时间：2022-09-19 00:02:03
导语：在商标复审申请书的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
1．格式一商标注册申请书
国家工商行政管理局商标局：
现拟以＿＿＿＿商标，使用于商品分类表第＿＿＿＿类的下列商品，申请注册。
────┬────┬────┬───────────────────
││││技术标准│
│商品名称│商品用途│主要原料├────┬────┬────┬────┤
││││国家│部颁│行业│自定│
├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
││││││││
││││││││
├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
││││││││
├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
││││││││
────┴────┴────┴────┴────┴────┴────
申请人：＿＿＿＿＿＿（章戳）
地址：＿＿＿＿＿＿
营业执照号：＿＿＿＿＿＿
附送：
──────────────────┬───────────────
││申请费元。│
│商标图样十张（指定颜色的，送着色图样│注册费元。│
│和黑白墨稿一张）。其他＿＿＿＿│地方工商行政管理部门商标注册费│
││用收讫专用章│
──────────────────┴───────────────
地方工商行政管理局核转意见：
（章戳）
年月日
格式二商标注册申请书
申请日期＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
申请编号＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿类别＿＿＿＿
申请人名称＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
申请人地址＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
联系人＿＿＿＿＿＿（章戳）
电话号码＿＿＿＿＿＿年月日
经济性质＿＿＿＿＿＿商标规费：
邮政编码
证件名称＿＿＿＿＿＿
证件号码＿＿＿＿＿＿
发证机关＿＿＿＿＿＿
人：＿＿＿＿＿＿
地址：＿＿＿＿＿＿
（章戳）
年月日
───────────────────
│商标种类：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿│
│（将一张商标图样贴在格内，另附十分图样│
│商标设计说明：＿＿＿＿＿＿＿＿│
│，指定颜色的附着色图样十份和黑白墨稿一│
│份）＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿│
│是否是第一次申请：＿＿＿＿＿＿│
│在其它哪类上已│
│注册了相同商标：＿＿＿＿＿＿＿│
│商标是否指定颜色。│
───────────────────
类别：＿＿＿＿＿＿同时在哪些类提出申请＿＿＿＿＿＿
───────────────────────┬──────────
│服务项目│备注│
├───────────────────────┼──────────┤
│││
├───────────────────────┼──────────┤
│││
├───────────────────────┼──────────┤
│││
───────────────────────┴──────────
2．说明
商标是企业、事业单位和个体工商业者，在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上使用的，用以区别商品来源的独特标识。商标由文字、图形或者它们的组合构成，具有显著特征以便于识别。商标标志着商品的来源，表明该商品的生产者或经营者，体现着商品的稳定的质量水平和商品的信誉，具有宣传、推销商品的作用，有利于开辟和巩固市场，发展对外贸易和经济技术合作。上述两种表格，是申请人注册商标时应当填写的。格式一为商品商标，格式二为服务商标。
（1）商标注册程序包括：
①申请。商标注册申请人向商标局申请商标注册，填写《商标注册申请书》。申请注册商标变更注册、商标续展注册的，应提交《注册商标变更注册人名义申请书》、《注册商标变更注册人地址申请书》、《商标续展注册申请书》。
②审查。包括：a．形式审查。即关于商标申请人申请权、文件是否齐备等事项的审查。b．实质审查。即关于商标注册申请是否属于商标法禁止或是否与在先已注册的、初步审定的商标相冲突而进行的审查。c．初步审定。经形式审查、实质审查通过后，作出合乎商标法的判定，给予初步审定编号，建立审查检索卡片，将有关材料存档。
③公告。将初步审定的商标注册申请刊登在国家发行的专门刊物（商标公告）上，公布于世，接受公众监督，征求公众对初步审定商标的异议以及利害关系人对商标的争议。
④驳回申请。商标注册申请经商标注册管理机关审查，认为违反商标法规定，不应予以注册的，由商标注册管理机关书面通知商标申请人或其人，即为驳回申请。
⑤驳回商标的复审。对驳回申请、不予公告的商标，申请人不服的，可以在收到通知后15天内申请复审请求，商标评审委员会就此进行重新审查。经审查后，评审委员会认为该项申请应予审定的，应将有关材料移交商标局办理初步审定并予公告；认为仍应驳回的，要作出驳回决定。两种情况均应书面通知申请人。商标评审委员会的决定是终局决定。
⑥异议。对初步审定、予以公告的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可提出异议。商标局根据异议人的异议书和申请人的陈述书，经调查核实后，做出裁定。
⑦终局决定。商标评审委员会对不服商标局驳回和异议裁定而提出的复审申请。对不满1年的新注册商标发生的争议申请，对不服商标局撤销商标的行政处理的复审申请，作出的决定、裁定，是终局决定，商标局必须执行，当事人不得上诉。
⑧核准注册。对合乎商标法规定，经初步审定，异议期间无异议或有异议经裁定为不能成立的，由商标局在商标注册簿上登记，刊登公告并发给商标注册证。
（2）商标注册申请书是商品生产者或经营者为了取得商标专用权，将其使用的商标，依照法律规定的注册条件、原则和程序，向商标局提出注册的法律文件。办理商标注册应注意的问题有：
①商标注册的申请人和申请条件。注册商标申请人必须是依法登记的企业、事业单位和个体工商业者，或者是《商标法》第9条规定的外国人或外国企业。申请商标注册必须具备以下4个条件：商标应有显著特征，便于识别；商标不能违反禁用条款，不能使用《商标法》第8条规定的禁用文字、图形；商标不得混同。凡申请注册的商标，不论其构成的文字或图形，如发现其与已注册商标和申请在先经初步审定的商标相同或者近似，则不能取得商标注册；按照商品类别提出申请。商品分类表是划分商品类别和进行商标注册管理的重要依据。过去，我国根据商品用途、性能、原料、生产、销售等条件规定的商品分类表共分8类。
随着我国商品经济的发展，国际经济贸易往来的扩大，该商品分类表已不能适应形势的需要。1988年9月15日，国家工商行政管理局颁布了《关于实行商标注册用商品国际分类的通知》，决定从1988年11月1日起，实行《商标注册用商品和服务国际分类表》，该表共包括商品和服务两项42类。
②如何填写商标注册申请书。第一，确定自己所要申请注册商标的商品属于商品分类表划定的哪一类商品范围内。如果所申请的商标使用于几种商品上时，而这些商品都属于商品分类表划定的哪一类商品范围内，就可作为一个商标提出申请；如果是属于不同类别，应当分别提出注册申请。第二，每一个商标注册申请应当向商标局交送商标图样10份（指定颜色的彩色商标，应当交送着色图样10份）、黑白墨稿1份。商标图样必须清晰、便于粘贴，可用光洁耐用的纸张印刷或者用照片代替，长和宽应当不大于10厘米、不小于5厘米；第三，商标注册申请等有关文件，应当使用钢笔、毛笔或者打字机填写，字迹必须工整，清晰；第四，商标注册申请人的名义、章戳，应当与核准或者登记的企业名称一致。申报的商品不得超出核准或者登记的企业经营范围；第五，申请人用药品商标注册，应当附送卫生行政部门发给的《药品生产企业许可证》或者《药品经营企业许可证》。申请烟草制品的商标注册，应附送国家烟草主管机关批准生产的证明文件。
人（乙方）：__________________
经双方友好协商，就办理注册商标事宜，达成如下协议：
一、乙方接受甲方委托，甲方向中国国家商标局在第_________类（商品/服务）上申请注册_________件商标，该注册商标详细内容见本协议附件《商标注册申请书》及《商标委托书》。
二、权利与义务
1.甲方向乙方提供商标注册所需要的文件、证件，并保证提供文件、证件的真实、有效、合法性，甲方应积极协助乙方商标注册工作，确保万无一失；
2.乙方接受委托后，乙方会在约定时间内，完成商标注册、设计、制作等事项，因注册材料被核驳或需删改的，领取《商标注册证书》的时限顺延；
3.乙方责任：
