时间：2022-10-01 09:17:43
导语：在形式合同的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
支付违约金，是当事人依照法律法规规定或者借款合同约定，当事人一方不履行或不完全履行借款合同规定的义务时，向对方支付一定数量的货币。这是对违约人的违约行为的经济制裁，带有惩罚性。
违约金分为法定违约金和约定违约金两种形式。
所谓法定违约金，是指违约金的数额、幅度、范围和支付方式等由法律法规加以规定。如《合同法》规定，当事人一方违反合同时，应向对方支付违约金，如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的，还应当进行赔偿，补偿违约金不足的部分。《借款合同条例》规定，借款人不按合同规定的用途使用借款的，借款人有权收回部分或者全部贷款，对违约使用部分，按银行规定的利率加收罚息。借款人不按期偿还借款，贷款人有权限期追回贷款，并按银行规定加收罚息。因贷款人的责任未按期提供贷款的，应按违约数额和违约天数，付给借款人违约金。违约金数额的计算与《借款合同条例》所规定的罚息的计算相同。这里的“罚息”就属于法定违约金。
约定违约金，是指法律法规未作规定，而是由当事人在合同中加以约定的违约金。无论是法定违约金还是约定违约金，只要当事人一方在客观上有不履行或不完全履行借款合同的违约事实，就应当向对方支付违约金。
2.贷款人限期收回贷款，并在一定时期内停止发放新贷款
贷款人为了执行国家赋予的信贷监督职能，对借款人违约必须采取信贷制裁措施，贷款人有权限期收回贷款，并在一定时期内停止发放新贷款。这也是违约人承担违约责任的一种形式。
具体地说，在下列情况下，贷款人对违约人可以采取这种措施：
(1)借款人由于继续收购销售小、储存大和边处理、边积压商品而导致贷款本息不能及时偿还的;
(2)借款人对质次价高、残损变质商品不积极处理，从而导致贷款本息不能及时偿还的;
(3)借款人擅自动用自有资金向外单位投资的;
合同履约担保的形式有哪些？
银行履约保函
银行履约保函是由商业银行开具的担保证明，通常为合同金额的10%左右。银行保函分为有条件的银行保函和无条件的银行保函。
有条件的保函是指下述情形:
在承包人没有实施合同或者未履行合同义务时，由发包人或监理工程师出具证明说明情况，并由担保人对已执行合同部分和未执行部分加以鉴定，确认后才能收兑银行保函，由招标人得到保函中的款项。建筑行业通常倾向于采用这种形式的保函。
无条件的保函是指下述情形:在承包人没有实施合同或者未履行合同义务时，发包人不需要出具任何证明和理由。只要看到承包人违约，就可对银行保函进行收兑。
履约担保书
履约担保书的担保方式是:当承包人在履行合同中违约时，开出担保书的担保公司或者保险公司用该项担保金去完成施工任务或者向发包人支付该项保证金。工程采购项目保证金提供担保形式的，其金额一般为合同价的30%一50%。承包人违约时，由工程担保人代为完成工程建设的担保方式，有利于工程建设的顺利进行，因此是我国工程担保制度探索和实践的重点内容。
履约担保金
分析：本案的核心问题是劳动合同的解除问题。在实践中，由于用人单位和劳动者的情况千差万别，引起劳动合同解除的原因又各不相同，再加上当事人劳动法律知识的缺乏，造成了劳动合同解除方面的一些不规范做法，并最终酿成劳动争议。
《劳动法》规定：“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”这就是说，劳动合同一经签订，便具有了法律效力，双方当事人也就相应地承担了一定的权利和义务。在正常情况下，双方应完全地履行这些义务，直至劳动合同期限届满为止。
应当说明的是，劳动合同又是可以解除的，劳动合同一经签订便具有了法律约束力，并不意味着劳动合同是不可以变更和解除的。在双方协商一致或出现了法律规定的情形或劳动合同约定的情形时，劳动合同便可合法地变更和解除。《劳动法》针对劳动合同解除的不同情形作了规定。其中《劳动法》第二十四条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”劳动合同解除后双方当事人的权利和义务才能终止。
关键词 合同法定形式 契约自由 阴阳合同
中图分类号：D925 文献标识码：A
一、基本案情
2009年3月，吕某通过中介公司从李某手中购买一套商品房，约定的房屋价款148万元，转让产生的手续费及税费由吕某承担。为少缴税费，双方签订了一套阴阳合同。阳合同用作向天津市房屋管理局备案，约定房屋价款102万元；阴合同为实际履行的合同，约定价款148万元。吕某按因合同约定全额支付给李某148万元后，二人以102万元的阳合同交易价格向天津市房管局办理产权转让登记，吕某向房管局缴纳手续费及其他税费攻击共计16万元。
