时间：2022-06-12 21:11:26
导语：在债权合同的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
1998年，
【判决要旨】
河南高院审理后驳回了河南公司的管辖权异议。河南公司不服，提起上诉。最高人民法院审理后作出裁定：
“本案中鑫泉公司与辽宁公司签订债权转让协议并书面通知了河南公司，因该债权是基于原合同产生的，且需依附于原合同实现。辽宁公司接受债权转让协议，其中应包括解决争议的条款。而依据鑫泉公司与河南公司所签订的合同的约定，双方解决权利义务争议要通过仲裁裁决，因此，辽气公司要实现其受让的权利，亦需要通过仲裁解决。故本案应依据仲裁条款的约定，通过约定的仲裁机构裁决，人民法院不应受理。”[2]
【法理解析】
这个案例涉及的 法律 问题，是债权转让后原债权人与债务人之间的管辖协议是否受债权债务关系移转的影响，在债权受让人与债务人之间是否仍然有效。债权转让后，受让人继受债权人的地位，取得债权及其从权利，债务人保持法律地位不变，仍得以对原债权人的抗辩事由对抗债权受让人。此是债权转让制度的一般原则。各国民事法律对此多有规定。但是，原债权人与债务人订有管辖协议的，该管辖协议是否适用于新债权人与债务人该民事合同引起的纠纷，各国民事法律并无明确规定。这就需要从债权转让制度的一般原理、民事法律的现行规定予以合理解释。管辖协议类似于民法上的合同，其相对性如何，是否独立于民事合同，是本文将要解决的问题。
一、债权转让的效力及其法律依据
债权转让的效力，按其对当事人约束的范围，分为内部效力和外部效力。债权转让，在让与人（原债权人）和受让人（新债权人）之间的效力，称为内部效力，主要表现为让与人脱离与债务人之间的债权债务关系，受让人取得债权人的地位，有权要求债务人向自己履行义务。[3]至于转让的权利范围，则既包括主权利，也包括从权利。我国《合同法》第81条规定：“债权转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”所谓从权利，应当包括担保权、利息债权、违约金债权、损害赔偿请求权和优先权等。[4]
债权转让在让与人和债务人之间的效力，以及受让人和债务人之间的效力称为外部效力，该种效力主要表现为债务人抗辩权和抵销权的保持方面。[5]我国《合同法》第82条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”第83条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”
由上述法律规定，我们可以得出一个重要的结论：债权转让后，债的同一性保持不变。债权转让是近 现代 民法确立的一种法律制度。按照古典契约理论，合同仅存于缔约当事人之间，仅在合同当事人间有其效力，第三人不得主张合同所生权利，合同当事人也不得对第三人主张其权利，第三人更不因他人的合同而负担义务。[6]早期的罗马法就认为，债是连结债权人和债务人之间的法锁，变更任何一方都会使债失去同一性。[7]但是，随着商品 经济 的 发展 ，债权作为财产权，具有利用价值，从而被作为交易的客体，逐渐突破了债权债务关系相对性的限制。以往局限于个人相互内部关系的债权，逐渐脱离其主体，成为客观、独立的权利，成为资本的体现和交易的客体。[8]债权转让制度（或者说债的移转）的确定，突破了债权债务关系的相对性，使债权债务关系的同一性有了重新的含义。
民法确立的债权转让制度，是债权在不改变内容，仅改变一方主体即债权人的情况下进行的权利让与。在民法，具有财产价值的，一般均可以成为交易客体或法律交易的对象。债权作为一种给付请求权，因其本身具有财产价值，原则上允许债权在不失其同一性的情况下，同其他财产一样进行转让。债权转让后，原债权人退出债权债务关系，受让人作为新的债权人继受了原债权人的地位，债务人的地位没有变化，只不过其相对人发生了变更而已。因此，债权转让实质上是债权债务关系的一方主体的变更，即债权人发生变更，而债务人不发生变更，但是债权债务的内容和原因并未发生变更，即债权仍保持其同一性。[9]因债权的内容未发生变更，原则上不影响债务人的利益，特别是在债权债务的内容为金钱给付的情况下，债权转让对于债务人之利益更无任何影响。
二、管辖协议依附于债权债务关系
合同当事人在纠纷发生之前或发生之后，有权以书面的形式约定管辖的法院，由此形成的合意，即所谓管辖协议这种协议是合同当事人为追求诉讼上的效果而签订的合同，是一种诉讼契约，类似于民法上的合同，兼具民法和诉讼法的性质。[10]既然可以视为民法上的合同，管辖协议与其服务的债权债务关系是何关系？
管辖协议系为解决债权债务关系所引起的纠纷而产生、存在，其指向的对象是债权债务关系所引起的纠纷，或者说是债权债务关系本身，就债权而言，管辖协议指向债权债务的内容。管辖协议是追求诉讼上的效果为目的的诉讼契约，其所确立的诉讼法律关系，并不因债的主体发生改变而有所变化，而是随着债权债务关系的移转而移转的。因此，管辖协议条款因债权债务关系而产生，为债权债务关系而存在，随债权债务关系而移转，具有依附于债权债务关系的特性。
三、管辖协议不具有契约意义上的相对性
契约是当事人之间的合意，第三人未参加，自不能对其产生任何影响。这是自罗马法以来为各国民法予以承继的原则，即契约的相对性原则。这一原则是古典契约法体系构建的第一块基石，其基本含义是：非契约当事人不得请求契约权利，亦不必承担契约义务。[11]管辖协议，尽管类似于民法上的合同，但是，它毕竟与民法上的合同不同。首先，它以诉讼法上的效果为目的，属于一种诉讼契约。该诉讼契约以解决实体契约引起的纠纷为产生和存在的前提。在此意义上，该诉讼契约并不是独立地确立了缔约双方当事人之间的权利义务。其次，管辖协议所确立的权利义务，不是实体法上的权利义务，而是诉讼法上的权利义务，即协议的当事人有权在约定管辖地法院发起诉讼，且只能在约定管辖地法院发起诉讼。[12]并且，这种诉讼并不是发生于管辖协议当事人之间的任何纠纷，而只限于实体契约所引起的纠纷。因此，管辖协议依附于实体契约，当事人以此确立各自的诉讼权利和诉讼义务。
因依附于债权债务关系，管辖协议自生效之日起，即脱离了产生它的缔约当事人，从而独立于具体的债的主体。换句话说，管辖协议只依附于其缔结人成立的民事合同所确立的 法律 关系，而不是缔结人本身。这样，管辖协议对任何进入其指向的债权债务关系的人均有其约束力，其约束力并不局限于原始的缔约当事人。在此意义上，可以说，管辖协议从一开始就不具有契约意义上的相对性。
四、结论
综上，债权转让后，只是债权债务的主体发生了变更，债权债务的内容和原因并未改变，原债权人与债务人之间的管辖协议条款，如未经双方合意撤销或变更，则不因债权的移转而受有影响，仍然适用于债权受让人与债务人之间产生的债权债务纠纷。最高院在篇首引用案例中所做判决是正确的。
2001年04月23日，最高院曾在颁行的《关于审理涉及 金融 资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第3条第2款规定：“原债权银行与债务人有协议管辖约定的，如不违反法律规定，该约定继续有效。”现在看来，这条规定是正确的，但是完全没有必要将二手债权人限定于国有资产管理公司，也没有必要将债权限定于国有银行的不良贷款，所有的二手债权人对经转让取得的债权，均可主张适用原合同中的协议管辖条款。
1998年，
【判决要旨】
河南高院审理后驳回了河南公司的管辖权异议。河南公司不服，提起上诉。最高人民法院审理后作出裁定：
“本案中鑫泉公司与辽宁公司签订债权转让协议并书面通知了河南公司，因该债权是基于原合同产生的，且需依附于原合同实现。辽宁公司接受债权转让协议，其中应包括解决争议的条款。而依据鑫泉公司与河南公司所签订的合同的约定，双方解决权利义务争议要通过仲裁裁决，因此，辽气公司要实现其受让的权利，亦需要通过仲裁解决。故本案应依据仲裁条款的约定，通过约定的仲裁机构裁决，人民法院不应受理。”[2]
【法理解析】
这个案例涉及的 法律 问题，是债权转让后原债权人与债务人之间的管辖协议是否受债权债务关系移转的影响，在债权受让人与债务人之间是否仍然有效。债权转让后，受让人继受债权人的地位，取得债权及其从权利，债务人保持法律地位不变，仍得以对原债权人的抗辩事由对抗债权受让人。此是债权转让制度的一般原则。各国民事法律对此多有规定。但是，原债权人与债务人订有管辖协议的，该管辖协议是否适用于新债权人与债务人该民事合同引起的纠纷，各国民事法律并无明确规定。这就需要从债权转让制度的一般原理、民事法律的现行规定予以合理解释。管辖协议类似于民法上的合同，其相对性如何，是否独立于民事合同，是本文将要解决的问题。
一、债权转让的效力及其法律依据
债权转让的效力，按其对当事人约束的范围，分为内部效力和外部效力。债权转让，在让与人（原债权人）和受让人（新债权人）之间的效力，称为内部效力，主要表现为让与人脱离与债务人之间的债权债务关系，受让人取得债权人的地位，有权要求债务人向自己履行义务。[3]至于转让的权利范围，则既包括主权利，也包括从权利。我国《合同法》第81条规定：“债权转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”所谓从权利，应当包括担保权、利息债权、违约金债权、损害赔偿请求权和优先权等。[4]
债权转让在让与人和债务人之间的效力，以及受让人和债务人之间的效力称为外部效力，该种效力主要表现为债务人抗辩权和抵销权的保持方面。[5]我国《合同法》第82条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”第83条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”
由上述法律规定，我们可以得出一个重要的结论：债权转让后，债的同一性保持不变。债权转让是近 现代 民法确立的一种法律制度。按照古典契约理论，合同仅存于缔约当事人之间，仅在合同当事人间有其效力，第三人不得主张合同所生权利，合同当事人也不得对第三人主张其权利，第三人更不因他人的合同而负担义务。[6]早期的罗马法就认为，债是连结债权人和债务人之间的法锁，变更任何一方都会使债失去同一性。[7]但是，随着商品 经济 的 发展 ，债权作为财产权，具有利用价值，从而被作为交易的客体，逐渐突破了债权债务关系相对性的限制。以往局限于个人相互内部关系的债权，逐渐脱离其主体，成为客观、独立的权利，成为资本的体现和交易的客体。[8]债权转让制度（或者说债的移转）的确定，突破了债权债务关系的相对性，使债权债务关系的同一性有了重新的含义。
民法确立的债权转让制度，是债权在不改变内容，仅改变一方主体即债权人的情况下进行的权利让与。在民法，具有财产价值的，一般均可以成为交易客体或法律交易的对象。债权作为一种给付请求权，因其本身具有财产价值，原则上允许债权在不失其同一性的情况下，同其他财产一样进行转让。债权转让后，原债权人退出债权债务关系，受让人作为新的债权人继受了原债权人的地位，债务人的地位没有变化，只不过其相对人发生了变更而已。因此，债权转让实质上是债权债务关系的一方主体的变更，即债权人发生变更，而债务人不发生变更，但是债权债务的内容和原因并未发生变更，即债权仍保持其同一性。[9]因债权的内容未发生变更，原则上不影响债务人的利益，特别是在债权债务的内容为金钱给付的情况下，债权转让对于债务人之利益更无任何影响。
二、管辖协议依附于债权债务关系
合同当事人在纠纷发生之前或发生之后，有权以书面的形式约定管辖的法院，由此形成的合意，即所谓管辖协议这种协议是合同当事人为追求诉讼上的效果而签订的合同，是一种诉讼契约，类似于民法上的合同，兼具民法和诉讼法的性质。[10]既然可以视为民法上的合同，管辖协议与其服务的债权债务关系是何关系？
管辖协议系为解决债权债务关系所引起的纠纷而产生、存在，其指向的对象是债权债务关系所引起的纠纷，或者说是债权债务关系本身，就债权而言，管辖协议指向债权债务的内容。管辖协议是追求诉讼上的效果为目的的诉讼契约，其所确立的诉讼法律关系，并不因债的主体发生改变而有所变化，而是随着债权债务关系的移转而移转的。因此，管辖协议条款因债权债务关系而产生，为债权债务关系而存在，随债权债务关系而移转，具有依附于债权债务关系的特性。
