时间：2022-07-23 00:44:10
导语：在知识产权侵权的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
3D打印的雏形始于20世纪80年代，即“快速成型技术”（RapidPrototyping）。与普通打印相比，3D打印可以对物品的高度进行打印，使得最终产品为立体产品。具体而言，3D打印技术通过分析数据模型的长、宽、高三个维度，将物品逐层打印并进行粘合与叠加，最终形成三维物体。可用于3D打印的原料有多种，如塑料、金属或其他材料。目前，3D打印技术已被广泛应用于各个领域，也有多种3D打印产品进入流通领域，如建筑、雕塑、机器零部件和人体器官等。虽然这些产品的材料不同，用途各异，但它们均来自3D打印仅有的三种打印方式。
（一）从立体到立体的打印从立体到立体的打印方式，指3D打印源文件为立体物品的打印方式。该打印方式通过对立体物品进行3D扫描，获取原物各角度数据并进行CAD建模，最终通过CAD建模文档进行打印以获取所需物品的方式。
（二）从平面到立体的打印从平面到立体的打印方式，指3D打印源文件为平面文件的打印方式。在此种打印方式中使用的平面文件通常为设计图或照片，且图像越清晰、分辨率越高，最终打印物品的逼真度越高。
（三）从文字到立体的打印从文字到立体的打印方式，指3D打印源文件为文字的打印方式。通常情况下，用于3D打印的文字源文件有两种形式，分别为描述性文字与参数信息，且两种形式均包含了3D打印所需的三维数据和实物细节特征。基于3D打印原理，3D打印生产作品需要经过扫描与打印两个环节，这两个环节均有知识产权侵权风险。下文将分别进行论述。
二、扫描阶段知识产权侵权问题研究
（一）源文件的侵权风险在前文所述的三种3D打印方式下，学界产生了对源文件可版权性的探讨。源文件是否具备可版权性，是判断3D打印作品是否侵犯著作权的重要依据。目前，争议的焦点为第一种方式中的实用艺术作品与第三种方式中的文字信息是否具备可版权性。下文就这两种情况分别展开论述。1.立体源文件在第一种打印方式下，源文件为立体作品。若将立体作品作为立体美术作品进行保护，我国著作权法已经较为完善，对其保护也显而易见；若立体作品具备实用性，将该立体作品视为实用艺术作品，则对其可版权性的判断就较为复杂。简而言之，作品若以使用价值为生产目的，便很难衡量其艺术价值，也难以判断它的独创性，难以让其享有著作权的保护。通常认为，实用艺术作品的实用性与艺术性能否分离，是判断实用艺术作品是否受著作权法保护的重要依据。对于实用成分与艺术成分“不可分离”性质的实用艺术品，即以实际用途为目的的艺术作品，著作权法没有涉及[1]。例如，流线型的飞机设计具备美感，但也是飞机得以克服空气阻力的保障。流线型的飞机设计无法将艺术性与实用性分离，因此不受著作权法保护。因此，当立体源文件的实用性与艺术性可以分离，则该立体源文件为受著作权法保护的作品；若不可以分离，则不受著作权法保护，所以，3D打印这样的源文件不侵犯著作权。2.平面源文件平面源文件在多数情况下为设计图或摄影作品，因此对平面源文件的保护可以参考我国对设计图及摄影作品的保护态度。我国《著作权法》承认设计图及摄影作品的著作权，但对依据这类平面作品生产的立体作品的保护态度却未在立法中体现，实践中多以是否侵犯复制权为由进行判定。例如，纸面上的衣服设计图属于可享受版权保护的图形作品，但依照该图剪裁出来的衣服却不能获得版权保护，理由是相对于艺术上的创新来说，遮羞避寒方面的实用功能还是衣服最基本最常见的用途，衣服的艺术性不能脱离实用性而单独存在，所以这不属于版权法意义上的复制[2]。本文认为，从“思想-表达二分法”分析，平面源文件为所指物品的表达方式，因此仅享有平面源文件本身的著作权而不具有物品的著作权。例如，用3D打印技术打印一个杯子，杯子的源文件既可以是照片，也可以是设计图。照片和设计图享有各自的著作权，但未侵犯杯子的著作权。因此，当使用平面源文件进行杯子的3D打印，最终生产的杯子仍然是源文件中杯子的另一种表达形式，因此3D打印产品不会侵犯平面源文件的著作权。3.文字源文件在“从文字到立体的打印方式”下，文字源文件具有两种形式。依据我国《著作权法实施条例》第2条（《著作权法实施条例》第2条：“版权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”）对于作品的定义，一件作品至少在其外观或者内容上具备一定程度符合独创性的美感，而参数由一系列数字和单位组成，因而参数不构成作品[3]。并且，依据“思想-表达二分法”，文字参数为思想范畴，不受著作权法保护。因此，通过参数，产生从文字到立体的打印行为，不会侵犯著作权。对于描述型文字源文件的可版权性，目前讨论较少。本文认为，描述型文字源文件的准确性直接决定了3D打印作品的质量，这种源文件是创作者智力劳动的体现，具备独创性，因此可以构成文字作品，具有著作权。因此，通过文字描述获得3D打印产品的行为可能侵犯著作权。
（二）CAD文件的侵权风险有观点认为，CAD模型从生产之日起，设置者就自动对他们享有天然的著作权[4]。本文认为，判断CAD文件是否具有著作权，需要从取得CAD文件的方式上分情况讨论。获得用于3D打印的CAD文件有两种途径，一种为直接对物体进行扫描获得，一种为人工编写生成获得。基于3D打印的原理，通过3D扫描以获取CAD文件为机械性、自动化的行为，不具备最低限度的智力创造性，因此不具有著作权。相反，人工编写CAD文件是一项有较高难度的工程，需要编写者掌握一定专业技能，付出较高劳动力，这类人工编写的CAD文件是智力成果的体现，因此具有著作权。由于通常的CAD文件下载网站并不会指明该CAD文件的著作权信息，因此用户可能误以为该CAD文件无版权或者该CAD文件著作权所有者已经将其授权网站。然而，信息网络环境下的著作权侵权原则适用于3D印刷，正如它适用于其他地方一样。如果有人复制或发行3D印刷的源文件或受著作权保护的CAD文件，则可能产生侵权问题。例如，用户对下载的CAD文件进行复制、修改或非合理使用地用于3D打印，则可能构成著作权侵权。对网站方而言，同MP3或其他网络资源一样，在信息网络环境下，当CAD工程文件的著作权所有者通知网站管理员对其进行删除，网站方也应当遵守。
三、打印阶段知识产权侵权问题研究
（一）侵犯著作权的风险3D打印产品和著作权保护的主要问题为这些产品的属性。由于著作权无需注册即可自动取得，且保护的客体是具备独创性的、具有艺术创造力的智慧成果，因此3D打印产品若被广泛传播，则无异于对源文件的著作权产生威胁，因此3D打印源文件的著作权属性以及获得源文件的方式共同决定了3D打印产品是否侵犯著作权。我国《著作权法》仅对享有著作权的作品进行保护，所以源文件来源成为决定3D打印产品是否侵犯著作权的重要因素。依据我国《著作权法》第10条（《著作权法》第10条：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。”），3D打印作品可以被视为复制行为，因此打印不具有合法来源的源文件，会导致侵犯著作权。打印具有合法来源的3D源文件在通常情况下不侵犯著作权。例如，雕塑家对作品享有著作权，他将自己作品的CAD文件交给让他人进行3D打印，则该3D打印产品不会侵犯雕塑家的权力。相反，若有人未经许可打印该作品的CAD文件，则侵犯著作权。然而，若未经许可，擅自修改CAD源文件进行打印，或超出权利人许可范围进行打印，则仍然可能侵犯著作权。
（二）侵犯专利权的风险我国专利法所指专利，包括发明专利、外观设计专利及实用新型三种。虽然专利是最为复杂的知识产权客体之一，但3D打印却能够轻松制作很多专利产品，尤其是外观设计专利及实用新型专利，因此也产生了侵犯专利权的风险。然而，专利侵权的判定不同于著作权侵权的判定，两者的依据标准不同。在我国，判断著作权侵权以独创性为标准，但判断专利权侵权以新颖性为标准。因此，即使可以证明3D打印产品的专利为“独创”的，若无法证明其是“唯一”的，仍然可能侵权。依据我国《专利法》第11条（《专利法》第11条：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”），未经许可对专利产品进行生产和销售就有可能侵犯专利权，在这种强硬的保护措施下，侵犯专利权似乎并不容易。我国对专利侵权认定采用全面覆盖原则，利用3D打印技术打印出的产品大多都是利用现有产品的三维模型打印出的，基本将专利产品技术方案的必要特征全部再现，对专利权人可能造成严重侵权[5]。然而，在3D打印的世界里，这样的判断标准变得模糊。由于现有《专利法》对专利权权力用尽的规制，对待消费者自行进行3D打印生产及销售产品的行为变得难以遏抑。通常情况下，在3D打印侵权案件中，一个含有专利信息，如含有实用新型或外观设计信息的CAD文件，可以通过网络分享让用户自由下载和使用。依据我国《专利法》第69条第1款（《专利法》第69条：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的。”）及第70条（《专利法》第70条：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”），用户可以轻易获得不侵犯专利权的抗辩理由，因此这种情况会诱导个人或企业进行专利侵权。在这种假设情况之下，3D打印使得侵权者更容易绕过专利法雷区，并最终可能引起大规模专利侵权以及消费市场混乱，造成对专利权人的损害。
（三）侵犯商标权的风险商标的作用在于标示商品来源。3D打印可以制造与原商标相同的商标，但无法与该商标所指代的原产品来自统一渠道，因此可能侵犯商标权。我国商标采取注册获取制度，我国《商标法》第七章对注册商标专用权的保护进行了详细描述。基于3D打印原理，商标的复制与使用变得轻而易举，且3D打印的商标更接近原商标，因此更容易成为制造假冒商品的方法。并且，这一行为也容易造成消费者混淆，侵害消费者利益。因此，3D打印侵犯商标权的风险不容忽视。
四、对策与建议
关键词知识产权 侵权认定 无过错责任
一、我国知识产权的现状
中国入世之后，对知识产权保护相关的法律加以完善已经成为法律工作的重点。17世纪上半叶产生了近代专利制度；一百年后产生了“专利说明书”制度；又过了一百多年后，从法院在处理侵权纠纷时的需要开始，才产生了“权利要求书”制度。①《与贸易有关的知识产权协议》规定，对知识产权的侵权认定及制裁采用过错责任原则，而以无过错责任原则作为补充。但根据我国的归责原则主要采取无过错责任原则。这样的好处是，避免了对知识产权中凝结的无形的知识资产进行举证和质证，提高了知识产权法在侵权认定方面的运作效率。我国知识产权对在先权利进行保护，实质上它是对无过错侵权的排除。这样知识产权的权利人极易运用手中的权利进行垄断和控制市场。知识产权保护的范围包括：外观设计、实用新型设计、工业品外观设计、原产地标记、版权以及与其有联系的邻接权等。产品外观设计侵权和侵权后产生的法律及经济利害关系的处理，是知识产权法工作的核心。
二、知识产权侵权行为的构成要件
（一）损害事实
损害事实就是实际遭受的损害，如财产上的损失或精神上的痛苦。我国知识产权法对有关侵权行为与损害事实有如下规定:（1）《著作权法》第46、47条规定，未经表演者许可的录制行为未经著作权人许可的复制行为、汇编行为，都属侵权行为。如果侵权人只是对受著作权保护的作品进行了复制、汇编，即没有相应的使用和出售现象，这就不会发生损害事实，当然也不应承担损害赔偿责任。但是该法将这种行为认定为侵权。（2）《专利法》第11条对专利权人的制造权、许诺销售权进行了规定。如果侵权人只是制造或许诺销售专利产品，既没有使用，也没有销售或赠予，在此情况下，也不承担损害赔偿责任。但《专利法》第57条也将这种行为认定为专利侵权行为。（3）《著作权法》第49条、《专利法》第61条、《商标法》第57条分别规定了有证据证明他人正在实施或者即将实施的侵权行为，应承担民事责任。通过法条的规定我们不难看出，对知识产权侵权行为的认定不以损害事实的存在为要件。
（二）行为人过错
有一部分学者主张对此适用过错责任原则，因为这部分学者认为侵犯知识产权的行为属于一般侵权行为；有的学者认为该类侵权行为具有多种属性，包含了多种行为，主张同时适用过错责任原则与无过错责任原则，还有的学者主张引进无过错责任原则。笔者认为，事实上，我国知识产权法已经承认了无过错责任的地位。如《专利法》第63条第2款、《商标法》第50条第3款规定:如果善意使用、销售依然构成侵权，能证明其有合法来源的，可以免除其赔偿责任，“但应当承担停止侵权行为的法律责任”。“非故意行为……属于侵犯专利权行为”就要承担民事责任。显然此处规定的民事责任不以行为人过错为要件，同理，对侵权行为的认定也不以行为人过错为构成要件。