当年6月，吕女士收到一份法院传票。原来吕女士所购房屋为登记在李某名下的夫妻共有房屋，当时李某与其妻正在办理离婚手续，李某隐瞒了该房屋的实际权属性质，待黄某得知时该房屋已经办理完过户登记。黄某无奈，遂向法院提起确认原房屋买卖合同无效的诉讼。
二、案件评析
合同的生效是当事人的合意在法律上的价值判断，而合同成立则属于事实性判断。合同生效的实质要件往往包括当事人的行为能力、权利状态、意识状态、对第三人的权益影响以及强行法的合规性等要素。本案中，显然阴、阳合同均是双方当事人共同意志的表示，分作不同用途，故不存在成立的问题。阴、阳合同的效力问题是争议的焦点所在。
实践中，对房屋买卖中阴阳合同的效力问题主要有以下观点：（1）阴阳合同均有效，阴合同的效力大于阳合同，原因是阴合同才是当事人真实交易关系的反映，在不违背法律强制规定及损害第三方合法权益的条件下，阴合同应当优于阳合同；（2）阴阳合同均有效，阳合同的效力大于阴合同，因为阳合同经过行政机关的登记、备案，依法获得了相应的公信力，根据最佳证据规则，应当排除阴合同的适用；（3）阳合同无效、阴合同有效，原因在于阳合同的签订目的是逃避了法定的税费缴付义务，并未反映真实的交易关系，根据《合同法》五十二条，恶意串通损害国家、集体、第三人利益的合同无效，阴合同破坏了国家对于房屋买卖的税收管理秩序，损害了国家正当的收税权，因此无效。
笔者认为，首先，完全承认阴阳合同均有效或无效是不可取的，合同是当事人交易意思达成一致的客观反映，但当事人不能以合法的形式掩盖实际偷逃税款的目的。对合同效力的认定，一方面要探究当事人真实的交易意思，另一面要考虑合同的法定性要求。这里存在两种情况：当阳合同除价款条款外同阴合同完全一致的情况下，阳合同的效力要优于阴合同，此时，阳合同的价款条款视为无效约定，其他条款依然有效；当阳合同和阴合同除价格条款外仍有不同约定时，不能一概以阳合同经过登记所以具有公示公信的效力而认定阴合同无效。
其次，阳合同经过登记势必产生公信效力，但是该公信效力具体有多大，能否对抗当事人不同约定以及第三人的合法主张？当事人能否以：房屋买卖合同、卖方收据、银行转账回单、房屋中介的证明，房屋交易资金收款凭证、税收凭证等证据证明真实的交易情况或不同于阳合同条款的其他状况？要解决这些问题需要回到对合同法定形式的研究上面。
三、合同法定形式的功能
合同的形式有狭义和广义之分。狭义上讲，合同的形式仅限于法律和合同约定的特殊形式要求，而不包括法律规定的特殊的订约方式。广义上讲，合同的形式既包括合同内容的各种表现方式，也包括法律和合同对订约的特殊形式要求（如，对一些特殊合同，法律规定应该办理登记或审批手续，从而符合法律规定的形式要件的要求。）合同法定形式是从学理上的分类，是立法者对合同形式的法律强制，是合同形式要件的法律特别规定。立法者通过合同形式的强制，在自由和限制之间寻求平衡，在形式正义的基础上为实质正义创造条件。
合同法定形式具有以下的功能：
1、证据功能。当事人之间的口头协议很容易导致语义混淆和错误，加之人自身趋利避害的天性，很容易使合同的主要条款发生争议。所以，使用当事人都比较信赖的客观证据将合同的基本内容予以固定下来，从而避免和减少纠纷的发生实属必要。比如，当事人把合意的内容通过书面形式或登记、批准等形式固定下来，则会大大降低诉讼中的不确定性。如学者所言“即使双方当事人都没有不良登记，对合同形式的要求也肯可能渠道便于举证的作用，因为知道的合同形式不均有利于一个合同存在的证明，而且有利于此合同内容的证明。这是因为一个文件导致一种推测——很难反驳的推测——即此文件完整而精确地包含着所有协商一致的内容。”
2、提示和警示作用。法律对某些合同的形式有强制性的要求，比如：借款合同、租赁合同、融资租赁合同、建筑工程合同、技术开发、转让合同等，《合同法》要求必须以书面形式做出。书面形式是一种比较正规的形式，具有警告的作用，可以督促当事人谨慎交易。同时法律对此类私法行为予以恰当的引导，为当事人提供了可以“深思熟虑”的机会。
3、方便行政管理。某些有重大影响的合同，比如：抵押合同、知识产权转让合同、房屋预售合同、中外合作、中外合资合同等等，法律规定除了要以书面形式订立外，还应当到相关部门进行登记、备案，否则不生效。这样做的目的是提高合同的严肃性。市场经济是法治经济，崇尚私法自治和合同自由，但由于上述几类合同一般关系到国家利益、公共利益，国家需要加强监督和管理，以防止自由主义的泛滥。