三、管辖协议不具有契约意义上的相对性
契约是当事人之间的合意，第三人未参加，自不能对其产生任何影响。这是自罗马法以来为各国民法予以承继的原则，即契约的相对性原则。这一原则是古典契约法体系构建的第一块基石，其基本含义是：非契约当事人不得请求契约权利，亦不必承担契约义务。[11]管辖协议，尽管类似于民法上的合同，但是，它毕竟与民法上的合同不同。首先，它以诉讼法上的效果为目的，属于一种诉讼契约。该诉讼契约以解决实体契约引起的纠纷为产生和存在的前提。在此意义上，该诉讼契约并不是独立地确立了缔约双方当事人之间的权利义务。其次，管辖协议所确立的权利义务，不是实体法上的权利义务，而是诉讼法上的权利义务，即协议的当事人有权在约定管辖地法院发起诉讼，且只能在约定管辖地法院发起诉讼。[12]并且，这种诉讼并不是发生于管辖协议当事人之间的任何纠纷，而只限于实体契约所引起的纠纷。因此，管辖协议依附于实体契约，当事人以此确立各自的诉讼权利和诉讼义务。
因依附于债权债务关系，管辖协议自生效之日起，即脱离了产生它的缔约当事人，从而独立于具体的债的主体。换句话说，管辖协议只依附于其缔结人成立的民事合同所确立的 法律 关系，而不是缔结人本身。这样，管辖协议对任何进入其指向的债权债务关系的人均有其约束力，其约束力并不局限于原始的缔约当事人。在此意义上，可以说，管辖协议从一开始就不具有契约意义上的相对性。
四、结论
综上，债权转让后，只是债权债务的主体发生了变更，债权债务的内容和原因并未改变，原债权人与债务人之间的管辖协议条款，如未经双方合意撤销或变更，则不因债权的移转而受有影响，仍然适用于债权受让人与债务人之间产生的债权债务纠纷。最高院在篇首引用案例中所做判决是正确的。
2001年04月23日，最高院曾在颁行的《关于审理涉及 金融 资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第3条第2款规定：“原债权银行与债务人有协议管辖约定的，如不违反法律规定，该约定继续有效。”现在看来，这条规定是正确的，但是完全没有必要将二手债权人限定于国有资产管理公司，也没有必要将债权限定于国有银行的不良贷款，所有的二手债权人对经转让取得的债权，均可主张适用原合同中的协议管辖条款。
关键词:合同法;债权人;保护方式
长期以来，企业间由于合同的订立及履行而引起的债务纠纷时有发生，不仅占用了大量的流动资金，也给企业的生产经营造成较大影响，进而制约了部分企业的持续健康发展，甚至有的企业因为债务纠纷而破产消亡。因此，为了防止和及时化解债务纠纷，必须充分运用合同法加强对债权人利益的保护。
一、合同关系中债权人的概念和特征
在合同关系中，债权人是指根据合同约定享有权利的一方当事人。债权人的特征主要有:1．合同关系中的债权人、债务人都是特定的人，就是合同关系的双方或几方当事人;2．合同关系中，债的设立是以追求一定利益(主要是经济利益)为目的，而且债权人追求的这种利益必须通过债务人的特定行为才能实现;3．合同，特别是企业订立的合同一般都是双务合同，债权人同时也是债务人。在现实生活中，合同双方当事人如能全面履行合同规定的权利和义务，那么合同双方当事人就会达到双赢，这也正是合同法的立法宗旨。
二、合同法如何保护债权人利益
通过对合同关系中债权人的概念和特征进行分析，我们知道保护债权人利益对于更好地维系合同关系具有重要意义。那如何保护债权人利益呢?合同法把对债权人利益的保护分为合同订立和合同履行两个方面，对债权人利益法定保护的重点是在合同履行阶段，合同法赋予债权人抗辩权、代位权、撤销权、解除权等多项权利以保护自己的合法权益。(一)在合同订立过程中，合同法赋予了当事人充分的自治权［1］。有关当事人在不违背法律的前提下，可以自由地约定详细的合同条款以备履行合同时遵守。防患于未然对于合同关系中债权人依法保护自身的利益具有重要作用。(二)在合同履行过程中，合同法赋予了债权人抗辩权、代位权等多项权利保护自己，主要表现在以下方面［2］:(1)合同履行抗辩权，就是在合同履行过程中，合同一方当事人针对合同另一方当事人请求权的一种对抗权利。(2)代位权。也就是债权人对于债务人的债权在特定情况下可以代为行使权利。代位权的行使必须符合以下特点:一是债权人必须以自己的名义行使;二是必须通过诉讼程序行使;三是必须以保全债权的必要范围为限;四是原则上不得处分债务人的权利。(3)撤销权。是指债权人对债务人所为的危害债权的行为，申请法院予以撤销的权利。如果债务人做出的行为有可能对债权人的债权造成损害的，债权人可以申请法院对债务人的行为予以撤销。但在主观上必须为债务人是恶意的，如果不是恶意的，债权人不得行使撤销权。(4)解除权。就是合同双方当事人依据合同约定和相关法律规定享有的解除合同的权利。解除权的行使直接导致合同权利义务的消灭。一般行使合同的解除权需要特定条件:一是合同约定的解除事项发生;二是法律规定的特殊情形。行使合同解除权不仅保护债权人的权利，也是对债务人的一种保护。
三、合同履行过程中保护债权人利益要注意的几个问题
(一)企业要对合同进行规范化管理。加强合同管理，对于企业避免合同风险，树立诚信企业形象，提升企业竞争力，提高企业的经济效益都具有重要意义。对合同管理的事前监督，重点要抓住以下几个方面:一是加强对对方单位资质的审核。二是加强对合同条款的审核。三是加强对企业印章的管理。(二)注意证据的收集和保全。我国的民事诉讼法规定，在民事诉讼中采取“谁主张、谁举证”，因此必须在合同履行过程中注意证据的收集和保全，以便在合同纠纷发生时向法庭提供确凿的证据，主张自己的权利。特别是要做到合同一项一卷以及客户档案等资料的完好保存，保证不会因为证据不足而陷于被动。(三)要对合同相对方的生产经营情况有一定程度的了解，随时关注大额合同客户的资金状况，遇到问题提前介入，避免给企业造成损失。在这方面，有的企业在货款回收工作上有历史教训，随着企业经营体制的改革，应随时掌握客户经营状况，以免因对方破产等原因给企业造成不必要的损失。(四)要把握好时机，不要错过法定期间。合同法对于债权人行使撤销权等权利都有明确的时间规定;民事诉讼是债权人保护自身权利的最后手段，一定要在法律规定的诉讼时效范围内行使权力，否则，诉讼时效过期，一切权利都不可能得到保护。总而言之，《合同法》对合同主体之间的权利义务都做了明确规定，充分运用法律规定保护债权人利益既是在依法治国大环境下的最佳选择，也是促进企业依法经营、依法履行权利义务的有效途径。因此，要大力宣传合同法，保证法律条款得到最大程度的应用，这既是保护债权人利益的需要，更是依法治国的需要。
［参考文献］
［1］孟德花．浅析合同履行中的不安抗辩权［J］．商业研究，2003(06)．
[案例]
2000年1月3日，祁山与广源房地产开发公司签订了《商品房预售合同》，约定由祁山购买该公司开发的房屋，房款为242350元，祁山于2000年1月3日支付房款82350元，余下160000元办理银行按揭贷款；广源房地产开发公司应于2000年8月31日前将竣工并验收合格的房屋交付祁山，逾期交付房屋，祁山有权按已付房款以同期银行贷款利率的1.2倍计付违约利息；逾期超过180天，房地产开发公司按已付房款的20%向祁山支付违约金，合同继续履行。2000年3月28日，祁山与建华银行签订《个人住房借款合同》，约定由祁山向银行借款160000元用于购买上述房屋。签约后祁山依约以现金向房地产开发公司支付了房款82350元，建华银行也依约将借款160000元支付给房地产开发公司。但房地产开发公司一直未将房屋交付祁山使用，故祁山诉至法院要求与房地产开发公司解除购房合同，要求房地产开发公司按合同约定返还房款及支付损失，并支付上述款项的20%的违约金。由于购房合同解除，按揭借款合同也应予以解除。建华银行作为第三人参加了诉讼，建华银行原要求与祁山解除住房借款合同及由祁山还款，房地产开发公司承担连带清偿责任，后建华银行撤回上述请求，在本案中不要求与祁山解除住房借款合同。
法院判决：祁山与房地产开发公司签订的《商品房预售合同》是双方真实意思表示，具有法律约束力，双方应自觉履行。祁山依约以现金和按揭贷款形式付清了房款及相关费用，但房地产开发公司未能按约交付房屋，已构成违约。祁山要求解除购房合同及要求返还房款合理合法，应予支持。祁山为购房及办理按揭贷款所支付的费用，现因房地产开发公司的违约行为导致合同解除，祁山要求给付上述损失合理合法，应予支持。由于双方约定逾期交付房屋，在合同继续履行的前提下，房地产开发公司需按原告已付房款的20%支付违约金，但现双方均同意解除购房合同，故祁山要求房地产公司按已付房款的20％支付违约金缺乏依据，法院不予支持。第三人建华银行在诉讼过程中撤回其要求与祁山解除楼宇按揭合同的请求，属其依法行使诉讼权利，法院予以支持。原告要求解除楼宇按揭合同属另一法律关系，应另案处理。判决如下：一、祁山与房地产开发公司签订的《商品房预售合同》予以解除；二、自本判决生效之日起5日内，房地产开发公司给付祁山房款191858元。逾期履行，则按中国人民银行同期贷款利率加倍计付迟延履行期间的债务利息；三、自本判决生效之日起5日内，房地产开发公司给付祁山各项费用7600元。逾期履行，则按中国人民银行同期同类贷款利率加倍计付迟延履行期间的债务利息。四、驳回祁山的其他诉讼请求。
[分析］
本案属于一般的商品房购销合同纠纷，因为银行的介入，使得本案又不同于普通的商品房购销合同纠纷。因为购房人的购房款是由两部分组成的，一部分是由购房人以现金形式向开发商支付的首期款，另一部分是购房人以银行贷款形式向开发商支付的余款。在这种情况下，由于购房合同被解除或被确认无效、撤消，就会产生以下问题：1. 购房款如何返还给银行和购房人的操作问题；2. 开发商无支付能力时，购房人的责任承担问题；3. 对银行抵押权的影响及对按揭合同效力的影响问题。为解决前述问题，需从以下方面进行分析：
一、楼宇按揭涉及的法律关系。楼宇按揭涉及三方主体、三个法律关系。三方主体是购房借款人、银行、房地产开发商；三个法律关系是，借款人和房屋开发商之间是房屋买卖合同关系，借款人与银行之间是抵押贷款合同关系，房屋开发商与银行之间是保证合同关系。银行向购房借款人提供贷款的前提条件是，购房借款人已经与房地产开发商签订了房屋买卖合同，付足规定比例的房价款。购房借款人与银行签订抵押贷款合同，当事人持抵押贷款合同和房屋买卖合同到房地产管理部门办理抵押登记。银行向购房借款人放款，直接将贷款划到房地产开发商在银行开立的账户上。房地产开发商收到贷款后，视为购房借款人已交足房价款，给购房借款人开具房款发票。同时购房借款人在银行开立还款账户，根据抵押贷款合同的约定，按期向该账户还本付息，直至全部贷款还清。在这三个合同相互之间的关系中，大家对于抵押合同、保证合同是借款合同的从合同没有争议，存在争议的是借款合同是否为购房合同的从合同。有种观点认为，借款合同是购房合同的从合同，不具有独立性；因购房合同的变更、消灭而变更、消灭。本人认为这种观点值得商榷，虽然抵押借款合同与借款合同存在密切的联系，包括借款合同中的抵押物与购房合同的标的物是同一个，借款合同的款项也用于支付购房合同的部分价款，但不能据此认定借款合同是购房合同的从合同，因为借款合同并不以购房合同的存在为前提，它不因购房合同的消灭而消灭，购房合同的无效、可撤消也并不必然导致借款合同的无效、可撤消，故对二者之间关系的准确表述应为：它们是有一定联系但却相互独立的合同。
二、购房者要求解除购房合同时银行的诉讼地位问题。在按揭纠纷中，当购房者开发商，要求确认房屋买卖合同无效或撤消、解除房屋买卖合同，并返还购房本金利息时，按揭银行对于开发商与购房者之间的诉讼标的（房屋或楼花）享有独立的请求权，因为购房者已将该诉讼标的抵押给银行，银行对于该标的物享有优先受偿权，其对该标的可以主张独立的请求权。在这种情况下，银行属于有独立请求权的第三人，是否参加诉讼，应由其自行决定，法院不能强行追加其参加诉讼。