由此，我们可以得出侵权行为是多种不法行为的组合，其构成要件法律规定的各种不法行为共有的构成要件。即只要有行为的违法性就构成侵权。
三、知识产权侵权行为的认定
根据对知识产权侵权行为构成要件的分析，判断一种行为是否是知识产权侵权行为，只需要判断该行为是否具有违法性。
判断行为有无违法性，理论和实践中通常用认为，凡侵害他人权利，若没有违法阻却事由，即属违法。即一个行为只要侵入知识产权专有权的范围，不问其结果如何、主观状态如何，如果没有违法阻却事由，即可以认定该行为是侵权行为。
因为，只有认定了知识产权侵权行为成立后，才能进一步判断侵害人应承担的民事责任。至于要承担哪种民事责任，则应根据具体情况进行分析，看属于哪一种民事责任的构成要件。如果满足了“四要件”，则应承担损害赔偿的民事责任；如果违法行为正在进行或违法状态正在持续，虽然还没有出现损害后果，但也应承担停止侵害、排除妨碍的民事责任；如果，没有过错，但获得了不当得利，则应承担返还财产的民事责任。
判断发明或者实用新型，可以按照我国《专利法》的规定进行判断。日常生活用品的特征各异，它们的外观设计造型繁多，因此，对生活用品外观设计专利侵权行为的认定是一项非常复杂的工作。在对其是否侵权进行认定时，具体的处理办法是，把被诉产品与专利产品进行比较，对其造型、款式、图形、三维立体感、颜色搭配是否相同或近似进行判断，依照专利文件中的图形对被诉产品进行比较，是否侵权会显得一目了然，有利于侵权人依照法律承担相应的赔偿责任。
日常用品为了提高在同类产品中的竞争力，一般都具有审美功能，进行外观设计是为了更好的满足其使用功能。法律规定，为了实现使用功能的外观设计不能申请外观专利，这时就不会出现侵权问题。
产品申请专利之后，如果有与其受保护的外观相同或相类似的产品就构成了侵权。相同类型的产品，它们的外观造型大致相同，只是在材料、颜色和装饰手法上加以区别，但是在生产和销售中极易发生侵权现象，一个独特的外观设计能够轻易提升一件产品的价值，所以，生产商热衷于进行外观设计或者专利的申请和更新，其目的是为了保障自己的利益免受同类仿制产品的侵害。
注释：
①w．cornish．知识产权．专利、商标、版权与有关权．s&m出版社．2007年版．
关键词：TRIPS协议中国知识产权侵权法归责原则
TRIPS协议，即《与贸易有关的知识产权协议》，是WTO的重要法律文件之一。它旨在减少国际贸易扭曲与障碍，给予知识产权有效和适当的保护，同时确保实施知识产权的措施和程序不会成为贸易障碍，并通过多边程序解决与贸易有关的知识产权争端。我国在加入WTO法律文件中承诺，“中国将在完全遵守WTO协定的基础上，通过修改其现行的国内法和制定新的法律，以有效的和统一的方式实施WTO协定”。为此，我国对国内知识产权立法进行了大幅度的修改和完善，先后分别修改了《专利法》、《商标法》和《著作权法》，修改了《计算机软件保护条例》，颁布了《专利法实施细则》、《商标法实施条例》、《著作权法实施条例》以及《集成电路布图设计保护条例》。
知识产权侵权行为是侵权法律领域中最具时代特征的冲突形式，因而成为国内法、乃至国际法规范所着重控制和规范的对象。随着知识产权与国际贸易关系的日益紧密，对知识产权的国际保护也成为国际合作和协调的主要问题。中国加入WTO以后，《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)中有关知识产权侵权的规则，不可避免地对我国知识产权侵权法律制度产生直接的影响。
本文拟就TRIPs对我国现行知识产权侵权法律制度构成影响的几个方面进行一些粗浅的分析，并就TRIPs与我国知识产权侵权法的某些冲突与协调提出自己的见解。
第一、在侵权的归责原则方面
在传统民法上，民事侵权的归责原则大体上有二大原则：一是主观归责原则，以行为人的主观意志状态作为确定责任归属的根据，即是以当事人主观上的过错作为构成责任的必要条件，“有过错始有责任，无过错即无责任”，通称为“过错责任原则”；二是客观归责原则，以人的意志以外的某种客观事实作为确定责任归属的根据，即将特定损害结果或致害原因作为构成责任的充分条件，只要有特定损害结果或致害原因存在，即不得免除责任。此一原则亦称“无过错责任原则”或“严格责任原则”。对于一般侵权行为，现代各国普遍实行的是过错责任的归责原则；在一些受害人难以证明被告人有过失的情况下，如动物致损和建筑物致损，则采用“过错推定”，即原告若能证明其所受到的损害是由被告所造成的，而被告不能证明自己没有过错，法律上就推定被告负有过错并应负民事责任，它是适用过错责任原则的一种方法。无过错责任原则肇端于近现代的工业事故，并逐步延伸至交通事故、环境污染、核反射以及产品责任等。但对于侵害知识产权的行为，是适用过错原则还是无过错原则，理论上一直存在争议，许多国家也作出了不同的规定和判例。在我国，也存在应该适用过错责任还是无过错责任原则的分歧。郑成思先生在总结一些国家的立法和判例后认为，无过错责任原则已为许多国家所确立，并极力主张放弃传统的过错责任原则，普遍适用无过错责任原则。
TRIPs对知识产权侵权的规定中，并没有关于归责原则的概括性规定。它一方面在有的条文规定了有过错才承担责任，如：第45条第一款规定，“司法当局应有权责令侵权人向权利持有人支付足够的损害赔偿，来补偿由侵权者侵犯其知识产权所造成的损失，且侵权者知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动。”第37条对集成电路布图设计的“善意侵权”行为规定“不知道所销售、进口或配送的物品中含有布图设计因素时，不应视为侵权行为”。在第44条第一款中，对进口、购买或订购侵权物品的情况也做了类似规定。另一方面，该协议第45条第二款又明确规定了无过错承担责任的情形，即：“司法当局也应有权责令侵权人向权利持有人支付全部费用，可包括合理的律师费。在适当的时候，即使侵权人不知道、或无合理理由知道自己正在从事侵权活动，缔约方也可以授权司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”
对于TRIPs协议上述规定的理解，笔者认为，应该从两个方面来考虑：一方面，从现代侵权法的发展现状来看，无过错责任原则的适用范围仍然是极其有限的，主要是涉及高度危险和产品责任等行为。在知识产权侵权领域，一般也认为，适用过错责任原则仍然有国内法与国际法的依据。尽管如此，对于知识产权来说，其最重要的特点是“无形”，权利人往往只能在其主张权利的诉讼中，才能显示出自己是权利人；权利人之外的使用人因不慎而侵权的可能性大大高于有形财产的使用人。而且，与这一特点相联系，在知识产权侵权纠纷中，原告要证明被告有过错往往很困难，而被告要证明自己无过错又很容易。因此，对于知识产权的侵权行为，如果按照一般过错责任原则来处理，显然制裁不力，不足以激发人们创新或创作的积极性，对社会经济的发展是不利的；如全面适用无过错原则，则打击面过宽，容易造成权利人在市场上的垄断，从而阻碍生产力的进步。另一方面，从TRIPs的现有规定的结构来看，第45条第一款规定的是以侵权人主观上“知道”或“应该知道”为条件，该规定放在该条款的首要地位，其指向应该是明显的；第二款则规定在某些“适当的时候”侵权人返还所得利润或支付法定赔偿费用，它不以主观上是否知情为条件，其适用范围是受到限制的。而且，从条款的法律性质看，第一款是强制性条款，成员方应在国内法中加以确认；第二款则是一个选择性条款，成员方不采取这一规则，并不能认为违反了协定。因此，认为TRIPS协议确认的归责原则是无过错原则，依据是不足的。在笔者看来，结合侵权法的发展现状、知识产权的自身特点以及Trips的上述规定，将TRIPs的归责原则理解为“以适用过错（推定）责任原则为主，特定条件下适用无过错责任原则”，是较为合理的，也具有现实的意义。
我国的知识产权立法已经根据TRIPs协议的上述要求进行了修改。1992年的《专利法》规定了善意使用原则，使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵权行为。修改后的《专利法》对此作出了限制，规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”（第62条）新《商标法》也规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”（第56条）可以看出，这些修改限制了免责事项范围，在侵权的损害赔偿方面，确立了根据主观有无过错而区别对待的原则，与TRIPs协议的要求保持了一致。
第二、在“即发侵权”理论引入法律方面
“即发侵权”被认为是对传统民事侵权行为理论的一种超越。“即发侵权”，英文称为ImminentInfringement，是指在侵权活动开始之前，权利人有证据证明某行为很快就会构成对自己知识产权的侵犯，或该行为的正常延续必然构成侵权行为，权利人可依法予以。这类可诉行为就是“即发侵权”。“即发侵权”的理论依据在于知识产权的特殊性：一是，知识产权的权利是“无形的”，它不能象有形财产的所有人那样，通过占有来达到保护其财产的目的；二是，知识产权的客体具有“开发难而复制易”的特点，它较其它财产权更容易受侵害，一旦受到侵害，其损失也往往巨大。因此，当今许多国家的知识产权法均明文规定了“即发侵权”，对知识产权侵权行为的规制，不再仅局限于侵权行开始之时，而是扩展到侵权行为开始之前，即从事后救济转向事前防治，以更为有效地保护权利人的利益。
TRIPS协议第50条第一款规定，对即将发生的侵权行为，权利人有权提出申请，“司法当局有权采取迅速有效的措施”，以“（1）阻止任何侵犯知识产权的发生。（2）制止侵权货物流入市场，或经海关检查扣留制止其进口或出口。（3）保护侵权诉讼的证据，即诉讼保全。”根据这一规定，WTO的成员应授权司法当局采取及时有效的临时措施，一是颁发临时禁令，以制止即将发生的侵权行为；二是采取证据保全措施，对可能灭失或者以后难以获得的证据可以采取紧急措施加以固定和保存。这种规定显然是引入了“即发侵权”理论的结果。
我国知识产权法律中原来对“即发侵权”并无规定。原则上讲，只要侵权未真正开始，权利人即无权诉讼。1992年的《专利法》要求对侵权的认定必须以已经造成的实际损害为条件，强调对已构成侵权行为的处罚，并未对“即发侵权”作出相关规定。对于专利侵权案件的临时保护，主要依赖于民事诉讼法中的“诉讼保全”和“证据保全”两种方式，但都不能在之前禁止侵权行为。我国立法机关已经根据TRIPs协议的相关规定，在法律的修改中及时地引入了“即发侵权”理论，增加了诉前的三种临时措施，包括“诉前禁令”（也即“临时禁令”）、“财产保全”和“证据保全”。其内容是：权利人或者利害关系人“有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”（《专利法》第61条、《商标法》第57、58条、《著作权法》第48条）“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，权利人可以在前向人民法院申请保全证据。”（《商标法》第58条、《著作权法》第50条）这样，经过修改后的知识产权法，全面引入了TRIPS协议中的“即发侵权”规定，突破了民事诉讼法的限制，扩大了对权利人的保护，完善了临时保护措施，使得侵权行为能够得到及时、有效地制止。
但是，立法仍有不足。上述修改仅就诉前临时措施作了规定，而对于在诉讼中发生的当事人请求法院对侵权人的侵权行为颁发“禁止令”制度，却未能作出相应规定，提供诉讼中的保护。而在实践中，专利案件的审理时间往往较长，权利人在这段时间里仍面临着持续的或不可挽回的侵害的威胁。
第三、在知识产权的权利范围方面
随着科学技术的迅猛发展，由科学技术而产生的知识产权在国际经济、国际贸易中占有越来越重要的位置。知识产权的突出特点在于，它作为智慧财产，要想突破、创造它十分困难；但是，一旦有所突破，他人要模仿、假冒它却十分容易。因此，对于这种无形财产的保护，便成为国内法和国际法调整的重点。对于知识产权的权利范围（也即知识产权侵权行为的客体），存在着不同的见解，其中有代表性的是《建立世界知识产权公约》的规定。该公约第2条将知识产权定义为发明、发现、作品、商标、反不正当竞争等“一切”智力创作活动所产生的权利。这种规定显然属于广义的知识产权。但目前各国立法中，大多采用狭义的、或称传统的知识产权，它包括工业产权与版权两部分；其中，工业产权包括专利权、商标权、禁止不正当竞争中的商业秘密权等，版权则包括作者权与传播者权等。
