时间：2022-09-20 15:18:15
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［论文关键词］高等教育 外国刑法学 课程教学改革
外国刑法学，顾名思义就是学习、研究外国刑法理论与刑法制度的科学，属于刑法学的一个分支。目前在我国高校的法学院（或法律系）中，很大比例上都开设外国刑法学课程。其中，对于刑法学的硕士或博士生来说，外国刑法学一般是作为必修课，而在部分高校对本科生也开设该课程，作为选修课或者必修课。可以说目前在我国外国刑法学课程开设面是很广泛的。但是，据笔者观察，该课程的教学效果常常不尽如人意，出现了“学校不愿开、老师不愿教、学生不愿学”的尴尬局面。造成上述现象的原因是多方面的，缺乏对于外国刑法学教学的针对性研究就是一个重要因素，而这方面的相关研究又少之又少。有鉴于此，笔者拟结合教学实践，尝试性地分析一下法学本科外国刑法学课程的特点、存在的问题，在此基础上提出一些改革建议。
一、法学本科外国刑法学课程的特点
1.课程理论性强。外国刑法学课程侧重于外国刑法理论的研究与中外刑法制度的比较，不同于中国刑法教学的刑法规范阐释，因而外国刑法学偏重理论，而中国刑法学注重理论与实务相结合。例如，在涉及“犯罪论体系”问题时，外国刑法学要讲明目前世界上主要有三种模式，即大陆法系的递进模式、英美法系的双层模式以及前苏联和我国传统的四要件平行模式，进而要分析它们的渊源、特点、内容等；而中国刑法学则只需要教给学生我国刑法中犯罪构成要件有四个，再说明四要件的内容和司法适用方法即可，二者在理论深度上不可同日而语。由此，就造成了几个直接的后果：外国刑法学理论性强，较之中国刑法学更加深刻，使得学生感觉难以理解；理论阐释所占比例较大，使学生感觉枯燥乏味，学习动力不足；对于授课教师提出了更高的要求，必须深入钻研中外刑法理论，提高自身的理论素养。
2.课程适用于法学本科高年级学生。从目前法学本科的课程设置来看，开设外国刑法学的高校一般都将该课程安排在高年级，如中央司法警官学院（以下简称“我院”）法律系将该课程安排在本科三年级。法学本科高年级学生具有以下特点：已经系统学习过大部分的法学课程（包括刑法学），具有一定的法学理论素养；拥有不同程度的深入钻研法学理论的能力和欲望；学习的自主性增强，希望主动、积极地获取知识；面对着巨大的就业或考研压力，很难把全部精力投入专业课学习。基于对象的上述特点，外国刑法学课程也具有不同于其他课程的特色，如必须有一定的深度、与既有知识形成联系、充分调动学生参与。
二、目前法学本科外国刑法学课程教学存在的问题
1.教学目标不明确。对于中国法律课程（包括刑法学）的教学目标，各方面的认识比较一致，即在法律注释的基础上，指导学生掌握该法律的基本理论，进而提高分析、解决实际问题的能力。但是对于外国刑法学教学要达到的目标，理论上讨论的并不多，实践中的理解也不一致。教学目标不明确直接影响到教学活动和教学效果。
2.教学内容片面。目前在各高校外国刑法学教材普遍采用的是赵秉志主编的《外国刑法原理（大陆法系）》或者马克昌主编的《比较刑法学原理（外国刑法总论）》。客观地说这两部教材结构严谨、内容翔实，具有很强的学术价值，但是如果严格按照这些教材授课（这种现象相当普遍），在内容上至少存在两个问题：一是重大陆法系，轻英美法系。传统的观点认为大陆法系的刑法理论博大精深，值得我们研究借鉴；英美法系法学理论混乱浅薄，不足为鉴，随着英美刑法相关书籍在国内发行，人们逐渐认识到传统观点的偏颇，发现英美法系刑法理论也存在很多亮点，其中的一些制度也完全可供我国借鉴，如警察圈套理论、反恐立法、社区矫正等。所以，外国刑法学应当同时研究大陆法系与英美法系的刑法理论。二是重总则、轻分则。根据刑法学界的通说，刑法总则规定成立犯罪与刑罚的一般条件，而刑法分则规定具体犯罪的构成要件与法定刑。刑法总则与分则是一种指导与被指导的关系，但地位是平等的共同决定犯罪与刑罚的问题。目前的外国刑法学教学片面强调总论的研究，对于外国刑法分论很少涉及甚至干脆不讲，笔者认为是不妥当的。因为总论的讲解如犯罪构成要件、正当行为、共同犯罪等固然重要，但是外国刑法分论也有很多值得研究的问题，如安乐死、婚内、计算机犯罪等。只有兼顾总论与分论才能展现给学生一个完整的外国刑法学课程。
3.教学手段单一。目前的外国刑法学教学一般采用传统的讲授法，即教师用口头、板书的方式将知识灌输给学生，从实践反馈来看效果很不理想。原因在于：作为高年级学生已经具备了一定的法学基础，渴望通过主动学习获取知识，比较排斥填鸭式的讲授，而且对于外国刑法学这样内容抽象复杂的学科，如果在教学方式方法上没有突破，则很难吸引学生。所以如何借鉴先进的教学手段，切实提高教学质量，是任课教师亟待解决的问题。
4.教学资源不足。影响外国刑法学课程发展的另一重要原因是教学资源的缺乏，体现在两个方面：一是师资力量薄弱。目前法学院或法律系通常比较重视中国刑法学的建设和发展，对于外国刑法学则缺乏关注，体现在师资分配上权威的、有经验的教师教授中国刑法学，而教授外国刑法的则是年轻教师或者外聘教师，其中的年轻教师又很难得到培训、考察的机会。二是教学设备不足。外国刑法学课程在很多高校是研究生课程，保证其理论性、研究性需要一定的物质条件，如小班授课、多媒体、国外的文献等，硬件的欠缺也在一定程度上影响到教学效果。
三、法学本科外国刑法学课程教学的改革与完善
1.明确教学目标。针对我国高校外国刑法学教学目标不明确的现状，笔者认为，应从以下三个方面加以改善：
第一，巩固先前所学的刑法知识。据笔者观察，虽然经过了刑法学的专门学习，由于各方面的原因很多高年级学生对于一些基本问题仍然缺乏认识。例如，笔者曾对我院法学三年级的学生提问一个案例：“某甲提刀去乙家杀乙，途中腹痛难忍遂返回己家，因邻居举报而案发，问某甲犯罪属于何种形态？”答案应为犯罪预备。令人惊讶的是，被提问的七名同学或答犯罪未遂，或答犯罪中止，竟无一人正确。原因即在于对于曾经学习过的故意犯罪停止形态理论没有真正掌握，这种现象绝非偶然。所以在实现其他教学目标之前，应首先打好中国刑法学基础，以免本课程成为空中楼阁，也为学生今后的司法考试和实践运用打下基础。
第二，深化对刑法理论的掌握。法学本科生在一、二年级所学的刑法学课程应当是具有一定深度的，但是重点在于对法条的注释而非理论研究。通过对外国刑法学课程的学习，可以使学生在注释法学的基础上由表及里、由此及彼，更深刻地把握法条背后的理论知识，进而更加透彻、理性地掌握刑法。例如，我国刑法第二十三条第二款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”在中国刑法学的讲授中，一般解释其中的关键术语如“比照”“从轻”“减轻”的含义即可，但是学生得到的是武断的知识，或者说是“知其然，不知其所以然”，其对于犯罪未遂刑事责任的理解是肤浅的、机械的。而在外国刑法学的教学中，通过将法国、德国、意大利、日本等国家刑法的犯罪未遂制度进行比较后，学生就会发现代表性的立法例有三种：不减制、必减制和得减制，它们分别是以客观主义、主观主义、折中主义为其理论根据的，相比之下综合考虑犯罪分子主观恶性与犯罪行为的社会危害性的得减制更具合理性，而我国也采用这种做法即“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。通过这种方式，使学生能够了解法律背后的理论，从而强化了记忆，加深了理解，进而提高了理论钻研的兴趣，为今后考研创造条件。
第三，提高科学研究的能力。高校的教育是复合型的教育，既要传授知识，又要培养能力。外国刑法学课程通过介绍、分析、比较国外的刑法理论与制度，能够使学生了解国外刑法先进的制度和固有的弊端，从而对我国的刑法和刑法学有更全面、客观的认识。在教师的引导和帮助下，运用科学方法促使学生发现问题、分析问题、解决问题，提高自身的科研能力。实践中有学生将外国刑法学学习中产生的成果加以完善作为自己的毕业论文甚至在学术期刊上发表，也证明了提高科研能力应当作为外国刑法学的教学目标之一。 转贴于
2.丰富教学内容。如前所述，目前外国刑法课程讲授范围局限于大陆法系，并且只涉及总则，笔者认为这是不妥当的。综合考虑课程的学时、教学的资料以及学生的接受能力等因素，在教学内容的安排上应当确立“以大陆法系为主、以英美法系为辅；以总论为主、以分论为辅”的原则，分专题进行讲解。以笔者讲授的该课程为例，总计18周36个学时，除去一周考查外，以2课时为一单位可以讲授17个专题，分别是：刑法概述、刑法的基本原则、犯罪与犯罪论、构成要件的符合性、违法性、有责型、犯罪形态、共同犯罪、罪数、刑罚的体系、刑罚的执行、保安处分、杀人罪、罪、抢劫罪、贿赂罪、渎职罪。在讲授每一个专题的时候，要介绍德国、法国、意大利、日本、英国、美国等国家的有关制度和理论，并且帮助学生回忆中国刑法的相关内容，进行分析、比较，找出各国之间的异同及其产生的原因，探索规律性的问题。