4、规范私行为。苏永钦先生认为，对合同形式的强制性规定，并非“管制”人民的私法行为，而是提供一套自治的游戏规则，规则的目的在于让所有的参与者都能像体育运动一样，把投、跑、跳、传的体能技巧发挥到极至，而唯有不变的精神就是公平。法律对合同形式的规定是为当事人提供公平竞争、自由竞争的环境和机会，从而在根本上保证市民社会的公民意思自治。
四、小结
回到本文引述的案例，法院判决认为登记的阳合同具有较强的公信力，应该具有优先的证据效力。这一点，从上述论证来看也毋庸置疑，因为合同的登记程序作为法定形式之一当然具有证据的效力。由于此处是二手房的买卖，基于不动产登记仅是物权变动的要件，而登记与否不影响交易合同的效力这一共同认识，法院不能主动以恶意串通损害国家利益为由认定阳合同无效，进而撤销房管部门的登记。但是吕某可以向房管部门提出异议登记，待异议登记成立后，向法院提出认定阳合同无效的请求，进而保障自己的权利。
综上所述，法律明确应当采用书面形式，是出于对当事人的引导与保护的目的，所以合同欠缺书面形式无需由国家直接加以干涉，应由当事人自己决定。将书面形式和批准、登记区分开具有重要意义，法定书面形式与批准登记虽都属于合同法定形式，但是两者所体现的利益并不一致。批准登记体现国家对社会经济的监管，以维护国家社会公共利益，其法律效力应当由法律明确规定。法律规定合同采用书面形式的情况下，体现的是私人之间的利益，主要是一种倡导性的规定。
（作者：赵斌，广西大学2010级民商法学专业硕士研究生；李晓亚，广西民族大学2011级刑法学专业硕士）
参考文献：
[1]王利明，崔建远.合同法新论·总则》（修订版）.中国政法大学出版社2000年5月13日第3版.
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[3]韩世远.合同法总论.法律出版社2004年4月第1版.
[4]艾伦·沃森.李静冰、姚新华译..民法法系的演变及形成.中国政法大学出版社，1992年版，第22页.
[5]邓丽娟.“阴阳合同”：房产交易公开的秘密.中国联合商报./2011年/2月/21日/第E02版.
合同的结构形式会对项目的造价产生一定的影响，项目合同涉及工程的各个方面，合同里要明确规定工程的质量，还需要考虑工期、施工队伍的劳务费、相关建筑材料质量和价格，工程管理人员的工作职责等。合同的签订对合同的任何一方来说都是一种约束，合同双方都期望通过合同，使对方的操作更加规范，都期望最短时间以最少的人力和最低的成本完成合格的工程项目。
二、工程项目常见的管理模式和合同形式近年来，在我国常用的建设工程管理模式有总包与平行承包这两种模式，同时，也衍生出合作体承包、交钥匙承包、联合体承包及把平行承包和总包结合一起的模式
1.总包模式下的管理。总包模式是把与工程的建设相关的所有施工项目内容、施工环节等全部包给总承包商。总承包商可以再寻找其他的分承包商签订部分施工内容。在建设工程的整个过程中，总承包上负责处理和工程项目相关的所有事务，如果发现项目工程的质量存在问题或者不能够按期完成，开发方只能与总承包商协调解决，总承包商再针对具体施工工程与分承包商解决。这种总承包的管理模式具有其特征：(1)这种模式常用在规模比较小的项目工程。(2)由于所有问题都由总承包商负责，所以总承包商风险很大。(3)当工程建设中出现纠纷，总承包商往往会刁难开发方，问题的解决过程很复杂，问题的解决时间会比较慢。(4)在挑选分承包商时，总承包商的选择空间不大，不利于分承包商的公平竞争。(5)总包模式的合同内容不复杂，合同的签署工作相对简单。
2.平行承包模式下的管理。平行承包模式和总包模式的管理恰恰相反，平行承包是依据作业类型的不同把总项目工程分成若干个子工程，再把各个子工程分别包给施工队伍，与每个施工队伍分别再签订工程的承包合同。通常情况下一个大工程可以分成很多个子工程，并且每个子工程具有很强的专业性，施工的标准也比较高。例如装修工程、供电工程、排水工程、空调工程等，它们都需要具有一定专业技术水平的施工队伍来设计和施工，所以，这种平行承包的模式通常用于规模较大的工程中。
3.有效结合总承包和平行承包的模式。现实生活中的工程建设中，很多工程都采取把总承包和平行承包相结合的方式，工程开发商首先与总的承包商签订项目工程总包合同，总包合同里规定总承包商仅仅负责项目的主体工程建设，而除主体工程意外的其他项目工程，开发商都再分别选择专业的承包商，诸如排水工程、电信工程、装修工程等。把总包与平行承包相充分结合的承包方式，不但可以减轻总承包商的负担，也可以减少总承包上风险，同时开发方也可以选择更多的子工程承包商，有效控制各个子项目工程。这种模式使总工程承包商不再对所有类型工程大包大揽，适当分担工程给各个专业的施工队伍，有助于构成公平的市场竞争，更有助于保证工程建设的质量。