TRIPS协议所说的知识产权，是特指与贸易有关的知识产权。从贸易的角度出发，TRIPS协议主要突出以下内容：明确将计算机软件作为文字作品予以保护；强调对驰名商标、地理标志的保护，尤其是酒类地理标志的保护；强调对几乎所有的发明给予专利保护，统一专利的保护期为自申请之日起的20年。除此之外，还突出了对集成电路布图设计和对商业秘密的保护。其中，对商业秘密的保护，是第一次纳入国际公约的范围。具体来讲，TRIPs协议所涉及的知识产权范围是：(1)版权与邻接权；(2)商标权；(3)地理标志权；(4)产品外观设计权；(5)专利权；(6)集成电路布图设计权；(7)未披露的信息专有权。
加入WTO以后，我国立法对知识产权权利保护的范围作了调整，使得我国知识产权权利体系更为完整，其主要的变化有：
第一、完善了原有三部知识产权法律的权利体系。在专利法中，增加未经专利权人的许可而进行“许诺销售”的行为属于侵权的规定（第11条）；在商标法中，增加了对驰名商标的保护，将对驰名商标的保护从己注册的商标扩展到了未在中国注册的商标（第13条），以及作出了驰名商标持有人申请撤销恶意注册商标的时间“不受五年期限的限制“的特别规定（第41条），以及增加了对地理标志的保护（第16条），明确规定地理标志可以作为证明商标或集体商标注册（《商标法实施条例》第6条）；在著作权法方面，扩大了作品的范围，增加了“杂技艺术作品”、“建筑作品”、“模型作品”等。更为重要的是，突出加强了对网络环境的知识产权保护，增加规定了作品、表演和录音录像制品的“信息网络传播权”（第10条）以及对“技术措施”和“权利管理信息”的保护规定（第47条第6、7项）等。
第二、在新的《计算机软件保护条例》中，将计算机软件的保护延伸到“最终用户”。所谓“最终用户”，就是计算机软件的实际使用者。最终用户侵权，主要是指购买、使用、复制非法软件，也包括将合法购买的正版软件未经授权擅自复制提供给他人使用的行为。这种规定突破了以往将计算机软件盗版主要界定为非法复制的界线，其影响是深远的。
第三、新增加了对集成电路布图设计的保护。过去我国对集成电路布图设计的知识产权从法律上未予以保护。新颁布的《集成电路布图设计保护条例》根据Trips的要求，对集成电路布图设计提出了三个层次的保护要求：布图设计本身、含有布图设计的集成电路以及含有布图设计集成电路的物品，包括设备仪器等。这意味着不仅非法使用他人的布图设计来制造集成电路产品是侵权，利用侵权的集成电路组装其他产品也是侵权行为。
值得注意的是，以上调整尽管反映了TRIPs协议的要求，但并非以TRIPs协议的七项权利简单地取代我国原有的知识产权体系，它是我国积极履行国际义务以及在知识产权保护方面向国际标准进一步靠拢的体现。
但是，目前我国知识产权法中还存在需要完善的地方。例如，对于商业秘密权的保护，TRIPs只要求商业秘密具有“商业价值、是秘密的、权利人采取了保护措施”这三个条件；而我国的《反不正当竞争法》等法律则规定，商业秘密除了以上三个条件之外，还必须是“实用的”，这种保护显然低于TRIPs的标准，需要予以研究和解决。
四、在侵权损害赔偿制度方面
侵权责任是侵权行为的法律后果，它反映出法律对侵权行为的否定性评判。在民法上，各类侵权行为的责任形式，归结起来，有停止侵权行为、损害赔偿和消除影响等，其中的损害赔偿具有重要的地位。在知识产权侵权中，由于“损害”在知识产权侵权的构成要素中不占有核心地位，损害赔偿在知识产权侵权责任体系中的位置就不如一般的民事侵权。在实践中，许多情况下侵权人因侵权所获得的不法利益或被侵权人的实际损失往往难以计算，因而如何确定赔偿范围和赔偿额便成为审判机关的一大难题。而如果侵权损害赔偿的问题解决不好，又会在事实上不能真正有效地制裁和制止侵权活动。
TRIPs协议的执法部分对知识产权侵权行为损害赔偿的具体规定并不多，大量条款都集中在停止生产、停止侵权销售活动、销毁冒牌及盗版产品等方面。但是TRIPS协议中，多次提及法定赔偿额问题。TRIPs执法条款第45条规定，“成员方可以授权司法当局责令侵权人返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”这种“二者并处”，实际上是一种惩罚性措施。为了表明惩罚性赔偿是对故意侵权行为的惩罚，TRIPs还在第45条第1款中突出了“明知故犯地(knowingly)或有理由认定知道(withreasonablegroundtoknow)”的侵权活动的较为严格的赔偿标准，即“支付足以补偿因他侵权而受到的损失”的赔偿金，而且还要“支付有关费用，包括律师费在内”。可见，TRIPs协议确立了知识产权侵权的法定赔偿制度。
我国原来的知识产权法中对损害赔偿的规定是不完善的。旧《专利法》并未规定损害赔偿，新修改的《专利法》吸纳了法定赔偿制度。该法明确规定了侵犯专利权的赔偿额，即“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”（第60条）新《商标法》和《著作权法》除了规定损害赔偿额为“因侵权获得的利益”或者“因侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”外，还明确规定，前述“因侵权所得利益”或“因被侵权所受损失”难以确定的，由法院根据侵权情节，“判决给予50万元以下的赔偿”。（《商标法》第56条、《著作权法》第48条）。可以看出，以上规定充分反映了TRIPs法定赔偿制度的要求，也使我国的知识产权侵权法律具有更大的可操作性。
结语
TRIPS协议的主要内容集中在知识产权的国际保护上，而知识产权的有效保护，又必须依赖于国内法对侵权法律的制定和实施。在入世之前以及入世之时，中国已经广泛地按照TRIPS协议的要求对现有的知识产权法律进行了及时、大幅度的修改，同时加快了对新法律的立法，力求使中国的知识产权法律符合WTO的基本要求。在司法实践方面，中国的法院在入世之前，在保护知识产权方面也已经总体上适用了TRIPS协议的规定，中国法官通过司法实践完善和丰富了知识产权的侵权理论，高度重视过错推定原则在确定侵权的民事责任中的运用，并在知识产权侵权案件的审理中逐步形成了若干共识。可以毫不夸张地说，中国的知识产权法律在中国的整个法律体系中，是最为先进和最为接近国际水平的。
无庸讳言，中国入世后在知识产权的实施方面，如何切实而有效地保护本国和他国的知识产权，仍然是一个非常复杂的问题。它不仅涉及立法、行政和司法，还涉及全民族的知识产权意识，这方面还存在着一些不尽人意的地方。在中国加入世界贸易组织以后，世界贸易组织的一些成员，尤其是一些西方发达国家，可能会以中国没有认真完全地执行或实施TRIPS协议为由，发起针对中国的世界贸易组织争端解决程序，甚至以诉诸贸易制裁相威胁。对此，我们应该给与足够的重视并及早研究对策。
但是，笔者认为，在按照TRIPS协议的基本原则和规定来进行立法和司法的时候，我们也要注意深入透彻地研究TRIPS协议的知识产权保护规定，务求使我国对知识产权的法律保护既符合TRIPS协议的要求，又与我国目前的社会经济发展水平相适应。有学者在总结我国的知识产权立法和司法实践经验时，尖锐地指出我国立法和司法中已经存在对知识产权的过度保护以及保护水平持续攀高的问题。因此，在确定我国知识产权侵权法的归责原则、保护范围以及损害赔偿等问题时，仍然需要我们认真理解TRIPS协议对侵权界定的最低标准和其它相关规定，加强对国际、国内知识产权侵权以及知识产权发展的关注和研究，避免在立法和司法中出现违背公平原则，过高保护知识产权的现象，以减少可能出现的对我国社会经济发展带来的负面或消极的影响。
主要参考文献
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SomeReflectionsonTrips’EffectsonChina’sTortLaw
ConcerningIntellectualProperties
关键词：知识产权慢权 归责原则 过错责任
针对知识产权侵权归责原则问题，我国学术界十年前曾经有过一次争论，讨论由郑成思先生发起，他著文称，在知识产权侵权中有必要全面引入无过错责任①;诸多学者子以积极回应，主张在知识产权侵权领域仍应当全面适用一般过错责任原则。当时争论的结果，是知识产权侵权仍然适用过错责任原则的观点占据上风。持该观点的学者们指出，以郑成思先生为代表的支持知识产权无过错责任的学者，是错误理解了归责原则的含义，归责原则只针对损害赔偿责任，其余诸如停止损害，返还财产本来就不必采用归责原则，是个伪问题。以后的近十年间，该问题再未引发波澜，对归责原则的理解也似乎达成共识。
一、我国《侵权责任法》对“归责原则”的规定
2010年颁布的《中华人民共和国侵权责任法》，却让我们有必要重新反思这场争论。根本的原因在于，我国的《侵权责任法》没有采纳学术界已经形成的共识，在归责原则的问题上仍然没有区分，该法第六条明确规定:因过错侵害他人民事权益，承担侵权责任。而侵权责任的形式则在第十五条规定:承担侵权责任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)赔偿损失;(七)赔礼道歉;(八)消除影响、恢复名誉。仍然将损害赔偿和其他其中责任形式并列，易言之，如果行为人主观没有过错，则被侵害人即使权利受到侵害，不仅不能要求赔偿，甚至不能要求行为人停止侵害、消除危险或者排除妨碍，这不仅有违人们日常的生活行为观念，也与《中华人民共和国物权法》中对物上请求权的相关规定冲突，而在侵权法领域内，则明显放弃了大部分民法学者所谓归责原则针对损害赔偿，而其他侵权责任不限于过错责任原则的共识，使得归责原则理论更加扑朔迷离。
我们究竟应当怎样看待知识产权侵权责任的归责原则，结合十多年前的那场讨论和新颁布的《侵权责仔法》，我们可以对“归责原则”进行一次新的探索。
二、对侵权责任归责原则传统理论的质疑
(一)侵权责任归责原则的传统理论概述
传统侵权法中，侵权责任的归责原则是指确定侵权行为责任归属所必须依据的法律准则，即依据何种标准来确定行为人的侵权责任。②一般认为，归责原则在侵权法中占据着重要地位，一定归责原则的确立，决定着侵权行为的分类、侵权责任的构成要件、举证责任的分担、免责事由的确定和损害赔偿原则与方法的确定。③另外，学者们一致认为，由于《民法通则》将德国民法债编中的侵权独立成为民事责任中的一部分，并增加了停止侵害，恢复原状、赔礼道歉等侵权责任形式，使得德国民法中的“归责原则”被大陆学者广泛误解，认为所有侵权责任都有归责原则，而实际上它就是“损害赔偿责的归责原则”。
(二)侵权责任归责原则的逻辑缺陷
上文己经指出，如果法学界关于“归责原则”的共识被立法机关采纳，则立法中应当呈现如下的格局，损害赔偿责任是以过错为构成要件的，而其他责任方式却并以过错为必要条件，通过对责任要件的规定将损赔偿责任与其他的责任形式进行区分。然而，《侵权责任法》对于责任形式和确定责任归属的规定，比起民法通则没有实质性变化第六条和第十五条的规定，仍然将损害赔偿和其他其中责任形式并列，如此，则所有的责任形式均以过错为要件，在侵权责任的诸多承担方式中，损害赔偿己经没有了特殊性如此一来，就产生了一个最大的疑问:即根据我国《侵权责任法》的规定，“归责原则’还是不是只对损害赔偿有意义?以此为着眼点，有关归责原则，我们能够找到更多的疑问。
根据我国民法学者的论述，“归责原则”只有在“侵权损害赔偿责任”的语境下，才一可以被理解为确定侵权责任归属的依据侵权责任的责任形式不限于损害赔偿，那么其他形式的侵权责任有没有确定责任归属的依据呢?当然也要有，否则就无法落实侵权责任，然而如果有，它为什么不能称为“归责原则”呢?如果不能称之为归责原则，这种确定归属的依据又应该叫做什么?可见，在逻辑上，侵权责任“归责原则”的存在是一种比较独特，甚至是尴尬的现象。