3.改革教学方法。一是教学的基本方法应为比较方法。比较的方法是通过比较来认识事物的一种方法。人们的认识过程总是在不同程度上通过比较的方法进行的。通过比较，才能将不同现象区别开来，了解它们之间的相同点和不同点，确定它们各自的概念。所以，任何学科都使用比较方法，刑法学也不例外。运用比较方法研究问题，有助于拓宽刑法学研究的视野，增进对各种不同刑法理论、刑事立法、司法实践的了解和掌握，并从中剖析是非优劣，评述利弊得失，吸取经验教训，更好地获得规律性的认识，这对于提高刑法理论研究水平，推动刑法科学的前进，对于改善我国刑事立法和司法实践状况，都是有重要意义的。由外国刑法学的教学内容决定了其基本教学方法为比较方法，具体而言又分为中外比较与外外比较两种方法。所谓中外比较，就是将中国刑法的某制度或理论与外国相应的制度或理论进行比较得出结论。例如，中国刑法第二十二条第二款规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。”也就是原则上所有的预备犯都应受刑罚处罚。但是实践中受到刑事处罚的预备犯极少，大多数犯罪的预备犯（如盗窃罪、偷税罪、受贿罪）没有作为犯罪来处理，表明刑法第二十二条第二款之规定并未在实践中得到执行，主要原因在于其规定本身理论依据不足，脱离司法实践。通过与外国刑法进行比较我们发现，日本、德国、奥地利、泰国等国家刑法总则中没有处罚预备犯的概括性规定，而只在刑法分则中的某些严重犯罪条文别载明处罚预备犯（如杀人罪、伪造货币罪、放火罪、战争罪等），这样即在法律上排除了对大多数犯罪处罚预备犯的要求，更加符合司法实践，避免了法律不能贯彻执行的尴尬境地，值得我国研究与借鉴。所谓外外比较，就是在我国对某理论没有独立成果的前提下，比较外国刑法理论之间的异同，区分优劣为我所用。例如对于堕胎罪的立法比较。
二是针对具体问题组织讨论甚至辩论。由于外国刑法学课程往往开设在高年级，学生已经具有一定的法学知识，并且已经不再满足于被动接受知识，而是渴望表达自己的观点、展示自身的水平，所以教师应当因势利导，在教学过程中组织学生就一些争议问题进行讨论或者辩论，使学生在积极参与过程中获得知识，深化理解。例如，笔者在教学实践中曾就“罪刑法定原则的未来”“死刑存与废”“安乐死在中国的适用性”“罪是否应当作为亲告罪”等问题组织学生进行讨论或者辩论，不但调动了学生学习的积极性，还提高了学生的语言表达和分析问题的能力，改善了教学的效果。
论文关键词 刑法 因果关系 判断路径
一、刑法因果关系中几种主要的学说概要
目前刑法学界有关因果关系的主要学说有条件说、原因说和相当因果关系说。其中条件说认为，理论上所有存在的条件关系都可以成为刑法上的因果关系。虽然该学说也对条件关系的形成有所限制，但还是有牵连太广的弊端，因而在刑法判断中遭到摒弃。原因说也被称之为限制条件说，对条件说的因果关系加以限制，缩小了因果关系的外延，但这一学说在认定因果关系上过于随意，也被大陆法系刑法所不容。
我们重点分析一下相当因果关系说。这种学说根据因果关系的情况又可以分为客观说、主观说和折中说。客观说认为，某一行为发生的所以状况以及理论上可被预知的后果应当作为相当性判断的基础，刑法因果关系应有法官根据上述标准作出客观的判定。主观说则主张以行为人在实施行为时能够预见的状况为相当性判断的标准。由此可见，主观说的判断标准似乎过于狭隘。折中说在理论上杂糅了客观说和主观说的一些观点，但其强调，社会普通人无法预见，而行为人预见到的状况，也应当作为判断因果关系的标准，因此，我们可以认为折中说在理论上是比较靠近主观说的。
刑法学因果关系理论在上世纪七十年代的大陆法系发展演变出“客观归责理论”，在法学研究和司法实践中受到越来越多的重视。客观归责理论的内容分为三个层次，首先是从行为人所实施行为是否存在法律所禁止的危险来判断行为与结果是否存在关联；其次，继续推论行为人的危险行为是否造成结果；最后是判断因果关系的几大构成因素是否属于有效范畴之内。
我国属于大陆法系国家，刑法理论受前苏联刑法学说影响，在刑法判断上主要围绕必然因果关系说和偶然因果关系说进行讨论。前者在判断因果关系时倾向于危险行为只有在社会普通人可以预见的情况下产生危害结果才能构成；后者则认为一种行为在其合乎规律的发展过程当中，偶然地介入其他因素，从而形成了危害后果，事先的行为与事后的结果只是存在偶然的因果关系。这两种学说过于理论化，在司法实践中实施起来很难把握好分寸，所以在刑法理论中逐渐被淘汰。
二、因果关系学说的启示
1.刑法判断中的因果关系学说在不同的法系、不同的司法体制中存在多种不同的学说，可谓是百花齐放百家争鸣。在因果关系的判断上，每一学说都坚持各自的判断标准，判断因果关系的方法也不尽相同。在诸多学说之中，没有哪一学说是完美的，每一种学说在诞生之初都不同程度地遭到过抨击，在指导司法实践上不同的学说之间也存在较大差异。实践证明，条件说和相当因果关系说在刑法学界取得了更多认可，在刑法判断上被广泛适用；原因说在实践中难以实施逐渐被学界所抛弃。所以说，司法实践是检验众多刑法因果关系理论的唯一标准。唯有通过实践证明了的理论才会长久保持旺盛的生命力。
2.在对刑法因果关系相关理论进行研究时，我们始终无法绕开哲学与逻辑学的影响。黑格尔的因果观念对刑法因果关系理论的发展提出了条件和因果的关系；德国逻辑学家冯·克里斯在1889年发表《可能性的概念及其对于刑法的意义》一文，将逻辑概念引入刑法判断领域，并首次使用了“相当因果关系”这一概念。由此可见，刑法因果关系理论溯源于哲学与逻辑学的因果规律是无可争辩的。
3.现存的因果关系理论学说在司法实践中均有不同程度的适用。在普通法律案件的处理中，不同学说之间的差异和法律实践中的优劣并不明显。但对于一些特殊案件的处理上，各种学说之间存在着明显的争议。实践证明，对于每一例具体的案件，不同理论学说都存在明显的优劣。不同学说之间既有存在争议的时候，也有在同一案件中思路比较接近，相互印证的时候。在有些特殊案件中，一些理论在实践中即使存在冲突的，也是可以共存的。“一流的智力就是这种努力：同时拥有两种相反的概念，以维持期间的平衡。”
三、有关判断刑法因果关系方法的探讨
1.我国法学理论继承了前苏联的法学思想，倾向于大陆法系。所以在判断刑法因果关系时要以条件说为逻辑基础。因果关系理论的争论焦点在于处理特殊案件时没有先例可供参考，所以拥有哲学理论支持的条件说受到学界青睐。另外其符合逻辑性也填补缺少实践经验的不足。条件说根据社会一般人基本的思维常识来看待因果关系，坚持以日常生活中的常规规律为指导来判断刑法中的因果关系。
在因果关系说中，我国刑法的罪刑法定原则从法律规范的角度将条件说作为刑法因果关系的判断基础。罪刑法定原则是我国刑法的一项基本原则，“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”的内容使刑法因果关系的判断更为简单。行为人的行为与行为结果之间的关系成为唯一的刑法判断关系。《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律处罚，法律没有明文规定为犯罪的不得定罪处罚。”按照这条规定，即使行为人的行为造成了危害后果，只要法律上没有明文规定，也不得判其有罪，否则便违反了罪刑法定原则；而将法有明文规定的行为不适当的出罪同样违反罪刑法定原则的要求。
2.我们在对众多刑事案例进行法理分析时，应该基于哲学、逻辑学考察刑法因果关系。这时，我们会发现，任何一个结果都不是由单独的原因引起的，每一个结果的产生往往是诸多诸多原因加在一起所导致的。在众多的影响因素之中，既有人为的主观行为，也有环境客观条件或者自然现象等等。单独考虑行为因素，也存在很多复杂原因。造成结果的行为可能不止一个，这些行为又可以分为若干种类。之所以要对刑法因果关系进行合理判断，就是要在造成犯罪结果的众多因素中找到影响定罪量刑判决的因素，从而发现犯罪行为。在这个过程中如果单纯地依据条件说进行判断，离开罪刑法定原则的有利支撑，我们的判断就掉入了哲学逻辑的怪圈。单纯地适用条件关系的“排除法”进行判断，在具体的案件操作中很难全部实现，因为运用“排除法”需要一个前提条件，即知道这些条件如何作为原因而发挥，如果没有这一前提，条件说在司法实践中根本难以实行。
根据上述原因，我们可以意识到，在条件判断的基础上，以罪刑法定原则为指导，进行刑法上的因果关系判断显然比单纯依据条件说进行刑法判断更为科学合理。但百密一疏的是，这样做也有将合法行为划归犯罪的可能性。看来，没有那一种理论可以做到至善至美。为了防止这一可能的发生，我国法学界提倡给予法官一定的自由裁量权，在我国法学理论尚待提高的司法环境下，依靠法官的谨慎入微来弥补理论的不足。实践证明，这种方法未尝不是一个理想的选择。
3.选择客观的相当因果关系说作为刑法上因果关系判断核心的主要原因：
（1）相当因果关系说也起源于哲学逻辑理论，同样有哲学理论基础。从刑法判断的方式方法上看，相当因果关系学说仍然属于条件说的理论范畴。在继承条件说优点的同时，相当因果关系说以法的观点将因果关系限定于日常生活经验法则之内，以行为发生时普通人的预见标准为标准来判断该行为的合法性。这样的判断方式将刑法上的因果关系与哲学意义的因果关系划分出明确的界限。