三、合同形式的不同给工程造价带来的影响
建设工程选择组织管理模式，如：“总承包式、平行承包式”以及两者相结合的模式，至于选择哪个组织管理模式，需根据项目的开发方工程性质和规模等相关因素所决定的。既然选择的组织管理模式不同，那么签订的合同形式也就不同，继而对工程造价也产生影响。相应的产生各项费用也不尽相同。
1.项目建设所属的管理组织团队的各项成本。项目的开发方是否需要建立项目组织管理团队，若建立，该团队内人员素质水平需要达到什么高度，这都取决于开发方只有一个建设项目还是后续有许多工程。如果开发方只有一个建设项目，那么可以考虑使用“总承包式”的组织管理模式，将整个工程交付给总承包商负责，只需要建立相对比较简单的组织管理团队即可。但相反的，这个项目结束后，后续还有许多工程项目的话，那么最好采用“平行承包式”或者两者相结合的管理模式，同时，开发方需要组建一只管理水平高，专业性质强的团队来管理项目工程。但是，这种管理的团队成本价格不菲。
2.根据国家相关政策，适当减免采购设备税费根据财政部相关营业税管理条例的规定，一般建设方所提供的设备可以不收营业税，地方的税务部门会公布免征营业税的设备名单，项目的开发方可享受相关的优惠政策，所以免税设备的采购可以在承包工程合同中注明，由开发购买，工程结束以后这些免税的设备归开发方所有，这样可适当降低工程的造价，节约了建设成本。
3.建设项目的附属费用。在建设项目的施工过程中，除了建设所需的材料费用、设备费用、人工费用、管理费用等，还会产生其他附加的费用。如搭建现场办公室、临时工棚、脚手架、临时水电设施、安全设施以及垃圾清理等项目。以上费用开销，视具体组织管理的形式决定。要是总承包管理模式，这些附属费用可以是估算的，采用一次性支付的方式。而要是平行承包方式或者两者相结合的方式，上述提及的附加费用就要与多家承包商进行商谈，需支付不同承包商费用，开发方需谨慎处理，避免重复费用的发生，使工程造价成本加大，并且起不到实际作用，浪费支出。
4.周转资金的成本。开工前开发方要需向项目承包方预付部分的定金，总承包式预付的定金额度比较大，而平行承包模式所预付的定金额度相对较少。因工程建设所涉及资金量都较巨大，所以预付定金额度大小，对于开发方资金的利息必然受到影响。这样对工程的造价也会产生影响。
四、结语
关键词：合同结构；工程造价；总包；平行承包
0 引言
建设项目的合同结构形式取决于工程项目的组织管理模式，常用的工程项目组织管理模式归根结底属于两种模式，一是“总包模式”，一是“平行承包模式”。其它模式如“联合体承包”、“合作体承包”或是“交钥匙承包”等其实质与“总包模式”相似。针对这两种主要的管理模式相应的合同形式也分为业主与总承包单位签署的总承包合同，总承包方与分包方签署的分包合同，另外一种就是由业主直接与各承包商签署的承包合同。
在实际操作过程中除“总包模式合同结构”或是“平行承包模式合同结构”以外，经常会出现另一种情况，属于上述两种合同结构的综合或演变，这里我们且称之为“总包/专业承包合同结构”。就是业主选择了一个总承包商，负责主要的工程，如主体结构工程等，同时一些专业工程由分包承担，如装修工程、机电工程等，但还有部分专业工程由业主直接招标采购并签署合同，如电梯设备供应工程、空调供应工程等。这种合同结构形式越来越多的被广泛应用。
业主在选择采用哪种合同结构形式时应充分考虑对工程造价的影响。一般来说选择总包模式的合同结构相对来说合同结构简单，有利于合同管理，工程造价较早确定，业主承担的风险较少。但由于合同内容复杂，招标工作难度加大，同时可供选择的承包商范围较小。选择平行承包模式的合同结构，单个合同的内容简单，造价低，风险小，可选择承包商范围加大，业主自主性增强。但合同数量较多，招标工作量大，业主需协调管理的工作量增加，同时总造价不易较早确定，增加风险。选择总包/专业承包模式的合同结构，业主的自主性更加灵活，同时可以发挥总包模式和平行承包模式各自的优点。但需把握分寸，过度自主就变成平行承包模式了。
具体分析来，有以下几个方面对工程造价有影响，业主可以在决策合同结构时予以考虑。
1 业主建设项目管理团队的费用
做为项目开发的业主，首先应考虑建设项目的建设周期及是否有后续建设项目，来决定是否需要配备完整的建设项目管理团队。如选用总包管理模式，业主的项目管理团队可以稍弱些，主要管理总承包商一方即可。如选用平行承包模式，则业主需要有强大的项目管理团队来组织和协调各承包商。