三、购房合同被确认无效或者被撤消、解除后的处理。对此问题如何处理，目前法律法规尚无明确规定，唯有《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：因商品房买卖合同被确认无效或者被撤消、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。第二十五条规定：以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤消、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤消、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。
四、购房合同被确认无效或者被撤消、解除后对银行抵押权的影响。《担保法》第四十九条规定，“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。担保法对转让行为无效后的法律后果未作规定，《担保法司法解释》第六十七条对抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的效力进行了如下规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”根据前述规定，购房人转让已办理登记的按揭房屋的法律后果，发生按揭银行对购房人的物上代位权，对第三人开发商的追及权，以及第三人开发商对抗追及权的涤除权，即购房人将已办理抵押登记的按揭房屋转让（实为返还给第三人开发商时，按揭银行可以追及该抵押物行使其抵押权，取得按揭房屋所有权的第三人开发商为了取得无负担的所有权时，可以行使代替清偿的涤除权，代购房人履行债务或者清偿债权而消灭抵押权。取得按揭房屋所有权的开发商不代为清偿的，则按揭银行可以就该按揭房屋行使抵押权。
[防范与建议]
鉴于当前司法实践对小业主通过按揭方式购买商品房而导致的商品房购销合同纠纷如何处理尚无统一、规范做法，为切实维护银行合法权益，建议银行在与购房借款人签订购房抵押担保合同时即对相关问题作出相应约定，防患于未然。
银行可在相关合同中作如下约定：本合同履行期间，借款人与售房人就房产有关质量、条件、权属或其他事宜发生的任何纠纷，均与贷款人无关，本合同仍应照常履行。贷款人依上款约定解除与借款人的借贷关系后，借款人应当立即返还其所欠贷款人的贷款本金、利息、罚息及实现债权的费用，或委托售房人直接将上述款项归还贷款人，若借款人未能履行归还义务，贷款人保留提讼的权利。因各种原因导致商品房买卖合同被确认无效或被撤消、被解除的，借款人同意将商品房出卖人返还的已付购房款及利息、商品房出卖人赔偿的损失，用于清偿借款合同项下的借款债务。借款人如请求确认其与售房人签订的商品房买卖合同无效或者变更、撤消、解除该合同的，应提前10个工作日书面通知贷款人，贷款人有权在上述合同被确认无效或者变更、撤消、解除后，根据情况单方面解除与借款人的借贷关系或采取其他相应措施。
内容提要: 如何确定因无效合同产生的返还财产请求权和损害赔偿请求权的诉讼时效期间的起算点，是一个富有争议又有理论和实践意义的问题。“确认无效说”、“签订或开始履行说”、“履行期间届满说”和“区分情况讨论说”等或存在逻辑、法理上的漏洞，或导致当事人之间利益失衡。请求权是合同无效制度、诉讼时效制度的连接点，从请求权客体变化与否出发，可以一以贯之解决起算问题：即“确认无效之次日起算”应作为基本的标杆，任何起算点均不能晚于该时间点；如果合同无效前后请求权客体相同且无效合同约定的履行期限早于该时间点的，应从其约定。
一、问题的提出
我国《合同法》第58条规定，合同无效后，因合同取得的财产应予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。同时，依据《民法通则》第135、137条的规定，我国采用了以主观起算点（权利人知或应知其取得救济权之时）与较短期间（2年）相结合作为普通诉讼时效期间计算模型，同时以客观起算（救济权发生之时）的最长期间（20年）予以限制的做法[1]104。这里就产生了一个问题，即合同无效的债权请求权，包括不当得利返还请求权以及损害赔偿请求权，该如何起算诉讼时效？如a公司借款给b公司，由c银行提供保证担保。后b公司破产，a公司债权未清偿，故起诉c银行承担保证责任。法院宣告借款合同与保证合同无效，c银行应对a公司出借款项本息损失承担赔偿责任。这里c银行的损害赔偿责任因合同无效引起，若主借款合同早已超过了诉讼时效，担保合同诉讼时效早于起诉前届满,a公司的请求是否罹于时效（下称“借款案”），显然取决于起算点的确定。借款案中c银行的赔偿本息的责任，来源于借款合同、担保合同本身，但它们无效后，归还本息的合同义务转化为不当得利的返还义务，二者可能会有数量上的差异，但没有本质的不同。实践中还存在请求权因合同无效而截然不同的案件：如v购买了k开发商的房屋，v起诉k请求办证以及过户等，法院确认购房合同因未取得预售许可证而无效，并向v释明其可以变更请求为要求k赔偿损失（下称“购房案”）。这个损害赔偿请求权应从何时起算诉讼时效？实践中还有一种类型，其请求权基础前后有变化，但内容并无实质区别。如甲与乙签订合作开发房地产合同，约定甲投资一笔资金，但不参与经营、不承担风险，仅收取固定比例的利润。甲在合同履行期限届满后起诉要求乙履行合同义务，经法院释明合同无效且该合同属名为合作实为借款合同后，甲变更诉讼请求为要求乙返还本金及银行贷款利率的利息，该请求权应从何时起算诉讼时效期间（下称“名合作实借款案”）？
这些不同类型的案例有一个共同特征，就是债权请求权均因合同被确定无效的法律事件而发生，但如果完全依据法院或者仲裁机构的生效文书起算时效，又可能会发生利益失衡的情形。如借款案中，a公司在合同有效情形都已经罹于诉讼时效，如果基于无效的事实重新计算请求权时效，反而有利于出借方a公司，这对于c银行就存在严重的利益失衡，违背诉讼时效的制度本旨。而在购房案中，若以诉讼时效已过为由不支持v要求k赔偿因合同无效给其造成损失的诉讼请求，显然无视了无效合同的法律效果，在个案中缺乏正当性。由此可见，无效合同债权请求权的起算问题，看上去是一个简单的技术问题，但却蕴含了精深的法学理论和精致的利益考量。这导致了理论上的观点林立、争论不休。更为严重的是，在实务中，无论是最高法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，还是合同法相关司法解释，均未解决上述问题，进而导致各地判决各异，严重影响了司法的统一性。鉴此，本文不揣浅见，以请求权性质为出发点，试图为合同无效债权请求权时效起算提供理论支撑，并为司法实践提供另外一个视角。
二、时效起算：理论上的纷争与实践中的紊乱
理论界和审判实务部门对于因无效合同产生的返还财产请求权和损害赔偿请求权究竟应如何起算时效素有争议，概括起来大致有“确认无效说”、“签订或开始履行说”、“履行期间届满说”和“区分情况讨论说”。最高人民法院在2010年起草的《关于无效合同所涉诉讼时效问题的规定》（征求意见稿）第10条中，共提供了三种方案供讨论：方案一为履行期限届满之日起算；方案二为从合同被确认无效之日起算；方案三为区分情况讨论：当事人基于合同有效而签订和履行合同，因一方违约而提起诉讼，请求对方返还财产、赔偿损失的请求权，在合同被确认无效后，诉讼时效期间从合同约定的履行期限届满之日或者虽未届履行期限但权利人基于义务人预期违约提起诉讼的，从权利人知道或者应当知道义务人预期违约之日起计算。当事人基于合同无效提起诉讼，因合同被确认无效而产生的返还财产、赔偿损失请求权，诉讼时效期间从合同被确认无效之日起计算。
（一）确认无效说
这种观点认为应从合同被确认无效后起算债权请求权。主要理由是：合同无效只能由法院或者仲裁机构确认，只有在判决或裁决确认合同无效之时才产生返还财产及赔偿损失的请求权，权利人才知道或者应当知道其权利受到侵害。合同未被法院或者仲裁机构确认为无效，在实务中当事人往往遵守“合同”，继续履行合同义务，而不出现返还不当得利的法律后果，并且返还的时间通常由判决或裁决确定。该日期清晰明了，易于实务操作[2]245。也有学者认为，无效合同的诉讼时效原则上应从合同被确认无效后起算，但若因此而导致既有秩序紊乱的除外[3]378。
不可否认，合同无效只能由法院或者仲裁机构确认，在合同未被法院或者仲裁机构确认无效之前，当事人往往因不知道合同无效、不敢确定合同是否无效、虽然知道合同无效而不向法院或者仲裁机构申请确认等各种原因，将无效合同视为有效合同对待和处理，因此这种观点具有相当的合理性。但这种观点将合同无效前后的请求权予以对立，忽视二者可能存在的联系，一个可能导致的结果就是给在有效期间已经罹于时效的当事人予以优厚的待遇，从而有悖于诉讼时效制度之目的。如借款案中，不管合同是否有效，c都有归还本息的责任，但a甚至在合同有效期间都已经罹于时效的请求权，竟然在无效判决后反而可以主张，失而复得，对于c而言是不公平的。显然，机械适用确认无效之日起算，可能完全规避诉讼时效制度的立法宗旨，带来法律秩序的不稳定[4]46。
（二）签订或开始履行说
“签订说”认为，我国《合同法》第52条规定了合同无效的法定情形。因此，当事人在签订无效合同时，就知道或者应当知道其合同无效，其权利受到侵害。尤其在当事人恶意串通情形下签订无效合同的，当事人双方在订立合同之时即对合同无效、因其过错签订无效合同行为造成对方损失事实知晓，诉讼时效当然从合同签订之日起算[5]。而“开始履行说”则认为，签订的合同并不一定履行，此时起算债权请求权时效为时过早，应从当事人一方履行合同义务之日起算诉讼时效期间。因为合同无效为当事人应知事项，因此，在一方当事人已履行合同义务之时，其就应当知晓其合法权利受到侵害。对方当事人受领给付之时，合同就是无效的，当事人受领给付无合法根据，构成不当得利，返还义务立即产生[6]。
笔者认为，这两种观点对当事人均过于严苛。实际上这是假定每个当事人都是法律专家，且都对合同无效具有确认权，而这两个假设显然都是不能成立的。这种理论同时也没有考虑到合同是否有效对当事人请求权存在的重大影响。例如，对于购房案中的v和k而言，合同是否被确认无效，其请求权的实质内容是大相径庭的。如合同有效，v或k均可要求继续履行合同，如一方违约，另一方可要求其承担违约责任甚至解除合同；反之，若合同无效，则不可继续履行合同，只能要求对方返还利益、赔偿损失。由于此类合同是否被确认无效，当事人所能主张的权利并不一样，故在合同被确认无效前，其因合同无效产生的返还财产请求权和赔偿损失请求权的诉讼时效期间就不应开始计算，否则对当事人明显不公平，也不符合诉讼时效制度的立法目的。故此类合同应在法院或仲裁机构确认合同无效后，才开始计算因合同无效产生的返还财产请求权和赔偿损失请求权的诉讼时效期间。
（三）履行期间届满说
该说认为，无效合同的诉讼时效应当自合同约定的履行期限届满之日起算。主要依据在于：合同被确认无效之前，双方都依约履行“合同”，一方已履行“合同”义务而另一方不履行或不完全履行“合同”义务而产生的返还财产和赔偿损失请求权，合同双方当事人对其权利实现的期限均有明确、合理的预期，即合同约定的履行期限届满之日。如果合同无效，当事人不受合同约定的履行期限的约束，随时提起请求确认合同无效的诉讼，相关的请求权随时受到法院的保护，其法律关系岂不是长期处于不稳定的状态，这与诉讼时效制度的本旨是背道而驰的[7]。
站在诉讼时效的立法宗旨，即维护社会现有法律秩序的角度而言，上述观点不无道理。不过，这种观点依然是以“签订或者开始履行说”的两个并不存在的基本假设为前提的，其立论基础相当孱弱。这种观点的内在考量或许是，在有效期间都已经超过时效的请求权，在无效后竟然又能复活，当然存在利益上的失衡，因此应该通过法律解释的方式，在法律公平正义价值观念和利益平衡的机制作用之下，对于扭曲的利益予以矫正。从直观的视角来看，该观点实际上将无效合同当作有效合同对待，完全将《合同法》或者其他法律的效力禁止性规定视为无物，损害了法律的内在权威性。从无效的制度本旨来看，它是法律秩序对于具体法律行为方方面面进行了考察之后给予的否定性评价，即该行为与法律秩序的要求不符，系属违法。若涉案合同已确认无效，原请求权和履行期限竟然不受丝毫影响，则无效评价的权威性何在？