（2）选择客观的因果关系说使得司法实践中判断刑法因果关系时更加易于操作。理论上的分歧与实践中的具体应用完全不同，在刑法因果关系的判断上，各种学说之间存在较大争议。休谟曾经这样说过：“一切深奥的推理都伴有一种不便，就是：它可以使论敌哑口无言，而不能使他信服，而且它需要我们作出最初发明它时所需要的那种刻苦钻研，才能使我们感知它的力量。”我们只有放下书本，抛开各种理论的教条限制，置身于法律实践之中时，我们才能充分验证各种理论的长短、优劣。在司法实践中，大量的功利的、现实的因素总是或多或少地影响着司法工作的进程。在这种情况下，对于绝大多数案件，我们只不过进行宏观的、粗略的判断就可以解决因果关系的判断问题，关于理论上的分歧并不能在更大的范围内影响法院的判决结果。这是现实的需要，也是司法效率原则的要求。客观的因果关系说相对于其他学说来讲，更适合司法实践中的实际操作。
（3）罪刑法定原则使客观的因果关系说成为判断刑法因果关系的首选。刑法中因果关系的研究更多的依赖于社会经验法则。而社会经验只是针对常规状态下的普通人而言的，对于特殊状况的具体的某一些特殊人群无效。平心而论，客观的相当因果关系说也许对行为人过于苛求。但这也是社会主义法治国家发展进程中的客观代价。无论我们选择何种理论，都不会是十全十美的。完美的理论只存在于空想之中，停留在书本之上，是经不起实践的检验的。
（4）客观的相当因果关系说从理论结构上看更具开放性，容易与其他学说相结合，在刑法因果关系判断中可以起到关键的均衡作用。客观的相当因果关系说的概括性使它具有极强的包容性，在很多情况下，并不与其他学说相冲突。这正是当前法治环境所需要的司法理论，对于我国建设有中国特色的社会主义法治国家有很大的促进作用。在处理特情况下的具体案件时，以条件关系为基础，以罪刑法定原则为指导，以法律上的因果关系判断为中介，以客观的相当因果关系为核心，结合其他学说进行刑法上的因果关系判断，可以解决很多法律实践上难以操作的难题。
四、结语
内容提要: 刑法学者就削减死刑达成共识后， 应当以削减死刑的理念指导刑法解释， 抓住所有机会与空间， 尽一切可能得出削减死刑的解释结论; 应当向老百姓宣传死刑的弊害， 使老百姓不继续处于死刑的迷信与狂热之中; 应当向决策者证实死刑的弊害， 并提出相应替代措施， 使决策者不继续相信死刑是维护治安的有效手段。
一、问题的提出
近些年来， 刑法学者为削减死刑①所付出的努力， 有目共睹。例如: (1) 不少刑法学者对死刑进行全面、深入研究， 出版了有关死刑的专著， 发表了有关死刑的论文; 而且， 几乎所有的专著与论文， 都主张大幅度削减乃至废止死刑。(2) 刑法学界举行关于死刑问题的研讨会， 且已达成如下共识: 大幅度削减死刑(即在暂时保留死刑的情况下， 严格限制死刑) ; 首先大幅度削减甚至废除经济犯罪的死刑。(3) 刑法学界与境外刑法学者共同论证死刑的弊害， 或举行死刑的国际会议， 也达成削减甚至废除死刑的共识。(4) 在相关场合， 口头或者书面呼吁减少死刑的适用或者删减刑法的死刑条款。(5) 针对判处或者可能判处死刑的个案， 通过论证报告等多种形式呼吁不判处死刑; 如此等等。这些工作理当得到充分认可， 所取得的成效应当获得充分肯定。
如果死刑削减论者并不满足已有的成效， 就必须思考以下问题: 为了达致削减和尽快废止死刑的目标， 今后应当做什么? 或者说， 刑法学者如何继续为削减死刑作贡献?
首先， 有些工作是以后可以少做甚至不做的。例如， 没有必要在刑法学界内部进一步讨论应否削减死刑的问题。死刑虽然涉及政治、经济、文化、法律等方方面面， 但全面深入研究死刑的无疑是刑法学者。如果刑法学者没有就削减死刑达到共识， 就不可能为死刑的刑事立法与司法实践提出理论依据。但是， 既然我国刑法学界内部已经就削减死刑达成了共识， 便没有必要在刑法学界内部就应否削减死刑的问题进行无休止的讨论。再如， 于中国现阶段废除死刑恐怕不现实，所以， 虽然从提前造舆论的角度而言， 本文不反对作废除死刑的宣传， 但在刑法学界内部或者与境外学者共同讨论死刑的存废， 似乎作用有限。
其次， 如果只是在刑法学界达到削减死刑的共识， 并反复声称达到共识， 也难以收到更好的成效。如果认为认为刑法学者只能做前述工作， 也不符合现实。换言之， 死刑削减论者只是万里走完了第一步， 任重而道远。因而需要思考: 下一步该如何走? 如何才能更加有效地推进削减甚至废止死刑的进程?
在本文看来， 刑法学者为削减死刑所应做的工作， 可以从两个方面考虑: 一是在现行刑法之内， 刑法学者应当做什么? 二是在现行刑法之外， 刑法学者应当做什么?
二、现行刑法之内的死刑削减
显然， 在现行刑法之内， 刑法学者首先要做的是， 将削减死刑的刑法理念落实于具体的解释结论， 即应当将削减死刑的理念具体化为削减死刑的解释结论， 从而使削减死刑的理念得以实现。如果只有削减死刑的理念， 而在解释具体条文时得出增加死刑或者不能削减死刑的结论， 就不可能达成削减死刑的目标。也不要认为， 只要将削减死刑的理念灌输到司法人员大脑中， 就会自然而然地减少死刑的适用。因为在现行刑法的存续期间， 刑法理论不可能宣布某种死刑条款作废， 也不可能禁止法官依法适用死刑; 而且， 司法人员必须适用具体的刑法条文， 如果对具体条文的解释结论是应当适用死刑， 司法人员就只能适用死刑。不仅如此- 在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代， 不可能直接根据刑法理念定罪量刑。因为“法律应当是客观的， 这一点是一个法律制度的精髓。” [1 ] (P50) 如果直接根据刑法理念定罪量刑， 必然损害刑法的安定性。换言之， 直接根据刑法理念定罪量刑本身便违反刑法理念。所以， 刑法理念必须具体化、实证化。在成文刑法将刑法理念具体化、实证化之后， 还需要刑法解释， 使刑法条文符合刑法理念。
从另一角度而言， 对刑法的解释必须以刑法理念为指导， 解释者应当以实现刑法理念为己任。不以刑法理念为指导、不揭示刑法理念， 只是通过查阅《新华词典》、《现代汉语词典》等汉语工具书探求成文刑法含义的刑法“解释”学， 充其量是一种“文字法学”， 甚至不成其为法学。即使有时得出了合理结论， 那也只是一种偶然的巧合。同样， 在解释有关死刑的刑法条款时， 也必须以削减死刑的理念为指导。
然而， 在现实的刑法解释与适用过程中， 总是存在刑法解释偏离刑法理念的局面， 同一解释者偏离自己所主张或认同的刑法理念得出某种解释结论的现象并不少见。在削减死刑方面也是如此: 在讨论死刑的存废与增减时， 主张削减死刑; 但在解释具体刑法条文， 则违背或者至少没有贯彻这种理念， 得出了增加死刑的结论。兹举几例作简要分析。
例一: 死缓制度。
刑法第50 条规定: “判处死刑缓期执行的， 在死刑缓期执行期间， 如果没有故意犯罪， 二年期满以后， 减为无期徒刑; 如果确有重大立功表现， 二年期满以后， 减为十五年以上二十年以下有期徒刑; 如果故意犯罪， 查证属实的， 由最高人民法院核准， 执行死刑。”刑法学者对其中几处的解释不同， 就直接影响死刑的执行数量。
首先， 关于“故意犯罪”的范围。如果刑法学者主张削减死刑， 就不能单纯进行字面解释，认为该条的“故意犯罪”是指刑法典分则及其他刑事法律规定的任何故意犯罪， 而且不管是犯罪既遂， 还是犯罪未遂与预备。理由是， 一方面， 这样解释不利于减少死刑， 因为在设有死缓制度的现行刑法之下， 限制死刑的当务之急是限制执行死刑; 另一方面， 这一解释结论未必是本条中的“故意犯罪”的真实含义。我们可能遇到这样的案件: 甲被判处死缓后， 一直积极改造。某日晚， 同样被判处死缓的乙邀约甲共同脱逃， 甲表示反对， 但由于乙反复劝说， 甲有些犹豫， 向乙寻问甚至商量如何脱逃， 但此时被人揭发。甲的行为充其量是脱逃的预备行为， 考虑到甲已有积极改造的表现， 根据死缓制度的精神与目的， 完全没有必要对甲执行死刑。可见， 如果为了减少死刑执行， 并为了使对甲不执行死刑的做法与第50 条相符合， 就应作出如下解释: “刑法第50条的故意犯罪， 不包括故意犯罪的预备行为。”同样， 我们还可能遇到如下案件: A 被判处死缓后， 积极改造， 且想作出重大立功， 但B、C、D 等死缓犯人不仅经常嘲笑A ， 而且对A 动手动脚， A 一直忍耐。某日， B、C、D 等人又嘲笑A ， A 忍无可忍， 便一拳打在B 的眼睛上， 导致B受伤。考虑到A 的表现与死缓制定的精神， 也应认为不宜对A 执行死刑。如果以削减死刑作为解释理念， 就不得不作出如下解释: “刑法规定死缓制度是因为犯罪人还具有改造的希望， 只有对抗拒改造情节恶劣的死缓犯执行死刑才符合死缓制度的精神， 因此， 刑法第50 条中的‘故意犯罪’应是指表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪。”