在其自身的构架上，侵权责任中的“归责原则”同样存在问题，一般学者认为，在损害赔偿责任的归责原则中，有过错责任和无过错责任，这一点儿乎在所有的教学资料上都有表述，然而过错责任实际上过错责任原则，同理对应的是无过错责任原则，也就是在损害赔偿责任中，或者适用过错责任原则，或者适用无过错责任原则，然而，究竟什么是“原则”，简要地说，即人们说话或者行事的标准或 者依据，在一个具体的物质范围内，可能存在并列的原则，比如民 法中有若干基本原则，然而在一个既定的价值体系内，是否可能存 在两个直接对立的原则，比如“过错责任原则”和“无过错责任原则”?“过错”和“无过错”是直接对立的，一个人在为某种行为时，不 可能既有过错，又没有过错，因此在对损害赔偿责任进行归责时， 或者以过错责任为原则，在特殊情况下，没有过错也要承担责任;或者以无过错责任为原则，在某些情况下，须行为人有过错方能承担责任，不应该存在两种归责原则并列的情况。也许有学者指出，无过错责任原则是在某些特殊类型侵权中的适用，这个原则所对应的并非全部损害赔偿责任发生的情况，然而同样的逻辑就可以得出，无过错责任原则与过错责任原则的效力位阶不同，那么在分类的时候，就不存在无过错责任原则与过错责任原则的并列，如果二者并列，则过错责任原则就不能作为损害赔偿责任的归责原则，而只能是特殊情况以外案件的原则，那么这个原则就没有太大意义。
综上，在中国学者的语境里，侵权责任“归责原则”的内涵是混乱的，外延是模糊的.它对侵权责任法律体系的构建并没有起到非常明显的促进作用
关键词;知识产权慢权 归责原则 过错责任
针对知识产权侵权归责原则问题，我国学术界十年前曾经有过一次争论，讨论由郑成思先生发起，他著文称，在知识产权侵权中有必要全面引入无过错责任①;诸多学者子以积极回应，主张在知识产权侵权领域仍应当全面适用一般过错责任原则。当时争论的结果，是知识产权侵权仍然适用过错责任原则的观点占据上风。持该观点的学者们指出，以郑成思先生为代表的支持知识产权无过错责任的学者，是错误理解了归责原则的含义，归责原则只针对损害赔偿责任，其余诸如停止损害，返还财产本来就不必采用归责原则，是个伪问题。以后的近十年间，该问题再未引发波澜，对归责原则的理解也似乎达成共识。
一、我国《侵权责任法》对“归责原则”的规定
2010年颁布的《中华人民共和国侵权责任法》，却让我们有必要重新反思这场争论。根本的原因在于，我国的《侵权责任法》没有采纳学术界已经形成的共识，在归责原则的问题上仍然没有区分，该法第六条明确规定:因过错侵害他人民事权益，承担侵权责任。而侵权责任的形式则在第十五条规定:承担侵权责任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)赔偿损失;(七)赔礼道歉;(八)消除影响、恢复名誉。仍然将损害赔偿和其他其中责任形式并列，易言之，如果行为人主观没有过错，则被侵害人即使权利受到侵害，不仅不能要求赔偿，甚至不能要求行为人停止侵害、消除危险或者排除妨碍，这不仅有违人们日常的生活行为观念，也与《中华人民共和国物权法》中对物上请求权的相关规定冲突，而在侵权法领域内，则明显放弃了大部分民法学者所谓归责原则针对损害赔偿，而其他侵权责任不限于过错责任原则的共识，使得归责原则理论更加扑朔迷离。
我们究竟应当怎样看待知识产权侵权责任的归责原则，结合十多年前的那场讨论和新颁布的《侵权责仔法》，我们可以对“归责原则”进行一次新的探索。
二、对侵权责任归责原则传统理论的质疑
(一)侵权责任归责原则的传统理论概述
传统侵权法中，侵权责任的归责原则是指确定侵权行为责任归属所必须依据的法律准则，即依据何种标准来确定行为人的侵权责任。②一般认为，归责原则在侵权法中占据着重要地位，一定归责原则的确立，决定着侵权行为的分类、侵权责任的构成要件、举证责任的分担、免责事由的确定和损害赔偿原则与方法的确定。③另外，学者们一致认为，由于《民法通则》将德国民法债编中的侵权独立成为民事责任中的一部分，并增加了停止侵害，恢复原状、赔礼道歉等侵权责任形式，使得德国民法中的“归责原则”被大陆学者广泛误解，认为所有侵权责任都有归责原则，而实际上它就是“损害赔偿责的归责原则”。
(二)侵权责任归责原则的逻辑缺陷
上文己经指出，如果法学界关于“归责原则”的共识被立法机关采纳，则立法中应当呈现如下的格局，损害赔偿责任是以过错为构成要件的，而其他责任方式却并以过错为必要条件，通过对责任要件的规定将损赔偿责任与其他的责任形式进行区分。然而，《侵权责任法》对于责任形式和确定责任归属的规定，比起民法通则没有实质性变化第六条和第十五条的规定，仍然将损害赔偿和其他其中责任形式并列，如此，则所有的责任形式均以过错为要件，在侵权责任的诸多承担方式中，损害赔偿己经没有了特殊性如此一来，就产生了一个最大的疑问:即根据我国《侵权责任法》的规定，“归责原则’还是不是只对损害赔偿有意义?以此为着眼点，有关归责原则，我们能够找到更多的疑问。
根据我国民法学者的论述，“归责原则”只有在“侵权损害赔偿责任”的语境下，才一可以被理解为确定侵权责任归属的依据侵权责任的责任形式不限于损害赔偿，那么其他形式的侵权责任有没有确定责任归属的依
据呢?当然也要有，否则就无法落实侵权责任，然而如果有，它为什么不能称为“归责原则”呢?如果不能称之为归责原则，这种确定归属的依据又应该叫做什么?可见，在逻辑上，侵权责任“归责原则”的存在是一种比较独特，甚至是尴尬的现象。
在其自身的构架上，侵权责任中的“归责原则”同样存在问题，一般学者认为，在损害赔偿责任的归责原则中，有过错责任和无过错责任，这一点儿乎在所有的教学资料上都有表述，然而过错责任实际上过错责任原则，同理对应的是无过错责任原则，也就是在损害赔偿责任中，或者适用过错责任原则，或者适用无过错责任原则，然而，究竟什么是“原则”，简要地说，即人们说话或者行事的标准或 者依据，在一个具体的物质范围内，可能存在并列的原则，比如民 法中有若干基本原则，然而在一个既定的价值体系内，是否可能存 在两个直接对立的原则，比如“过错责任原则”和“无过错责任原则”?“过错”和“无过错”是直接对立的，一个人在为某种行为时，不 可能既有过错，又没有过错，因此在对损害赔偿责任进行归责时， 或者以过错责任为原则，在特殊情况下，没有过错也要承担责任;或者以无过错责任为原则，在某些情况下，须行为人有过错方能承担责任，不应该存在两种归责原则并列的情况。也许有学者指出，无过错责任原则是在某些特殊类型侵权中的适用，这个原则所对应的并非全部损害赔偿责任发生的情况，然而同样的逻辑就可以得出，无过错责任原则与过错责任原则的效力位阶不同，那么在分类的时候，就不存在无过错责任原则与过错责任原则的并列，如果二者并列，则过错责任原则就不能作为损害赔偿责任的归责原则，而只能是特殊情况以外案件的原则，那么这个原则就没有太大意义。
综上，在中国学者的语境里，侵权责任“归责原则”的内涵是混乱的，外延是模糊的.它对侵权责任法律体系的构建并没有起到非常明显的促进作用
为什么会出现这种情况?侵权责任“归责原则”究竟有着怎样的含义，我们以前对它的理解为何存在着如此明显的偏差?这些问题有必要进一步深究。
三、对“归责原则”的新认识
归责原则是一个贯穿民法的概念，指规定行为人承担民事责任之根据的原则，在某种意义卜，也可以说是在行为人和受害人之间分配不利法律后果的原则。④也就是说，归责原则并不只针对侵权责任，例如违约责任也存在归责原则。因此单纯从侵权责任的角度，很难对归责原则有清晰地把握。
(一)侵权责任的归责原则只在潘德克吞体系中具有意义
债是为特定内容之给付，侵权及合同都是引发债的原因，违约责任和侵权损害赔偿责任的表现形式均为财产之给付，所以“归责原则”，在潘德克吞式体系中，不仅属于侵权损害赔偿责任，也属于整个债编。“归责原则”存在的价值或者意义在于特定财务之给付。归责原则不归属于损害赔偿，而是在侵权责任诸多方式中，只有损害赔偿责任被归属于债编，进而涉及到了归责原则问题。
在个人权益受到损害的时候，被侵害人是否只能要求损害赔偿呢?当然不是，权益人也可以要求诸如消除妨害、恢复原状、赔礼道歉等权益补救措施或者承担责任方式。我国民事立法采取的思路，就是将这些责任方式并列起来，通过侵权责任法统一规定，立法着眼点在于引发不同种类责任的原因是相同的，即都是侵权。但在潘德克吞体系的立法思路中，这些承担责任的方式虽然并列，却散落在不同的编章中予以规定，比如消除妨害、恢复原状在物权编中，赔礼道歉在人身权编中等等，这种分割规定的逻辑进路和法律基础是非常完各的请求权体系。请求权按照权利标的物种类被划分为物权请求权、债权请求权、人身权请求权。侵权损害赔偿责任被视为金钱之债，在债编中予以规定。与违约责任一样，在损害赔偿责任中，涉及到由谁负责赔偿，谁承担更多不利法律后果的问题，为了解决这些问题，才有了所谓的归责原则。
在明确了上述内容后，我们可以重新阐述“归责原则”的逻辑发展:在潘德克吞法律体系中，请求权被分为不同种类分编规定，当一方民事主体要求另方承担某特定内容的给付时，即在行使其债权请求权，在确定某方民事主体承担财产给付之债时，需要有一定的根据和标准，否则无以有力说明责任人为何承担不利的法律后果，这种依据就是归二责原则。当侵权行为发生时，可能产生损害赔偿责任，损害赔偿责任的表现形式为财产的转移，因此被划分在债编中予以规定，请求侵权行为人承担损害赔偿责任即为行使债权请求权。而在实现损害赔偿责任的过程中，也需要有
判断责任归属的标准，这就是损害赔偿责任的归责原则。也就是说，侵权责任或者损害赔偿责任的归责原则这一表述方式只在严格的潘德克吞体系的法典中才有意义。
(二)对归责原则的结论性认识
至此，我们可以有以下结论:(1)正如大多数学者所言，对十广义的侵权责任来说，不存在一个统一的归责原则，因为除损害赔偿责任外的侵权责任形式既然在债编中不予规定，也就无所谓归责原则;(2)归责原则本身是一个涵盖了侵权责任和违约责任的概念，可以按照不同标准进行分类，也存在着过错责任原则，无过错责任原则等等; (3)损害赔偿责任的归责原则日前只有一个，即过错责任原则，无过错责任只是一种例外，一种相对补充，不是损害赔偿责任的归责原则;<4)如果没有严格的潘德克吞体系，归责原则事实上意义不大犹如明嚼鸡肋;l5)在中国式的对各种侵权责任进行统一规定的立法体系中，需要从责任构成要件的角度对侵权责任进行确定:第一层也就是范围最厂的，是一切侵权责任均须以存在侵权行为为前提;第二层除停止侵害、排除妨碍、消除危险外，其余的民事责任已造成损害结果为必要;第二层损害赔偿须进一步以过错为必要。
四、结语
对知识产权侵权”归责原则”讨论的反思十余年前，参与知识产权侵权归责原则讨论的各方学者们，对彼此的观点其实都没有彻底了解，而造成这种事实的原因在于对”归责原则”有误解。
概括我国现行知识产权及相关司法解释的规定，知识产权侵权损害赔偿额的确定主要有以下几项依据：一是权利人因侵权所遭受的实际损失，二是侵权人因侵权所获得的非法利益，三是受到侵犯的知识产权许可使用费的合理倍数，四是“酌定赔偿”，即当权利人的实际损失和侵权人的违法所得均无法直接认定，且没有许可使用费可供参照或许可使用费明显不合理时，由法院根据侵权行为的性质和情节等因素，在法定幅度范围内酌情确定赔偿的数额。此外，权利人为调查、制止侵权所支付的合理费用，也在法律规定的赔偿之列。但无论法院最终依据的是哪一种确定赔偿额，都不可避免地涉及到证据认定。而由于市场因素的多元性、侵权证据的隐蔽性等原因，当事人对上述依据所涉及的事实在举证和证明方面都存在较大的困难，司法界就赔偿额的证据认定问题也产生过诸多争议，这一切都在客观上增加了损害赔偿额的难度和不确定性。有鉴于此，本文拟在假定侵权行为成立且侵权人须承担赔偿责任前提下，以广州中院近年的典型判例为样本，此类案件审理中在当事人举证和证据认定上所存在的问题和争议，进而尝试提出相应的解决思路。
一、权利人的损失及其证据认定
侵权行为所造成的实际损失，是损害赔偿额计算的核心和首要依据。因为，任何一种赔偿额计算方式都不可能脱离实际损失或者损害事实而单独存在，否则就成了无源之水、无本之木①。
一般情况下，权利人的损失可以侵权行为发生后其利润较此前减少的数量为依据计算。但由于许多的财务制度不完善，利润减少又受诸多因素制约，很难据此直接计算赔偿额，故相关法律和司法解释了以往的实践经验，规定知识产权权利人的损失还可通过以下方式确定：专利权人的损失，可根据专利产品因侵权所造成的销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算，专利产品销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润之积可以视为专利权人因侵权所受到的损失；商标权人的损失，可根据其因侵权所造成的商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算；著作权人的损失，可根据其因侵权所造成的复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品的单位利润的乘积来计算。