虽然现在各种咨询公司或是公司服务比较完善，但业主与咨询公司的管理角度及出发点不同，咨询服务所取得的服务结果是不能代替业主的决策权的。所以业主首先需核算建设自身完整的项目管理团队所需要的人力成本、管理成本，以及项目完成后的人员安置问题等费用。一般情况下如果业主己经具有完整的项目管理团队，或将来还会继续进行项目建设，业主通常会采用平行承包模式合同结构或是总包/专业承包模式合同结构，很多业主不愿意将工程项目完全依赖于总承包商，如果双方发生争议时导致业主受制于总承包商。如果业主的工程项目规模较小，不值得建设自己的项目管理团队，则要考虑选择总承包模式的合同结构，有利于降低管理费用。
2 总承包管理费
业主其次需考虑能邀请到的投标单位是否有能力、有经验承担总承包职责，如潜在总承包商具备总承包管理的能力，则需核算所需要的总承包管理费用，这部分费用与业主要求总承包商所承担的职责有关，与业主的自身项目管理费用在一定情况下是此消彼长的。
关键词：合同价格；工程造价；侧重点
目前工程项目承包合同按照不同的计价方法划分，主要类型有固定价格合同、可调合同价格合同和成本加酬金合同。不同的合同类型有不同的特点，不同的特点对工程造价确定与控制的影响也不相同。为了做好工程造价工作，我们需要在开展工程造价工作的时候认真研读合同的各个条款，尤其是有关合同价格的条款需要仔细研读，并针对不同的合同价格类型拟定工程造价工作的侧重点，且将之在工程造价工作中落到实处。下面首先从合同价格的类型及其特点进行论述，再谈谈怎样针对不同的合同价格类型合理安排工程造价工作的侧重点。
一、工程项目合同价格类型
目前的工程项目合同价格类型概括起来主要有固定价格合同、可调合同价格合同和成本加酬金合同三种大类型。
1、固定价格合同
固定价格合同是指在约定的风险范围内价款不再调整的合同。双方需在专用条款内约定合同价款包含的风险范围、风险费用的计算方法以及承包风险范围以外的合同价款调整方法。根据价格的内容不同，固定价格合同又分为固定单价合同和固定总价合同。
（1）固定单价合同
固定单价合同。这也是经常采用的合同形式。一般是在设计或其他建设条件（如地质条件）还不太明确、工期紧的情况下，在工程施工过程中可能会调整工程量，但是工程技术比较成熟、工期较短时可以采用固定单价合同。这种合同类型在工程结算时，根据实际完成的工程量和合同约定的固定单价进行结算，在工程全部完成时以竣工图的工程量和合同约定的固定单价最终结算工程总价款。
（2）固定总价合同
有些工程项目的图纸设计详细、工程所处的地质条件、社会条件、政策条件、技术条件等都较好，工程的工期较短、规模不大，这种情况下，往往会采用固定总价合同。即合同的价格计算是以图纸及相关规定、规范为基础，工程任务和内容明确，业主的要求和条件清楚，合同总价一次包死，在工程结算的时候按照双方签订的合同价格进行。即不再因为环境的变化和工程量的增减而变化的合同。在这类合同中，承包商承担了全部的工作量和价格的风险。当然承包商根据自身所承担的风险，在合同价格报价的时候应对项目未来的风险给予充分的考虑。
2、可调价格合同
可调价格合同是以图纸及规定、规范为基础，按照时价进行计算，得到包括全部工程任务和内容的暂定合同价格。
（1）可调单价合同
可调单价合同，一般是在合同中签订的单价，根据合同约定的单价调整的条款，如在工程实施过程中物价发生变化的幅度超过合同约定的幅度、政策调整、不可抗力事件出现等情况下可作调整。有的工程项目在招标或签约时，因某些不确定因素而在合同中暂定某些分部分项工程的单价，在工程结算时，再根据实际情况和合同约定合同单价进行调整，确定实际结算单价。
（2）可调总价合同
有些工程项目因受建设的露天环境、周期长、规模大等因素影响较大时，为了合理分配工程建设的风险、鼓励承包商的建设积极性，采用可调总价合同的形式。合同价格是以图纸及相关规定、规范为基础计算，按照市场价格进行计算，得到暂定合同价格。在项目建设过程中进行工程结算时，由于通货膨胀、设计变更、工程量变化和其他工程条件变化所引起的费用变化等原因导致所使用的工、料成本变化时，可以按照合同约定对合同总价格进行相应的调整。
3、成本加酬金合同
面对有些需要立即开展的项目、新型的工程项目或者风险很大的项目，当采用单价合同或者总价合同无法吸引承包商进行承包时，这个时候就可以采用成本加酬金的合同形式以吸引承包商承揽工程项目。这种合同形式是由业主向承包单位支付工程项目的实际成本，并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型。这类合同中，业主承担项目实际发生的一切费用，因此也就承担了项目的全部风险。但是承包单位由于无风险，其报酬也就较低了。这类合同的缺点是业主对工程造价不易控制，承包上也就往往不注意降低项目的成本。