这样解释也具有合理根据。旧刑法规定的对死缓犯人执行死刑的条件是“抗拒改造情节恶劣”， 新刑法之所以修改为“故意犯罪”只是因为司法实践认为旧刑法的标准不明确， 而非标准本身存在缺陷。既然如此， 就应当围绕“抗拒改造情节恶劣”对“故意犯罪”进行限制解释。从死缓制度的精神来看， 有的死缓犯基于可以宽恕的原因实施了故意犯罪， 该故意犯罪并不表明行为人抗拒改造情节严重时， 应当排除在执行死刑的情况之外。由此可见， 主张削减死刑的刑法学者应将刑法第50 条的“故意犯罪”解释为:明显反映死缓犯人抗拒改造情节严重的故意犯罪， 而且不包含预备行为。或许有人认为， 这样解释与“故意犯罪”的字面含义不符， 需要有权解释作出结论。其实没有必要。第一， 上述解释属于限制解释。既然是限制解释， 就意味着缩小了用语的范围或含义，当然不同于用语的通常含义， 如果解释结论与字面的通常含义完全相同， 就不成其为限制解释了。所以， 不能以限制解释与字面含义不符为由， 要求所谓有权解释。第二， 限制解释不同于类推解释; 而且， 即使是有利于被告的类推解释， 也是允许的。既然上述解释属于有利于被告的限制解释， 也符合死缓制度的沿革， 更符合死缓制度的精神， 当然无需所谓有权解释。第三， 刑法学者认为理当作出某种解释， 但又认为必须作出有权解释时， 可能是基于两个方面的原因: 一是因为自己的解释结论没有法律效力; 二是因为自己的解释结论属于类推解释(时常有人指出， 某种行为没有处罚根据， 需要立法或司法机关作出有权解释) ， 换言之， 人们要求有权解释时， 总是因为自己不能作出这种解释， 觉得自己的解释超出了刑法用语可能具有的含义， 违反了罪刑法定原则， 才要求有权解释。可是， 其一， 刑法学者的解释结论只要具有合理性， 符合罪刑法定原则， 就可以指导司法实践， 并不是任何妥当的学理解释都必须转化为有权解释。其二， 理论上不能得出的结论， 立法解释与司法解释也不可能得出， 因为立法解释与司法解释都必须遵循罪刑法定原则。立法机关在制定刑法时可以设立法律拟制规定， 即使某种行为不符合某条款的要件， 也可以规定按某条款论处(如携带凶器抢夺并不符合抢劫罪的规定， 但仍规定携带凶器抢夺的以抢劫罪论处) 。但是， 立法解释不同。解释是对现有条文的解释， 而不是制定法律。所以， 立法解释只能在现有条文用语可能具有的含义内进行解释， 决不能进行类推解释， 否则就损害了国民的预测可能性， 侵害了国民的行动自由。例如， 刑法第237 条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪的对象仅于妇女， 即使出现了强制猥亵男子的行为， 立法机关也不能作出“刑法第237 条的‘妇女’包括男子”或者“刑法第237 条的‘妇女’等同于‘他人’”的解释(但立法机关可以将第237 条的“妇女”修改为“他人”) 。立法解释受罪刑法定的制约， 司法解释更应受罪刑法定原则的制约。所以， 对刑法第50 条的“故意犯罪”作出上述限制解释的刑法学者， 不必求助于有权解释。
其次， 如果在死刑缓期执行期间， 先有重大立功表现， 后又故意犯罪的， 应如何处理? 由于确有重大立功表现的必须二年期满以后才能减为有期徒刑， 故不管故意犯罪后是当即执行死刑还是二年期满后执行死刑， 都面临着上述问题。如果解释者心存削减死刑的理念， 就应认为， 对上述情形不能执行死刑。一方面， 既然刑法规定了罪刑法定原则， 而该原则旨在限制国家权力， 故在上述情况下， 应限制死刑执行权的适用， 即不得执行死刑。另一方面， 规定死缓制度的目的就是为了减少死刑执行， 既然出现了可以不执行死刑的机遇， 当然不应执行死刑。但由于犯罪人在有重大立功表现的同时又故意犯罪， 故减为有期徒刑似有不当， 宜应减为无期徒刑。基于上述理由， 对先有故意犯罪， 后有重大立功表现的， 也不宜执行死刑。
最后， 如果死缓犯人故意犯罪的， 是否需要二年期满后才能执行死刑? 由于刑法对前两种情况都规定了“二年期满以后”， 而没有对第三种情况作相同规定， 从文理上看， 似乎故意犯罪，查证属实的， 不需要等到二年期满以后就可以执行死刑。但是， 如果解释者具有减少死刑执行的理念， 也应当在此问题上实现其理念， 即二年期满以后才可以执行死刑。第一， 规定死缓制度的第48 条告诉人们， 死缓是判处死刑同时宣告“缓期二年执行”， 如果没有等到二年期满后就执行， 是否违反死缓的本质?②死缓的宗旨是给犯罪人以自新之路， 这就要综合考察犯罪人在二年缓期执行期间的表现， 没有等到二年期满就执行死刑， 是否有悖死缓的宗旨? 当然， 如果故意犯罪要等到二年期满以后才执行死刑， 可能因为故意犯罪与执行死刑的时间间隔长， 而出现根据法律应当执行死刑， 但基于情理不需要执行死刑的情况。但权衡利弊， 尤其是为了减少死刑执行，应承认故意犯罪二年期满以后再执行死刑的合理性。第二， 解释为二年期满以后执行死刑， 并不只是让犯人多活几天， 而是具有减少执行死刑的可能。这涉及到上述先故意犯罪后有重大立功表现的应如何处理的问题。如果认为即使故意犯罪后也要待二年期满以后执行死刑， 那么， 犯人便有可能通过重大立功免除死刑的执行。这正好实现了减少死刑执行的理念与目的。何乐而不为! ?
例二: 结果加重犯。
刑法分则规定了许多结果加重犯， 现实中许多犯罪是因为发生了加重结果(如抢劫致人死亡、致人死亡、故意伤害致死等等) 而被判处死刑(刑法对基本犯规定死刑的条款并不多) 。不难看出， 如果在解释论上限制结果加重犯的成立范围， 便可以导致死刑判决大为缩少。但如果机械地、形式地理解刑法条文， 必然扩大结果加重犯的成立范围， 从而有悖于削减死刑的理念。在此问题上， 死刑削减论者存在相当大的解释空间。
其一， 应当探讨结果加重犯的立法理由， 说明对结果加重犯规定的加重法定刑， 是结果责任的残渣。结果加重犯的法定刑过重， 是世界范围内的普通现象。过重的表现为， 虽然一般认为结果加重犯是故意的基本犯与过失的结果犯的结合， 但结果加重犯的法定刑远远重于基本犯的法定刑与过失犯的法定刑之和。例如， 抢劫罪基本犯的法定刑为3 年以上10 年以下有期徒刑， 过失致人死亡的最高法定刑为7 年有期徒刑， 而抢劫过失致人死亡的法定刑为10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。罪等诸多犯罪都是如此。外国刑法也无例外。例如， 德国刑法第249 条规定的抢劫罪基本犯的法定刑为1 年以上15 年以下自由刑， 第222 条规定的过失杀人罪的法定最高刑为5 年自由刑， 但第251 条规定的抢劫致人死亡的法定刑为终身自由刑或10 年以上自由刑。罪也是如此。再如， 日本刑法第236 条规定的强盗罪基本犯的法定刑为5 年以上15 年以下有期惩役， 第212 条仅对过失致死罪规定了罚金刑， 但第240 条规定， 强盗致人死亡的， 处死刑或者无期惩役。日本刑法第177 条规定的罪基本犯的法定刑为2 年以上15 年以下有期惩役， 第209 条规定的过失伤害的法定刑仅为罚金， 但其第181 条规定的致伤罪的法定刑为无期或者3 年以上惩役。又如， 韩国刑法第333 条规定的抢劫罪基本犯的法定最高刑为15 年有期劳役， 第267 条规定的过失致人死亡罪的法定最高刑为2 年徒刑， 而第338 条规定的抢劫致死罪的法定刑为死刑或者无期劳役。为什么结果加重犯的法定刑如此之重? 在德国与日本， 最有力的主张是危险性说， 即具有一定倾向(在经验上内在着发生加重结果的类型的、高度的危险性)的故意犯， 作为其倾向的现实化而造成了加重结果。[2 ] (P45) 应当承认， 危险性说比单纯从发生了加重结果或者行为人对加重结果具有过失予以说明的学说， 具有优势。但是， 这种说明存在两个方面的问题: 其一， 仍然不能合理解释结果加重犯的加重法定刑的根据。以伤害致死为例，致人重伤而没有致人死亡的情况大量存在， 但仍应认为， 致人重伤的基本行为存在致人死亡的类型的危险。可是， 在发生了死亡结果的情况下， 法定刑却变得异常严重， 这显然只是因为发生了加重结果。而行为人对加重结果仅有过失， 结局仍然是仅因过失发生了加重结果而加重法定刑。其二， 危险性说也存在疑问。一方面， 如何判断某种基本犯是否具有上述类型的危险? 对此不具有明确性。另一方面， 主观上是否需要行为人认识到基本犯有发生加重结果的危险? 如果要求认识， 就难以与更重类型的结果犯相区别。例如， 在故意伤害致死的情况下， 如果要求行为人认识到其伤害行为具有导致他人死亡结果的危险性， 那么， 就难以与故意杀人罪相区别。如果不要求认识， 则既不能说明结果加重犯的法定刑加重根据， 也不符合责任主义原则。危险性说以外的学说， 也都不能说明结果加重犯的加重根据。既然如此， 就不能不承认， 结果加重犯的加重法定刑， 是结果责任在各国刑法中的残渣。认识这一点， 就为限制结果加重犯的认定提供了基础。因为“有利的应当扩充， 不利的应当限制” (Favores ampliandi ， odia restringenda. ) ; 责任主义也是刑法的基本原则， 结果责任违背了责任主义; 既然结果加重犯是结果责任的残渣， 理当限制结果加重犯的成立范围。