毋庸置疑，权利人因侵权行为遭受的损失应当由权利人举证证明。但是，知识产权产品应有的销售量、正常情况下所占有的市场份额本身就是一个不容易证明的事实（因为销售量、市场份额等既与知识产权要素有关，也受到销售策略、市场正常竞争状况、相关服务等因素的），权利人往往很难就其损失提供确凿无误的证据；而实践中，许多权利人由于法律知识和诉讼技巧的欠缺，并不知道应该提供哪些证据；有的案件虽存在侵权行为，但实际上并未造成权利人帐面利润的减少，甚至还有增加，加大了权利人举证的难度，以致有的权利人干脆什么证据都不提供，直接请求法院酌定赔偿。据此，我们赞同这样的观点，即由于当前我国对民事赔偿推行的是填平原则，其相对于惩罚性赔偿而言属于较低的赔偿标准，故尤应保证赔偿额的及时、充分和有效。因此，在计算权利人的损失时应采用就高不就低的原则，选择最合理和最有利于赔偿损失的计算方法，以保障权利人的全部损失尽可能得到弥补②，并抑制同类侵权行为的再度发生，实现诉讼的警戒目的。我们认为，对于某些难以准确计算或现有证据无法直接证明的损失，可参照一定的标准进行推算；对涉及赔偿数额的证据采信不宜过分严格，只要权利人尽了善意举证义务，根据其提供的证据能够对权利人销售情况的变化作出大致相当的推断，并足以令独立而公正的裁判者产生内心确信，就应当对相关证据和权利人据此提出的请求予以采纳，而不宜简单地适用50万元以下的酌定赔偿。
在广州市好又多百货商业广场有限公司诉广州正大万客隆（佳景）有限公司侵犯商业秘密纠纷一案中，原、被告均为广州市货仓式商场经营者，原告于1997年8月8日开业，同年8月上旬，原告的资讯部副课长李建新违反原告的保密规定，擅自将原告的供货商名址等资料下载后秘密复制，于同月13日兜售给被告。同年10月14日，李因泄密行为被扭送公安机关。公安机关根据其供述，从被告处查获了原告自开业至1997年8月12日止的供货商名址等经营信息。1999年9月20日，广州市天河区法院作出刑事判决，认定李的行为构成侵犯商业秘密罪，并认定原告自1997年9月初开始业绩下跌，月销售收入较8月份下跌1563％即669万元。该判决生效后，原告于2000年2月12日提起民事诉讼，要求被告赔偿损失4205163788元，并提交了上述刑事判决书和刑事诉讼过程中其单方委托广东某资产评估事务所作出的损失评估报告，拟以该报告认定的损失数额作为赔偿依据——报告称，原告因李窃取并出卖内部商业机密所造成的直接损失为201096810元，最大间接损失评估测算值为4004066978元。被告则辩称，该评估报告是原告自行委托评估机构为刑事案作出的，不具独立性、客观性和性。一审法院向原告发出限期提交财务资料的通知，但原告只是提交了其1997年8－10月的利润表（该表显示原告该3个月的净利润均为负数），一直没有提交可供准确计算利润数额的详细财务资料。在案件处理过程中，有一种观点认为，本案应参照最高法院1998年知识产权座谈会纪要精神，在50万元以下酌定赔偿额。但一审法院考虑到原告开业几天就发生侵权的情况，依职权调取了广州市统计局编制的《’98广州统计年鉴》，其中的《市区大中型批发零售贸易业财务状况》表显示，1997年日用百货零售业的平均利润率为8936425％。一审法院遂以上述平均利润率和刑事判决书认定的原告销售收入下跌等事实为依据，判令被告赔偿原告损失119569366元。其主要思路是：原告提供的评估报告是评估机构受原告单方委托作出的，有关评估资料也没有经过原、被告双方的质证、认证，不符合民事诉讼中关于评估的程序要求；且上列已生效的刑事判决也没有对该评估报告中认定的原告损失数额予以确认，故该报告认定的原告损失数额不能作为定案依据，原告所提请求理由不充分，不能全额支持。由于原告开业不久即发生侵权事实，其提交的三份利润表中显示的利润均为负数，无法反映获利情况，故无法参照；而毛利和毛利率又未扣除有关销售成本等费用，不能作为计算损失的直接依据；鉴于原告一直没有按要求提交可供评估的财务报表，致使法院无法就侵权行为发生时原告的实际利润率重新委托评估，即无法准确无误地计算原告损失，故只能参照同一时期的统计年鉴，将其中与原告所属行业相近似的日用百货零售业的平均利润率视为原告当时的利润率；原告自1997年9月初开始月销售收入下跌669万元是生效刑事判决所确认的事实，故予认定，结合被告购买、使用原告商业秘密到被查获的时间，确定原告因侵权遭受损失的时间为2月；据此，统计年鉴中反映的利润率（8936425％）与原告下跌的销售收入（669万元／月×2月）的乘积（119569366元），即为被告应承担的损失赔偿额③。一审判决后，原告提出上诉，二审法院维持了原判④。
以上案例说明，有关权利人损失的证据认定不能简单化，否则不利于保护权利人的利益。如在该案中，权利人的销售收入因侵权而下跌的事实是清楚的，但根据现有证据并不能精确计算权利人的利润减少额，若简单适用酌定赔偿，虽能省去不少麻烦，但显然不能充分维护权利人的权益。为此，法院依职权调取了相关统计年鉴，以相近行业的平均利润率结合原告下跌的销售收入、被告的侵权时间等计算确定被告的赔偿数额，从而解决了原告损失认定上的难题。简言之，案件审理时应尽可能利用现有证据推算确定权利人的损失，即便这样的推算并不十分精确。另要注意的是，如果权利人的损失部分已经查实，部分无法查清，而查实部分已超过酌定赔偿的最高限额，那么权利人的损失赔偿额就应当是已查实部分的损失加上未查清部分的酌定赔偿额。
二、侵权人的违法所得及其证据认定
侵权人的违法所得，通常以侵权产品的市场销售量与该产品单位利润的乘积计算，若侵权产品的单位利润无法查明，也可以合法产品的单位利润计算。根据最高法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，专利侵权人的违法所得一般可按其营业利润计算，如查明侵权人完全以侵权为业，则可按照销售利润计算。至于其他类型的知识产权纠纷，根据“相类似之案件，应为相同之处理”的原则⑤，应可参照上述规定处理。
侵权人的违法所得主要体现在侵权人的财务账册、生产记录、销售合同及其对外的经营信息（如广告）等。众所周知，当前我国财务制度的执行状况并不令人乐观，有些案件的被告甚至没有帐目，根本提供不出真实可信的财务账册。有的被告主观上不愿赔偿，拒不提交相关证据，尤其是当违法所得超过酌定赔偿的法定最高限额时更是如此，以期法院的酌定赔偿能使其保留部分非法利益。因此，对于侵权人提交的财务账册，法院尤应注意审查其真实性、完整性，从严把握。
由于有关侵权人违法所得的证据大多掌握在侵权人手中，权利人无从获得，故通常难以举证，侵权人则主张自己没有获利或拒不提供相关证据。对此，我们认为，对于权利人的举证要求不宜过高，而侵权人却不同，其作为侵权产品的经营者，对自身的经营状况不可能不了解，只要其出示真实全面的财务帐册完全可以说明问题。这种情况下，若侵权人拒不举证或举证不能（包括提供的证据真实性不足以采信），而根据权利人提供的证据或法院依法查证的事实能够确定侵权人大致的获利情况，就应当对侵权人作出不利的解释和处理。具体而言，此时法院可通过行使释明权责令侵权人举证证明其实际盈利、经营成本以及应予剔除的与侵权行为无关的因素。若侵权人仍然拒绝提供有效证据，可考虑依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，直接认可权利人的证据和计算方法或依照法院已经查证的基本事实，确定侵权人应予赔偿的数额。
在广州市荔湾区超越电脑工程部诉钟华宁等计算机软件著作权侵权纠纷一案中，原告于1992年6月开始发行销售某软件，被告是原告的技术经理，后离开原告公司自己创业，于1994年2月至1996年1月期间销售了侵犯原告著作权的软件，并在广告中声称其已销售了125套。1995年9月14日，原告和公证人员在被告处购得装有侵权软件的硬盘，价格为5200元，其中软件费4000元，硬盘费1200元。原告据此诉请被告赔偿经济损失100万元。被告辩称其广告有夸大成份，但无提供其实际销售数量与此不同的证据。一审法院在原告的实际损失和被告确切的违法所得均无法查清的情况下，根据被告广告中声称的销售数量（125套）和公证购买的软件单价（4000元），直接判令被告赔偿原告50万元。判后，被告不服上诉，二审法院维持了原判，并驳回了被告后来提出的再审申请⑥。
三、许可使用费的合理倍数及其证据认定
以被侵权专利或商标的许可使用费合理倍数计算赔偿额，是专利、商标侵权案件中确定赔偿额的基本方法。实务界普遍认为，在其他类型的知识产权侵权纠纷案件中，亦可参照这一方法确定损害赔偿额。
有关知识产权的许可使用费，包括商标、专利的许可使用费、作品的稿酬、技术秘密的转让费等，当事人自身可能就有可以比照的合同标准。此外，许多行政主管部门、行业协会或集体管理组织都制定了一定的收费标准，其他同行业、同等水平的单位也可能存有可供参照的标准，这些标准大多是较为客观和具体的，不受当事人之间纠纷的影响，诉讼中均可作为证据认定或。
作为赔偿依据的许可费，应当是权利人在发现他人的侵权行为以前，曾将其权利许可他人使用时所收取的费用，也包括类型相同且基本要素相近的权利在通常情况下许可他人使用所应当收取并已实际收取的费用（如著作权集体管理组织所执行的收费标准）。此外，对于同一项知识产权，由于利用的地域和方式不同，利用过程中该知识产权发挥的作用不同，交易主体的主观评价不同，双方最终协商达成的交易价格（许可使用费）也可能完全不同，故判定时需结合多种因素综合考量；有时候权利人为了获取高额赔偿，故意同他人编造虚假的许可合同，商定的许可使用费明显偏高，一旦认定，该收费即不得作为计付赔偿额的依据。因此，在以权利许可使用费的合理倍数确定赔偿额时，权利人有义务举证证明其主张的许可使用费是实际发生并且合理的。法院在对相关证据进行审核时，应综合考虑权利人主张的许可使用费适用的许可方式（独占许可、排他许可抑或普通许可）、许可使用的地域、范围和期间等，结合侵权人的侵权方式、侵权行为存续时间和范围等因素加以认定。另应注意的是，司法解释规定以许可使用费的合理倍数作为确定赔偿额的依据，所谓“合理倍数”并不一定是一倍以上。如权利人许可他人在全国范围内独占实施涉案专利且许可时间为五年，而被告只在某市范围内实施了侵权行为且仅仅持续六个月，则赔偿额只可在上述许可费的一倍以下确定。
在华纳唱片有限公司（香港）诉广州市越秀区龙胜酒吧著作权侵权纠纷一案中，被告未经原告许可，擅自将原告享有著作权的3首MTV作品以卡拉OK形式向公众放映，原告认为被告侵犯了其著作权，诉请判令被告赔偿损失人民币30万元。为证明其因侵权行为遭受的损失，原告向法院提交了国际唱片业协会（香港会）有限公司出具的一份声明书，该声明书附件载明：“本协会各会员公司对其创作的香港流行歌星MTV曲目，在向香港卡拉OK歌厅等娱乐场所提供商业性优先使用时，惯用的方式是一次性许可，使用期为一个月至三个月不等，每首MTV曲目收费亦由港币50000元至50万元不等。其后，会员之MTV曲目只可以在已经由会员授权公开放映之场所使用。”一审法院审查后认为，该声明书载明的收费标准仅适用于香港地区，不适用于内地，原告根据香港地区的收费标准要求身处内地的被告赔偿损失人民币30万元依据不足；鉴于原告的实际损失和被告的违法所得难以确定，综合考虑被告侵权的持续时间、使用MTV作品的方式、经营规模、经营场所的位置、侵权行为人的主观过错程度、MTV作品的制作成本和流行程度、被告所在地的状况等因素，酌情确定被告一次性赔偿原告经济损失及合理开支33000元⑦。判后，双方均没有上诉。
审判实践中有关许可使用费的证据认定经常碰到这样的难题：权利人提交的证据有相当部分是其与关联签订的许可合同，能否直接采信作为确定赔偿额的依据？我们认为，对此类证据的认定尤须慎重，但也不宜仅仅因为缔约对方是权利人的关联企业就一概不予采信――毕竟经济生活中权利人通过组建或授权关联企业实施知识产权的情况并不少见，关键是看有无证据证明该许可合同已实际履行，同时参照所在领域同类型权利的实际情况，考查其间约定的许可使用费是否合理。权利人应就许可使用合同已实际履行、费用约定的合理性以及是否适用于本案等进行举证和必要的说明。
四、酌定赔偿中的考量因素及其证据认定
酌定赔偿的实质是对权利人损失的一种推定——即在一定的条件下，基于权利保护目的，为避免侵权人隐瞒侵权证据而作出的不利于侵权人的推定。虽然酌定的数额客观上可能大于或小于实际损失，但酌定赔偿的标准和过程始终必须以权利人的实际损失作为基础和依托，并以现有证据所能证实的侵权情节、市场状况和经济发展水平等因素作为酌定的依据。