（1）维护甲方的合法权益，保护甲方委托商标注册材料的完整性，予以保护知悉的商业秘密；
（2）乙方应在甲方提供的商标注册材料齐备后_________个工作日商标局受理，_________个月内下受理通知书，_________个月内完成商标注册业务；
（3）如甲方提供虚假材料的，乙方有权利终止商标注册业务，依约所收的预付金不予退还。
三、甲方支付乙方的费用（币种：人民币）
1.商标注册申报费：_________元/标/类、十项；
2.查询费：
中文查询：_________元/标/类、十项；
英文查询：_________元/标/类、十项；
图形查询：_________元/标/类、十项；
3.注册商标的制作費：_________元整；
4.甲方向乙方支付的商标注册规费和费合计为：_________元整。
四、如果乙方甲方申请的注册商标被国家商标局驳回或需要删改的，由甲方决定是否向国家工商局商标评审委员会申请驳回复审或删改；如果甲方决定申请驳回复审或删改，甲乙双方可另行签定委托协议。
五、双方违约责任
1.合同一经依法签定，甲乙双方应认真自觉遵守，履行各自的权利和义务，不得擅自更改、终止合同，业务完成后本协议自动无效；
2.合同履行期间，如与法律、法规及政策相抵促的，而不能继续履行的，委托合同自动解除。
六、本协议一式两份，双方各执一份，此协议在双方签字之日起生效，具有同等法律效力，未尽事宜，甲乙双方协商解决。
七、附件（《商标注册申请书》、《商标委托书》）是本协议不可分割的一部分。
甲方（盖章）：_______________
法定代表人（签字）：_________
住所：_______________________
电话：_______________________
传真：_______________________
邮编：_______________________
_________年_________月_____日
乙方（盖章）：_______________
法定代表人（签字）：_________
住所：_______________________
电话：_______________________
传真：_______________________
邮编：_______________________
商标委托协议书一
甲方：___________________
乙方：___________________
经双方友好协商，就办理注册商标事宜，达成如下协议：
一、乙方接受甲方委托，甲方向中国国家商标局在第_________类(商品/服务)上申请注册_________件商标，该注册商标详细内容见本协议附件《商标注册申请书》及《商标委托书》。
二、权利与义务
1.甲方向乙方提供商标注册所需要的文件、证件，并保证提供文件、证件的真实、有效、合法性，甲方应积极协助乙方商标注册工作，确保万无一失;
2.乙方接受委托后，乙方会在约定时间内，完成商标注册、设计、制作等事项，因注册材料被核驳或需删改的，领取《商标注册证书》的时限顺延;
3.乙方责任：
(1)维护甲方的合法权益，保护甲方委托商标注册材料的完整性，予以保护知悉的商业秘密;
(2)乙方应在甲方提供的商标注册材料齐备后_________个工作日商标局受理，_________个月内下受理通知书，_________个月内完成商标注册业务;
(3)如甲方提供虚假材料的，乙方有权利终止商标注册业务，依约所收的预付金不予退还。
三、甲方支付乙方的费用(币种：人民币)
1.商标注册申报费：_________元/标/类、十项;
2.查询费：
中文查询：_________元/标/类、十项;
英文查询：_________元/标/类、十项;
图形查询：_________元/标/类、十项;
3.注册商标的制作費：_________元整;
4.甲方向乙方支付的商标注册规费和费合计为：_________元整。
四、如果乙方甲方申请的注册商标被国家商标局驳回或需要删改的，由甲方决定是否向国家工商局商标评审委员会申请驳回复审或删改;如果甲方决定申请驳回复审或删改，甲乙双方可另行签定委托协议。
五、双方违约责任
1.合同一经依法签定，甲乙双方应认真自觉遵守，履行各自的权利和义务，不得擅自更改、终止合同，业务完成后本协议自动无效;
2.合同履行期间，如与法律、法规及政策相抵促的，而不能继续履行的，委托合同自动解除。
六、本协议一式两份，双方各执一份，此协议在双方签字之日起生效，具有同等法律效力，未尽事宜，甲乙双方协商解决。
七、附件(《商标注册申请书》、《商标委托书》)是本协议不可分割的一部分。
甲方(盖章)：_______________
法定代表人(签字)：_________
住所：_______________________
电话：_______________________
传真：_______________________
邮编：_______________________
_________年_________月_____日
乙方(盖章)：_______________
法定代表人(签字)：_________
住所：_______________________
电话：_______________________
传真：_______________________
邮编：_______________________
_________年_________月_____日
商标委托协议书二
甲方(委托人)：___________________
乙方(受托人)：___________________
甲方就 一案委托乙方商标事务，现经双方协议，订立下列条款，共同遵守：
一、甲方委托乙方办理的商标事务如下：
商标注册申请 商标异议申请 变更商标申请人/注册人名义/地址申请 删减商品/服务项目申请 变更商标人申请 更正商标申请/注册事项申请 转让申请/注册商标申请 商标续展注册申请 撤销连续三年停止使用注册商标申请 商标注销申请 注册人死亡/终止注销商标申请 补发变更/转让/续展证明申请 补发商标注册证申请 提供商标注册证明申请 提供优先权证明文件申请 商标使用许可合同备案申请 商标使用许可合同备案变更/提前终止申请 商标专用权质押登记申请 撤回商标注册申请申请 撤回商标异议申请 商标评审事宜
其他： 具体委托事项包括：___________________________
不包括：____________________
二、费用
三、双方权利、义务
1、乙方接受甲方的委托，指派商标人、担任甲方人;如指派的人因故中途不能执行任务，乙方应负责另行指派其他人接替，并及时通知甲方。
2、乙方依法对商标内容负有保密义务。
3、甲方可以取消与乙方的委托关系，需以书面的形式通知乙方，但所交费用不予退还，并赔偿由此给乙方造成的损失。
4、乙方对商标局的通知或决定需甲方办理的，应以书面或电话的方式通知甲方，通讯地址以本合同联系人地址为准。书面通知以挂号信函寄给甲方，甲方联系方式如有变更应及时以书面形式通知乙方，如因此而导致答复期限耽误的责任由甲方负责。
四、其他事项
1、本合同自双方签章之日起生效。若委托事项为商标申请注册，则乙方工作至该申请取得商标注册证，或该申请被商标局被驳回之日。
2、本合同一式两份，双方各执一份。
甲 方：___________________
【合同一】
甲方：________________________
乙方：_______商标有限公司
一、甲方委托乙方办理以下商标注册申请事务：_________________
共计申请______个。(每_____个商标_____个商品类别为1个注册)
申请人地址：_______________________________________________
联系人：________________
联系电话：_______________________
二、甲方对指定注册的每件商标申请(1个商标为1个类别)应当提供以下资料：
(1)商标图样_____份(大于___×___cm、小于___×___cm);
(2)指定商标需要注册的商品或服务范围;
(3)营业执照副本的复印件/身份证复印件_____份;
(4)盖章/签字的商标委托书___份(由乙方提供样板)。
三、甲方支付给乙方的费用
项目：______________________
单项收费：______________________
数量：______________________
合计：______________________
商标注册费：______________________
总计(大写)人民币：______________________
四、付款方式
甲方资料齐备并交纳费用之后,乙方负责商标查询,递交申请书件、转达受理号、转审查意见、通知商标公告时间和通知领取商标注册证等工作,甲方应当及时配合乙方尽职完成委托的商标申请事务,在成功注册商标后,乙方为甲方提供在商标有效期内(十年)的商标检测服务。
五、在本合同生效期间,如有本合同条款1中所列的“申请人地址” 、“联系人” 、“联系电话”等项目中任何一项发生变化时,甲方务必及时以书面形式通知乙方,乙方不承担因变动未及时通知而造成的后果.