（四）分情况讨论说
这种观点试图通过类型化的分析方法，区分不同情形确定诉讼时效的起算点，使得起算点更加严谨、科学和体系化。至于如何区分不同情形，则又存在不同见解。
有的学者认为，应区分当事人是基于恶意还是善意签订无效合同而确定不同的诉讼时效起算点：在当事人基于善意情况下从合同约定的履行期限届满之日起算；在当事人基于恶意情况下，应从合同开始履行之日起算[6]。以当事人是基于恶意还是善意确定不同的起算点，一方面这个确定的起算点本身就存在上文所指出的问题，并非科学，同时与诉讼时效制度督促权利人及时行使权利以保障社会经济秩序稳定的立法目的相去甚远，且缺乏可操作性，难以令人信服。通常而言，恶意还是善意己经作为是否无效的情形进行了考量，无效的后果应该是客观的，不能因为主观意志的差异而变化。
有的学者认为，可根据合同本身有无明确的履行时间点对无效合同所涉诉讼时效予以规定。如果合同没有约定或履行中也未能明确履行期限的，一般应自确认合同无效时起算有关请求权的诉讼时效期间；如果合同有明确履行期限的，一般应以履行期限确定有关权利的诉讼时效起算点，但特殊情形除外[8]。究其实，这种观点仅涉及原合同履行期限是否明确的问题，与无效后如何起算时效的问题无关。如果按照该观点的逻辑推演，会发现本质上该观点是将合同履行期限届满作为起算点，如上所述，这也不无问题。更为重要的是，这种推演显然混淆了合同有效下的请求权与无效请求权的差异，直接将有效下的请求权予以延伸和扩张，忽视了合同无效的法律效果。
还有学者认为，应根据当事人的履行情况分别确定：一方已经履行合同义务，对方未履行义务的，已履行义务的一方要求对方履行义务或返还财产、赔偿损失的，诉讼时效期间从合同义务履行期届满时起算；无效合同的双方当事人均没有履行合同的，一方请求对方赔偿损失的诉讼时效期间从合同履行期限届满时开始起算；合同签订后，双方均未履行，或者双方开始履行，甚至当事人双方均履行了合同义务，嗣后合同履行中，或者合同履行期满，但一方及时主张权利的，合同被法院或仲裁机构确认无效的，请求返还财产和赔偿损失的诉讼时效期间从法院或仲裁机构确认合同无效之日起算[9]。这种分类稍显复杂，总体还是以履行期限届满为基本出发点，但如果履行期限过长的话，则以确认无效作为起算点。在合同履行期限甚至长过合同确认无效日期的情况下，如果沿用合同履行期限届满，则可能导致确认无效起算点被架空的情形，这显然是不妥的。上述分类坚持了确认无效为最终和最后的起算点的立场，符合纠纷司法最终解决的法治原则。不过，该分类的意义也仅限于技术层面，因为如前所述，合同履行期限届满也好，确认无效次日也好，都存在逻辑、法理和利益的失当之处，简单以是否在合同期限内起诉作为分界，并未解决上述矛盾。
综合来看，理论和实践中产生的上述四种观点和做法，将合同无效后的债权请求权时效的起算点或定格在合同签订或履行时、履行期限届满时，或定格在有违法事实时、合同被确认无效次日，但没有任何一个理论或者实践做法，能够协调好合同无效、诉讼时效两大制度的关系，并提出统一的理论对此作出一以贯之的解释。因此，对于无效合同债权请求权时效的起算问题，亟需在理论上实现突破，并指引司法实践走出迷雾。
三、时效起算：请求权客体维度的透视
无效合同债权请求权时效的起算，是合同无效、诉讼时效制度夹缝中生存的一个难题，难就难在要同时考虑原合同诉讼时效是否届满、履行期限长短、合同无效所生请求权的性质等诸多方面。鉴于诉讼时效的客体是请求权，而合同无效发生变化的也是请求权基础，故在众多的矛盾和问题中，请求权维度才是诉讼时效起算问题的牛鼻子所在。
（一）起算点的确定
合同有效无效，变化的是其请求权基础。请求权基础（anspruchsgruncllage），是指支持一方当事人得向他方当事人有所请求的法律依据[10]28。细究合同无效的请求权基础变化，通常是由原来的履行请求权，转化为返还财产和／或损害赔偿请求权。因为尽管合同无效，合同自始不发生效力，其所指向的法律后果也不可能发生，但该无效合同仍然作为一项事实而存在并可能被履行。此时，已经提出的履行要重新恢复到未履行的状态[11]797。也就是说，如果合同双方当事人基于无效合同做出了履行，那么原则上应该予以清理（abwicklung），旨在在可能的范围内恢复到履行行为尚未提出时的状况。此时就应该适用不当得利返还的规定[11]797。而诉讼时效期间应从知道或者应当知道权利被侵害、并在可以行使时起算，其目的在于维持现有秩序。“所谓请求权可行使之时，乃行使请求权时无任何法律上的障碍，阻止其行使之谓。”[12]304-305根据以上原理，可以推导出以下结论：
第一，确认无效次日是最后的起算红线，任何情况下，当事人基于无效合同债权请求权时效的起算均没有理由超越该红线。判决后任何情况下，都应该满足我国《民法通则》知道或应该知道的标准，也符合可得行使的条件，故不能再继续延展。
第二，如果无效前后债权请求权的标的，仅在称谓上、数量上不同，而没有发生实质性的变化，那么诉讼时效的起算应该依据原请求权的行使条件满足为限。例如虽然与无民事能力人订立的雇佣合同无效，但对于无民事行为能力人付出的劳务应当给予补偿[11]798。这是因为已经提出的给付可能无法回溯，合同的事实状态也无法消除，甚至即使回复到合同未缔结时的状态（rückabwicklung）也无法妥善补偿受害当事人。只要当事人之间存在事实上的合意，当事人没有主张无效的，基于事实上已经发生的履行将被视为有效[11]798。即便当事人提出合同无效，其请求权也不发生质的变化。再如借款案件中，b或者c支付本息的义务，是a可得期待的履行利益，即便合同无效后，a仍可要求b或者c支付本息，唯一的变化是利息的标准可能要降低到法定范围。建设工程施工合同、房屋租赁合同也是如此：无论合同是否有效，承包人均是要求发包人支付工程款（尽管合同无效，只要工程质量合格，均可要求参照合同约定计算工程款）；出租人均是要求承租人支付租金或使用费（尽管合同无效，仍可要求参照合同约定支付场地占用费）。担保合同无论是否有效，担保权人的请求权的实质内容均是要求但保人承担担保责任，区别只是合同无效情形担保人承担的责任比合同有效时要轻。对于上述类型的合同，在合同被确认无效前，如义务人不按合同约定的时间履行义务，权利人即知道或者应当知道其权利受到侵害。权利人如不及时行使行利，则应受到诉讼时效制度的限制。因此，此类合同无论是否有效，诉讼时效期间的起算均应从合同约定的履行期限届满之次日开始计算诉讼时效期间。
这里可能遇到的一个诘问就是，无效合同竟然作为有效处理！其实这里本意并没有否定无效合同的法律效果，只是按照请求权基础来看，既然原来请求权已经具备了行使条件，合同无效前后请求权除了名称不同外，在主体、客体和内容等方面均无变化，且诉讼时效的起算点是其知道或应当知道权利被侵害时，那么为什么阻止其时效开始计算呢？无效前的请求权与无效后的请求权并无本质不同，仅存在时间上的继起关系，这两个在时间上赛跑的请求权，只要时间在先的请求权满足了行使条件，就应该被起算时效；反之，如果时间在前的请求权不起算时效，却仅对在后的请求权起算时效，就会缺乏正当性。质言之，在后的请求权被之前的请求权所覆盖，如果不覆盖，在前的请求权人就获得被延展的时效利益，利益失衡也就在所难免。如借款案件中，a的请求权不罹于时效，则对c银行形成过分压迫，道理就在其中。
第三，如果无效前后债权请求权的标的，在内容和性质方面发生实质性的变化，那么诉讼时效的起算应该从新请求权行使条件满足时即确认无效的次日始能计算。合同无效前后的请求权发生了实质性的变化，一般是指内容上的变化。例如，在购房案中，起初v是起诉k过户办证，这个请求权旨在获得履行利益（期待利益），但后来确认无效后只能请求损害赔偿，其目的虽然也是将其地位恢复到宛如合同全面履行一样的待遇，即补偿其市场价值的差异，但二者的内容是完全不同的。上述两个请求权是相互矛盾、非此即彼的关系，因此无论曾经的请求权起算点如何，不管在起诉前已经届满还是往后延伸相当长的时间，都以新的请求权可以行使为起算点。
（二）请求权的判断标准
上述判断体系从请求权内容出发，探究其变化而确定不同的起算时间，也是一种类型化的努力。这种分类能够成立的前提，是可以区分请求权内容的变化。如果不能较为清晰地或者大致地确定内容的变化，则上述分类不过徒增烦扰，但偏偏在请求权的变化判断上也是极其不易的。
从分析法学派的观点来看，权利的本质即为法律关系，请求权的变化无非是主体、客体和内容的变化。具体到无效合同债权变化而言，主要体现在客体和具体权利义务关系方面。如果客体发生了变化，且权利义务的变化在利益范围、大小和幅度等方面较大，则应该认定请求权发生了变化。以此来衡量，借款案中客体未变化，内容变化不大，故请求权未变化，应以前请求权起算时效；而购房案中的请求从过户办证变更为损害赔偿，客体发生了变化，虽然内容（期待利益赔偿范围）上未变，但其请求权已由物权请求转化为金钱赔偿之债，故只能在新请求权可得行使的情况下起算时效。
问题在于，在名合作实借款案中到底请求权有无发生变化？如前所述，合同无效的请求权基础变化，通常是由原来的合同履行请求权，转化为返还财产和／或损害赔偿。这似乎表明，合同无效后的请求权内容变化，通常由履行利益变更为信赖利益甚至返还利益，产生了赔偿范围的差异。但事实上这个差异并不一定存在，如购房案中赔偿范围与履行利益范围其实是一致的（依据司法解释，差价部分是可以赔偿）；同时，返还利益、信赖利益和期待利益三者之间，并不一定存在范围大小关系[13]245。具体到返还请求权和损害赔偿请求权，与实际履行之间并不必然存在范围大小的差异。因此，仅从范围大小、数额多少判断请求权变化与否是行不通的。在名合作实借款案中，虽然请求权基础发生了变化，但其客体并未发生实质变化，均为金钱之债，然由于合同无效，当事人约定的过高利润法院不予支持，而仅支持本金及银行贷款利率的利息，故在数额方面可能较合同约定的要少，则是否从实质上变更了请求权？答案仍然是否定的，因为利润与本金及利息是同质的，形式都表现为金钱之债，只是数额上有差异。从上面三种情形可知，其实内容特别是利益范围大小和幅度变化，只是请求权变化的考虑因素，重要的是客体是否发生变化。
四、小结
以合同无效与诉讼时效制度立法目的为圭臬，从请求权的角度切入，笔者试图将不同类型的无效合同债权请求权时效的起算概括如下：
因无效合同产生的返还财产和损害赔偿请求权的诉讼时效，应从合同被人民法院或者仲裁机构确认无效之次日起算。
若合同无效前后请求权客体相同、且无效合同约定的履行期限早于前句规定时间的，从其约定。
注释:
[1]聂宏光.给付型不当得利诉讼时效起算点的确定[j].法学杂志，2010，（11）.
[2]梁慧星．民法总论[m]．北京：法律出版社，2004.
[3]崔建远.合同法总论（上卷）[m].北京：法律出版社，2008.
[4]dieter medicus. allgemeiner teil des bgb， c. f. mueller juristischer verlage [m]. 1992.5.46.
[5]张斌，卢文道.关于诉讼时效制度的几个问题［j]．法学，1999，（2）.
[6]杨少南．论无效合同与诉讼时效的适用[j].现代法学，2005，（3）.
[7]刘贵祥．诉讼时效若干理论与实务问题研究[j].法律适用，2004，（2）．
[8]李春.无效合同诉讼时效问题的论争及处理探讨[j].法律适用，2010，（10）．
[9]吴庆宝.准确起算诉讼时效、维护当事人合法权益[j]．法律适用，2008，（11）．
[10]王泽鉴.民法总则（增订版）[m].北京：中国政法大学出版社，2001.
[11]larenz/wolf. alg1em1einer teil des bürgerlichen rechts，9[m]．auflage， beck， 2004， §44，rn. 7，s.