其二， 基本行为没有发生加重结果的特别危险， 只是由于偶然原因导致加重结果时， 不承认结果加重犯。前述危险性说虽然存在缺陷与疑问， 但有利于限制结果加重犯的成立范围。易言之， 为了限制死刑， 必须限制结果加重犯的成立范围; 而要限制结果加重犯的范围， 必须采取危险性说。根据危险性说， 只在当内在于基本犯中类型的、高度的危险性现实化为加重结果时， 才成立结果加重犯。例如， 行为人对被害人实施普通伤害行为， 被害人为了避免行为人的伤害， 从二楼窗户摔死的， 行为人不成立故意伤害致死。由此看来， 对于行为人在实施基本行为的过程中， 被害人由于自杀自残等造成加重结果的， 原则上不宜认定为结果加重犯。③
其三， 在要求行为人至少对加重结果具有过失的前提下， 必须在一定范围内承认故意的结果加重犯， 并严格与过失的结果加重犯相区分， 进而论证对于过失的结果加重犯没有必要判处死刑。在国外刑法理论上， 对于是否存在故意的结果加重犯， 一直存在争议。[3 ] (P17) 本文认为， 根据我国的刑事立法与司法实践， 承认存在故意的结果加重犯实属理所当然(当然并不是承认任何结果加重犯都是故意的结果加重犯) 。例如， 从当前的局面来看， 承认抢劫致人重伤、死亡的故意的结果加重犯， 还不可避免。在一定范围内承认故意的结果加重犯， 也可以起到限制死刑的作用。例如， 根据刑法第236 条的规定， 抢劫致人死亡的， 处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。承认故意的结果加重犯， 就意味着法定刑中的无期徒刑、死刑， 只能分配给故意的结果加重犯， 不能分配给过失的结果加重犯。因为过失与故意的罪过性相差很大， 报应与预防的必要性截然不同， 所以， 对于过失的结果加重犯不能与故意的结果加重犯作相同处理。刑法只是为了简短， 才将过失的结果加重犯与故意的结果加重犯规定于一个法定刑中， 判处死刑时应领会法律的精神。
其四， 必须将结果加重犯中的致人重伤与致人死亡相区别。我国刑法中的结果加重犯常常将重伤与死亡作为同一类型的加重结果规定在同一条款中。这便表面形成了对致人重伤与死亡都可以处相同刑罚的局面。但是， 生命法益与身体法益存在质的区别。在刑法条文针对“致人重伤、死亡”规定10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑时， 应当认为， 其中的最高法定刑并没有分配给致人重伤的情形。
其五， 必须将结果加重犯中的致使公私财产遭受重大损失与致人重伤、死亡相区别。刑法分则有的条款将“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”作为加重结果进而规定一个加重法定刑(如第115 条， 另参见第121 条) 。可是， 故意毁坏财物罪的法定最高刑只有7 年有期徒刑; 普通过失毁坏财物的不处罚(危害公共安全与业务过失的除外) 。因此， 应当将致人伤亡与使财产遭受重大损失相区别。即使故意造成财产损失的加重结果的， 也不宜分配结果加重犯的中间线以上的法定刑。与普通过失毁坏财物的行为不受处罚相比较， 过失造成财产的加重结果， 只宜适用加重法定刑的较低刑或最低刑。此外， 有的分则条款将“造成严重后果”作为加重结果规定一个加重法定刑。人们常常认为， 其中的“严重后果”除致人伤亡外， 还包括财产的重大损失。但基于上述理由， 在加重法定刑过高的情况下， 应当认为“严重后果”不包含财产损失， 只限于人身伤亡。
例三: 情节加重犯。
由于种种原因， 我国刑法分则有许多条文将“情节严重”、“情节特别严重”规定为法定刑升格条件。④其中， 因“情节严重”、“情节特别严重”而加重法定刑至死刑的条款并不少见， 如第125 条、第127 条第1 款、第151 条第4 款、第170 条等等。显而易见， 不仅对“严重”、“特别严重”的认定不同， 会影响死刑的适用， 而且对“情节”的界定也影响死刑的适用。如果没有限制地将一切事实归入“情节”， 必然导致死刑的适用增加。死刑削减论者应当合理限制上述“情节”的范围， 并阐明限制的根据。
首先， 刑法的目的是保护法益， 分则的具体罪刑规范都是为了保护特定的法益， 所以， 应当从是否加重、增加了法益侵害来限定法定刑升格情节的范围。不仅如此， 即使表面上增加了法益侵害， 但如果所增加的法益侵害并不是罪刑规范所阻止的现象时， 也不能视为法定刑升格的情节。以结果为例。某种结果是否对刑法所保护的法益的侵害， 不能抽象地考察， 还必须结合主客观两个方面进行具体判断。换言之， 某种结果是否是罪刑规范所阻止的结果， 不能仅从客观方面考察， 还要联系行为人的主观方面判断。例如， 罪刑规范只阻止故意造成的财产损害， 并不阻止过失造成的财产损害(危害公共安全与业务过失除外) 。因此， 过失造成财产损害的， 不能适用“情节严重”或者“情节特别严重”的法定刑。因为违法性(法益侵害性) 是由符合构成要件的事实来说明的， 而刑法并不处罚过失毁坏财产的行为; 所以， 过失造成的财产损害， 不是对刑法所保护的法益造成的损害。
其次， 不能随心所欲地将从重处罚情节归入法定刑升格的情节， 否则必然扩大死刑的适用范围。例如， 不管是死刑削减论者， 还是死刑赞成论者， 都不能将累犯、再犯解释为法定刑升格条件中的“情节严重”、“情节特别严重”。因为根据刑法第65 条的规定， 累犯是法定从重处罚情节， 而非加重处罚情节; 除刑法分则的特别规定外， 再犯只是酌定从重处罚情节。如果将累犯、再犯解释为情节加重犯中的加重情节， 则导致对累犯与再犯的处罚比加重处罚有过之而无不及。因为加重只是在法定刑以上一格判处刑罚， 而上述做法导致累犯、再犯在法定刑以上几格判处。例如， 根据刑法第127 条和第65 条的规定， 对于盗窃枪支的累犯， 只能在“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑幅度内从重处罚; 如果认为累犯属于法定刑升格的情节， 那么， 就导致对盗窃枪支的累犯， 在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑幅度内处罚。同样， 如果将累犯解释为法定刑升格的“情节严重”， 那么， 盗窃珍贵文物的累犯， 就被判处无期徒刑或者死刑。⑤显然， 类似将从重情节上升为法定刑升格情节的解释， 既不利于削减死刑， 也违反刑法总则的规定。⑥
总之， 死刑削减论者面对有关死刑的条款时， 必须抓住所有机会与空间， 尽一切可能得出削减死刑的解释结论。惟有如此， 才能在现行刑法之下， 将死刑减少到最低限度。当然， 解释者必须同时注重刑法条文的协调， 不能导致条文之间的矛盾， 以能实现刑法的正义性。因此， 要重视体系解释。例如， 刑法关于最严重犯罪的死刑规定， 可能有避免死刑适用的解释空间; 而犯罪严重程度次之的死刑规定， 也可能不存在削减死刑的解释余地。在这种情况下， 解释结论一定要使刑法条文协调一致。再如， 对于哪些情节可以成为法定刑升格的情节的问题， 要通过对刑法分则相关条文就法定刑升格条件的详细规定进行归纳整理， 使“情节严重”、“情节特别严重”的判断明确化。如刑法分则的许多条文将致人重伤或者死亡、导致其他严重后果、犯罪的首要分子、残酷的手段、特定的犯罪对象、多次实施犯罪或者对多人实施犯罪等作为法定刑升格的条件， 因此， 当刑法分则条文概括性地将“情节严重”或“情节特别严重”作为法定刑升格条件时， 解释者也应当从上述几个方面来判断情节是否严重、是否特别严重。[4 ] (P243)
按理说， 不会有人否认刑法解释应当以刑法理念为指导， 解释结论应当符合刑法理念， 那么， 为什么理论上与实践中总是出现刑法解释偏离刑法理念方向的现象呢? 分析其原因或许具有意义。
第一， 解释者虽然就削减死刑理念著书撰文时， 显露出削减死刑的理念， 但该理念并没有存在于解释者的心中。即削减死刑的理念只是停留在解释者口头或者书面文字中， 没有变成其内心深处的想法与观念， 所以不能将削减死刑的理念贯彻到解释结论中。由此看来， 解释者只有将削减死刑的理念变为自己内心深处的想法与观念， 才不至于使解释结论偏离理念。
第二， 解释者或许心中存有削减死刑的理念， 但因为不善于运用各种合理的解释方法， 所以不能得出符合理念的解释结论。由此可知， 善于运用各种合理的解释方法显得十分重要。解释方法可谓无穷无尽， 但没有一种解释方法可以将刑法所有条文都解释得符合正义理念， 又不超出刑法用语可能具有的含义。各种解释方法既不完全一致， 也不完全对立。所以， 解释者为了达致削减死刑的目标， 必须敢于尝试罪刑法定原则所允许的各种解释方法。