二、面对不同的合同价格形式工程造价工作的侧重点
1、固定价格合同的工程造价工作的侧重点
面对固定价格合同，无论是固定单价还是固定总价，价格存在着固定性的特点。但是固定单价和固定总价因为存在固定范围存在差异，我们分开进行论述。固定单价合同主要强调单价固定，结算时工程量是实报实销，所以无论是甲方还是乙方的工程造价工作对单价的控制应该放在造价工作的第一位。对于固定总价合同来说，由于总价是由单价和工程量的乘积得到的，所以不仅要把项目的单价控制好，项目的工程量同样要控制好，而且对于项目未来的风险也要给予充分的考虑，否则很保证在固定总价的前提下实现项目的建设效益。
2、可调价格合同的工程造价造价工作的侧重点
可调价格合同因为价格的可调性特点，相对于固定价格合同来说，合同通过可调价格将甲方和乙方的风险给予了相对合理的分担，无论是甲方还是乙方的造价工作的在价格方面的压力要小一些。不过为了实现工程项目的建设效益，甲乙双方对工程成本的控制应放在造价工作的首位。甲方要加强工程项目设计变更、现场签证等方面的管理，乙方则要加强人工、材料、机械等的合理安排，做到人工不窝工、材料不浪费、施工机械合理利用。
3、成本加酬金合同的工程造价造价工作的侧重点
论文摘要:行政合同旺盛的生命力决定了其必然存在于广泛的行政管理领域。行政合同具有行政性和契约性两大基本要素,行政性与契约性的良性互动是行政合同的生命意义之所在。
行政合同,是指行政主体以实施行政管理为目的,与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。尽管行政合同在行政法中的地位仍有争议,但是,现代行政管理需要行政合同,且行政实践中大量行政合同被广泛应用,并对各国经济发展起了一定的促进作用,这是不争的事实。
一、命令行政向合同行政的转变
任何行政合同的内容都必然涉及国家和社会的公共事务。由于行政主体在行政合同中的直接目的是为了维护社会公共利益,因而,行政合同不论是在行政主体之间,行政主体与其所属机构、工作人员之间,还是在行政主体与行政相对人之间签订时,均显示出行政主体在实施行政合同行为时享有一定的优益权,这一现象学理上称之为行政主体的行政特权。法国行政法视行政性为行政合同的第一内在属性,行政机关享有法定的单方特权,这种特权的行使无需向行政法院申请判决,更无需同相对方协商,只需建立在行政机关对于“公共利益需要”的主观判断上即可。
英国20世纪70年代推行的欧洲最为激进的政府改革,改变了阶层官僚管制方式,将政府合同作为实现公共服务职能的普遍方式和管制职能的重要手段,从所谓的“行政国”转型为“合同国”。
我国经济体制改革的推进可称是从命令行政向合同行政转变的过程,并广泛使用“承包”或“责任制”作为行政合同的表达方式。承包或责任制不仅限于农村土地使用权改革和城市国有企业改革,而且还扩展到国民经济管理以外的其他行政管理领域,如行政机构使用协议方式管理环境保护、社会综合治安管理等。政府出让行政特许权、出让国有资产使用权,还有已被纳入公共财政制度改革的政府采购合同,都普遍采用了合同方式。合同法律制度在经济、政治、文化等领域的广泛渗透与推行,必然对在社会生活中确立私法观念和合同精神产生影响。私法中的意思自治原则反映了对人的意志自由本质的尊重,保障了当事人以合同形式从事各种活动时的意志自由,以对抗国家权力和他人的非法干涉,并在此基础上建立平等、自愿、诚实信用等契约精神。在行政合同中,行政特权与意思自治是并行不悖的。
我国的行政合同法律制度还不完善。在行政合同权利义务的分配上,存在着极大的不合理性:行政相对人处于弱势地位,往往被迫接收一些不合理的条件,特别是在政府与国有企业的承包关系中,企业的义务多得超乎异常。更有甚者,行政主体以公共利益为名,滥用特权或侵害相对方的个体利益;混淆自身利益与公共利益,以自身利益取代公共利益。
二、行政合同的行政性和契约性
政府的主要职能在现代社会是实现社会公共利益,这已成为不争的事实,行政合同则是政府以公共利益为目的而干预社会经济的重要方式之一。在这个过程中,政府为了实现其目的,不可避免地要将自己的权力意志渗入其中,因此,行政合同的性质之一就首先表现为行政性。
第一,行政合同的主体特征表明了强烈的行政性。行政合同的主体与民事合同的主体不同。行政合同的主体一般都有行政主体作为至少一方的当事人。行政主体包括了国家行政机关和法律、法规授权的组织以及行政机关委托的组织,它是作为一种优势地位的当事人签订行政合同的,而不是以机关法人即平等民事主体的身份成为合同当事人的。而行政主体的优势地位就表现在它是拥有行政职权的当事人,这也表明了行政合同始终是与行政职权联系在一起的。