内容提要: 第三人侵害劳动债权的理论基础在于债是一种法律上的利益，而不是一种权利。侵害对象非绝对权意义上权利的侵权行为构成，以行为人有加害恶意为必要条件。第三人侵害劳动债权行为的构成要件包括侵害行为、加害人主观恶意、侵害对象是既存劳动债权、损害以及因果关系。在赔偿责任问题上，除个别情况以外，劳动者和第三人应当承担连带责任，但在侵害人内部存在着责任份额。
《劳动合同法》第91条规定，“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”根据此条规定，用人单位需对因自己行为而导致他人劳动债权的损失承担赔偿责任，这是一则比较典型的有关第三人侵害债权的立法例。但此条法律有关侵害劳动债权构成要件的规定，一方面失之过宽，导致第三人侵害债权的构成过于容易，难免出现在劳动力市场中当事人动辄获咎；另一方面又失之过窄，远远没有涵盖实践中已经出现的许多其他侵害劳动债权的形态。在法律后果方面，该条规定也不十分清晰，因为连带责任仅仅解决了债权人和债务人之间的法律关系，而没有解决数个债务人之间是否存在责任份额以及如何分配责任份额等问题。所有这些问题的存在，无疑会给本条规定的适用和法律实践带来诸多困惑，[1]本文力图对上述问题进行理论剖析，以期对理论和实践有所裨益。
一、第三人侵害债权的理论基础及其对侵权构成的特殊要求
劳动合同在本质上是一种债权性合同，合同签订后，当事人之间产生债权性的权利义务关系。因此对第三人侵害劳动债权的分析，应当以第三人侵害债权的一般理论为出发点。
（一）从权利的视角无法解释第三人侵害债权问题
传统侵权法并不承认债权，包括劳动债权属于应受侵权法保护的权利，而是强调合同的相对性。在这一理论基础之上，劳动者因和其他用人单位再次签订劳动合同而违约后，只能由劳动者承担违约责任，用人单位并不能基于劳动债权受到侵害向其他用人单位主张侵权责任。我国《侵权责任法》也基本上坚持了这种立场。《侵权责任法》第二条第2款并没有将债权列为保护对象。但是“由于社会基本矛盾关系的这些变化，导致正常交换关系的被破坏也呈现出一些新特点，对债权的间接损害日益突出，……，欲使受害人在这种间接损害中享有对真正致害人的直接请求权，突破债的相对性原则，建立侵害债权制度十分必要。”{1}为了给第三人侵害债权责任寻找理论上的合理依据，学者们提出了包括“债权效力延伸说”、“债权不可侵犯性说”、“债权行使和债权保护说”以及“侵害债权是债权物权化的结果”{1}等等观点。上述观点的共同特征在于立足于债权是一种权利，试图从债权的权利属性出发寻找债权应受侵权法保护的合理性基础。然而，从权利的本质出发这一论证思路却是不妥当的。因为，权利在本质上“是一种法律授予个人的法律上的力，它的目的在于提供一种满足人们利益的手段。”{2}也就是说，它以利益为内容，以法律上的力为手段。从法律上的为的角度看，债权的特征在于其拥有的法律上的力只能针对特定人行使，只有特定人受到该法律效力的限制、约束和支配。着眼于债权本身的效力是无法为第三人侵害债权找到理论上的合理性基础的。
（二）第三人侵害债权在本质上是对利益的侵害
准确理解第三人侵害债权首先应该理解侵权行为法的保护对象。现代侵权行为法所保护的对象绝不像“侵权”这样一个名词所显示的那样仅包括权利，而是包括：法律承认的利益和绝对权。在实证法中，有些国家的侵权法并没有对侵权行为的对象作具体规定，例如《法国民法典》就仅规定“任何行为致他人受到损害时，因其过错之行为发生之人，应对该他人负赔偿责任”，而没有将侵权行为侵害的对象限定为权利。有些国家则将对权利的侵害和对利益的侵害作为并列的侵权行为类型予以规定，例如《德国民法典》就以类型化的方式规定了三种侵权行为：“对权利的侵害（Rechtverletzung，第823条第1款）、违反保护性规定（Schutzge-setzverletzung，第823条第2款）和违反善良风俗（Sittenverstoen，第826条）”{3}21。根据德国学者的解释，823条第1款“对权利的侵害”中的“权利”仅仅指的是绝对权意义上的权利{4}，而对其它两种侵权行为类型的规定为保护法律承认的其它利益留下了通道。
基于上述对侵权对象的一般认识，可以认为既然侵权法保护没有上升为权利的利益，它当然也就保护上升为权利的利益，只不过它不通过权利本身的法律之力来保护它。当债权抛掉权利的外衣—法律上的力之后，其内容即为一种法律应保护的财产利益。当债权以利益的身份出现时，其应当可以得到侵权法的保护。也就是说，对于债权是否应当成为侵权法保护对象这一问题，正确的回答是债权不是侵权法保护的权利，其作为权利不能在“对权利的侵害”这一侵权行为类型下受到保护；但其作为一种财产利益可以得到侵权法的保护。与此相应，劳动债权作为债权的一种类型，虽不能作为权利受到侵权法的保护，但可以作为一种法律上的利益受到侵权法的保护，第三人不得侵害劳动债权。
（三）构成第三人侵害债权的特殊要求
由于绝对权是立法者经过审慎考虑，将需要绝对保护的利益定性化上升为权利而形成的，因此任何人都负有谨慎行为、避免对其造成侵害的义务，只要过失侵害了这类权利，就违背了立法者的意志，构成侵权行为；而对没有上升到绝对权高度的其他利益的侵害能否构成侵权行为，则需要立法中作出特别规定或者由法官根据“善良风俗”进行特别判断。因此，在侵权行为的构成上，侵害绝对权的侵权行为构成要件相对简单、明了，证明要求低；而对侵害利益和非绝对权的侵权行为，法律提出了更高的论证和证明要求。以德国为例，《德国民法典》对“对权利的侵害”这类侵权行为的构成要件作了明确的规定，在主观要件上仅要求侵害人具有过失，侵害绝对权益的行为本身就推定了行为违法；而对于对绝对权以外利益的侵害，受害人只能通过或者证明受到侵害的利益是受强行法特别保护的，或者证明该利益是因为加害人违反善良风俗的行为而受到侵害来得到侵权法的保护。特别是对违反善良风俗的对利益的侵害，德国法更要求加害人在主观要件上具有加害故意。
对以利益身份出现的债权，“在欧洲任何国家诱使第三人违约不仅构成侵权，而且经典的做法还考虑将其归入恶意诉权。在斯堪的纳维亚国家和普通法国家情况也一样。”{3}397例如德国的司法实践就将如下第三人介入他人合同关系的行为纳入其民法典第826条“违反善良风俗的故意侵害”的救济范围之内，即“(1)引诱他人违约，(2)在债务人违约时与其串通，(3)在违约时，与债务人共同从事以损害合同伙伴为目的行为，以及(4)以获取不正当的竞争中的领先地位为目的而在他人违约时起协助作用。”{5}不仅欧洲国家如此，在美国法律同样一方面承认第三人侵害债权，包括侵害劳动债权时的侵权责任；但另一方面提高了构成侵权行为的条件。对此《美国侵权行为法重述》第37篇以“既存或预期契约关系之干扰”为题作了规定。根据该规定，构成侵害契约关系之侵权行为，最主要的要件包括：其一，故意，“本章所规定之既存或预期契约关系干扰之侵权行为，系就故意之侵权行为所作之规定。”{6}而就故意的具体内容而言，“被告必须有致原告受伤害之期望，或知悉其行为必能产生致原告受伤害之结果而言，其行为具有故意。”{6}对于过失侵害债权关系的行为，仅在极其严格限定的条件下对由此引起的身体伤害所导致金钱损失承担赔偿责任。[2]其二，不当（Improper），“不同样态之故意干扰契约关系，乃规定于第766条，第766A条及766B条。这些条文均规定其干扰必须‘不恰当’。”{6}该重述还专门在第767条规定了认定“不恰当”时应当考虑的因素。
总体上看，由债权并不对债权关系以外的人产生约束力这一点所决定，西方国家在第三人侵害债权问题上采取了非常谨慎的态度，仅在例外情况下承认第三人对债权的侵害，并且在构成要件上特别要求具有“恶意”或者“违反善良风俗”。这种立场的合理性在于将对债权的侵害作为一种例外处理，使得任何人在交易中只要不以恶意或者违反善良风俗的方式加害他人就可以自由的在市场中包括劳动力市场中展开竞争，从而实现资源包括劳动力资源的优化配置。
二、我国第三人侵害劳动债权的构成
（一）《劳动合同法》第91条评析
与德国和美国在第三人侵害债权问题上谨慎的态度相比，我国《劳动合同法》对第三人侵害债权的规定则表现出两个方面的相反趋势：
第一，《劳动合同法》第91条没有将“过错”规定为招用未解约劳动者这类侵权行为的构成要件。这意味着该法对这类侵权行为的构成采取了无过错责任的立场，因为根据侵权法的一般理论，无过错责任“即侵权行为的成立不以行为人的故意或者过失为要件，在德国被称为危险责任”{7}一般认为，无过错责任是对私法领域过错责任原则的突破和例外：任何人对因自身过错引起的损害承担责任无可厚非，但如果要求一个人对自己没有过错的行为承担责任，则需要特别的论证和理由。在其他国家和地区的立法中，无过错责任作为一种对大工业生产所带来的必要危险的反应，其适用范围受到严格的限制，在形式上以立法明确规定为必要；在适用理由上需具备如下四点之一：“(1)特定企业、物品或者设施的持有人、所有人制造了危险来源。(2)在某种程度上该所有人或持有人能够控制这些危险。(3)获得利益者应该承担责任系正义的要求。(4)因危险责任而生的损害赔偿，得经由商品服务的价格机制及保险制度予以分散。”{7}显然，招用未解约劳动者这一行为并不具备上述理由。因此，将该行为损害赔偿的归责原则界定为无过错责任，其妥当性值得怀疑。
第二，《劳动合同法》严格限定了第三人侵害劳动债权的种类，仅规定了招用未解约劳动者这种第三人侵害劳动债权的形态。对于第三人通过其他方式，例如通过使劳动者丧失劳动能力等方式侵害劳动债权，《劳动合同法》并不能提供救济。
上述两种趋势引起的后果是：一方面，对许多应当认定为侵害劳动债权的行为，法律没有提供救济手段；另一方面，该规定给用人单位和劳动者带来巨大的风险。对用人单位来说，在其招用员工时需要花费较高的调查成本，以避免雇用与他人未解除劳动关系的劳动者，而事实上即使必要的调查也不足以避免这一情况的发生，毕竟劳动合同无需公示；对劳动者来说，在其与用人单位发生纠纷，已无法在用人单位继续工作、领取劳动报酬，同时又无法获取劳动关系终止证明的情况下，该规定将导致其无法再次就业，从而损害劳动者的利益。这样的后果导致“一种法律体系上的违反计划的不圆满状态”。{9}也即：一方面，法律所要实现的立法目的—阻止不正当的引诱他人雇员违约或者阻碍他人雇员履行劳动合同，以便形成一个诚信履约、劳动力合理流动的市场—不能完全实现；另一方面，这样的规定带来了立法者不希望出现的、负面的社会效果。因此，我们有必要重构我国第三人侵害劳动债权行为的构成要件。
（二）我国第三人侵害劳动债权构成要件重构
重构我国第三人侵害劳动债权行为构成要件的过程中，两个要素非常值得我们关注：其一，市场经济国家的一般经验。我国加入WTO已经多年，劳动力市场已经开始和其他国家接轨，因此，有关劳动力市场的立法有必要借鉴其他国家的先进经验。其二，我国特有的劳动力市场现状。“我国人口多，就业压力大，未来五年甚至更长一个时期，劳动力供大于求的矛盾仍将存在。到2010年，我国劳动力总量将达到8. 3亿人，城镇新增劳动力供给5000万人，而从需求情况看，劳动力就业岗位预计只能新增4000万个，劳动力供求缺口1000万左右。”[3]在这样的背景下，劳动力的流动相对困难，从而不利于劳动力资源的优化配置。因此，在重构第三人侵害劳动债权行为时，我们有必要考虑促进劳动力流动这一因素，尽量减少因劳动力流动引起的责任。基于以上两点考虑，在我国构成第三人侵害劳动债权行为应该满足如下构成要件：
第一，存在侵害行为—第三人侵害劳动债权的具体样态。目前，我国劳动合同立法仅规定了“招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者”这一种侵害劳动债权的行为，并且该规定强调用人单位的“招用”行为，也就是说，即使用人单位促成了劳动者违约，只要其不和违约后的劳动者签订劳动合同，就不构成侵害劳动债权的行为，这样的规定过于狭窄。根据其他国家的理论与实践，侵害劳动债权的样态还应当包括如下几种：(1)以侵害劳动关系为主要目的，通过侵害劳动者的健康、自由等方式阻碍劳动者履行劳动合同。劳动合同的履行以劳动者具有必要的技能、自由和其它身心条件为前提，破坏这些前提，会导致劳动者无法履行劳动合同，进而侵害劳动债权。(2)以侵害劳动关系为主要目的，故意散布虚假的、不利于原用人单位的信息，导致劳动者跳槽或者停止履行劳动合同。劳动关系的特色在于“劳动者和用人单位之间形成了特殊的信赖关系”，{10}通过散布不利于原用人单位的信息可能导致劳动者对原用人单位的信赖瓦解，从而终止劳动合同的履行，导致劳动债权受到侵害。(3)以侵害劳动关系为目的，故意教唆或者引诱劳动者与原用人单位违约。这是经济生活中最常见的，也是各国司法实践普遍认同的一种第三人侵害劳动债权的类型。(4)破坏原用人单位的劳动条件，使得劳动合同无法履行。劳动合同的履行需要必要的物质条件，行为人通过破坏原用人单位的劳动条件，不仅侵害了原用人单位的财产权利，也导致原用人单位与劳动者之间的劳动合同无法履行，从而构成对劳动债权的侵害。