六、本合同一式两份,具有同等效力,自双方签字盖章之日起生效.
【合同二】
甲方：______________________
代表：(签章)______________
_________ 年______月______日
乙方：______________________
乙方帐号：__________________
开户银行：__________________
联系电话：__________________
代表：(签章)______________
_________ 年______月______日
甲方：_________________有限公司
地址：_________________
电话：_________________
图文传真：_________________
邮编：_________________
联系人：_________________
乙方：_________________知识产权有限责任公司(________分公司)
地址：_________________
电话：_________________
图文传真：_________________
邮编：_________________
联系人：_________________
开户名称：_________________知识产权有限责任公司(________分公司)
开户行及银行帐号：________________________________________________
根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国合同法》等有关法律规定，甲、乙双方就商标事宜达成以下协议：
一、乙方接受甲方的委托，为甲方办理本合同项下的商标事务;
二、甲方需办理的商标名称、类别、数量及相关费用如下(例)：
序号|业务名称|商标名称|类别|件数|单价(元/件)|货币名称|金额(元|备注 |
1 |续展 | XX | 30 | 1 | 3800 | 人民币 | 3800 | |
2 | | | | | | | | |
合计| (大写)叁仟捌佰元整 |
三、本合同第二条所述的商标注册申请业务费用包括缴纳国家的申请费、公告印刷费、证书费、乙方费。
四、在商标注册申请业务中，乙方在收到甲方提供的合同第六条所述材料，并确定上述费用已交付后，开始申请程序。商标注册申请书以甲方最后确认的为准。
五、在商标申请过程中，如果出现官方审查意见或驳回等有时限要求的情况，乙方应及时通知甲方并负责对商标局的审查意见等作答复。甲方收到上述通知后，应在通知期限内根据乙方要求提供相关资料协助乙方答复。如遇驳回，需申请复审，甲方须另行委托并支付费用。
六、甲方的权利及义务：
1、甲方有权监督乙方就相关事项的工作;
2、甲方有权及时获得商标注册进程的信息;
3、甲方应按约支付本合同所述之费用;
4、为能顺利办好本合同商标事务，甲方须办理以下手续及提供相关材料：
1)申请人为自然人注册的，提供《身份证》复印件或其它身份证明文件;申请人为法人或其它组织注册的，提供《营业执照》复印件;
2)办理商标申请注册的，提供商标图样;办理商标转让、许可、变更的，提供《商标注册证》复印件;
3)在《商标委托书》上填写，并签字或盖章，每件二份;
4)商标申请注册的，告之乙方在该商标上使用的具体商品;
5)其它需要办理的手续和提交的材料。
七、乙方的权利及义务：
1、乙方有权按约获得报酬;
2、乙方应负责本合同项下商标申请书件的递交，转发受理号清单，转达审查意见，通知商标公告时间和领取商标注册证等工作;
3、乙方应及时向甲方提供注册的相关信息;
4、乙方应提供注册所需的格式文本;
八、甲方申请商标数量达到四十件以上，可享有乙方为期一年的下述服务：
1、从专业的角度，为甲方确立科学的商标使用模式，以配合甲方的品牌推广战略;
2、为甲方解答有关甲方商标的法律问题，依需要提供法律意见书;
3、协助甲方草拟、修改、审查有关商标的法律事务文书;
4、随时为甲方提供有关商标方面的法律法规及政策方面的信息;
5、为甲方建立企业内部商标资料档案，并帮助完善其商标管理制度;
6、应甲方邀请，可以为其企业员工提供商标知识培训，开设商标知识讲座;
7、依托乙方开发的商标电子监测系统，定期监测《商标公告》，及时反馈申请、注册动态中于与甲方所有商标相同或近似的信息，或有损于甲方在先权益的现象，并根据甲方意见采取必要的措施;
8、在不侵犯他人商业秘密和其它权利的前提下，为甲方提供其同行业有关商标的资料及信息;
九、由于乙方过错，致使甲方未能通过商标注册或造成其它损失的，应负赔偿责任，因不可归责于乙方的责任除外。由于甲方过错给乙方造成损失的，也应承担相应责任。
十、本合同项下第二条所述之费用，甲方应在本协议签定之日起五天内付给乙方;
十一、上述未尽事宜，双方可另行协商作为附件，与本协议具有同样效力;
十二、本协议自甲方完成上述第六条之义务后生效。
十三、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份。
甲方：_________________(公章) 乙方：_________________(公章)
商标人是企业选择、确定商标战略、策略的策划者
商标是区别不同企业提供的产品或服务的标志，是企业的脸面。一个企业经营成功是否当然有很多因素，但是从商标战略、策略角度选择什么样的商标，商标人的作用是不可或缺的。一个商标的产生首先要有一个好的创意，并以图形、文字、符号或者其组合等形式表现出来，这往往需要有各种专长的人集思广益才能产生出来。例如，美国美孚石油公司为了选一个满意的商标，专门组成了一个由美学家、经济学家、心理学家、社会学家、语言学家、商品学家、商标律师等专家组成的研究小组，研究了世界上许多国家的语言和风俗习惯，以及各候选商标在世界各国的可注册性，历时6年，耗资1.22亿美元，最后从1万多个候选的设计方案中确定了“EXXON”商标。可见，一个创意独特的商标就等于一笔巨额财富，而这个巨额财富的形成，离不开商标人辛勤的沙里淘金工作。
当众多商标设计方案收集上来后，商标人要做一系列的筛选工作。第一步要排除《商标法》禁止的设计方案和过于简单不具有显著性的设计方案。第二步要对已注册或已申请注册的商标进行检索，以初步确定各设计方案的可注册性。这种检索不仅要在拟使用的商标或服务项目所属类别上进行，而且有可能需要在取得保护的其他商品或服务项目所属类别上进行；不仅需要在国内进行，而且有可能需要在国外进行。商标人在经过认真细致的检索后，还要根据检索资料撰写检索报告，对每一商标设计的可注册性提出分析意见，以供企业决策。试想一下，如果没有商标人的参与，不论企业请多少专家，花多少时间，消耗多少金钱，如果其最后确定的商标缺乏可注册性，那么这些巨额投入所产生的作品，不管其艺术价值有多高，但作为商标来讲可以说是一文不值。