第二,行政主体一方享有“行政优益权”。行政机关对其与公民、法人或其他组织签订的合同,可以根据国家行政管理的需要,单方依法加以变更或解除,但作为当事人的公民、法人或其他组织不享有单方面的变更和解除权,这就是“行政优益权”,它也体现了行政合同强烈的行政性。国家为了保障行政机关有效地行使职权,履行职责,往往赋予行政机关许多职务上的优益条件,以保证行政合同制度的正确执行。行政优益权也要受到严格的限制。首先,这种权力的行使必须是于法有据,不能违法越权行使此种权力;其次,必须有合乎合同原则的理由、情况出现而需要变更或解除合同的,应当给予合理的赔偿。
第三,行政合同是以业已存在的行政法律关系为基础,是实现具体的行政法律关系的行为形式。行政合同订立的目的就是为了实现国家的行政管理之需要,行政机关与相对人之间订立行政合同围绕的目的始终是如何实现行政管理的目标,履行行政机关的职责,行政法律关系是他们订立行政合同的基础。行政合同所确立的双方之间的特定的法律关系要受到当事人之间已经存在的行政法律关系性质的制约,有什么样的行政法律关系,就会有什么性质的行政合同。如政府与相对人之间才有可能签订政府采购方面的行政合同,私人之间就不可能签订。行政合同的行政属性不仅表现在合同与赖以建立的行政法律关系上,还表现在行政合同是将这种行政法律关系通过合同的形式具体化、特定化,使双方当事人之间在合同所涉及的特定事项和范围内,建立起一种具体的行政法律关系,最终实现行政目的。
第四,行政合同是执行公务或履行行政职责的手段。行政合同总是与它在整个执行公务或履行行政职责的过程中的地位、作用和目标相适应的,它必须按照行政法的规定和行政法律规则而签订和履行。行政合同的兴起是政府管理方式从“硬性行政”到“柔性行政”转变的重要标志,目的是为了更好地实现行政管理的目标。行政合同是一种具体的行政管理行为,是一个特定的法律行为,而不是泛泛意义上的行政管理。
行政合同的另一个重要的性质表现在它所具有的契约性之上,这也是行政合同与其他行政行为的主要区别。行政主体在执行公务时需要与相对人相互协商,经双方意思表示一致后才能实施。行政合同主要通过订立契约的方式将国家所要达到的目标固定化、法制化,并用合同规范双方当事人的权利和义务,比单方面的行政行为更能充分发挥相对人的积极性和创造性。具体表现在:
第一,行政合同以契约的形式确立行政主体和相对人之间的法律关系。由于行政机关与相对人选择了契约的形式来确立彼此之间的法律关系,那么契约就应当成为规定双方基本权利和义务的基本框架,对于双方的当事人来说就应该按照合同来行事,处于优势地位的行政主体虽然享有“行政优益权”,但这项权力并不能被滥用,要受到严格的限制。在一般情况下,行政主体也应该和相对人一样受到合同条款所规定的权利与义务的约束,不能随意违反合同,应该恪守诚信原则。
第二,行政合同的订立需要贯彻当事人意思自治原则。意思自治原则是民法中的经典原则之一,也是合同法的重要原则。在行政合同签订的过程中,合同的条款、内容要由双方当事人协商达成,原则上不能由一方将自己的意思强加于对方当事人。行政合同的内容涉及个人利益和与行政职权相关的利益两个方面。对于前者,当事人当然可以自主选择,问题主要在于对后者来说,与行政职权有关的权益可否进行协商。笔者认为,这需要进行具体分析,就其中行政机关自由裁量权来说,在职权的行使方式、手段、期限、具体目标等方面有一定的自由度,这种自由度就给双方当事人自主协商提供了客观的可能性。可见,从行政合同所涉及的内容上看,虽然有些条款会受到法律规定与行政机关行政优益权的限制,但仍然可以有双方当事人协商的余地。
三、完善我国行政合同的思考
1.建议正在酝酿制定的《行政程序法》中单列一章专门规定行政合同
有关行政合同的立法应当涵盖下列内容:行政合同的含义、原则、成立要件、行政合同的无效、行政主体在合同中的地位、合同的变更和解除及补偿、违约责任、争议纠纷的处理等八个方面。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》的第1条规定“具体行政行为”,是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权,针对特定的公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项,作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。而学术界的通说是:行政合同这种具体行政行为是双方行为。不知立法者是无意的,还是确实不知道,而把“行政合同”排除在“具体行政行为”之外,乃至于行政诉讼范围之外。立法上的错误容易造成理论的混乱和无谓之争。现在有的学者已就行政合同是双方行为还是单方行为展开了质疑研究。具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为。笔者认为这个定义下得比较科学宽泛,不会导致理论和实践上的裹足不前。