第二，存在主观恶意—主观要件的特殊要求。如前所述，对绝对权以外的权利和利益，法律从权利设定的价值出发，在侵权构成方面提出了较高的论证要求。具体到侵害劳动债权行为的构成上，就要求侵害人存在主观恶意。这种恶意具体包括两方面的内容：首先，要有行为的故意，即明知劳动者与他人之间存在劳动关系而招用之或者阻止劳动者履行原劳动合同。其次，要有加害的故意，即积极追求对他人既存劳动关系的损害或者明知自己的行为会导致对他人既存劳动关系的损害而放任该结果的发生，也就是说用人单位招用劳动者是以损害他人劳动关系为主要目的，或者至少为辅助目的。对加害故意的认定，可以采取推定的方法：只要存在着行为的故意就可以推定存在加害的故意，除非用人单位能够证明自己不存在加害的故意。将第三人侵害劳动债权的主观要件限定在故意的层面，是为了避免用人单位动辄获咎，避免妨碍劳动力的自由流动。因为事实上，并不是所有的“挖人”行为都是应当受到谴责或不恰当的；并且在劳动力供大于求的前提之下，并不是所有的“挖人”行为都会给原用人单位带来损失。相反，适当的、不以损害他人为目的的“挖人”和“跳槽”行为反而有利于劳动力资源的优化配置，也有利于劳动者待遇的提高。
第三，行为人侵害的是既存劳动债权—侵权客体的特殊要求。第三人侵害劳动债权行为中，第三人所侵害的必须是既存的劳动关系，包括事实上的劳动关系。预期的，即使是已经形成成熟意向的劳动关系，只要没有签订劳动合同，就不能成为这类侵权行为侵害的对象。有些国家，如美国，认为预期的合同关系也可以成为第三人侵害的对象。《美国合同法重述》第766条B规定，“故意且不当干扰他人之预期契约关系（婚约除外），如其干扰以下列方式之一者，就该他人之丧失该契约利益所致之金钱损失，应负责任：(a)诱使或以其他方式致第三人未加入或未继续展望（预期）之关系；或者（b）阻碍该人取得或继续展望（预期）之关系。”对此笔者认为，从我国劳动力供大于求的现状出发，为减少对劳动力流动的限制，应当将对预期劳动关系的侵害排除在第三人侵害劳动债权行为的侵权客体之外。
第四，第三人侵害劳动债权行为的一般要件。在上述特殊要件之外，构成第三人侵害债权还需要具备如下侵权行为的一般要件：
1．加害人具有一般侵权法上的责任能力。《劳动合同法》第91条将侵权行为人限定为“用人单位”这一特定主体同时该法又严格限定了用人单位的范围，即“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织”以及特定前提下的“国家机关、事业单位、社会团体”[4]等，但是如前所述，实践中侵害劳动债权的样态是多种多样的，侵害人也不仅仅限于用人单位。因此，应当按照侵权法有关责任能力的一般理论确定侵害劳动债权的主体。2．损害和侵害行为之间存在因果关系。这是侵权行为的一个基本要件，在第三人侵害劳动债权这一侵权行为类型上没有特殊的表现和要求。3.损害。损害的存在是侵权责任的基本前提，没有损害就没有损害的填补，也就没有损害责任的承担问题。
总之，第三人恶意的、以侵害他人之间既存劳动合同关系为主要或者唯一目而从事的妨碍他人劳动合同维持或履行并导致他人损害的行为构成第三人侵害劳动债权的行为并产生相应的损害赔偿责任。
三、第三人侵害劳动债权的法律后果
（一）责任类型
关于第三人侵害劳动债权的法律后果，《劳动合同法》第91条规定，用人单位和劳动者“应当承担连带赔偿责任”。此规定仅针对“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者”这一种第三人侵害劳动债权类型，也就是仅针对劳动者和用人单位对于第三人的损害均具有可归责性的情况。但实践中，第三人侵害劳动债权的具体样态还包括劳动者没有过错的情形，如用人单位侵害劳动者的自由或者身体，导致其无法履行劳动合同，《劳动合同法》对这类情形并没有做出规定，在这种情况下，劳动者和第三人之间依然是连带责任吗？笔者认为，关于第三人侵害劳动债权的责任类型的界定，需要回答以下两个问题：
第一，由于第三人的恶意侵害导致劳动者无法履行劳动合同时，劳动者是否需要承担法律责任。由于《劳动合同法》对此没有做出明确规定，这一问题只能适用《合同法》的规定。按照《合同法》第121条规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”因此在一般情况下由于他人的原因导致劳动者违约时，劳动者应该承担违约责任。但由劳动关系的特殊属性所决定，该原则存在着两点例外：其一，第三人以侵害劳动者身体健康、自由等方式侵害劳动关系，导致劳动者无法履行劳动合同的，劳动者不承担违约责任。根据我国现有法律的规定，劳动者因伤病而不能履行劳动合同的并不能构成违反劳动合同，因此不存在承担违约责任的问题；其二，第三人通过侵害用人单位的劳动条件导致劳动者无法进行劳动给付的，由于违约方是用人单位，劳动者无需承担违约责任。
第二，劳动者和第三人之间是否成立连带责任。该问题之所以提出，主要的原因在于劳动者和用人单位之间存在劳动合同，所以其不履行劳动合同应该承担违约责任；而第三人和用人单位之间不存在合同法律关系，其侵害债权的行为属于侵权责任。那么两种不同性质的责任能够连带？对于这一问题，学理一般认为，“连带债务之各债务，无须基于同一发生原因。”{11}连带债务的立法目的主要是保障债权的实现，并不重点关注债的发生原因及其之间的关系。《劳动合同法》第91条规定连带责任的主要目的也是保障受害人权利的实现，其并不关注加害人之间是否存在通谋以及当事人责任产生的基础是否相同。因此，在第三人侵害劳动债权，劳动者和第三人都需要承担责任的情况下，劳动者和第三人应当承担连带责任。
（二）连带责任的内部分配
如前所述，法定连带赔偿责任通过强加给每个债务人履行全部债务的义务，其目的在于确保债权人损害赔偿请求权的实现。但“这并不意味着，以此种方式被请求给付的债务人在与自己共同债务人的关系上必须最终负担已给付为内容的牺牲。”{12}我国《民法通则》第87条也明确规定，“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”因此，在劳动者和第三人应当承担连带责任的情形下，无论哪一方履行了债务，都有权向另一方追偿相应的责任份额。关于责任分配的标准，我国法律没有作出明确的规定。对此，德国学者指出，“关于此种最终的分配，由连带债务人的内部关系决定。”{12}因此，我们有必要对劳动者和新用人单位承担连带责任时，二者的内部关系进行探讨。这种内部关系分为以下几种情形：
1．劳动者和新用人单位有约定的，应当从其约定。无论在劳动者违约前还是违约后，违约的劳动者和新用人单位都可以就向原用人单位赔偿问题达成内部协定，这样的协定尽管不能对抗原用人单位，但在劳动者和新用人单位之间具有法律上的约束力。因此，如果劳动者和新用人单位就赔偿份额的分配达成了合意，则应从其约定。
2．劳动者和新用人单位没有就责任份额的分配达成合意的，应当按照当事人的过错程度分配责任份额。对此，梅迪库斯指出“在损害赔偿请求权的情形，十分重要的是准用第254条：各个致害人之间的分配依其在致害行为中的原因及过失比例确定。”{12}具体到第三人侵害劳动债权问题上，应当根据侵害的具体形态认定当事人的过错程度，进而分配其应当承担的责任份额，并且不排除完全由用人单位承担最终责任的情况。
3．如果既没有劳动者和新用人单位之间的内部约定，也无法确定当事人的过错程度，则应当在劳动者和新用人单位之间平均分配责任份额。这也是各国民法的一般立场。[5]
四、结论
第三人侵害劳动债权的理论基础在于债是一种法律上的利益。对这种侵害对象非绝对权意义上权利的侵权行为构成，各国的立法和理论都提出了较高的论证要求，一般都将恶意或者违反善良风俗规定为此类侵权行为的构成要件。我国也应当建立起一般的第三人侵害劳动债权理论，以应对实践中出现的第三人侵害劳动债权现象。具体而言，第三人侵害劳动债权行为的构成应当包括以下要件：(1)存在侵害行为；(2)加害人存在主观恶意；(3)行为人侵害的是既存劳动债权；(4)存在着损害；(5)损害和用人单位的侵害行为之间存在因果关系。在赔偿责任问题上，从我国目前的立法出发，除非法律另有规定，劳动者和第三人应当承担连带责任。同时，在侵害人内部存在着责任份额。该份额的划分可以由侵害人约定；在没有约定的情况下，应当按照侵害人的过错程度确定；如果无法确定当事人的过错程度，则应当由侵害人平均分担。
注释:
[1]该条规定内容和《劳动法》第99条完全相同，但是劳动法颁布十多年来却鲜有这方面的案件。这种现象恰好说明该规定缺乏操作性，需要在理论上进一步完善。
[2]参见《美国法律整编侵权行为法》，第776条C。
[3]劳动与社会保障部：《劳动和社会保障事业发展“十一五”规划纲要》。
[4]有关《劳动合同法》中用人单位范围的具体理解，参见姜颖主编：《劳动合同法培训教程》，中国劳动与社会保障出版社2007年版，第30页。
[5]参见《法国民法典》第2213条；《奥地利民法典》第896条；《德国民法典》第426条第一项；《瑞士债务法》第148条第一项。 参考文献
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[关键词] 双重担保 物的责任 人的责任 代位
双重担保是指两种担保方式对同一债权的全部或一部的共同担保。在双重担保中，两种担保方式担保的对象是同一的，要么担保全部债权，要么担保债权的同一部分。双重担保与并列担保是不相同的。并列担保是指两种担保方式分别对债权的不同部分的担保，二者担保的对象彼此不同。双重担保也不同于原担保和反担保。原担保，又称本担保，是指债务人之外的第三人为担保债权实现向债权人提供的担保，反担保是指债务人为保障提供原担保的第三人的求偿权而提供的担保。原担保和反担保不能统称为双重担保，因为二者担保的对象并不相同。
因为担保方式是多种多样的，双重担保的方式也是多种多样的。本文仅就常见的抵押和保证对同一债权的双重担保的若干问题进行探讨。
我国担保法颁布以前，实务界已经承认了抵押和保证的双重担保。最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第15条规定：“债权人放弃抵押权的，保证人就放弃抵押权的部分不再承担保证责任。但保证人同意继续承担保证责任的除外。”担保法第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”所谓物的担保就是指担保物权，包括抵押权、质押权和留置权。由此可见，担保法是承认保证和抵押的双重担保的。不过按照该条字面意义，还远不止承认双重担保。该条不区分物的担保和保证是否担保同一对象，都发生相同的效力。实际上是将并列担保也包括在内。但是必须提前指出，双重担保和并列担保的效力是不同的。这样规定是不科学的。
同一债权是否存在保证和抵押的双重担保，应以债权人请求保证人承担保证责任时为准，而不以保证成立时为准。无论先设立抵押，还是先设立保证，只要在债权人请求保证人承担保证责任时，保证和抵押同时存在，即构成双重担保。
抵押和保证的双重担保涉及到抵押人、保证人、债权人和债务人四方当事人。债务人能否履行合同，不仅关系到债权能否实现，而且关系到抵押人和保证人是否承担担保责任以及如何承担担保责任，在承担担保责任后，他们如何向债务人求偿。如果当事人对上述问题协商一致，问题可迎刃而解。然而，在现实中，当事人在大多数情况下往往没有作出约定或者不可能作出约定。这就需要由法律直接作出规定。
一、保证人、抵押人承担担保责任的先后顺序
由于抵押人和保证人都担保同一债权，在债务人不履行债务时，有必要明确谁首先承担担保责任。对这个问题，法律没有明文规定，学术界的看法也有分歧。
第一种观点认为：“以原则应先尽担保物拍卖清偿，并不问担保物权设定之先后，纵有保证人先为清偿之特约。”［注1］该观点内又有分歧。一种观点认为：“担保物无论属于何人所有，均须先尽担保物拍卖充偿，而保证人，无论普通保证人或连带保证人，均得于未就担保物尽先受偿之前，拒绝保证债务之履行。”［注2］另一种观点认为：“先尽担保物拍卖充偿，当系指担保标的物属于债务人之情形而言，该保证债务虽为主债务之补偿债务，并非对于担保物权亦有补充性也。”［注3］
第二种观点认为：“应该以直接担保力的强弱来确定双重担保的履行顺序；所谓直接担保力，即直接实现债权人权利的能力”，并认为：“直接担保力依序（信用担保、实物担保、金钱担保）递增。在不同形式的双重担保中，应该以直接担保力最强的担保形式开始履行担保义务，直至主债权完全实现。”［注4］
第三种观点认为：“应首先以合同的约定为准”，“合同无特别约定的，这个问题应由债权人决定”，“债权人究竟做出怎样的选择，应本着哪种清偿方式更有利于债权的清偿，就选择哪种方式”。［注5］
第四种观点认为：“《担保法》第28条第1款的规定，未区分保证设立在前和设立在后，一律认定保证只能担保物的担保以外的债权，有失公允，对抵押人不利。正确的规定应当是当事人之间有约定者依约定，无约定时设立在先者先实行。” ［注6］
第五种观点认为：“应结合我国其他法律规定，特别是债的实际履行原则，并视抵押与哪种保证责任的形式、保证责任的内容并存的情况而定。”［注7］
目前，最高人民法院的司法解释支持第三种观点。［注8］笔者持不同意见。