商标人是协助企业取得商标所有权的专家
商标人在协助企业取得商档所有权工作过程中，需要运用许多专门性、技巧性的知识和经验，才能不辜负当事人的委托。有一部分商标注册申请书递交到商标局以后要经历补正程序、审查意见程序、驳回复审程序或异议程序、争议程序、注册不当程序等，好似关云长当年过五关斩六将。更有个别的商标所有权的取得其过程之复杂、曲折就如同孙悟空保护唐僧去西天取经，经历九九八十一难一样，商标人要使出浑身解数才行。据商标局统计，1999年，全国商标机构共商标注册新申请124786件（不包括马德里国际注册），退回补正20724件次，退文率16.61％，有的机构的退文率高达50％左右。这其中当然不排除新商标人业务不熟练或有些商标人疏忽大意所致，但相当一部分是人针对《商标法》规定的申请在先原则，为使委托人尽早获得申请日期而利用商标的程序规则采取的一种技巧性措施所致。
即使是很顺利地取得商标所有权的案件，其中也凝聚着商标人辛勤和智慧。例如，当一家外国企业要在我国申请注册商标的文件摆在一位商标人案头时，商标人首先就要确认这件申请是否尚在优先权期限内；要审视文件是否齐备；商标是否符合中国商标法的要求，商标图样的某一部分是否要放弃专用权；还要考虑商品就服务项目如何填写才能最大限度地保护委托人的权益；另外，许多琐碎的细节都是不容忽视的。例如商标图样规格是否符合要求，商标图形、文字是否清晰，等等。
商标人是企业的商标管理顾问和解决商标纠纷的能手
在国内，一个企业拥有上百件注册商标已是极为普遍，在国外，一个企业拥有上千件商标也不鲜见。对这些注册商标如何进行有序化管理，在商标使用和广告宣传中如何防止商标淡化；如何签订商标使用许可合同；哪些商标、什么时候需要续展、变更；定时查阅商标公告，及时发现他人在申请注册与我方相同近似的商标，以便根据不同情况及时提出异议、争议或者注册不当申请；如何建立监测网络，及时发现他人商标侵权或商标假冒行为；采用何种救济方式，解决与他人的商标纠纷，等等。这都需要商标人为企业出谋划策，需要商标人代表企业与对方谈判或向有关主管机关投诉。
知识产权案例：维C泡腾片是什么
开家小饮品店，经营一点儿小生意，这是小林基本的生活。只是连她自己都没想到，这小生意在不经意间却成了大买卖。随着生意越做越大，小林的想法也越来越多，她觉得应该给自己生产的饮料申请一个“高大上”的商标。
小林绞尽脑汁后，想到了一个充满古韵的词汇——“汉典”。于是，她来到商标局，提起注册申请。不想商标局回复说，该商标在饮料类已经被注册过了。小林悻悻而归。
“难道我的‘汉典’真的没戏了吗？”小林有些失落。她想到了自己的一位律师朋友，以前小林在生意上遇到什么小问题，常常找这位律师朋友倾诉。于是，小林将自己的“不舍”向律师朋友倾诉了一番。
“小林，你可以等吗？我查了，之前注册的‘汉典’商标已经很久没有投入实际使用了。依据《商标法》的相关规定，连续三年不使用的商标，可以申请撤销。”律师朋友的回复让小林又看到了希望。
为了确保这个策略的可行，小林开始关注“汉典”作为商标在饮料上的使用情况。每到一家大超市或小卖部，小林都会问营业员：“你们有一种叫‘汉典’的饮料吗？”“没有。”小林每次得到的答复都是否定的。小林还在百度网上查询了一下，终于发现了“汉典”商标的使用痕迹，一家叫“汉典”的公司生产了“汉典”牌维C泡腾片，并且在药房可以买到。由此，小林推断，维C泡腾片是一种药品。看来，“汉典”商标只使用在药品上，而没有使用在饮料上。
与律师朋友商量再三，朋友帮小林写了一份请求撤销“汉典”商标的申请书。2012年2月20日，小林向商标局提交了这份撤销申请，请求撤销在第32类上注册的“汉典”商标。
在此期间，小林在律师朋友的帮助下，对这个在先的“汉典”商标有了进一步的了解。十余年前，有人注册了“汉典”，核定使用的类别是32类，包括无酒精饮料、水果饮料（不含酒精）、起泡沫的饮料粉末、饮料制剂等商品。这个商标在申请了10年后，又被续展过一次。而这个商标的权利人也由最初的小杨变成了一个叫汉典的公司。
几个月后，一封由商标局发出的挂号信在漫长的等待中来到了小林手中。小林迫不及待地拆开信件，结果却让她很失望。商标局认为汉典公司的法人小杨提供的产品采购合同、发票等文件，可以证明汉典公司对“汉典”进行了有效的使用，并依据2001年《商标法》第44条第4项及2002年8月3日公布的《商标法实施条例》第39条的规定，驳回了小林的撤销申请。
小林和律师朋友仔细读了这个决定，感觉问题仍出在维C泡腾片上。于是，小林特意去药店买了一盒维C泡腾片。按照说明，小林在透明的玻璃杯里放了一粒淡黄色的药片，一杯水倒进去，瞬间溶解，大量的泡沫喷涌而出。原来，维C泡腾片和水结合后，变成了一种饮料。但是，维C泡腾片本身是不是饮料呢？如果维C泡腾片变成了饮料，她的商标计划就彻底终止了。小林决定再试一试。
2013年11月22日，小林向商标评审委员会提出复审，认为汉典公司于2009年2月20日至2012年2月19日期间已经停止对“汉典”的使用，汉典公司向商标局提交的证据材料不能证明已实际使用“汉典”。
汉典公司显然也是有准备的。毕竟谁也无法回到过去，对于过去的使用状况，今天的表现形式是证据材料。汉典公司将一份份证据提交到了商标评审委员会。其中，有商标转让证明、商标使用许可合同、加工采购合同书，还有公司与其他药房关于汉典牌维C泡腾片的购销合同、发票、出货单、送货单、仓储照片等。所有的证据都是和维C泡腾片有关的。这一切都是为了证明“汉典牌维C泡腾片在市场上一直存在着”。于是，焦点转变为维C泡腾片是什么？
商标评审委员认为维C泡腾片是饮料粉末、饮料制剂。于是给出了一个和商标局不同的答案。商标评审委员会认为汉典公司在复审期间对“汉典”在起泡沫的饮料粉末、饮料制剂商品上进行了真实、有效、合法的商业使用。然而，汉典公司证明不了在复审期间“汉典”在无酒精饮料、水果饮料（不含酒精）商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。最终，商标评审委员会决定对“汉典”在无酒精饮料、水果饮料（不含酒精）商品上的注册予以撤销，在起泡沫的饮料粉末、饮料制剂商品上的注册予以维持。
拿到这个结果，小林欣喜万分。可是，汉典公司并不接受。在无酒精饮料、水果饮料（不含酒精）商品上的注册被撤销，是汉典公司不愿意看到的。于是，2015年年初，汉典公司一纸诉状将商标评审委员会诉至北京知识产权法院。小林作为第三人参与了诉讼。
