院强制违约方继续履行预约、缔结本约，那么面对未确定的条款，则势必需要根据漏洞补充条款进行解释，法院在实质上对本约缺失条款进行了补足，从而引发由预约合同产生当事人实际履行本约合同的法律结果，这将产生违背当事人拟定预约合同时的本意之虞，人为地模糊了预约与本约的界限，削弱了预约合同独立存在的价值与意义；第三，并非所有合同都适用强制履行；鉴于合同的性质以及订立合同当事人的人身属性等条件的制约，某些合同并不能适用继续履行；预约的标的所指向的是订立本约这一行为，而非指向的是纯粹给付金钱之行为，因而当事人一方拒不履行预约合同的行为当属《合同法》规定的不适用强制履行的情形；第四，强制预约合同的双方当事人继续履行无法契合强制执行的基本理念与基本理论。因为依照强制执行的法理要求，当事人向人民法院申请强制执行，必须要有具体的执行内容，意志给付自然不属其中，现有的强制执行类型对没有执行内容的预约合同无法适用。
否定说的上述理由恐难以有效成立，值得商榷：第一，私法自治的精神在于“个人自主”，自我决定的必然逻辑结果即是自我负责，一旦缔结合同，就应当严守合同，认为违反预约合同而承担继续履行有违意思自治，是对违约这一前提因素的选择性忽略，实质上是对意思自治最大的不尊重。第二，认为继续履行“抹杀了预约合同与本合同的本质区别”，也是缺乏深究之逻辑的。因为这只考虑到了沿循违约责任的固定逻辑和定性思路，也就是说，不履行或不适当履行预约合同就需要承担继续履行的责任，即签订本约，因而承担无法履行本约的责任，从而实际上与违反本约所承担相同的责任。但这样的推演思路忽视了定量分析即没有考虑具体的损害赔偿方案，违反预约合同和违反合同之赔偿所生的是期待利益还是信赖利益？第三，我国《合同法》所规制的不认可的强制履行通常是指对人身的强制，而预约合同的当事人承担的是对本约的订立义务，这是对预先的承诺行为，倘若一方不履行，法院强制其按照之前双方的意思表示缔结本约，这种强制与人身自由无涉。第四，一般而言，强制履行的方法与具体形态有以下三种：一是直接强制：是指不管债务人意思如何，借助于国家公权力，直接实现债权内容的强制方法。一般限定于“与的债务”（金钱债务或者交付财产的债务）。二是代替执行：指的是债务人对相关判决、裁定或者其他法律文书指定的行为，没有按照执行通知加以履行的，人民法院可以委托相关单位或者个人来完成，由此产生的费用由被执行人承担。三是间接强制：是指采取对债务人施加心理压力以促使之履行债务的强制方法。对于预约合同的强制履行，即符合上述三种方式之二代替执行，倘若违约方拒不执行判决或裁定而订立本约，则由法院代替违约方依照之前双方的预约订立本约，至于条款的确定可以依照漏洞填补的解释方法。
就预约合同的违约责任而言，继续履行是有其一定的适用空间的。继续履行这一违约责任的承担方式在预约合同中实际上是对“应当缔约说”这一效力的体现与衍生。在预约合同的效力理论研究方面，存在“应当缔约说”与“强制磋商说”之争，这反映到违约责任中就是是否承认继续履行在预约合同中的适用性问题。继续履行作为合同法规定的违约责任承担方式，对其加以限制主要体现在《合同法》第110条所规定的三种情形。预约合同之违反并不涉及上述限制，自然应当可以适用对于合同的一般规则。证成方面，违反预约合同的约定，即是不履行订立本约的义务，则在没有其他因素使得不能时法院要求实际履行最为妥适，从而对于合同的目的达至最为有成效。而且，强制履行订立本约的义务，也可以防止磋商流于形式，在履约和违约所需负担成本出现异常时，能够防止违约方宁可选择违约也不愿意促成能够履行的本约之订立，利用违反合同设置初衷的、有违道德评判的法律漏洞。最后，强制履行也能够启发后来者谨慎对待预约合同，在缔结预约合同时充分考虑其后果，强化预约合同的“独立”价值，而不是给订约双方一种仅是意向书、订约想法表达的“错觉”。域外立法中，我国台湾地区与意大利采取“应当缔约说”，为继续履行奠定效力基础，而《俄罗斯联邦民法典》第429条第5款极具代表性，“当签订了预约合同的一方当事人拒绝订立主合同时，适用本法典第445条第4款规定的规则”即“根据本法典或者其他法律有义务签订合同的一方拒绝签订合同时，另一方当事人有权向法院提出强制签订合同的请求。”综上，承认继续履行这一违约责任形式在预约合同中的适用性，既合乎《合同法》的基本理论，亦契合合同法所提倡的“意思自治”与“鼓励交易”之精神，对双方当事人慎重订立合同发挥引导功能，在保护守约方的合理利益的同时制裁订立人的恶意订约行为，从而更能彰显预约制度的法律价值。
至于损害赔偿，《买卖合同司法解释》第2条的规定是对违反预约合同需要负担损害赔偿之责的承认。需要研究的问题是如何确定损害赔偿的依据以及厘定损害赔偿的范围？在英美法系，建立了以信赖利益为基本概念的合同法保护体系，违约赔偿中的三种形式，返还利益、信赖利益和期待利益；而在大陆法系，通说认为信赖利益和履行利益是一种相互补充的利益形式，信赖利益强调的是信赖合同所失去的利益；而期待利益指的是期待合同履行所能带来的利益。如上述案例中的归纳，司法实践中的困惑主要是采信赖利益还是履行利益？履行利益是指当事人在订立合同时期待从这一合同交易中获得的所有的利益，也即是科耐普所指出的，履行利益是指倘若原告和被告之间的合同能够完全履行的话，原告所应获得的全部利益和好处。信赖利益是指“法律行为无效而相对人信赖其为有效，因无效之结果所蒙受之不利益也，故信赖利益又名消极利益或消极的契约利益。”所谓因合同不履行或不适当履行所产生的信赖利益损失，是指合同一方当事人因为信赖相对方即将履行合同而支付了代价或费用，因另一方不履行或者不适当履行合同的行为，而造成上述代价或者费用之损失。信赖利益所期盼的目标是使得受损害人处于如同合同从未订立的状态，其旨在使得非违约方因为信赖合同会履行而支付的各种费用得到赔偿。在预约合同境况下，违约方违反约定不履行本约之签订，守约方即受害方因此丧失订立本约之机会。其与本约相异，本约的违反导致的既包括因信赖本约的订立而做出的前期工作成本，也包括本约适当履行后所可以获得的合同收益，所以一般而言违反本约应当按照完全赔偿原则赔偿期待利益；但是违反预约合同后，守约方损失的仅仅是本约订立的机会，而非是本约本身，更不能因此陷入违反预约――未签订本约――本约的违约这一简单逻辑，不能完全等同于违反本约合同的赔偿――因为没有成立本约合同，未产生可得利益，合同方从该预约中亦不能期望获得任何实质性的利益，所以不能主张期待利益，即当一方当事人没有依照约定订立本约之时，非违约方只拥有诉请违约方履行本约义务的权利，但并不能依照约定的本约内容，径行诉请赔偿可预期的利益。违反预约合同所损失的除了本约订立之可能，至多还有为本约之订立所付出的成本，而不能再进一步推演，得出损失了预想本约履行后的所获得的利益。我国台湾地区判例亦能对此加以印证⑧。所以，违反预约合同，可获得赔偿应当限于预约合同的信赖利益，即信赖本约能够订立而支付的费用，使得受害方回到未曾订立的状态。
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