故此，尽管酌定赔偿确实减轻了权利人的举证责任，但这并不意味着权利人可以不承担举证责任。法律对于酌定赔偿方式的适用规定了一定的条件和最高限额，并规定了应予考虑的各种因素，这些因素的确认都需要一定的证据支持，故权利人的举证责任仍然不能免除，其至少仍有义务证明非因自身原因导致的权利人经济损失或侵权人违法所得不能确定的事实和相关的侵权情节，并就其赔偿请求额的依据和理由予以充分说明。如权利人经法官释明后仍拒绝承担以上举证责任和说明义务，又不申请法院进行必要的查证，导致酌定因素所涉及的基本事实无法查清的，就应当驳回其赔偿损失的请求。而法院在适用酌定赔偿之前，也应对权利人可能的损失或侵权人可能的获利进行审查，这既是适用酌定赔偿的先决条件，也是最终确定赔偿额的重要因素⑧。
在各类知识产权侵权案件中，侵权行为的性质、持续的时间、涉及的范围、造成的后果等，是通常需要考量的因素。此外，专利侵权案件中的权利类型、产品类别、权利人的投入、专利的生命周期、侵权人的经营规模、产品单价和单位利润等，商标侵权案件中的商标声誉（即商标在相关消费群体中的知名度，是驰名商标、著名商标还是一般商标）、使用许可费的数额、许可的种类（独占许可、排他许可或普通许可）、时间、范围等，著作权侵权案件中的权利类型、作品类别和市场价值、正常使用费、特殊作品（如软件）的开发成本等，商业秘密侵权案件中侵权人的利润、商业秘密的经济价值等，同样是法官酌定赔偿时应考虑的因素。权利人有否针对以上因素进行举证，所提供的证据是否充分、确凿，将直接法院最终判定的赔偿数额。如同样是侵犯商业秘密，但证据所证明的侵权情节不同，赔偿额度也势必不同：若被告窃取商业秘密后仅供自身使用，未向他人披露的，一般认为造成的损失较少，赔偿额度也较小；若被告获取商业秘密后自行申请了专利，虽违背了原告意愿并导致了原来的秘密被公开的后果，但由于可通过将专利权判归原告的方式使原告的损失得到一定程度的弥补，必要时可考虑在此基础上给予原告适当的补偿；若被告已将秘密对外公开并由他人随意使用，商业秘密的价值完全丧失，从而导致不可挽回的损失，则应考虑给予原告更多的赔偿。
在广东省新闻出版局信息服务中心诉广东珠影白天鹅光盘有限公司等被告著作权侵权纠纷案中，原告出资人民币350万元取得涉案作品的著作权，被告未经原告许可，两次批量加工了侵犯原告著作权的两种光盘，其中每张光盘都基本复制了原告两张光盘的。原告为此诉至法院，要求被告赔偿损失868600元。一、二审法院经审理均认为，由于对被告两次复制侵权光盘的具体数量无法查清，对侵权行为造成的损失和被告因侵权获得的利益均无法确定，故原告提出的赔偿请求不能全额支持。综合考虑原告为该节目付出的投资、为本案诉讼支出的律师费和被告复制侵权光盘的次数及其复制加工的一张光盘已基本收录了原告两张光盘的内容等事实，酌情判定被告赔偿原告损失30万元。
长期以来，由于大多数判决书未就个案中酌定赔偿的各考量因素与赔偿额之间的量化关系、有关考量因素的证据认定等进行详细，甚至不公布酌定赔偿时所斟酌考虑的因素，再加上不同法官在经验、水平和主观感受上的不同，客观上导致了案情类似赔偿额却大相径庭的情况，知识产权侵权赔偿额也因此蒙上了一层神秘的面纱。为防止酌定赔偿演变为随意赔偿，实现司法统一，我们建议在深入调研的基础上，借鉴刑事立法中明确量刑幅度的做法，由最高法院出台相关司法解释，结合我国不同地区经济发展水平的差异，制定切实可行的赔偿量化标准，在各种酌定因素与最终的赔偿额之间建立合理的对应关系，形成较为规范的标准体系，甚至可划定各因素在整个赔偿额中所占据的大致比重，由法官根据个案证据所能证实的各种因素的具体情况逐项“打分”，再将“各项得分”累加后乘以法定赔偿幅度的最高限，并考虑该幅度的最低限来确定一个相对更小的酌定幅度，在这样的幅度内最终确定赔偿额。另外还可通过定期公布优秀判例的形式，为法官适法“量赔”提供指导和参考。
五、权利人的合理开支及其证据认定
无论是哪一种损害赔偿额计算，权利人为制止侵权而支付的合理开支均属于赔偿的范围。权利人的合理开支通常包括律师费、公证费、购买侵权产品（证据）的支出、为调查制止侵权支付的差旅费、材料查询印制费和必要的鉴定费、审计费等。为使请求赔偿的合理开支能获得法院支持，权利人应举证证实，其主张对方赔偿的开支是为制止涉案侵权行为实际发生的必要开支，且支出的数额也是合理的。
律师费通常是合理开支中最主要的部分。在律师费的判赔问题上，各地法院的做法和掌握的尺度并不一致。有的只要认定侵权成立，即判决侵权人承担对方必要的律师费；有的要求权利人指控的侵权行为全部成立且出示有正式的律师收费发票才予认可；有的则按权利人诉讼请求获得法院支持的比例确定判赔的律师费数额。本文认为，对律师费的判赔应把握以下原则：1必须有律师出庭诉讼。若是公民，费一概不予支持。2律师费已实际收取（有相应的委托合同、收费发票或帐单证实），并符合国家或地方规定的标准。3被告的侵权行为成立，且需要承担一定的民事责任。具体衡量时，可综合考虑案件的难易程度、律师的工作量、原告诉请获得支持的情况等予以确定。一般情况下，侵权成立即可判令被告承担一半的律师费，原告的赔偿请求获得支持的，可根据支持的比例增加被告承担的律师费；同时有其他诉请获得支持的，可再适当提高被告赔偿律师费的数额。
至于公证费，公证取证长期以来就是知识产权诉讼当事人用以证明侵权事实的重要手段，由于公证费通常是按国家或地方规定的标准收取，故只要侵权基本成立，经公证取得的证据被作为定案依据，公证费都应视为合理开支予以支持。
此外，在鉴定结论、审计报告得到采信的情况下，相应的鉴定费、审计费也应获得法院的支持；权利人购买侵权产品作为证据的支出、材料查询印制费等只要证据真实可信，且能体现是为调查、制止涉案侵权行为而支出，数额合理，均应予以判赔；至于差旅费，则必须以一般正常的公务需求为标准。例如，负责公证的是异地公证机构，公证人员的费、住宿费等一般就不作为合理开支支持，因为权利人通常有条件聘请当地的公证机构完成同样的工作。
在广州市海之盈首饰胶模厂诉广州新市新科华成鞋材厂商标侵权纠纷一案中，原告在请求被告赔偿损失25万元的同时，要求赔偿其因本案支出的合理调查费用7500元及律师费15000元，但举证时只提供了广州市某咨询公司更名为知识产权顾问服务公司的工商证明和后者出具的一张帐单，无提供相应的合同以及往来帐单印证；就律师费的赔偿请求也只是提交了业务的律师事务所未注明时间的发票联，没有其他证据印证，一审法院据此驳回了原告关于调查费和律师费的赔偿请求，同时综合其他各种因素酌定被告赔偿1万元⑨。判后，原告上诉，在坚持原审诉讼请求基础上增加要求被告支付二审律师费4000元。二审法院认为，尽管原告提供的律师费发票没有时间，只有律师事务所印章，调查费用也只有一张帐单而无其他证据印证，但从本案的情况看，律师事务所确实委派了律师诉讼，根据常理，当事人委托律师诉讼会有一定支出，故确认原告为调查收集证据和委托律师参加诉讼支付了一定费用，应在酌定赔偿时一并予以考虑，遂将赔偿额调整为2万元⑩。该案二审的争议焦点仅仅在于赔偿的数额。从原告一审提交的证据来看，显然不具应有的关联性，一审法院不予采信似无不妥。而分析二审法院的意见，其事实上并非转而采信以上证据，而是基于原告方确有律师出庭诉讼的事实而根据常理推定原告需支付一定的律师费，从而将其作为一个酌定因素在计算赔偿额时予以考虑。笔者认为，该案二审法院的处理，目的是更好地保护知识产权权利人的利益，但客观上并不利于规范、引导当事人正确履行举证义务。因为，权利人对其境内委托诉讼支付的律师费完全有能力和义务提供完备的证据，在此情况下，应严格执行证据规则的规定，对于无法体现关联性的证据不予采纳，否则就可能鼓励权利人在履行举证义务时“偷懒”。
结
语
损害赔偿是法律赋予知识产权权利人的一种最重要的民事救济，也是侵权责任的最终落实。损害赔偿额的确定一直是知识产权侵权案件审理中的重点和难点，不可能设想有一个固定的模式、确定的方法，像套用数学数表那样简单快捷地计算出赔偿数额；而长期的司法实践表明，在实体上追求绝对公正、合理的赔偿结果也同样是不可能的，我们所侧重追求的，应当是鼓励和督促当事人就其主张进行积极的举证和质证、法官对证据进行客观、全面的分析审核以及裁判文书中就证据的采信和赔偿额的最终确定予以充分的说理，以此实现案件审理（包括赔偿额计算过程）中的公平公正。
注释：
①蒋志培：《知识产权损害赔偿的计算》。
②参见宋鱼水：《论著作权法的全部赔偿原则》。
③详见广州中院（2000）穗中法知初字第22号民事判决书。
④详见广东省高院（2002）粤高法民三终字第3号民事判决书。
⑤参见石田穰：《法解释学之方法》，第15页。转引自杨仁寿著：《法学方法论》，政法大学出版社1999年版，第146页。
⑥详见广州中院（1996）穗中法知初字第15号民事判决书、广东省高院（1997）粤知终字第4号民事判决书、（2000）粤高法审监民申字第51号驳回再审申请通知书。
⑦详见广州中院（2004）穗中法民三知初字第330号民事判决书。
⑧房德权、朱红英：《损害赔偿额的合理请求与漫天要价》。
滕琳，女，汉族，云南昆明人。现为云南睿信律师事务所律师，法学硕士。
摘 要：我国现行知识产权法中的侵权损害赔偿以补偿性赔偿为原则，对被侵犯知识产权的权利受害人的权益难以实现有效的救济，同时对我国打击知识产权侵权行为缺乏有力的法律基础和保障。国外知识产权法中的惩罚性赔偿制度可以有效的补偿权利受害者的权益，并对侵犯知识产权的行为起到遏制惩戒之作用，对知识产权侵权行为起到双向遏制作用，值得我国借鉴。
关键词：
2003年4月，通用公司就以奇瑞公司正在研发的新车QQ与通用大宇公司的SPARK的原型车惊人相似为由，就奇瑞公司模仿和抄袭了通用大宇公司的设计专利，请求法院判令奇瑞公开赔礼道歉，赔偿经济损失人民币7500万元，并承担律师费和调查费用500万元，并没收奇瑞销售QQ车的所有“非法”收入。[1]
知识产权客体的专业性知识性以及其本身所蕴藏的巨大经济价值，能给权利人带来巨大的经济利益，也容易成为不法竞争者侵害的对象。随着科学技术的不断发展，经贸领域中的知识产权含量正在迅速升高，由侵权引发的知识产权纠纷并不鲜见。对于权利人受到的损害，往往需要通过给付赔偿金的方式进行补偿，从而实现对侵权行为而造成的利益失衡状态的矫正功能。
一、 我国现行知识产权法规定的损害赔偿制度及缺陷
我国现行知识产权立法明确规定侵权损害赔偿数额以补偿权利人实际损失为限。如我国：《专利法》第六十五条：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定。”《商标法》第五十六条：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”《著作权法》第四十八条：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿。” 另外最高人民法院颁行的《关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复》、最高人民法院颁行的《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》等司法解释对侵权损害赔偿作出了进一步规定。以上规定可以得出的结论是：目前法律对被侵权人因侵权行为所遭受的损失以补偿性赔偿为立法依据。
但是作为传统民事赔偿制度的补偿性损害赔偿，对于知识产权侵权责任所特有的无形性和侵权行为的不易发现性，依现行法律所规定的侵权损害赔偿计算方式，显然无法在真正意义上充分弥补受害权利人的实际损失，很难实现弥补其损失的目的。就国外知识产权法领域的赔偿制度，许多国家并非单一遵照补偿性赔偿的原则立法，而是增加了惩罚性赔偿制度，其立法目的在于充分保护受害权利人所遭受的损失，且对惩罚侵权人起到应有的示范警示作用。
二、 惩罚性赔偿制度理论基础及我国的现状
惩罚性赔偿是指在侵权案件中，侵权行为人已实施该行为，或对该行为有重大过失时，在补偿性赔偿或名义上的赔偿之外，为惩罚该赔偿交付方的恶劣行为并阻遏其与相似者在将来实施类似行为而给予的赔偿。所以亦称其为：“示范性”赔偿原则。其目的在于对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果。英美法系侵权责任法中及其重要的一项制度，例如保护消费者权益案件、公害案件以及知识产权领域案件。
该项制度近年来也逐渐被我国法律所吸收并建立，如1993年颁布的《消费者权益保护法》第49条首创“双倍”惩罚性赔偿制度，经过十多年的发展于2009年颁布的《食品安全法》和《侵权责任法》全面确立了产品责任法中惩罚性赔偿的地位。
三、 国外知识产权领域惩罚性赔偿制度考量