在庭审中，各方争议的焦点仍是“维C泡腾片是什么”。汉典公司一再强调，维C泡腾片是固体饮料，固体饮料是“无酒精饮料、水果饮料（不含酒精）”的固体形态。因为“汉典”在维C泡腾片这种固体饮料上进行了使用，所以可以推出在“无酒精饮料、水果饮料（不含酒精）”上也进行了使用。
小林明确表示，不同意汉典公司人的上述陈述。小林的经验是，饮料是可以直接喝的，而维C泡腾片不能直接放到嘴里。
2015年3月，北京知识产权法院对该案作出一审判决。法院认为，本案的焦点问题在于，“汉典”在2009年2月20日至2012年2月19日期间有没有在无酒精饮料、水果饮料（不含酒精）商品上进行了真实、有效、合法的使用。汉典公司提交了很多证据。但是，这些证据涉及的商品是维C泡腾片，对于是否可以延伸至“无酒精饮料”等是存疑的。维C泡腾片更多的是一种维生素C的补充剂，是片剂，与药品有关，但与饮料——包括无酒精饮料、水果饮料等无关。至于维C泡腾片是固体饮料等说法实在有些牵强。汉典公司提交的证据证明的是维C泡腾片的使用状况。但是，没有证据证明在饮料上的使用状况。因此，法院认为商标评审委员会的决定没有问题，并维持了关于“汉典”的商标撤销复审决定。
法权聚焦：商标连续三年不使用存在被撤销风险
尽管这个案件来来回回都在说维C泡腾片，但实际上说的是商标的使用问题，连续三年不使用的注册商标存在被撤销的风险。
2001年修订的《商标法》第44条第4项规定：注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销。2013年修订的《商标法》第49条第2款规定：注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。
比较两次修订的法条，可以得出的结论是商标的生命在于使用，而且应当是具有区分性的使用。沦为通用名称，商标就失去了区分的意义；长期不使用，商标也就失去了市场的价值。这都是《商标法》的立法导向。商标的使用是多种多样的，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。需要注意的是，这种使用必须是真实有效的。实践中，有的当事人通过一些单薄的后补证据，如单个商标许可使用合同希望能证明商标被投入使用，这种使用显然是不真实无效的。
珍爱商标，就是要让商标用起来，而不是藏起来。使用越多，商标价值越能得到发挥。这是商业界和法律界的共识。
徽读知产之
商标需要个性化创新
讲解人：宋鱼水（北京知识产权法院副院长）
北京知识产权法院于2014年11月6日成立，其运行至今已半年有余。截至2015年5月18日，共受理案件4227件，审结案件968件。其中，一审商标权案件511件，商标行政案件502件。
我原以为商标案件蛮枯燥的，尤其是商标行政案件，整天是原告不服，起诉商评委的案件。每天埋在这些案件中，日复一日，很单调。但案件接触多了以后，发现当事人申请商标的名称无不与其接触的文化、产品、经营梦想有关。一方面，想象力丰富，文化底蕴比较高的当事人，选取的商标很雅致，很容易吸引消费者；另一方面，大家的想象力又雷同多，经常撞车。所谓的“撞车”，就是煞费苦心想出来的名字，到商标局一检索，已被他人注册了！按道理说，5000年的中华文化博大精深，起个名字不算什么。但实际上，重名的、近似的情况还真不少。这与我们日常的生活理念有关。人们喜欢尊重传统，左思右想，最后遵循的习惯规则是一样的，如一定要吉祥、一定要发财、一定与某某有关，诸如此类。
申请商标的行为从一个侧面反映了人们趋同性的心理。鲁迅曾说，“同是不满于现状，但打破现状的手段却不同：一是革新，一是复古”；前苏联作家高尔基曾说，“保守是舒服的产物”：而英国著名科幻小说家阿西莫夫说，“创新是科学房屋的生命力”。在趋同与创新之间，我们面临创新的挑战、个性化的新起点。进入21世纪了，中国人的创造性已崛起。在商标领域，为商标冠名的想象力也有活跃的一天。这一天的到来，意味着每家设计公司以创设别人从未想过的词汇为企业荣耀，而企业追求更加区别性的商业文化，让琳琅满目的产品的符号本身充满识别产品的魅力。
然而，浪漫主义的想象毕竟不是现实。现实是，企业好不容易注册下来的商标因三年不使用的问题经常被申请撤销。这在法律圈叫做“撤三”案件。
在这些案件中，争议的双方，一方在努力揭示对方将已经注册的商标闲置，另一方在焦急地取证证明其将已经注册的商标用于产品的使用。试想，一目了然的使用证据会有多难？真正的使用是否会有显而易见的证据？如销售账册、税务账单、车间、厂房等。最本质的问题，不是被客户广泛认可的使用，而是为了不“撤三”而追求的使用，是一种消极的使用带来的尴尬。
当然，还有一种现象不能责怪企业。很多企业预计未来的产品领域还会跨行业、跨类别，因而谋划未来有更多领域的发展。但如果不事先注册，等到需要的一天到来，很有可能其准备注册的商标已没有机会注册了，因为第三方在该领域抢占了先机，把商标位置占了，即注册了。
一、从经济法的调整对象看知识产权法保护的社会关系
传统的部门法分类都将知识产权法划到民法这个部门法下,其原因也很简单。即认为知识产权是一种私权:“知识产权虽有不同于一般民事权利的特殊性,但在‘私权’性质上,则与其他民事权利是共同的”[1]。按照法理学上划分部门法的标准:1、法律所调整的社会关系种类应该是划分部门法的首要的、第一位标准;2、社会关系的法律调整的机制是划分部门法的第二位标准。[2]从表面上看,调整人身关系和财产关系的知识产权法理应归入民法。
然而,上述分类是否科学是值得商榷的。“对于经济法来说,先验地规定调整对象、以部门法划分理论为依据因袭地划定对象,都是不足取的,而从客观实际出发,从各国国民经济运行的实际出发,深入研究法的调整问题,是避免或解决理论争议的前提”[3]。经济法调整的领域,是国民经济运行过程中形成的经济关系。在理论界,关于经济法调整领域的主要观点基本上可分为调整纵横关系和调整纵向关系两种主张。笔者倾向于调整纵横关系的主张,即经济法既调整纵向经济关系,也调整横向经济关系。20世纪80年代出现的“综合论”强调:经济法是以经济民法方法、经济行政法方法、经济劳动法方法分别调整平等的、行政管理性的、劳动的社会经济关系,因而经济法是对上述三类关系进行综合调整的法。这一理论学说的出现冲击了民法、行政法等部门法划分的传统观念,但并没有得到绝大多数经济法学者和法理学学者的赞同而上升到理论通说的高度。因此,还是着重探讨知识产权法是否是经济法的调整领域?知识产权法中是否有纵向经济关系和横向经济关系存在?