第三， 解释者也许内心装着削减死刑的理念， 但由于固守对刑法条文的先前理解， 导致解释结论不符合理念。“相对于裁判的字义， 法官在案件中有着先前判断与先前理解。法官有这些判断或理解， 并不必对其责难， 因为所有的理解都是从一个先前理解开始， 只是我们必须把它———这是法官们所未作的———开放、反思带进论证中， 而且随时准备作修正。” [5 ] (P58) 大部分刑法用语都具有多种含义， 其可能具有的含义也会比较宽泛， 而解释者总是对刑法用语(尤其是并不陌生的用语) 存在先前理解， 但是， 解释者不可固守先前理解， 而应当将自己的先前理解置于刑法理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验。如果这种先前理解符合刑法理念、与相关条文相协调、能够公平地处理现实案件， 便可以坚持这种先前理解。但是， 当自己的先前理解有悖刑法理念时， 必须放弃它; 当先前理解与刑法的相关条文存在矛盾与冲突时， 也必须放弃它; 当自己的先前理解不能公平地处理现实案件时(按先前理解处理案件不能被一般人接受时) ，必须放弃它。放弃先前理解之后， 应当寻求新的解释结论， 再将新的解释结论置于刑法理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验， 直到得出满意的结论为止。
第四， 解释者可能具有削减死刑的理念， 但过于使刑法用语封闭化， 导致不能根据生活事实的变化作出符合刑法理念的解释。解释者应当懂得， 生活事实在不断变化， 刑法用语的含义也在不断变化。“一个制定法的解释一定不必永远保持相同。谈论什么某个排他性的正确解释， 一个将从这个制定法的一开始到其结束都是正确的含义， 这是彻底错误的”。[6] (P51 - 52) 所以，不能认为刑法条文(如第50 条) 具有固定不变的含义。“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性， 都会过早地吞噬文本的生命”。[7 ] (555) 解释者应当正视法律文本的开放性， 不断接受经由生活事实所发现的法律含义， 从而实现刑法理念。
第五， 解释者可能具有削减死刑的理念， 但同时认为， 只有刑事立法削减了死刑条款， 才可以削减死刑。其实， 从法律逻辑上说， 即使对现行刑法不作任何修改， 法官也可以做到不判处一例死刑。⑦首先， 从其他国家废除死刑的途径来看， 往往是在现行刑法存在死刑条款的情况下，先做到事实上不适用死刑。所以， 即使现行刑法规定了死刑， 也可能不适用死刑。其次， 我国刑法一般规定的是相对确定的法定刑， 死刑并不是惟一的选择; 即使现行刑法中存在绝对的死刑，犯罪人不具有法定的减轻、免除处罚的情节， 也可以适用刑法第63 条的规定减轻处罚而不判处死刑。所以， 解释者不可忽视解释的作用， 不要以为任何新的刑法理念都必须通过修改刑法来实现， 相反， 任何刑法都有相当大的解释空间。换言之， 即使刑法的文字不变， 其刑法的内容也可以随着时代的变化而变化。
三、现行刑法之外的死刑削减
毋庸置疑， 在现行刑法之内削减死刑的效果具有局限性。虽然从法律逻辑上说， 在现行刑法之下， 法官也可以不判一例死刑; 但从现实来考虑， 法官不可能做到这一点， 因为法官适用刑罚时必然尊重民众的意志与国家的刑事政策。换言之， 在现行刑法之内削减死刑， 不是法官与学界可以自行左右的， 还需要民众的认同、决策者的认可。可以肯定的是， 死刑削减论者在现行刑法之外有相当大的作为空间。限于篇幅， 下面只谈两个方面的问题。
其一， 向老百姓宣传死刑的弊害， 使老百姓不继续处于死刑的迷信与狂热之中。
刑法反映存在于文化根底的价值， 是时代文化的一面镜子。一方面， 刑法不可能脱离存在于文化根底的价值， 另一方面， 如果价值发生变化， 刑法也随之发生变化。正如W. Friedmann 所说: “刑法的样态是该社会的社会意识的忠实反映; 关于对违法者实施以剥夺生命、自由、财产为内容的正式制裁的正当化， 某个时代的、某个组织起来的共同体认为什么样的行为具有应当受到这种正式制裁的充分的非难可能性问题， 是显示该社会的道德态度的睛雨表。因此， 刑法特别敏感地反映着社会构造上或者社会意识上的变化。” [8 ] (P11) 刑罚机能的发挥， 依赖于现阶段民众意识的认同。“如果刑罚不符合国民的‘规范意识’、‘正义感’， 刑罚制度就不能有效地发挥其机能”。[9 ] (P264) 同样， 削减死刑也需要民众意识的认同。法学精英不要动辄认为民意错了; 而且， 即使民意“错了”， 也不能不理会民意， 而需要说服、改变民意。
刑法是人民意志的反映， 刑法解释必然受人民意志的拘束。当然， 这并不意味着刑法解释受制定刑法时的人民意志的拘束， 而是受解释刑法时的人民意志的拘束。况且， 根据罪刑法定原则， 对刑法用语的解释， 首先应当挑选人民普遍接受的含义。惟有如此， 才能保证人民的预测可能性， 保障其自由。既然如此， 在死刑问题上， 也不可能不考虑民意。换言之， 在民众还不认同的情况下， 必须通过各种途径与方法说服民众， 使民众接受削减甚至废止死刑的理念。
事实表明， 民意明显影响甚至左右着死刑的存废与增减。如果民众不认同削减死刑， 甚至主张增加死刑， 死刑便难以废止。“如同潮水有涨有落一样， 在历史长河中， 死刑也有兴有衰。社会对这种牺牲的需求程度不会总是一样的。这要取决于当时的历史状况。即取决于外面事物的紧迫情势及其结果和国民的心理状态”。[10 ] (P157) 德国废除死刑的一个重要原因是纳粹统治时期令人震惊的滥用死刑的事实， 另一个重要原因是， 二战结束后公众对死刑的态度有了显著变化， 即明确拒绝死刑， 即使严重犯罪也没有成为公民赞成死刑的理由。[11 ] 日本之所以保留死刑， 也是因为民意要求对少数犯罪适用死刑。正如日本学者大谷实所言: “为维持社会秩序， 满足社会的报复感情， 维持国民对法律的信赖便显得极为重要。国民的一般法律信念中， 只要对于一定的穷凶极恶的犯人应当科处死刑的观念还存在， 在刑事政策上便必须对其予以重视。现代死刑的刑事政策上的意义， 恰好就在于此， 因为， 有关死刑存废的问题， 应根据该社会中的国民的一般感觉或法律信念来论。”在日本，“‘二战’以后， 以个人尊严为基调的人道主义的见解深入人心。随着和平社会的到来， 社会意识在发生变化， 与此相应， 死刑的适用也在减少。但是， 一般国民的法律感觉并未达到赞成废除死刑的地步”。[12 ] (P113) 所以， 日本还没有废除死刑。
就判处死刑的个案而言， 民意也起着巨大作用。民众总是以其朴素的正义感看待每个判决。如果百姓不知道死刑的弊害， 不可避免仅从某个角度声援死刑。法官面对民众认为应当判处死刑的个案时， 就面临着民意的巨大压力。人们习惯于认为， 民众不懂法， 法官应顶住舆论压力。但事实上不可能。不仅如此， 民众的舆论还与社会的稳定密切相关。在强调“稳定压倒一切”的中国， 国家一定会关注民众的舆论。当民众普遍认为一个罪犯应当判处死刑， 由于没有判处死刑而引起“公愤”时， 国家总会担心民众在舆论上的公愤转化为现实社会秩序的不稳定， 因而要求对罪犯判处死刑， 从而平民愤、保稳定。相反， 如果民意普遍认为没有必要判处死刑， 国家不会至少一般不会要求司法机关判处死刑。在这里也可以看到民意的巨大力量。
如所周知， 法国的罗贝尔巴丹戴尔为废除死刑作出了卓越贡献， 他意识到废除死刑之所以困难， 非理性的核心症结就在于民众对罪犯要求“处以死刑的狂热”之中， 所以， 他积极参加为支持废除死刑而组织的报告会， 以大量国际性调查作为依据， 竭力证明凡是废除死刑的地方， 血腥的犯罪率并没有增加， 这种犯罪有它自身的道路， 与刑事立法中是否有死刑规定毫无关系。他还写了许多文章， 在电台与电视上就死刑问题发表谈话。[13 ] (P8 - 9 ， P119) 实际上， “法国废除死刑时百分数之六十的法国人反对， 但政治精英们说服了民众， 重新奠定了社会的法律文化基础”。[14 ] (P115) 所以， 在接受中国学者的采访时， 巴丹戴尔说， 如果民众赞成死刑， 就要说服民众。不仅是要重视写学术著作和论文， 更要注重运用文学作品和影视作品， 因为后者的受众面更广， 影响更大。在法国， 就曾有这样的经验， 一个作家通过描写一个冤屈的死刑犯的故事，后又被改编为电影， 唤起全社会对死刑问题的反思。他还认为， 仅有法学家呼吁废除死刑还不够， 还要发动社会上那些有广泛影响的人物来反对死刑， 比如， 著名运动员、影星等等。[15 ]
所以， 一方面， 死刑削减论者不要只是责怪民众。法学精英可以认为， “要求死刑的呼声不是来自追求正义的愿望， 而来自要求发泄压抑的冲动的深层心理。死刑只是发泄集团的罪恶和不安的安全阀。”[10 ] (P182) 但是， 即使如此， 法学精英也不能以“真理往往掌握在少数人手里”为由， 不理会民意。责斥百姓愚蠢是不合适的， 埋怨民众无知是不妥当的。要知道， 民众迷信死刑的原因之一， 是刑法学者以往曾迷信死刑。因此， 民众赞成死刑甚至赞成多判死刑的原因不在民众， 而在法学精英。