2.完善行政合同的司法救济制度
我国的司法救济制度可借鉴国外的一些经验。法国具有独立的行政法院受理行政案件;德国在联邦和州设立行政法院,在《联邦行政法院法》和《联邦行政诉讼法》中具体规定了行政诉讼制度;英国通过普通法院和各种行政裁判所进行行政诉讼。行政合同纠纷可以适用调解,这是因为行政合同是基于当事人意思表示一致而成立的,这种合意成了对行政合同纠纷进行调解的法律基础。建议修改《行政诉讼法》,在行政诉讼法中专门规定解决行政合同纠纷的特别规则,包括允许行政机关的条件、调解原则、举证责任、确认合同效力以及对合同责任处理的判决形式等,这些要与酝酿中的《行政程序法》中的规定相一致。
3.加强预防行政合同订立及实施中的腐败
目前,行政合同的订立方式主要有三种:招标、拍卖、直接磋商。这几种方式在我国的实践中或多或少地存在着弊病,在实施中一定要注意预防腐败。建议逐渐取消直接磋商,因为缺乏透明度,任意性太大。重点运用招标、拍卖的方式,但也必须加强监控。行政主体若在招标时泄露秘密、触犯刑律的,应当受到刑法处罚。
参考文献:
[1]刘志坚,程雁雷.行政法与行政诉讼法学[M].人民法院出版社,中国社会科学出版社,2003.
我国合同法未采用“当然解除”制度,法定解除权、约定解除权产生后,合同并不当然解除,须经解除权人依法行使解除权,才能发生合同解除的效果。合同法第九十六条规定,一方行使解除权解除合同的,应当通知对方,合同自通知到达对方时解除,对方有异议的,可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。该法条对解除权行使的方式规定的是通知对方,但通知采用什么形式并没有明确要求。
在司法实践中,对于法定解除、约定解除,解除权人在起诉前没有履行合同约定的告知或者法定的催告义务,而直接起诉至法院,如何受理、合同何时解除?通常认为,合同一方可以采用书面形式,向对方寄送信件、发送传真或电子邮件等方式,也可以采用口头形式,口头形式简便易行,但其不足之处在于发生纠纷时难以举证,解除权人缺少已行使解除权的证据,使其利益遭受损失。解除权人甚至可以采用默示方式解除合同,但解除权一经产生,因合同而建立的经济关系即受到影响,使得原来的经济关系处于不稳定的状态。行使解除权直接导致合同权利义务消灭的法律后果,为保障交易安全,解除权的行使尽可能采取明示方式、书面通知。
对于法定解除、约定解除,解除权人在起诉前未履行合同约定的告知或者法定的催告义务,合同解除权人能否直接向法院起诉要求解除合同?在通常情况下,解除权人不需要通过法院,可以通过通知方式解除合同。但合同法没有对通过诉讼方式解除合同作禁止性规定,尽管合同法规定对方当事人对解除合同有异议的,可以请求法院或者仲裁机构确认解除合同的效力,也不能得出当事人不可以通过诉讼方式主张解除合同的结论。另外,解除人发出解除通知后,对方、法院及仲裁机构未必认可,此时合同是否解除处于不确定状态。解除方自认为合同已解除并停止履行,事后被认定不具备解除权,解除权人必然要对相对人承担违约责任。在现实交易中,很多情况下解除权人无法实际通知到违约方,如果将解除合同的方式仅限于通知解除,解除权人将面临着明知继续履行合同将遭受损失,仍然无法解除合同的困境。因此应赋予解除权人直接向法院提起诉讼的权利。《江苏省高级法院关于适用〈合同法〉若干问题的讨论纪要(一)》第二十条规定:当事人在提起诉讼前未通知对方解除合同,起诉时要求解除合同,对方当事人以诉讼前未通知为由进行抗辩的,法院不予支持。该规范性文件,也为法院审理此类案件提供了参考。
合同解除权属于形成权,解除的通知到达对方当事人时,产生合同解除的效果,不需要对方当事人同意。如果解除权人通过向法院起诉以解除合同,递交的起诉状中提出了解除合同的请求和具体理由,合同自含有解除合同诉讼请求的起诉书等材料送达对方当事人时解除。实践中,即使出现当事人下落不明的情形,也可由法院对相对人进行公告送达诉状副本、应诉通知书等相关法律文书,以达到解除合同的效果。
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