众所周知,专利权和商标权并不是自然产生的私权,更不是“天赋人权”。行为人付出大量、艰辛的创作劳动,却并不因此直接对创作作品享有人身权和财产权,而需要行政权力的介入(干预)。毫不夸张地说,从知识产权的权利形成到消灭,每个阶段都有行政权的干预,每时每刻都体现着纵向经济关系在知识产权领域的存在。以相对简单的商标权为例,商标权的获得必须符合法定的程序要件和实质要件。实质性要件包括不能违反商标法禁止性规定,不能与他人的在先权利冲突等。程序性要件包括申请人在首次申请时参照〈商标注册商品和服务国际分类表〉提交申请书、商标图样、证明文件和申请费;商标局对商标的实质审查和形式审查、第三人对商标提出的异议和商标评审委员会的复审等程序要求。在商标权的行使、转让阶段既体现着交易双方的横向经济关系又体现着国家干预的纵向经济关系。根据《商标法》第39条规定,转让注册商标的,转让人和受让人应当共同向商标局提出申请,受让人应当保证该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后,予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。〈商标法实施细则〉第24条规定,变更商标注册人名义、地址或者其他注册事项的,应当向商标局提交变更申请书。商标局核准后,发给商标注册人相应证明,并予以公告;不予核准的,应当书面通知申请人并说明理由。通过以上两个条文,我们不难发现:商标权人拥有意思自治,但这种意思自治是受到限制的,因此,从法律的调整领域来看,经济法的调整对象是包括了知识产权法所保护的社会关系。
二、从经济法的立法目的看知识产权法的特殊本质
关于经济法的立法目的,学者们有一个共同的基点:就是强调经济法是为了克服市场失灵和维护社会公共利益的需要而存在的。特别是二战以后,经济法导向更是转向了创造适度、公平的竞争以维护日趋成熟的市场经济。
知识产权法律制度的建立是通过鼓励智力开发,促进社会财富的最大化,从而加快社会的全面发展。现阶段,多数人对知识产权的立法目的理解存在误区,往往过分强调立法目的是为了“保护私权”。实际上,鼓励创作、保护知识产权人的合法利益只是一种手段,通过这种激励机制防止“公地悲剧”的出现,保护知识产权人的创作激情,让他们持续性地为社会创造更多的物质和精神财富,最终是为了社会公共利益的需要。手段与目的之间没有根本的冲突,过分强调目的或过分强调手段都是偏激的行为。
尽管知识产权法与经济法在法律执行的方式方法、法律责任的承担等具体制度上有所不同,但二者的特殊本质是一样的,通过限制经济人的意思自治,实现社会资源的最优配置和社会财富的最大化。
三、从经济法的基本原则看知识产权法的制度设计
经济法的基本原则是指经济法领域处于指导地位、具有普遍制约意义的法律原则,是各个具体原则的一般概括。{4]经济法的基本原则是经济法的精神实质和实践纲领,反映经济法所调整的社会关系的特性、体现经济法的基本内容、统率经济法的具体制度,以体现出经济法基本原则与经济法具体制度之间纲与目、源与流的关系。[5]经济法的基本原则有社会本位原则、资源优化配置原则、可持续发展原则和经济公平原则等。经济法如何定位其法本位,涉及经济法的根本价值追求与利益保护定位。在传统的二分法结构下,只存在着代表国家利益的公法与代表私人利益的私法;实际上,除国家利益与私人利益之外,还存在着一种社会公众的共享利益———社会公共利益。对社会公共利益的保护与追求,构成了经济法的法本位-社会本位。为了保护社会公共利益,必然要求选择最优的资源配置手段,并力求最优的配置效果。在配置方式上,主要以市场为主,辅之以计划等行政手段,力求做到既充分竞争又井然有序。众所周知,资源是有限的,可持续发展无疑是人类社会不约而同的选择,“不约而同”是因为目前没有其它更优的发展策略。“公平问题是一个人类价值问题,是人类的一个恒久追求,是政治社会中所有价值体系追求的一个最高目标。一切社会规范形式,诸如政治规范、经济规范、法律规范、道德规范、宗教规范等等,都将公平作为重要的价值内容和价值目标,体现和渗透在自身的规范结构之中。”[6]
对于经济法而言公平主要体现在机会公平和分配公平。经济法主要是通过限制意思自治来实现公平,保护社会公共利益。
知识产权法的基本原则和经济法的基本原则是一脉相承的,是对经济法基本原则的继承和发展。一直以来,我们在理论上过分强调知识产权的私权保护,而忽视了知识产权的社会本位。法律之所以保护知识产权,并不是简单地鼓励发明创作,其根本宗旨在于推动整个社会的知识传播和科技进步,从而提高人们物质和精神文化水准,促进社会的和谐发展。滥用知识产权就会损害他人利益和社会公众利益。因此,知识产权法的基本原则应当包括鼓励创作发明原则、社会本位原则、和谐发展原则等。从字面意义上,我们就不难发现经济法与知识产权法基本原则是基本相同的,二者最终的法律定位都是通过对私权的介入谋取最大多数人的幸福。
实际上,知识产权法在制度设计上很好地遵循了经济法的基本原则。就版权法而言,为什么有“合理使用”这一法律制度?(中华人民共和国著作权法第22条对合理使用制度做出了详细的规定。)合理使用是指:本来是版权人专有领域的东西,被使用(未经许可)而应属侵权行为。但由于法律在使用条件及(或)方式上划了一个“合理”范围,从而排除了对该行为侵权的认定[7]。通俗地说,就是不经许可也不支付报酬使用他人的受知识产权法保护的作品。如果从(无形)财产权的绝对性来看,作品是作者的智力性创作劳动,在商品经济条件下,创造性劳动成果具有商品的特征,具有价值和使用价值,所以对其作品的使用理所当然应当支付对价。立法者设计合理使用这一法律制度的目的就在于平衡权利人和社会大众的利益。同样,在专利法内也有类似制度设计。强制许可制度就是社会本位原则、资源优化配置原则、经济公平原则的最好体现。强制许可是为了社会公众的利益对专利权人的独占权的实施的一种国家干预,获得强制许可的第三人无需再经专利权人的同意即可实施专利权人的专利,其根本目的是为了平衡社会大众与权利人的利益而强制性地对资源进行再分配。中华人民共和国专利法第48、49、50条分别规定了对具备实施条件单位的强制许可、公益性强制许可和重大意义专利实施的强制许可。此外,《与贸易有关的知识产权》(以下简称TRIPS)第31条也规定了类似的强制许可制度。
对知识产权滥用问题的反思,是针对过分保护权利人利益、忽视知识产权的社会本位这一现状提出的,是对经济法(知识产权法)基本原则的回归。由于知识的使用事关整个社会公众的利益,如果不对知识产权滥用加以限制,将会阻碍科技的进步和社会的发展,浪费大量的社会资源,从根本上违反知识产权法的立法目的和基本原则。限制知识产权滥用有利于保护社会公共利益,协调知识产权所有人与社会公共利益的平衡[8]。TRIPS协议第8条规定:“为防止权利所有人滥用知识产权可以采取适当措施”。知识产权的滥用使用利益的天平严重向权利人方向倾斜,而不顾及社会公共利益。微软公司依赖自己的知识产权垄断地位以价格歧视的方式出售windows98,使我国消费者因此多支出十多个亿,严重损害我国消费者的合法利益[9]。