另一方面， 关于削减甚至废止死刑的观点， 不能只是反应在学术专著与论文中。⑧因为， 国民以及决策者不会去阅读刑法专著与论文(当然会有个别例外) 。所以， 主张削减死刑的刑法学者应当撰写通俗读物、一般短文， 作电视演讲或现场报告， 让仅仅回荡在刑法学界的削减死刑之声响彻漫山遍野， 使国民了解死刑的弊害， 认识削减死刑的益处， 从而接受削减甚至废除死刑的理念。惟有如此， 才能为削除、废除死刑打下基础。诚然， 普通民众了解法学与法律思维的兴趣， 远远不如了解文学、历史、地理、艺术、音乐的兴趣; 普通民众会因为不懂基本的文史知识而感到羞愧， 但决不能因为不懂法学知识产生内疚。所以， “打算使初学者或外行了解法学或法律思维， 谁就会感到， 相比其他科学， 自己遭受到各式各样的阻力和疑虑”。[16 ] (P1) 但是，既然削减死刑的进程绕不过民意这座山， 死刑削减论者就不能不采取有效方式说服民意。
其二， 向决策者证实死刑的弊害， 使决策者不继续相信死刑是维护治安的有效手段。
从国外废止死刑的过程来看， 决策者对死刑的废止起着至关重要的作用。如果立法机关的多数人同意废止死刑， 那么， 废止死刑的草案马上就可能获得通过。试想， 如果极力主张废除死刑的法国大律师巴丹戴尔不以影响政界、影响立法的途径去推动废除死刑的实际历史进程， 如果当时的法国总统密特朗不任命巴丹戴尔为司法部长， 如果密特朗赞成死刑而不主张废止死刑， 那么， 法国就不可能于1981 年9 月17 日在巴丹戴尔主持的国民议会上通过废除死刑的法案， 至少会推迟相当时间。
如前所述， 我国的死刑削减论者也在通过不同方式要求决策者削减死刑的适用， 但未能取得明显成效。一方面， 仅仅从理论上论证应当削减死刑， 而缺乏实证研究， 因而不能说服决策者。常常道， 事实胜于雄辩。如果只有逻辑论证， 而没有实证材料证明死刑导致恶性案件上升， 或者没有实证材料证明死刑对遏制恶性犯罪不起作用， 决策者当然会认为， 死刑的威慑力肯定大于其他刑罚， 如果死刑不能遏制恶性犯罪， 其他刑罚方法更不能遏制恶性犯罪， 于是继续将死刑作为维持社会治安的有效手段。另一方面， 仅仅以废止死刑是国际潮流， 中国应符合国际潮流为由，要求决策者废止死刑至少应削减死刑的做法， 同样缺乏有效性。因为决策者在作出决策时， 总要考虑中国国情与中国特色， 于是中国人民的物质精神生活水平、中国的社会治安现状， 都会成为拒绝迎合废止死刑的国际潮流的妥当理由。
无数事实表明， 实证结论对刑事政策、刑罚制度的影响远远超过逻辑论证。例如， 在二次世界大战后， 随着人权意识的高涨， 在美国， 医疗模式⑨成为刑事思潮的主干。但20 世纪60 年代后， 美国的犯罪增加成为严重的社会问题， 同时明显存在常习犯罪人等处遇困难者， 特别是美国的社会学家马丁逊(Martinson) 提出的关于对过去的犯罪处遇方法的研究报告表明， 美国所采用的犯罪处遇方法对犯罪人的改善没有效果， 使医疗模式受到强烈冲击。于是， 以报应、隔离(无害化) 或者抑止(一般预防加上惩罚论， 排除特别预防中的改善刑、教育刑) 为中心的正义模式⑩ 抬头。在正义模式取代医疗模式的过程中， 社会学家马丁逊的实证报告起到了非常关键的作用。[17 ] (P119)
由此可见， 只有以胜于雄辩的事实证明了死刑的弊害， 证实死刑不能遏制恶性犯罪， 决策者才不会将死刑视为维持社会治安的有效手段， 更不会将多判死刑视为政绩。
与此同时， 死刑削减论者还需要研究并提出削减和废止死刑后的替代手段。在“社会治安形势严峻”的情况下， 只提出削减死刑甚至废止死刑， 而不同时提出相应的替代手段即在决策者看来可以有效维护社会治安的措施， 那么， 削减与废止死刑的主张是不会得以实现的。事实上， 主张废止死刑的人士， 大多提出了替代措施。如贝卡里亚主张废止死刑， 同时提出以终身苦役刑(schiavitu) 作为替代刑。由于当时不存在假释与减刑制度， 所以， 可以认为， 贝卡里亚主张以不得假释、减刑的终身苦役刑替代死刑。[18 ] (P48) 此外， 在理论上与立法上还出现了以可以假释的无期徒刑、重无期徒刑、长期的有期徒刑代替死刑的构想与立法例。[19 ] (P42) 我国的死刑削减者也应为决策者提供替代死刑的有效手段。
注 释：
﹡本文是作者提交给2004 年中国刑法学年会的论文， 应《当代法学》杂志之约， 笔者将本文作了些微修改， 供《当代法学》读者批阅。
①为了行文简便， 本文以下所称“削减死刑”一般指大幅度减少死刑， 在某些情况下也包括尽快废止死刑之意。
②在本文看来， 第50 条之所以没有对第三种情况写明“二年期满以后”， 是因为第48 条已经写明死缓为“缓期二年执行”。
③对一些即使发生了加重结果但法定刑仍然较低的犯罪(如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪) 而言， 自杀自残则有被认定为结果加重犯的余地。或许有人认为， 这样会导致结果加重犯的认定存在双重标准， 因而不合适。但是， 仔细阅读刑法条文就会发现， 结果加重犯至少有两类: 一类是本文所讨论的法定刑过重的结果加重犯， 另一类是法定刑适当甚至偏轻的结果加重犯。如果说前者是结果责任的残渣， 后者则并非如此。因此， 对于前者的认定理当严格限制， 而对于后者的认定则无严格限制的必要。
④关于将情节严重、情节特别严重规定为法定刑升格条件的的原因， 参见张明楷:《刑法分则的解释原理》， 中国人民大学出版社2004 年版， 第239 页以下。
⑤最高人民法院1997 年11 月4 日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》将累犯作为法定刑升格条件的规定， 严重违反刑法第65 条， 应予撤销。
⑥此外， 也不能将动机等主观因素评价为法定刑升格的情节， 因为动机等主观要素充其量只能成为从重处罚的情节。
⑦当然， 在现阶段还不可能真正做到这一点。但是， 如果老百姓与决策者赞成废止死刑， 法官则完全可以在现行刑法内不判处一例死刑。
⑧在很大程度上是因为只有专著与论文才称得上科研成果， 如果是普及读物之类的， 则被排除在科研成果之外; 学界内部也不主张学者写普及读物之类的作品。
⑨医疗模式认为， 犯罪人是具有某种病态的患者， 为了使之成为对社会有益的成员， 在处遇中对其进行治疗是必要的。
⑩正义模式主张， 应当对医疗模式进行反省， 不应重视对犯罪人的改善， 而要重视通过严格执行由审判所确定的刑罚， 将刑罚(自由刑) 的效果限定在对行为自由的限制， 但是对于犯罪人的其他权利应当予以保障。在正义模式中， 犯罪人不是病人，而且可以基于自己的意志决定自己行为的合理性的存在。
参考文献
[1] [英] G. D. 詹姆斯. 法律原理[M] . 关贵森等译. 北京: 中国金融出版社， 1990.
[2] [日] 丸山雅夫. 结果的加重犯の构造[J ] . 现代刑事法， 2003 ， (4) .
[3] 张明楷. 未遂犯论[M] . 北京: 法律出版社， 1997.
[4] 张明楷. 刑法分则的解释原理[M] . 北京: 中国人民大学出版社， 2004.
[5] [德] 亚图考夫曼. 法律哲学[M] . 刘幸义等译. 台湾: 台湾五南图书出版有限公司， 2000.
[6] [美] 本杰明卡多佐. 司法过程的性质[M] . 苏力译. 北京: 商务印书馆， 1998.
[7] [英] 韦恩莫里森. 法学理[M] . 李桂林等译. 武汉: 武汉大学出版社， 2003.
[8] [日] 新谷一幸. 一九世纪前半期© . £ における犯罪と刑罚に关する一考察———法益思想の导入と宗教犯罪风俗犯罪の“复活”[J ] . 大阪市立大学法学杂志， 1981 ， 128 卷1 号.
[9] [日] 前田雅英. 刑法总论讲义[M] . 日本: 东京大学出版会， 1998.
[10] [德] 布鲁诺赖德尔. 死刑的文化史[M] . 郭二民编译. 北京: 生活读书新知三联书店， 1992.
[11] Vgl. ， H. JescheckPT. Weigend ， Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil ， 5 Aufl. ， Duncker & Humblot 1996 ， S.752f .
[12] [日] 大谷实. 刑事政策学[M] . 黎宏译. 北京: 法律出版社， 2000 年.
[13] [法] 罗贝尔巴丹戴尔. 为废除死刑而战[M] . 罗结珍， 赵海峰译. 北京: 法律出版社， 2003.
[14] 张宁. 死刑: 历史与理论之间[J ] . 读书， 2004 ， (2) .
[15] 刘仁文. 与巴丹戴尔先生谈死刑[ EBPOL ] . http : PP iolaw. org. cnPshownews. asp ? id = 6146.
[16] [德] 卡尔恩吉施. 法律思维导论[M] . 郑永流译. 北京: 法律出版社， 2004.
[17] [日] 濑川晃. 犯罪学[M] . 东京: 成文堂， 1998.