上述第一种观点和第二种观点实际上强调债权人无条件地首先实现抵押，其根据是物权优先于债权，抵押权属于物权，保证属于债权，因而应当先实现抵押。这种观点有失妥当，抵押权的优先性表现在债务人负有数个债务的情况下，抵押债权比无担保债权优先受偿。所谓优先受偿，是指“与债务人之其他普通债权人而言，抵押权人就抵押物卖得之价金，有优先于普通债权人受清偿之权”。［注9］在双重担保的情况下，抵押和保证都担保同一债权，不存在物权优先于债权的问题。
第三种观点认为首先以合同的约定为准，值得赞成，但认为在无合同约定时，悉凭债权人随心所欲选择，难免有失公平，在有些情况下不能仅由债权人随意选择。
第四种观点认为，无约定时设立在先者先实行，可以避免对抵押人造成的不利。实际上，在抵押人实现抵押权的情况下，由于抵押人不具有代位权，无论抵押设立在先还是在后，抵押人的地位都是一样的。
第五种观点认为，应当具体情况具体分析，不能单纯采用单一标准，但是认为应结合债的实际履行原则、考虑保证责任的内容因素，则是值得商榷的。抵押一般仅担保金钱债务的履行，罕有担保非金钱债务履行的。与此相对，保证既可以担保金钱债务的履行，也可以担保其它非金钱债务的实际履行。最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第13条规定：“保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。”保证的内容还可以是监督支付专款专用。《解释》第26条规定：“第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。” 显然，抵押难以与担保非金钱债务实际履行或者监督支付专款专用的保证构成双重担保。
笔者认为，如果合同明确约定由保证人或抵押人首先承担义务，属于当事人意思自治，应当允许，而且能够杜绝纠纷，不失为最理想的方法。但实践中，多数情况下没有这种明确约定，在这种情况下应当在区分保证的方式的前提下，由债权人选择。
1、一般保证
保证人和债权人在保证合同中约定，债务人不履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证人均享有先诉抗辩权。根据担保法第17条第2款的规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
由于一般保证人享有先诉抗辩权，只有在债务人不履行债务，而且对债务人的财产强制执行仍不能清偿时，一般保证人才对债权人承担责任。对于抵押人而言，只要债务人不履行债务，债权人就可以实现抵押权优先受偿。因此，在这种情况下，虽然债权人有双重选择，既可以先强制执行债务人财产不足以受偿时，而要求保证人承担保证责任，也可以直接拍卖、变卖抵押物受偿。债权人可根据具体情况，斟酌利弊，选择行使。
2、连带责任保证
当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
连带责任保证人因为没有先诉抗辩权，因此，在债务到期时，债权人可以请求保证人承担保证责任。当债务到期时，债权人不能立即实现抵押权。只有在债务人不履行债务时，债权人才能实现抵押权优先受偿。当然，在债权人先请求债务人履行，而债务人不履行时，那么债权人既可以要求保证人承担保证责任，也可以实现抵押权，也可以同时要求保证人承担责任和实现抵押权。
二、保证与抵押双重担保之中的求偿关系
前文已经提到，债权人既可以实现抵押权，也可以要求保证人承担保证责任，还可以同时实行抵押和要求保证人承担保证责任。那么，在债权获得满足后，保证人或者抵押人如何求偿？抵押人和保证人仅能向债务人求偿，还是彼此之间可以求偿？《担保法》和最高人民法院的司法解释解决该问题的方式不但自相矛盾，而且都不合情理。
（一）《担保法》的规定混淆了并列担保与双重担保
《担保法》第28条第1款并没有明确规定抵押人、保证人如何求偿，仅仅规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”笔者认为，该条背离了双重担保的本意。双重担保必须是两种担保方式担保同一债权的全部或者其中一部分，如果一种担保方式担保债权的一部分，另一种担保方式担保债权的另一部分，两者担保的对象不同，那只能是并列担保。在并列担保的情况下，债权分成两个相互独立的债权，保证人清偿了所担保的债权部分后，仅代位所清偿的债权部分，抵押权既然仅从属于债权的另一部分，与保证人所担保的债权部分并无联系，债权人无论实现抵押权还是放弃抵押权，对保证人并无影响。有一种观点认为：物的担保与保证并存时，无论二者对同一债权的担保是否有交叉或者重叠，也不论设立的先后，只要债权人放弃了物的担保的，保证人就在债权人放弃的物的担保所担保的权利范围内免责。［注10］这种观点显然混淆了并列担保和双重担保。
第1款的规定也不符合逻辑。如果抵押担保债权的一部分，保证人仅担保债权的剩余部分，那么在抵押担保全部债权的情况下，保证人担保的对象将不存在，保证自身能否存在？
第1款的规定之所以不科学，在于立法者混淆了债权人实现抵押权和放弃抵押权的区别。债权人实现抵押权满足债权，保证责任自然解除，保证人根本就不再需要对抵押以外的债权承担保证责任。只有在实现抵押权仍不能满足债权的情况下，保证人才对剩余的部分承担保证责任。然而这种情况是由债权人选择实现抵押权导致的，如果债权人选择要求保证人承担保证责任，对于保证人不能清偿的债权部分，债权人当然可以实现抵押权以满足债权。由此可见，抵押和保证都担保同一债权数额，但当其中一种担保方式不能满足债权时，另一种担保方式自然承担补充责任。
有一种观点认为，“在保证成立后，当事人为担保保证人所担保的同一债务又设定担保物权的，应视为保证人所保证的债务减少。”［注11］权且不论在保证成立前设定担保物权的是否视为保证责任减少，双重担保的目的是加强对债权的担保，若因设立担保物权，保证责任相应减少，与双重担保的目的相抵触。而且，保证人在清偿债务后，可代位行使担保物权，不可能损害保证人的利益。因此，这种观点是不正确的。
（二）最高人民法院的司法解释混淆了“物的责任”与“人的责任”
《解释》第38条规定：“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人求偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。” 按照该条的规定，在保证或者抵押的范围缺乏约定或者不明确的情况下，保证人和抵押人应当承担连带责任，彼此之间竟然可以相互求偿。这不但彻底背叛了《担保法》第28条第1款的规定，而且彻底混淆了抵押和保证的性质。抵押人承担“物的责任”，保证人承担“人的责任”，两者怎么可能承担连带责任？在债权人实现抵押权的情况下，抵押人根本不享有代位权，怎么可能要求保证人清偿其应当分担的数额？该条的规定欠缺缜密考虑，有妄思速断之嫌。
从理论上讲，当事人对担保的范围没有约定或者约定不明的，应视为对全部债务承担保证责任。《担保法》第21条第2款规定：“当事人对保证的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”同理，当事人对抵押的范围没有约定或者约定不明确的，抵押人也应当对全部债务承担责任。这与债权人与保证人、抵押人明确约定对同一债权进行担保应当同视。虽然抵押人和保证人都担保同一债权，似乎与连带责任相似，但是连带之债不过为数个债的结合，抵押人对债权人负有的担保责任根本不是债，怎么可能产生连带之债？二者绝不可能对债务承担连带责任，显然也不可能存在债务份额的分担。
笔者认为，保证人、抵押第三人的求偿权应区别情况对待：
在债权人先实现抵押权的情况下，如果债权满足，保证人自然免除保证责任，由抵押第三人向债务人求偿。如果债权未获完全满足，债权人可以要求保证人承担保证责任，然后向债务人求偿。保证人虽能代位自己清偿的债权部分，但是抵押权既然已经实现，已无代位行使抵押权的可能。
在债权人先要求保证人承担保证责任的情况下，如果债权满足，抵押权不能自然消灭，保证人可向债务人代位行使债权及附属于债权的抵押权等权利。如果债权未获完全满足，债权人可实现抵押权满足债权。剩余部分的价款不能当然返还抵押人，而应当依法提存。在保证人向债务人代位行使债权时，可就提存价款优先受偿。
在债权人既实现抵押权又要求保证人承担保证责任的情况下，抵押人仍不能代位，但对实现抵押权满足债权后的剩余部分价款，应当依法提存。在保证人向债务人代位行使债权时，可就提存价款优先受偿。
三、债权人行为对保证人的影响
（一）债权人放弃抵押保证人相应免责的原因
抵押人对被担保的债权负有“物的责任”，保证人对被担保的债权负有“人的责任”。他们对债权的清偿都有利害关系。债权人免除保证人的保证责任或者放弃抵押对另一担保人有无影响？
债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃权利的限度内免除责任，许多国家的法律都有明确规定。法国民法典第2037条规定：“保证被解除，当[保证人]对债权人的权利、抵押权和优先权代位之时，因债权人的行为，这些权利不再能够为了保证人的利益而发挥作用。”德国民法典第776条规定：“债权人抛弃与债权有关的优先权、对债权存在的抵押权或船舶抵押权、对债权存在的质权或对共同保证人的权利的，保证人在因抛弃的权利根据第774条［注12］获得偿还的限度内，免除责任。”意大利民法典第1955条规定：“当因债权人的行为使保证人的代位在各种权利、质权、抵押权及债权人的优先权中没有效力时，保证消灭。”日本民法第504条规定：“依第500条的规定，有应为代位的人场合，在债权人因故意或者疏忽而将其担保丧失或减少时，应为代位的人，在因其丧失或减少致不能受偿还的限度内，免其责任。”我国担保法第28条也规定，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内，免除保证责任。
以上各国法律都规定因债权人的行为致使物的担保消灭或者减损的，保证人免除保证责任。其原因是债权人的行为损害了保证人的清偿代位权。所谓清偿代位，是指“第三人或共同债务人之一人，因为清偿，于其求偿权之范围，债权人之债权当然移转于清偿人”。［注13］这是为了保证第三人或者共同债务人的求偿权而由法律直接作出的规定。日本民法第500条规定：“对于实行清偿有正当利益的人，因清偿而当然代位债权人。”法国民法典第2029条明确规定：“已经清偿债务的保证人，代位取得债权人对债务人的所有权利。”德国民法典第1164条规定：“对人的债务人向债权人清偿的，以其可以向所有人或所有人的前权利人请求偿还为限，抵押权移转于对人的债务人。”香港《法律修订及改革（综合）条例》第15条也有明文。［注14］在保证人代位的情况下，不但债权本身转移，从属于债权的一切权利，如从债权、担保物权、优先权等，均移转于保证人。
因此，若因债权人的行为导致抵押权消灭或者减损，保证人承担保证责任后，如果主债务人欠缺清偿能力，保证人又不能行使抵押权以资救济，难免受损害。因此，债权人如放弃抵押权，保证人应当相应地免除责任。
根据法国判例法，债权人的权利和担保，保证人在承担义务时已经知悉的，保证人才可以之作为抗辩理由，因此保证人不得援用在保证成立之后设定的权利和担保。［注15］德国民法典第776条规定，即使债权人抛弃的权利是在保证承担后才发生的，保证人仍相应地免除保证责任。英国判例法认为，保证人可以请求债权人交付因判决或担保而占有的一切有形财产和权利财产；无论财产担保是在保证合同订立之前还是之后设立的，债权人是在保证合同订立之前还是之后占有该项财产的，保证人在订立保证合同时是否知悉债权人另设有财产担保。［注16］我国则没有明确规定。笔者赞成德国法和英国法的规定，不论抵押是在保证之前还是之后成立，债权人放弃抵押的，保证人都可以之抗辩。其原因是保证人和抵押人承担的责任不同，保证人有代位利益，而抵押人则没有，若债权人放弃抵押，有可能影响保证人的利益。
（二）债权人的行为
《担保法》第28条仅规定债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。所谓放弃，即抛弃，“是以让权利消灭为目的的单方行为”。［注17］抛弃物权必须依照法律规定的方式进行，才发生相应的效力。抛弃抵押权，应当向直接受益者为抛弃的意思表示，并且向法定登记机关申请注销登记，在注销登记完毕时，才发生抛弃的效力。债权人放弃物的担保，可以在债务履行期届满时，也可以在债务履行期届满债务人未履行债务后。至于债权人出于何种原因而放弃物的担保，不影响保证责任的免除。
不过，导致减免保证责任的债权人的行为不仅仅包括放弃抵押权。上文已经提到，德国、法国、意大利、日本等国还概括规定，凡因债权人的行为，影响保证人代位权行使的，保证人都享有免责的权利。债权人的这些行为既包括法律行为，也包括事实行为。但多数情况下是事实行为。典型法律行为是债权人让与或者放弃抵押权的优先顺序，典型事实行为是债权人在主合同履行期届满后怠于行使抵押权。
抵押权顺序的转让是指，先顺序抵押权人将其抵押权的顺序让与后顺序抵押权人。转让的结果，转让方与受让方在按各自的抵押权的原顺序获得的总清偿数额内，受让方优先受偿，转让方劣后受偿。［注18］抵押权顺序的放弃是指，“顺序在先的抵押权人对顺序在后的抵押权人，放弃自己的优先受偿的利益。其结果，两者成为同顺序，按相应的债权额的比例进行偿还。”［注19］无论抵押权顺序的转让还是放弃，如果损害保证人的代位权，保证人将相应地减免责任。