随着经济全球化的不断加剧,知识产权的国际化趋势是无法回避的问题。发达国家一直主张高标准、严要求地保护知识产权;包括中国在内的广大发展中国家则认为知识产权的保护应当与社会经济发展水平相适应,要充分考虑发展中国家的利益,应当给予一定的灵活性。因此,对知识产权的保护还要提升到国家的经济民主和经济安全的高度,这也是经济法要着重考虑的课题。
一、中国企业遭遇337调查的现状及原因概述
(一)现状
根据商务部进出口公平贸易局的数据,自1986年12月29日美国发起第一起对中国大陆的“337调查”,至2009年5月共发起94起调查(见图1)。中国大陆已经取代欧、日、韩、台湾地区,成为“337调查”的首要对象。从2002年至2008年,中国已连续7年成为遭受“337调查”最多的国家。仅2007年,美国就对我国提起17起“337调查”,占同期立案总数的48.6%,涉案金额超过20亿美元。被调查的中国出口产品涉及的行业主要有机电工业、化学工业、轻工业等,其中机电产品占绝大部分。从2003年至2008年底,涉及机电产品337调查共有43起,尤其是在2006年,2007年和2008年,机电类337调查的案件数分别为10件,12件和8件,占当年案件的77%、71%和73%。我国遭遇过美337调查的企业遍及浙江、广东、江苏、上海等全国14个省市。
从2001年至2008年底,所有涉华337调查的89起案件中,专利类侵权调查有64起,占85%,商标类侵权调查有7起,占9%,商业外观侵权调查有2起,占3%,侵犯商业秘密侵权调查有1起,占1%。在上述已经做出裁定案件中,有10起胜诉,即被ITC裁定未侵权或驳回;有28起案件与控方达成和解;有3起原告撤回;有21起被ITC裁定侵权成立,发出了普遍排除令和禁止令或有限排除令,而其中有8起是因为被告缺席造成的。
(二)涉华337调查增加的经济原因分析
1.知识产权对美国经济发展有巨大贡献。美国是当今科学技术发展水平最高的国家,也是最依赖于知识产权保护以促进和保障其经济发展的国家。在20世纪50年代,美国的对外出口仅有10%依赖于知识产权的保护,到了20世纪90年代末,则有近50%的对外出口依赖于某种形式的知识产权保护。根据2006年美国总统经济报告,知识财产占美国企业全部价值的1/3以上,知识产业占美国出口额的一半以上,占经济增长的40%,就业人口有1800万人。以版权产业为例,2004年版权产业的增加值为13007.7亿美元,占GDP的11.09%,就业人口1120.66万人;2005年增加值为13881.3亿美元,占GDP的11.12%,就业人口1132.57万人。鉴于知识产权保护对美国经济的重要作用,美国政府建立了完善的知识产权跨国保护体系。通过美国贸易法的“特别301条款”,要求外国政府对其知识产权予以有效保护,防止侵权;通过“337条款”,直接对侵犯其知识产权的外国私人厂商及其产品予以制裁;通过多边国际条约特别是TRIPs协议,对知识产权保护不力的国家向WTO争端解决机构提讼并得到裁决结果的执行;通过区域和双边贸易协定,通过利益交换,以比较灵活的方式使自己国内的知识产权保护标准在外国得以运用。
2.美国对中国的高科技产品贸易逆差的增长。自02年以来,美国对中国的高科技产品贸易逆差持续扩大,从02年的118.08亿美元迅速增加到08年的478.16亿美元,并在07年创下676.57亿美元的纪录(见表1)。为扭转这一局面,337调查逐渐变成一种不合理的知识产权保护的壁垒。但实际上美国对中国高科技产品出口管制是逆差额持续扩大的主要原因。美国向中国出口高科技产品,必须个案审批,美国政府核发的出口执照仅限本次有效。尤其是诸如激光、高效能计算机、先进通讯器材、惯性导航系统等,因可转为军事用途,美国格外审慎。
虽然美国对中国的高科技产品贸易存在逆差,但实际上在高科技产品竞争上我国企业还是处于明显劣势。目前我国有能力出口高科技产品的企业90%是外商独资或合资企业,高科技出口95%以上是加工贸易,中国的私企及集体企业几乎没有高科技出口,国企则因大量进口而存在贸易逆差。中国高科技顺差主要集中在信息及通讯领域,约390亿美元,光电领域为120亿美元。而美国在航空航天等多个领域占有绝对优势。另外由于中国出口高科技产品的技术含量低导致出口价格也很低。以显微镜和显示器的出口为例,美国出口中国的显微镜一种单价为3400美元,一种单价为11700美元,而中国出口的最高价格为257美元,最低为61美元。而同为彩色显示器,美国出口的均价为467美元一台,而中国外商独资出口的均价为241美元,私企均价则为77美元。最接近国际价格的还是外商独资企业以及出口加工贸易。上述情况表明从企业属性和产品的单位价值含量来看,中国的高科技产品都还远落后于美国。美国没有必要滥用337调查,将其作为一种知识产权壁垒来限制中国技术密集型和高附加值产品的出口。
二、一则应对“337调查”的典型案例分析
2003年4月28日,美国劲量控股有限公司以及电池有限公司(以下统称美国劲量公司)向美国国际贸易委员会提出申诉,声称中国大陆和香港的9家企业(南孚、双鹿、虎头、长虹、高力、豹王、正龙、金力、三特)侵犯了该公司的“无汞碱锰电池专利”(以下简称“709专利” ),要求就此展开侵犯知识产权的“337调查”,并申请执行“普遍排除令”,禁止中国生产的无汞碱锰电池及相关下游产品进入美国市场。劲量公司同时提出了赔偿专利费用100万美元、中国出口美国的每节电池支付专利费3美分的和解条件。然而中国出口美国电池的利润仅仅1美分,这相当于将中国电池产品排除出美国市场。该案如果败诉,在申请人专利失效(即2011年底)前,中国不能再向美国出口任何无汞碱性电池,对已输入美国和库存的产品将依据ITC 的禁止令销毁。同年5月28日美国国际贸易委员会正式立案,案件编号为337-TA-493;同一天中国电池工业协会组织国内涉案企业积极应诉。2004年6月2日,美国国际贸易委员会作出中国企业侵权行为成立的初裁。中国企业向美国国际贸易委员会提出复议。2004年10月1日,美国国际贸易委员会经过复审,认可中国公司关于美国劲量公司“709专利”不符合美国专利法关于专利必须具有“确定性”的要求,裁定美国劲量公司专利无效,中国企业产品不构成侵权。2004年10月7日,美国劲量公司向美国联邦巡回上诉法院提出上诉。2006年1月25日,美国联邦巡回上诉法院作出判决,将该案发回美国国际贸易委员会重审。2007年2月23日,美国国际贸易委员会再次以缺乏“确定性”为由作出美国劲量公司专利无效的裁决。美国劲量公司遂第二次向美国联邦上诉巡回法院上诉。2008年4月21日,美国联邦上诉巡回法院经过再审,维持了美国国际贸易委员会的裁定,判决劲量公司“专利”无效。这场持续5年之久的“电池调查案”,终以中方胜诉而结束。