知识产权法中适用惩罚性赔偿制度，最早最典型的国家是美国，其《专利法》第284条规定：“法院可以将损害赔偿金额增加到原决定或估定的数额的三倍。”《兰哈姆法》第35条（a）款规定：“评估赔偿金时，法院可以判决已认定的赔偿金的任何数量的总和，但不得超过该数量的三倍。”美国《统一商业秘密法》第3条a款、b款也规定：“如果发生故意或恶意侵占。法院可责令被告支付不超过上款中任何赔偿2倍的惩罚性赔偿金。”[2]
加拿大《著作权法》也规定，在侵犯著作权纠纷中，法院可判令侵权人向权利人承担损害赔偿金和侵权人因侵权而获得的利润，在确定以上两个数额之后，法院仍可根据侵权人侵权的情节判令其向被侵权人承担惩罚性赔偿金。惩罚性赔偿金的范围为5000加元至50000加元[3]。
惩罚性赔偿作为英美法系侵权责任法中的一项制度，已经在英美法系大部分国家的司法运行中得到了充分的运用和产生了相应的社会价值。而其将惩罚性赔偿制度扩张到知识产权侵权责任体系，对本国知识产权的促进和保护产生了积极的影响。
四、 我国惩罚性赔偿制度建议
我国受大陆法系影响较深，尤其在民法领域深受德国法的影响，民事损害赔偿制度一直以补偿性赔偿作为立法原则。但在两大法系相互借鉴融合的大背景立法现状下，立法移植已不鲜见。惩罚性赔偿制度近年来已被我国法律所接受并确立。
现阶段，我国知识产权法领域适用惩罚性赔偿制度主要存在如下两个问题：
（1）裁定惩罚性赔偿金的条件是什么？
（2）如何计算惩罚性陪偿金的数额？
首先，侵害知识产权损害赔偿民事责任的构成要件包括：存在侵害知识产权的行为、给权利人造成了实际损害、侵权行为与损害之间存在因果关系、侵害人主观上存在过错。其中关于知识产权侵权损害赔偿是否以过错为必要条件。笔者在此认为，侵犯知识产权的行为应当界定为一般侵权行为，适用过错原则。理由有三：其一，过错责任原则充分体现了传统的“责罚相适应”的民俗习惯，体现了传统民法领域平等民事主体之间责任对等公平的基本原则。其二，能够较好的平衡权利人、侵权人以及社会公众的利益，法律既要保护权利人的利益又要保障他人对知识产权成果的充分利用。[4]其三，在我国现行的知识产权司法实践中，均以过错责任原则为依据，即权利人明知其行为侵犯他人之合法知识产权或对其行为存在重大过错，就法律体系的延续性而观之，亦应答采用过错责任原则。[5]
其次，依据我国现行《著作权法》第48条的规定，侵犯著作权行为的责任承担赔偿额主要有以下三种模式：一是依据权利被侵害人因侵害人的侵权行为产生的实际损失给予赔偿；二是按照侵害人的实际违法所得给予赔偿；三是当侵权行为人的侵权行为给权利人造成的损失无法计算或其违法所得额不能确定时，法律赋予法院根据侵害人的实际侵权行为的恶意程度，判决给予50万元以下的赔偿。[6]
其具体内容为在计算惩罚性赔偿金额时首先需要确定权利受害人所遭受的实际损失，以此作为依据乘以一定的倍数来确定最终的惩罚性赔偿金数额。倍数的裁量需要考虑权利人的实际损失，侵害人的获利数额、侵权人的主观恶性程度、财产状况及偿付能力和社会效果等因素。[7]笔者认为现阶段，我国宜采用双倍惩罚性赔偿金弹性倍率作为计算惩罚性赔偿金额的依据，因为为了鼓励市场交易和确保赔偿金的获得，宜根据实际情况在一定的限度内确定赔偿金，给法官有充分的裁量权。这一方面符合我国长期以来形成的“以一赔一”的市场交易习惯，多的一倍的赔偿也满足人们报复心理所需且不易产生以获利为生的目的。另一方面其目的在于对侵权行为人主观恶意的惩戒，对今后可能发生的侵权行为的威慑和吓阻，同时在客观程度上鼓励权利人诉讼维权的积极性。这样既可充分弥补权利人所遭受的损失，也可以对侵权行为产生警示吓阻之功效。（作者单位：四川大学法学院）
参考文献：
[1] http：//.cn/news/2005-05-11/0132115221.shtml
[2] [3]徐楠轩，连洁.《论我国知识产权法中惩罚性赔偿的引入》，《商场现代化》，2012年12月（下旬刊）总第633期。
[4] 张玉敏.《侵害知识产权民事责任归责原则研究》.页25
[5] 胡达川.《侵害知识产权损害赔偿问题研究》.重庆：西南政法大学，2007年4月，页7
论文关键词 电子商务平台 知识产权 侵权责任
一、知识产权侵权问题的提出
2015年4月3日国家商务部《2015年电子商务工作要点》（以下简称《要点》），该《要点》旨在大力发展网络消费，促进综合性电子商务服务平台发展，促进线上线下市场的融合发展。在新技术和创新模式的引领带动下，电子商务通过各种渠道广泛渗入到国民经济的各个领域，我国电子商务保持快速发展的势头，市场规模不断扩大，网上消费群体增长迅速，它已经成为我国重要的社会经济运行模式，在国民经济和社会发展发挥着越来越重要的作用。
同时，知识产权保护问题日渐突出，知识产权保护越来越重要，已成为在电子商务行业发展过程中一个重要的问题，深刻影响行业的健康发展，近年来，我国审理的涉及电子商务的知识产权案件逐年增多，主要类型为电子商务交易平台知识产权侵权纠纷案件，而电子商务平台对其平台上由销售的涉嫌侵犯知识产权的商品而产生的侵权责任的界定也已成为目前各方关注的焦点问题。
一般在电子商务平台上涉嫌侵犯知识产权的商品包括第三方交易平台经营者（在工商行政管理部门登记注册并领取营业执照，从事第三方交易平台运营并为交易双方提供服务的自然人、法人和其他组织）所售商品和第三方交易平台站内经营者（在电子商务交易平台上从事交易及有关服务活动的自然人、法人和其他组织）所销售的商品两种模式。第三方交易平台经营者所售商品由于有自己的门户网站经营，有比较完善信息流、资金流、物流等，能够做到严格的审核，发生知识产权侵权投诉的几率相对极低，并且作为相关侵权主体可直接适用相关知识产权相关法律规定，因此引发的争议也较小。对于第三方交易平台站内经营者所售商品，虽然在其入驻时第三方电子商务交易平台已经对该平台站内经营者资质进行了审核，但由于平台对信息展示及具体交易过程控制程度低，因此，平台接到的知识产权侵权投诉量明显高于自营商品，在实践中引起的问题和争议也较多。
对于有关服务提供型的电子商务平台方（区别于自营型平台方，以下电子商务平台方均指服务提供型的平台）在知识产权侵权中所应承担的责任，有些学者认为应承担 “连带责任”。《侵权责任法》规定了以“知道”为平台方承担侵权责任的主观要件，并赋予平台方接到权利人通知后进行删除、屏蔽、断开链接的义务。
但在实践中，平台方在处理知识产权侵权相关问题时，仍然遇到诸多难题。根据对平台方处理知识产权侵权投诉的经验总结，投诉中除了相对容易辨别的假冒商品、盗版图书，以及明显仿制他人外观设计专利产品的情形外，还存在大量较难判断是否存在侵权的产品，例如一些基于商标近似的侵权投诉，涉及产品内部技术、构造的专利侵权投诉，以及一些存在权属争议的投诉等，由于涉及技术、法律专业性非常强，普通客服人员常常难于判断，难以处理。因为很多投诉涉及商品和卖家众多，波及面甚广，如果接到权利人通知直接下架商品，有可能损害被投诉卖家的合法权益，但若确实属于侵权的情形，不下架商品又会对投诉人利益造成侵害，同时，这类投诉如果处理不当，还会导致投诉人或被投诉人平台方，要求平台方承担侵权或违约责任。
二、我国相关立法及其存在的问题
目前，规制用户利用电子商务平台销售侵犯知识产权商品的行为，在法律层面仅有《侵权责任法》第36条，此外，还有若干针对网络环境下著作权保护的相关条例和司法解释，如《信息网络传播权保护条例》、最高人民法院的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》等。但上述法律法规和司法解释在解决平台方所面临的复杂问题仍存在一些不足之处，具体表现为以下两个方面：
第一，《信息网络传播权保护条例》等著作权相关的法规和司法解释适用范围较窄，仅适用于通过信息网络提供他人作品、表演和录音录像制品的情形（即侵犯作品“网络传播权”的情形），无法适用于电子商务领域的其他著作权相关纠纷，以及大量涉及商标、专利权等的纠纷。
第二，目前被适用最多的《侵权责任法》第36条的规定较为笼统，且没有考虑到知识产权特殊性。
三、 知识产权侵权责任界定的争议和难点
电子商务平台方目前面临众多复杂问题，对于较为复杂的知识产权侵权，是否必须接到权利人通知即删除链接，对于权利人的通知是否有一定要求；对于难以判断是否存在侵权的情形，如何确定平台方已经“知道”侵权存在；平台方对无法判断侵权是否成立的情形该如何处理，对错误的处理应当承担何种责任等。
（一）电子商务平台方是否作为一般意义的“网络服务提供者”
网络服务提供者是指在网络上向公众提供信息或者为获取网络信息的个人用户、网络服务商以及非营利组织。网络服务提供者本身包含许多种类型，根据其提供的“服务”不同，可分为提供网络接入服务的网络服务提供者，提供信息存储空间的网络服务提供者，提供搜索服务的网络服务提供者，以及提供内容的网络服务提供者等，其中提供内容的网络服务提供者又有多种类型。如前面所说，我国《侵权责任法》第36条对网络服务提供者的责任规定的过于笼统，其统一采用“接到通知并删除”作为免责条件，忽略了各个类型的网络服务提供者的不同之处。作为电子商务平台方而言，其提供的信息直接导致交易的发生，与一般意义的网络服务提供者提供的信息有较明显的区别，一旦错误对该信息采取删除、屏蔽所导致的后果也较一般意义的信息删除严重。
（二）如何认定电子商务平台方“知道”而构成过错
《侵权责任法》第36条第三款事实上是以“知道”作为网络服务提供者承担侵权责任的主观要件，也就是说，对网络服务提供者的民事侵权行为适用了过错责任原则，并且以“知道”作为过错成立的要件。在涉及知识产权侵权的实践中，针对明显的假冒商品、盗版图书，以及某些侵犯有效外观设计专利的产品，以“知道”作为要件是没有问题的。但是针对疑难投诉，何为“知道”，很难认定。由于投诉人和被投诉人本身对知识产权的权属、有效性等均存在争议，或者涉及难度较高的对于技术要点的判断，此时投诉人虽然向电子商务平台方发出了通知，但是在平台方无法确认是否构成侵权的情况下，难以认定其是否属于“知道”的情形。
关于电子商务平台方的过错归责原则，国外司法判例确立了所谓“红旗标准”，即“侵权行为已经像红旗一样明显”，但我国作为成文法国家，在立法中缺乏明确的规定，仅能依靠诉讼中法官的自由裁量，这种法律后果的不确定性，使得电子商务平台方在处理相关问题时无所适从。
（三）如何设定电子商务平台方的审查义务
在网络用户利用网络服务实施侵权行为的情况下，网络服务提供者依法所承担的责任，是根据间接责任规则，基于他人直接侵权行为所产生的责任。如果要求电子商务平台对网络购物交易的每一种商品都必须进行审查并且课以责任，超出了电子商务平台的能力范围，是不现实的。对于知识产权侵权，平台方应当施以合理的注意义务进行事前预防和事后及时制止。目前来看，对于事前审查，《侵权责任法》第36条第三款要求平台方在能力范围之内施加合理审慎的注意义务，平台方对于明显假冒、侵权商品拒绝上架，这点争议不大。然而，对于事后的审查，即平台方在接到投诉——尤其是涉及侵权判断难度较大的投诉时该如何处理，存在很大难点。根据《侵权责任法》第36条第二款的规定，平台方接到通知后似乎不需要履行审查义务，也不需要与平台方卖家进行核实，即应采取屏蔽、断开链接等措施。这样的确有利于保护知识产权权利人，同时也给予平台方类似于“避风港”的免责，但却忽视了平台方卖家的利益。同时，电子商务平台方往往与平台卖家具有比一般网络服务提供者与用户之间更为严格的合同关系，如果发生错误删除，很可能导致电子商务平台方承担违约责任。另外，一旦发生知识产权滥用，将损害包括平台方卖家和消费者在内的公众利益。
而且，很多平台卖家不开设实体店，而是完全依赖于电商平台方进行销售，如果直接对其商品下架，效力其实相当于法院颁发的诉前或诉中禁令。而对于这种禁令，《民事诉讼法》、《商标法》和《专利法》等都有比较严格的规定，通常需要提供充分证据并提交担保。
但在实践中，经常有很多已经提讼的权利人，故意不选择向法院申请禁令，却利用《侵权责任法》第36条要求电子商务平台方下架商品。如果网络交易平台商未履行上述“应注意并能注意”之义务，那么就要承担过错责任。在此种情况下，如果电商平台方不履行一定的审查义务就直接下架商品，显然没有平等保护卖家和消费者的合法权益，也违背了上述法律规定和立法精神。
如果法律要求平台商对网络交易的每一种商品都必须进行审查，课以直接责任，超出了平台商的能力范围，是不现实的。所以，电子商务领域知识产权中的直接责任人一般是利用网络交易平台信息、制造侵权的网络用户，平台商在采取合理措施阻止侵权的情况下，原则上不承担责任。但是，电子商务平台方若需要履行审查义务进行侵权判断，那么该如何履行，审查到何种程度，又是一个难点问题。因为某些知识产权纠纷案件复杂程度之高，通常需要经过经年累月的诉讼，最终由法院判决来确定，电商平台方显然不具有该种审查的资格和能力，那么在接到知识产权权利人的通知后，如何处理才能平衡投诉人和平台卖家的利益、降低自身的审查成本，同时避免承担相应的法律责任，是亟待解决的难题。