《解释》第38条规定：“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”债权人在债务人届期不履行主债务时，应当及时行使抵押权，如果因为债权人迟延行使抵押权，致使抵押物灭失或者损坏，或者因其他行为致使抵押物的价值丧失或者减少的，保证人相应地免除或者减轻保证责任。香港判例法也认为，债权人享有的“担保的失去、解除、损害都导致保证人的义务解除”［注20］。例如，“债权人在债务人违约后，没有执行其他担保，把其他担保物留在债务人处，以致债务人在破产时还是担保物的表面产权的所有人”：“债务人违约，债权人入占其他担保物后，使用该担保物而不把它变卖”：“不阻止债务人把其他担保物移去另一个法律管辖区”。［注21］为谨慎起见，似乎还应规定，债权人怠于行使担保物权时，应由保证人进行催告，经催告仍不行使的，应视为债权人放弃物的担保，保证人在此范围内应免责。但是，抵押物因不可抗力而灭失或者损坏的，无论债权人、债务人还是抵押人对此均不负责任，保证人不能以此为由减免责任。［注22］
四、债权人的行为对抵押的影响
相反，未见有哪国法律规定，如果债权人免除保证人的保证责任，对于抵押人有何影响。但学术界的通说认为，债权人免除保证责任与否，对抵押人不产生影响。至于理由，也有分歧。
一说认为：“物上保证人，系为他人所负担之债务而设质。惟负以其质物为限度之物的有限责任，与保证债务之保证人，系为自己负债务者不同。”［注23］
另一说认为：“因为在保证成立后，债权人与保证人间形成一种附条件的债的关系，债权人对保证人的附条件的债权并不具有附随性，不能于物上保证人清偿债务而当然地随主债权移转于物上保证人，所以物上保证人不能向保证人追偿。”［注24］
日本判例法提供了第三种说法。第三人买受的抵押物若因抵押权的实行而丧失抵押物的所有权时，第三人有权向抵押人求偿，无权代位债权人。即使有权代位债权人，由于此时第三人已经成为物上保证人，原抵押人不再是担保人，第三人不可能代位债权人向自己求偿。然而，第三人的单纯的求偿权是无担保债权，第三人须承担债权不能实现的风险。但是，如果抵押人代替债务人清偿债务，不但可以代位债权人向债务人求偿，［注25］而且可以使第三人（买受人）取得无抵押权负担的物，两相受益。因此，赋予抵押人在代替清偿时享有代位权是适当的。［注26］
笔者不完全同意以上观点。
上述第二说认为保证债权为附条件的债权，不随主债权的移转而当然移转。笔者认为，这种观点没有认识到保证的附从性，保证的附从性有多种表现，保证债务随着主债权的转移而转移为法律所承认的。因为只要主债务人不变，主债权为谁所有，并不影响保证人的利益。《担保法》第22条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”我国民法理论也是这样认为的。［注27］德国民法典第401条规定：“债权让与时，债权的抵押权、船舶抵押权或质权，以及为其设立的保证所产生的权利，随让与的债权一起移转于新债权人。”保证债权在约定债权转让中具有从属性，在法定债权转移中亦然。因此，保证债权属于抵押第三人的代位范围。如果债权人免除保证责任，那么就有可能影响到抵押第三人的利益。当然，这不是绝对的，而是有条件的。首先，如果抵押人同时又是债务人，债权人免除保证人的保证责任，对于债务人而言，并无影响，只有当抵押人为第三人时，才有可能产生影响。其次，在抵押第三人代为清偿的情况下，才有可能影响其代位权。
乙方：_________投资公司
丙方：_________投资基金公司
鉴于：
1.甲乙双方于______年______月______日签订《_________债券认购合同》，约定乙方于______年______月之前购买甲方发行的债券总计人民币____________万元，年利率______%，期限______年。
2.乙方与丙方于______年______月______日签订《转让协议》，将持有的____________万元债券及其收益权转让给丙方，转让完成后，丙方委托乙方管理该__________万元债券。
3.甲方已向乙方和丙方支付了部分款项。
4.丙方所持债券未届偿付期限，但因清算须于______年予以清结。
甲、乙、丙三方就提前清结前述债券事宜，经协商一致，达成本合同。
第一条 甲方同意丙方提前清结其持有的____________万元债券
第二条 甲方向丙方支付人民币____________万元清结乙、丙方___________万元债券本息
第三条 甲方和丙方各自办理其在本次债券清结中所需的有关部门批准手续
第四条 签订本合同之日起五日内，甲方将人民币____________万元一次性汇入丙方指定的银行帐户
第五条 履行本合同发生争议，各方应友好协商解决；协商不成，任何一方可提交 市仲裁委员会按该会规则仲裁
第六条 本合同正本一式六份，三方各执两份
第七条 本合同自三方签字盖章之日起生效。
甲方：（盖章）________________________
授权代表签名：________________________
乙方：（盖章）________________________
授权代表签名：________________________
丙方：（盖章）________________________
法定代表人：吴有元，该公司董事长。
委托人：孙云，北京市陆通联合律师事务所律师。
委托人：于永超，北京市陆通联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉市东西湖区国债服务部。住所地：湖北省武汉市东西湖区吴家山。
法定代表人：吴龙斌，该服务部主任。
委托人：朱凯，湖北天元兄弟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉市国债服务部。住所地：湖北省武汉市汉口南京路102号。
法定代表人：赵文良，该服务部主任。
委托人：李牧，湖北盛德律师事务所律师。
上诉人武汉赛迪尔经济发展有限责任公司（以下简称赛迪尔公司）因与被上诉人武汉市东西湖区国债服务部（以下简称东西湖国债部）、武汉市国债服务部（以下简称市国债部）回购国库券合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（1998）鄂经初字第35号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员徐瑞柏担任审判长、审判员于松波、审判员贾纬参加的合议庭进行了审理，书记员王涛担任记录。本案现已审理终结。
查明：1995年7月28日，武汉市振财证券部东西湖处（以下简称东西湖处）与赛迪尔公司签订《有价证券回购交易成交合同》一份，约定：东西湖处卖给赛迪尔公司（93）五年期国库券1000万元，并于1995年12月31日以1090万元价格回购上述国库券。该合同加盖圆形“武汉市振财证券部东西湖处财务专用章”和经办人“黄汉东”私章。同日，赛迪尔公司通过“六九0七工厂”的银行账户，按合同约定向中国建设银行武汉市江汉支行航空路办事处“武汉市振财证券部东西湖处”帐户（帐号528290261025911）转帐付购券款1000万元。同月31日，东西湖处给赛迪尔公司出具《国债代保管凭证》一份，载明：（93）五年期国库券1000万元，代保管期限五个月。该代保管凭证仍加盖圆形“武汉市振财证券部东西湖处财务专用章”及“黄汉东”私章。同年8月3日、4日，东西湖处将上述账户中的1000万元以“购券”名义向广东省鹤山市永顺商店和武汉松柏开发实业公司物业发展公司各汇付500万元。同年12月27日，赛迪尔公司向东西湖处催索将到期的回购款。东西湖处当天派人去中国建设银行武汉市江汉支行航空路办事处核查账户，发现该帐户系凭圆形“武汉市振财证券部东西湖处财务专用章”，于1995年3月3日设立的一个存款帐户。该国库券回购合同到期后，因催款未果，赛迪尔公司遂于1998年3月18日向湖北省高级人民法院提起诉讼，请求判令东西湖处、武汉市振财证券部返还购券款1000万元、合同回购款90万元及逾期利息126万元并由东西湖处、武汉市振财证券部承担本案全部诉讼费用。
另查明：黄汉东系东西湖处驻武汉证券交易中心席位交易员。因另案涉嫌金融诈骗，于1997年3月18日被公安机关通缉。本案一审期间，武汉证券交易中心于1997年4月24日向一审法院提供了东西湖处在该中心预留的印鉴片，该片上预留的是“武汉市振财证券部东西湖处业务专用章”和“祁明才”私章。
再查明：1997年9月24日，中国人民银行武汉市分行根据中国人民银行和财政部（银发〔1997〕243号）《关于清理规范财政系统证券机构的通知》精神，以武银发（1997）第256号文件撤销武汉市振财证券部以及各区、县处，原武汉市振财证券部的债权债务由武汉市国债服务部承接，各区、县处未经市振财证券部委托而自行开展业务形成的债权债务，由各区、县国债服务部承接。同年lo月，武汉市国债服务部收缴封存了原武汉市振财证券部东西湖证券业务处公章、业务专用章、财务专用章（该财务专用章为长方形）三枚印章。
湖北省高级人民法院经审理认为：原东西湖处证券交易席位交易员黄汉东用私刻的单位财务公章，以签订有价证券回购合同名义，通过其擅自在武汉证券交易中心场外设立的银行账户，骗取赛迪尔公司1000万元款项后，分解处分给他人的犯罪嫌疑行为事实清楚、证据充分，东西湖国债服务部对此犯罪行为所造成的经济损失不应承担民事责任。经该院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（三）项和最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款、第十一条的规定，该院裁定：一、驳回赛迪尔公司起诉。二、本案移送公安机关。案件受理费7万元，由赛迪尔公司负担。
赛迪尔公司不服湖北省高级人民法院上述民事裁定，向本院提起上诉称：（一）黄汉东的行为是职务行为。黄汉东系经东西湖处书面授权、具有特定业务身份的特殊主体，其以东西湖处的名义开立了账户，并在东西湖处的办公场所从事证券回购业务，因此，黄汉东的行为足以使非业内人士确信其系职务行为。而且，该行为亦得到东西湖处的追认。（二）东西湖处对黄汉东以其名义从事的证券回购业务行为具有明显过错，且该过错行为与我公司的经济损失之间具有因果关系，因此，东西湖处对黄汉东的犯罪行为所造成的经济损失，应依法承担赔偿贵认。（三）东西湖处与我公司之间存在确实的经济纠纷，原审裁定驳回我公司起诉，将本案移送公安机关是错误的。（四）原审法院按财产案件收费标准计算收取本案一、二审案件受理费是错误的，本案应按非财产案件收费标准计算收取案件受理费。请求撤销原审裁定，指令原审法院进行审理。
东西湖国债部答辩称：（一）黄汉东的行为不是职务行为，是个人行为，该行为已涉嫌犯罪。我部在武汉证券交易中心的场内交易员黄汉东，用不属我部有效印鉴的印鉴（可认定为私刻）与赛迪尔公司签订了合同，赛迪尔公司则按黄汉东所指向的用非我部有效印鉴的印鉴所设立的银行帐户（可认定为私设账户）付款，黄汉东则用非我部有效印鉴的印鉴开具代保管凭证给赛迪尔公司，而后，黄汉东将此款据为己有。这些事实证明，黄汉东的行为系诈骗犯罪行为。
（二）原审裁定事实清楚，证据充分，适用法律正确。（三）我部在本案中无过错。黄汉东系我部在武汉证券交易中心的场内交易员，其身份是特定的，除场内交易可以做之外，其他交易是不可以做的。做场内交易时，所使用的公章只能是我部在武汉证券交易中心预留的“业务专用章”，交易款项的进出也只能在武汉市人民银行0246074－535账户上进行。本案中所涉及的“代保管凭证”是场内交易中空白的通用凭证，只有当填写内容并盖上有效印鉴后方为有效。黄汉东的犯罪行为与我部之间无因果关系，我部是无过错的。（四）赛迪尔公司至今未举证证明圆形“财务专用章”系我部的，应驳回其推理性的主张。请求驳回上诉，维持原裁定。
本院认为：赛迪尔公司于1995年7月28日与东西湖役理处签订了一份《有价证券回购交易成交合同》，按该合同约定，赛迪尔公司将购券款1000万元汇到了东西湖处，东西湖处也向赛迪尔公司出具了《国债代保管凭证》。该合同到期后，因多次催款未果，赛迪尔公司向湖北省高级人民法院提起诉讼。赛迪尔公司的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的受理条件，原审法院应予受理。黄汉东作为东西湖处的工作人员，其行为是否是职务行为，东西湖处应否承担民事责任，应通过实体审理才能依法决定。原审法院裁定驳回赛迪尔公司的起诉，并将本案移送公安机关处理，属适用法律不当，应予纠正。赛迪尔公司关于本案应由原审法院进行实体审理的上诉主张有理，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第188条第（1）项之规定，裁定如下：
一、撤销湖北省高级人民法院（1998）鄂经初字第35号民事裁定；
二、本案由湖北省高级人民法院进行审理。
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