本案作为美国国际贸易委员会近30年来第二起在终裁中全盘行政法官初裁的案例,是中国产业应诉337调查的经典之作。这起调查胜诉可归因于两条,一是中国公司聘请的律师利用对美国相关判例的研究,找到了有利于中国公司的法律依据,首先通过对“709专利”的核心“含锌阳极”定义表达含糊问题进行举证,证明“709专利”在这一部分的无效性。然后,提出“709专利”说明书仅描述试验电池的制作,并没有提及其请求保护的专利“商业无汞碱锰电池”内容,专利说明书与专利申请书严重不符,存在着极大的不明确性,从而否定了美国公司的专利效力,获得本案的胜利。这充分说明应对337调查,必须聘请既懂得337调查程序,又熟悉中美知识产权差异的专业律师来参与案件应诉工作,才能帮助被告企业确定有效的应诉策略。二是维护团队联合应诉。面对初裁的明显不公和ITC初裁的巨大难度,中国电池工业协会冒着终审败诉的风险,维护应诉企业联合团队集体应诉,从而增加了规模效应,取得了胜利。
但从该案例中我们也可看到一些深层次的问题,第一国内企业缺乏侵权意识,从而成为337调查的被告,虽然胜诉,但花费的诉讼费用超过人民币1000万元。第二,中国电池企业虽然赢得诉讼的胜利,但未必会赢得市场。在历时5年的应诉中,中国电池企业耗费了大量的人力物力,从而在自主知识产权的创新方面缺乏投入。而劲量公司却争取到5年的时间进行产品升级换代。2008年4月,劲量公司的新产品锂电池正式在中国上市,顺利实现了产品新老交替。如此来看,要想占领市场国内企业必须要拥有了自主知识产权。
三、应对“337调查”的策略分析
美国337调查实质上已经演变成美国在流通环节强力保护知识产权的法律机制,客观上对进口产品构成了贸易壁垒。我国企业应在深入总结以往案例成功经验和不足之处的基础上,制定详细的应对策略,防备“337调查”的袭击。
(一)事先预防策略
1.我国企业在向美国出口产品前,尤其是以贴牌、代工方式出口的外贸企业,要进行有关的知识产权调查,避免成为337调查的被告。如果发现存在侵权可能,应及时对产品进行修改,或者通过更换非专利方法来避开侵权。具体措施有:(1)在生产对美出口产品时,先初步调查美国同类产品中是否使用相同或类似技术、外观设计及商标;(2)在接受进口商委托生产对美出口产品的订单时,在委托加工合同中加入关于知识产权侵权纠纷的免责条款;(3)生产或出口前委托有关中介组织进行检索,减少侵权的可能性;(4)委托律师出具出口产品不构成知识产权侵权的法律意见书。
2.国内企业应强化自主知识产权保护意识。美国劲量公司虽然最终败诉,但美国企业重视知识产权保护的意识,却值得国内企业学习。与劲量公司比较起来,国内企业的知识产权意识明显落后,对知识产权的运用能力也明显欠缺。在上述电池案中,国内企业在被诉以后,才开始研究申请专利。目前面对外国专利的垄断之势,国内企业应学会用专利权保护自己的新技术和新产品。首先,在研发阶段,运用专利文献提高研发的起点。全世界最新的发明创造信息90%以上可在专利文献中找到,通过研究专利文献,不仅能节约40%的科研经费和60%的开发时间,同时还能避免低水平的重复研究开发和资源浪费。其次,建立自主知识产权,实施“产品未动,专利先行”的策略。仅2004年在美国申请的专利,日本为4万5千件,而中国大陆企业只有887件。在拥有自主知识产权的基础上,国内企业应向日本学习,积极在美国申请知识产权保护,这样就可以大大降低遭遇337 调查的可能性。
(二)积极应诉策略
企业遭到337调查指控后不应诉,ITC可以针对该缺席被告的排除令或停止令(也可以两者都)。因此面对337调查,企业一定要积极应诉,同时选择合理的应诉策略。
1.集体应诉。总结电池案中胜诉企业的经验,结合该程序的特点,不难发现,由行业协会牵头,多家企业联手进行应诉是赢得胜利的有效方式。这不仅可以整合资源、共享信息、分担应诉工作,降低每个企业的应诉成本,分散风险,以免被对手各个击破,同时通过联合应诉企业间的协作,可以形成合力产生规模效应,共同与原告抗衡,增大胜诉的可能性。
2.应诉时注重专业性和技术性。337调查多涉及专利侵权问题,应诉工作的专业性和技术性因素很强。被告企业如果决定应诉,首先应迅速在企业内部选择了解涉案产品技术、销售情况并具有一定决策能力的人员组成内部管理团队,同时聘请律师,结合企业自身情况,确定应诉策略,开展应诉工作。胜诉把握较大的辩护理由有:(1)专利无效;(2)专利不可实施,如不满足专利的技术准则;(3)原告未证明但必须证明其在美国存在国内产业;(4)保护原告要求的赔偿不合理或者过于广泛;(5)规避设计。规避设计(design around)是指被控侵权的企业研究设计一种不同于涉案产品的新产品,来规避原告的专利权。337调查中,规避设计产品一旦获得行政法官或者ITC的认可,将不受ITC最终做出的排除令等救济措施的影响,企业仍能继续对美出口此类产品。此外,在部分案件中,原告可能利用广泛的渠道公开被告正在面临337调查这一情况,从而影响涉案产品的现有或潜在的使用者或购买方,停止使用或购买被告的产品。因此,决定应诉后,被告还应迅速向外界或有关购买方发表声明,表明自己的立场和相应行动。
3.合理降低律师费用的支出。337调查案件的律师费用一般包括:律师服务费、业务开销费(差旅、电话、传真、复印等)、专家证人费、法律服务费(翻译、电子版文件证据制作、图表制作等)、会议费或接待费等。一般来说,337调查案件的律师费用总体较高。企业可以从以下几个方面控制律师费用的总体支出: 1)合理搭配律师团队的构成,如一名专利律师、一名337调查案件律师及数名初级律师。2)选择中国律师事务所参与应诉团队,或选择在中国设有办事处的外国律师事务所,减少与外方的沟通和翻译成本。3)定期与律师团队沟通,讨论预算及策略,控制总体费用支出。
4.和解也是一种策略。在美国,民事案件和解比率是98%以上,需要法官最后下判决书的在2%以下。据统计,全球有关337调查案件,50%左右的案件达成和解。达成和解对原被告可实现双赢。常见的和解条件有:被告停止进口或销售侵权产品;原告放弃对被告的指控;允许被告在一定时间内处理库存的侵权产品;原告授权被告使用专利或进口涉案产品等。
(三)事后规避策略
337调查的排除令由美国海关执行。ITC排除令的发出,并不意味着游戏结束。国内企业可以采取事后规避策略来降低排除令的损害。具体方法有两种,第一是排除令发出后,首先尽快、主动与客户沟通。把有关排除令的范围、生效时间等情况主动告诉客户,说明排除令只适用于未来。然后,与美国海关知识产权办公室取得联系。这样做,可以确保海关在执行排除令时,执法范围不会超过必要的程度;如果需要用到证明,应提供条款和物流的详细资料。如果产品已被海关扣押,应立即联系港口官员,掌握有关扣押依据信息。第二是重新设计产品,因为美国法律支持专利回避设计工作。如果在ITC作出初步判决之后完成重新设计,可以有两种选择,申请海关审查或申请ITC出具咨询意见,这两者都可以降低企业损失,但区别是:海关审查时间短、费用低,不对ITC具有约束力;ITC咨询意见时间长、费用高,但是具有约束力的判决。
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