四、完善建议
针对上述立法存在的问题，综合考量权利人、平台方卖家及电子商务平台方等各方面的利益，提出以下建议：
（一）电子商务以及包括平台方在内的交易参与者界定
建议针对电子商务平台方的知识产权侵权责任，制定出台专门的立法，或在已有知识产权法律法规中增加特别条款，明确规定电子商务平台方为特定类型的网络服务提供者。因为电子商务平台方与现实经济活动的结合更为紧密，其直接促成了线下实际交易行为，在维护平台用户（无论消费者还是卖家）的利益方面也具有不同于一般意义的网络服务提供商的特性，因此，有必要进行专门立法，从而使平台方在处理有关纠纷时有法可依。
（二）明确电子商务平台方对侵犯知识产权侵权行为的主观要件
“知道”应当包括“明知”和“应知”，且必须符合特定的要件，当电子商务平台经营者明知或应知被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播，并且明知或应知被控侵权交易信息或相应交易行为侵害他人知识产权时就可以认定电子商务平台方经营者知道网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权。
（三）对“权利人通知”做出细化要求
1.对权利人的通知提出要求，除了提供身份证明和权属证明之外，还需要提供“侵权成立”的证据材料，不符合要求的通知视为未提出。“侵权成立”的证据材料根据不同的知识产权类型和不同的侵权判断难度对加以细化。对于商标完全相同，明显假冒的情形，盗版图书、盗用图片文字、明显侵犯他人有效外观设计专利等情形，提供有效权利证明即可证明侵权成立，其中外观设计专利权需一并提交专利权评价报告；而对于商标近似、存在商标争议的，涉及产品结构和技术的发明、实用新型专利的，专利权属存在争议的，对著作权权属、许可协议存在争议的、涉及侵犯邻接权（专有出版权）等的情形，则要求提供生效的工商处罚决定书、相关行政决定书、法院判决、禁令等司法行政文书才能符合要求。
2.进行一定的程序安排，在商品不下架的状态下给予被控侵权方一定的异议期，允许其进行申辩。《侵权责任法》第36条未明确规定网络卖家是否有申辩的权利，应进行程序设计给予网络卖家一个申辩的权利，较《侵权责任法》第36条提供了更公平的制度设计。电子商务平台方接到权利人通知后，并不要求先与网络卖家核实就可以下架商品，虽然网络卖家的反通知成立后，商品能够再上架，但在商品下架期间，网络卖家却可能已经蒙受了经济损失，对此类经济损失虽然可向权利人索赔，但此种索赔需要发讼，成本较高，大多数网络卖家会选择放弃索赔，因此，很有可能助长权利人滥用权利从事不正当竞争。
从节约各方成本的角度而言，应给予网络卖家的反通知更多的时机选择，即电子商务平台方在商品不下架的情况下可先将权利人的通知转发给网络卖家进行核实，并要求其在合理期限内提交反通知，在网络卖家提出反通知之后，电子商务平台方可在双方提供的材料基础上进行综合判断，再做出处理决定，这样可减少错误删除的几率，对各方的责任负担分配更加合理，有利于平衡各方的利益。
（四）明确电子商务平台方的审查义务
除形式审查之外，需要进行一定程度的实质审查，即进行是否侵权的判断。而对于审查的结果，可分为几种情形分别处理：
1.对于侵权可能性较大的，电子商务平台应采取合理的、必要的措施。该措施可以是删除、断开、屏蔽链接的措施，也可以是针对不当使用他人商标，要求页面整改的措施等。而对于侵权可能性较小的，则无需处理。
2.对于难以判断是否侵权的情形，建议区别不同的情况分别处理。例如，针对涉及人身权的，如著作权中的署名权、保护作品完整权等，可先行下架处理，而对于涉及的主要为财产权利，例如商标权、专利权的，如果投诉人未提交生效的司法行政文书，且被投诉人坚持不构成侵权的，原则上可先不下架，但可要求电子商务平台方配合保留有关的信息、记录，以便最终判定侵权成立时，作为裁决的证据或者参考。
3.对于难以判断是否侵权的情形，考虑到目前向权利人索赔和追偿有一定难度的现状，建议也可允许平台方要求权利人提供一定的资金担保，在此前提下对被控商品进行下架处理，如果发生错误的删除，可以该担保金作出赔偿。
五、结语
随着在新的信息技术和创新模式的出现，传统的商品交易方式已经发生了深刻的变化，电子商务飞速发展，以互联网为平台的交易方式，打破了交易过程中的空间和时间的限制，极大地减少了交易成本，并将传统的贸易方式的其他限制清除，促进了经济改革，但是在实践中，电子商务和电子商务中的知识产权的立法和司法研究远远落后于发达国家，国际电子商务中的一些热点问题，在我国法律活动中表现的也不是特别明显，总体来说，我国电子商务知识产权方面的立法还相对滞后。
论文关键词 企业 集成创新 知识产权 侵权
从某种意义上说，自主创新不仅是展现中国特色 fr 的 概念，还和传统意义的技术创新有很大的区别。相应地，自主创新包含原始创新、集成创新、引进消化吸收再创新、集成创新这三种不同的创新模式。可见，集成创新是自主创新中的一种创新模式。在激烈的市场竞争中，集成创新不仅能够帮助企业占领一席之地，还能促进它的长远发展。在企业集成创新中，知识产权侵权风险是一个不容忽视的方面。因此，作者在对知识产权侵权风险的成因分析的基础上，对一些可行的防范措施进行了探讨。
一、集成创新的概述
所谓的集成创新，又被叫做第二代知识管理。它主要是指系统化地将那些已经有的公知技术、知识产权与一些创新技术融合在一起。并成为一个新的技术方案的技术研究开发行为。作为自主创新的一种创新模式，集成创新能够有效地对企业内外的知识资源进行整合，使应有的知识资源得以优化组织。在此基础上，创新系统所具有的整体功能将会出现质的变化。最终，企业将会形成一种独特的竞争优势与创新能力。换句话来说，这就是集成创新的心脏。相应地，在我国企业慢慢发展之路中，集成创新是它从引进消化吸收再创新向原始创新转变的过渡。作为过渡的它，集成创新具有独特的特点。首先，集成创新具有整合性的特点。它主要是对组织内外不同层面的创新资源以最优的方式把它们结合在一起。并对这些融合在一起的整体资源进行最优的匹配与组合，来达到最优的创新效果。其次，集成创新具有其复杂性。集成创新不仅有很多个元素、子系统，还是资源的复杂网络体系。它跨越了空间和时间的尺度。最后，具有放大性的特点。在集成创新中，它能够对不同种类创新资源之间的比例关系与相互作用能力进行科学合理地调配，使整个创新资源的结构大于整体功能所具有的跨越性。当然，集成创新还体现了动态性的特点。从整体上说，集成创新是一个具有持续动态优化的特点。在创新的过程中，这些创新资源都需要被不断地重新组织与匹配，来实现资源之间的优化配置。总的来说，企业集成创新有利于促进我国经济的飞速发展。有利于企业减少生产成本，提高经济效益，走上可持续发展的长远之路。
二、在企业集成创新中，知识产权侵权风险的成因
由于集成创新的来源具有多样化的特点，这就造成企业不得不使用别人的知识产权。而对于知识产权，如果企业没有较强的知识产权意识，也没有一定的知识产权竞争规则应用能力，企业将会很容易陷入到知识产权纠纷的漩涡之中，无法自拔。进而，这就给竞争对手带来了可乘之机。它们会借助应用知识产权竞争规则之手，来影响和控制对应的集成创新企业。甚至，实施谋取最大化经济效益的策略。这样，就会使企业集成创新中原有的知识产权侵权风险变得更为严重。
从整体上说，在企业集成创新方面，知识产权侵权风险主要包括这两个方面：一是在集成创新方面，企业没有正确地对外部知识产权加以使用。二是竞争对手以知识产权为媒介，对相应的企业进行打压。致使企业遭受损失的概率和所造成后果的严重程度。具体的来说：第一，在企业集成创新中，关于知识产权侵权风险激化因素。一是那些跨国企业以知识产权作为有利的武器去打击对手。在经济全球化的影响下，知识产权竞争已经是企业最常用的策略之一。相应地，随着中国利用集成创新不断发展，跨国企业在感受到中国给自己带来的威胁之后，便会利用知识产权来干扰以及限制中国企业的发展。这样不仅会阻碍我国某个企业海外市场的拓展，也会对同类其它企业造成影响。二是跨国企业以侵权诉讼为依托，来获得高额的赔偿。在标准和标准产业化中所产生的知识产权二者之间，知识产权更具有其商业利益。当下，发达国家企业掌握了很多国际标准。对于中国的集成创新来说，国际标准是它走向海外市场的必经之路。因此，跨国企业不仅可以披着知识产权的外衣进行垄断，还可以利用知识产权诉讼获得高额的赔偿。第二，在企业集成创新中，知识产权侵权风险的诱因。一是随着技术日渐复杂以及专业化，外部知识资源的使用已经成为企业要发展必然的要求。相应地，由于企业之间的竞争日趋激烈以及知识更新的脚步不断加快，相关创新的成本不断增高，而它却具有很大的不确定性。面对这种状况，企业必须利用自己最擅长的领域，来获得竞争优势。但是，由于技术的复杂性不断增大，企业在利用集成创新获得长远发展的时候，需要运用到很多知识产权。这就致使企业不得不走上采用外部知识产权之路。二是在知识产权方面，中国企业没有雄厚的基础，并受到技术后发劣势的制约。由于相应的发明专利和国际专利都掌握在发达国家手中，在中国企业技术创新与发展方面，跨国企业设置了很多专利障碍。而很多跨国企业的知识产权已经成为行业标准。对于企业的集成创新来说，这已经成为无法跨越的鸿沟。相应地，企业在进行集成创新的时候，不得不使用外部知识资源，这就很容易对他人的知识产权造成侵犯。这种技术方面的后发劣势埋下了一定的隐患。第三，在企业集成创新中，知识产权侵权风险的直接原因。一是企业不具有一定的知识产权意识去，出现擅自使用他人知识产权的现象。这主要是因为当下，我国的知识产权制度以及法律建设还不够完善，不具有相应的知识产权保护水平。以至于对企业的侵权行为也没有引起重视。这就造成很多企业擅自使用他人的知识产权。二是企业没有较强的知识产权竞争规则应用能力。这主要是因为中国企业对知识产权以及相关法律法规没有全面的认识，对国际上那些关于企业利用知识产权进行竞争的游戏规则也不够了解，还有就是中国知识产权的服务无法和当下知识产权的竞争相应。
三、在企业集成创新中，知识产权侵权风险的防范措施
虽然在企业的发展中，集成创新发挥着不可替代的作用，但它也会受到一些因素的威胁，影响它优势的发挥。知识产权侵权风险便是阻碍之一。相应地，它不仅是新时代下的热门话题之一，也成为了迫在眉睫的事情。显而易见，采取行之有效的防范策略来避免知识产权侵权的风险是必不可少的。这样才能使企业集成创新处于更好地运行之中，有利于企业的生存和发展。
首先，在企业集成创新中，关于风险直接原因的防范对策。第一，借助知识产权中介服务结构的力量，来使其风险最小化。对于知识产权的管理来说，它是一项系统而复杂的工程。企业需要借助外部力量来对知识产权进行应有的管理，这样才能减少投入过多的成本，节约大量的时间。比如，在面对知识产权诉讼方面，企业除了请律师以外，还需要依靠外部技术专家的力量，以此，来提高诉讼成功的机率。第二，需要建立相关的知识产权机构，对知识产权制度进行完善。在知识产权机构建立方面，需要对企业内部的技术成果进行应有的发现和保护。同时，在知识产权投入情况以及竞争对手知识产权所处的状态方面，需要进行一定的监控。在健全企业知识产权管理制度方面，企业需要转变对知识产权管理的认识，它不单单是技术或者法律行为，而要把它作为战略管理的核心组成部分。并在此基础上，制定有效的对策来使知识产权的管理日趋规范化。
其次，在企业集成创新中，关于防线激化因素的防范对策。一是需要积极开展原始创新，并实行专利标准化措施，使知识产权竞争的话语权得以增强。在开展原始创新方面，面对激烈的市场竞争，中国企业需要加强原始创新，迅速过渡，进而，取得一些核心的知识产权。与此同时，还需要采取有效的措施，使企业知识产权谈判讨价还价的能力得以增强。在专利标准化对策方面，企业需要从自身的实际情况出发，需要把相关的技术标注纳入到标准技术之中。并在此基础上，借助技术标准建立以及推广的力量，来获得利益最大化的对策。进而，增加知识产权竞争的话语权。二是需要通过使知识产权法律应用的能力得以提高方法，对知识产权纠纷以积极的态度来应对。对于知识产权竞争来说，法律是最有力的武器。在面对知识产权纠纷的时候，中国企业需要根据法律程序，并借助庭外和解的方法。除此之外，面对跨国企业的知识产权诉讼，中国企业需要采取集体作战，形成联盟的策略。这样，不仅可以降低风险和成本，还能增强讨价还价的能力。
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