关键词: 罪刑对称; 刑罚个别化; 罪责刑相适应
刑法第五条规定:“刑罚的轻重， 应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”毕业论文 这就是罪责刑相适应原则。本文试图对该基本原则的历史演进、基本内容、立法体现及司法运用等进行全面探讨， 以期全面、准确地理解这一基本原则的基本含义， 并在把握立法本意的基础上， 正确地适用刑罚， 使刑事制裁更加公正和有效。
一、罪责刑相适应原则的历史演进
在近现代西方刑法理论中， 曾经先后出现过三个很有代表性的刑法学派， 即刑事古典学
派、刑事人类学派和刑事社会学派。学界一般将刑事古典学派称之为旧派， 把刑事人类学派和刑事社会学派称之为新派。旧派认为犯罪是犯罪人行为造成的危害后果， 定罪量刑应以犯罪人的行为及损害事实为标准， 刑罚的轻重决定于犯罪行为的性质及其实际损害结果， 其核心是客观的罪行。因此， 我们一般又将旧派的刑法基本思想称之为客观主义。新派认为犯罪行为是犯罪人主观恶性与品格的表现， 定罪量刑应以犯罪人的主观恶性的大小为标准， 刑罚的轻重决定于行为人的主观恶性或人身危险性的大小， 其核心是主观的犯罪人人格(人身危险性)。因此，新派的刑法基本思想被称为主观主义。
在远古时代， 结果责任盛行。只要发生了损害结果这一客观事实， 就要对其行为者予以制
裁， 而不过问行为人的主观动机及其罪过问题，“以牙还牙， 以眼还眼， 以血还血”， 充分反映着原始社会浓厚的同态复仇意识， 中国古代存在的“杀人者死， 伤人者刑”， 则进一步体现了刑罚的等量报应。18 世纪西方著名的启蒙思想家孟德斯鸠曾强调犯罪与刑罚在程度上的比例关系， 他说:“刑罚的轻重要有协调， 这是很重要的， 因为我们防止大罪应该多于防止小罪， 防止破坏社会的犯罪应该多于防止对社会危害较小的犯罪。[ 1 ]”“在我们国家里， 如果对一个在大道上行劫的人和一个行劫而又杀人的人， 判处同样的刑罚的话， 那便是很大的错误。[ 2 ]”他进一步指出:“惩罚应有程度之分， 按罪大小， 定惩罚轻重[ 3 ]”。刑事古典学派的著名代表人物、被誉为近代刑法学始祖的贝卡利亚在其传世之作《犯罪与刑罚》一书中， 用大量篇幅论述了刑罚应与罪行相均衡的基本原则， 他说:“我们已经看到， 什么是衡量犯罪的真正标尺， 即对社会的危害”， [ 4 ]“公众所关心的不仅是不要发生犯罪， 而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。因而， 犯罪对公共利益的危害越大， 促使人们犯罪的力量越强， 制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”[ 5 ]同时， 为了使刑罚成为犯罪的对应物， 并使其强度仅仅取决于犯罪的危害程度， 贝卡利亚精心设计了一个罪刑对称的阶梯， 他指出:“如果说， 对于无穷尽暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话， 那么也很需要一个相应的由最强到最弱的刑罚阶梯， ”“不打乱其次序， 不使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚， 就足够了[ 6 ]”。因此，贝卡利亚重视的是犯罪行为及其危害后果， 强调刑罚与罪行的相适应。客观主义认为， 人是有自由意志的， 可以依据理性判断是非， 择善从恶， 如果反其道而行之， 就违背了道义， 就应对自己的行为负责， 国家就有权对其予以刑罚处罚， 倡导道义责任论， 认为刑罚的标准是犯罪行为在客观上对社会造成的实际损害， 应根据实际损害的大小给予等量或等值的处罚， 客观主义刑法学派以报应主义的刑罚观为基础， 强调罪刑之间机械地等量对应， 体现刑罚的威慑性， 实现一般预防。
19 世纪末， 正当刑事古典学派的理论发展到顶峰时， 它却遇到了现实的严峻的挑战而陷入困难， 完美的按照刑事古典学派理论建立起来的各种刑事立法， 并没有减少犯罪现象， 反而犯罪量剧增， 尤其是累犯、再犯的大量出现， 使得以“行为”为核心的旧派理论难以做出令人信服的解释。于是， 应运而生的刑事人类学派及其稍后的刑事社会学派开始向旧派理论全面发难， 他们批评只关心犯罪行为的差别， 而不注意犯罪人的不同， 只是机械地认为“罪犯只是一种法官可以在其背上贴上一个刑法条文的活标本。[ 7 ]”“把罪犯在一定背景下形成的人格抛在一边。[ 8 ]”他们指责刑事古典学派用刑罚作为对付犯罪的唯一方法， 并按犯罪行为及其后果的轻重实施所谓的“罪刑对称”的做法， 实际上是“忘记了罪犯的人格， 而仅把犯罪行为抽象的法律现象进行处理。这与旧医学不顾病人的人格仅把疾病作为抽象的病理现象进行治疗一样。[ 9 ]”新派的代表人物龙勃罗梭指出， 刑罚存在的唯一根据是防卫社会， 主张社会责任论。根据社会责任论， 刑罚不再是与犯罪行为的社会危害性相适应， 而是应与犯罪的危险状态相适应， 或者说是以需要给予何种程度的处罚才能使之重返社会而不再犯罪作为衡量的尺度。[ 10 ]龙勃罗梭首次提出刑罚要与犯罪人承担的刑事责任相适应。新派的另一代表人物菲利引用杜迈尾尔的话:“罪犯是一个在一定程度上可以医治的道德(我愿意再加上生理) 病人， 我们必须对他适用医学的主要原则。我们必须对不同的疾病适用不同的医疗方法。[ 11 ]”因此， 菲利主张根据犯罪人的个人特征适用刑罚， 唯有如此， 才能实行有效的救治。这就是要求实行刑罚个别化。刑罚个别化是指对犯罪人的人格进行刑罚价值评价， 主张刑罚与犯罪人的人身危险性相适应， 由此形成刑罚个别化。刑罚个别化来源于新派代表人物李斯特的刑事政策学说， 是19 世纪刑罚改革的产物。“刑事政策主要以特别预防为其目的。因犯罪人犯罪性大小程序以及犯罪性形成之过程等均各有不同， 故各个犯罪人在矫治其犯罪性之需要上亦因人而异。⋯⋯， 伸言之， 对其行为之处遇， 须依各个犯罪人或犯罪人之个性及需要而个别化。李斯特曾曰:‘刑事政策并非对社会的， 而是对个人的， ⋯⋯是以个人的改善教育为其任务’。”[ 12 ]不难看出， 主观主义刑法学派将社会责任论作为其刑罚理论基础， 强调社会防卫， 认为刑罚的标准是人的主观恶性， 刑罚的轻重应与行为人的主观恶性程度相适应， 要求给予不同的罪犯等质的刑罚， 通过刑罚个别化，实现特殊预防。
在现代世界各国刑法理论中， 客观主义刑法学派与主观主义刑法学派之间的鸿沟已经填平， 两大学派的基本刑罚思想日趋融合。硕士论文 从各国刑事立法来看， 古典学派倡导的罪刑相适应原则的内容已经得到修正， 刑罚个别化的思想逐渐渗透到刑事立法和刑事司法中来， 即既注重刑罚与犯罪行为及其造成的实际危害相适应， 又注重刑罚与犯罪人主观恶性或人身危险性相适应。刑法第五条确定的罪责刑相适应原则， 就把客观主义刑法学派所主张的罪刑相适应原则与主观主义刑法学派所主张的刑罚个别化原则， 巧妙而有机地结合了起来。这就是辨证唯物观在刑事立法中的具体体现， 也是刑法理论和刑事立法发展的必然产物。因此， 罪责刑相适应原则具有历史的进步性和强烈的时代性， 是十分科学的。
二、罪责刑相适应原则的含义
关于如何理解罪责刑相适应原则的含义， 我国刑法学者见解不一。比较流行的观点认为，罪责刑相适应原则的基本含义， 就是根据犯罪分子所犯罪行的社会危害性的大小， 决定处刑的轻重， 重罪重判， 轻罪轻判， 罚当其罪， 罪刑相适应[ 13 ]。我认为， 这种观点没有充分揭示出刑法第五条的立法本意， 仍停留在刑法颁布之前我国传统刑法理论的表述， 显然是过时了。通观现存的各种表述的差异， 主要集中在新刑法第五条中“罪行”和“刑事责任”的理解不同， 一种观点认为:“这里的罪行主要是指行为的社会危害性程度， 包括客观危害与主观恶性。⋯⋯这里的刑事责任主要是指行为的人身危险性程度， 包括初犯可能与再犯可能[ 14 ]。”另一种观点认为:“其中‘罪行’， 主要是指犯罪行为对于社会的危害程度;‘刑事责任’主要指犯罪分子罪责即主观恶性的大[ 15 ]。”笔者认为， 刑法第五条将“罪行”与“刑事责任”并列作为决定刑罚轻重的因素，这说明二者之间没有包容关系， 不能认为刑事责任包括了罪行， 也不能将刑事责任看作是罪行的补充。根据立法的本意以及刑法理论， 这里的“罪行”应当等同于犯罪构成事实， 它是指刑法分则某一具体条文所规定的具体犯罪构成所包含的主要客观事实总和， 也就是具体犯罪构成所要求的全部事实。这些事实包括犯罪构成的必备要件和选择要件， 具体有: 犯罪的直接客体、犯罪的对象、犯罪的危害结果、犯罪人的主观因素(指罪过和犯罪目的)、犯罪人的主体身份以及犯罪的时间、地点和手段等。这些事实直接决定危害行为的社会危害性， 而且这些事实均在行为人实施、实行行为时集中显现出来， 他们不但决定犯罪是否成立， 也决定所成立犯罪的性质， 从而成为适应刑罚的基本前提。刑法第五条中的“刑事责任”不同于刑事责任理论中刑事责任的概念和外延， 根据立法本意和量刑的原则， 应将其理解为犯罪人在犯罪过程中以及犯罪前后表现出来的、与犯罪人的人格直接相关的、决定其人身危险性的一系列主观情况。这些情况不决定犯罪成立与否， 而仅在犯罪成立的基础上决定其量刑轻重的法定和酌定情节。如犯罪前的人身基本情况， 包括犯罪人的年龄、生理状况、职业状况、国籍、精神状况等， 犯罪前的一贯表现。犯罪过程中的人身状况， 包括犯罪的动机、犯罪时的意志特征、在犯罪中的地位和作用。犯罪后的情况， 包括投案自首、立功、退赃、认罪态度、悔罪表现、民愤等。正基于此， 我国刑法针对犯罪人人格的具体情况， 对行为人应负的刑事责任作了如第17 条、第49 条及有关中止犯、预备犯; 自首或立功及具有特殊身份的人犯罪等的规定。在刑罚分则中， 刑法也针对犯罪人人格情况， 规定了不同的刑事责任解决方式， 如， 对交通肇事后又逃逸的规定了较高档次的法定刑;对多次走私未经处理的， 按照累计走私货物物品的偷逃应缴税额处罚; 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的， 可以减轻处罚或者是免除处罚等等。以上这些都是法定的量刑情节， 而犯罪人犯罪前的一贯表现、犯罪动机、义愤犯罪、犯罪后的积极退赃等， 也与犯罪人人格相关且直接反映犯罪人的人身危险性， 决定行为人应负的刑事责任。因此， 人民法院一般也将其作为量刑时考虑的因素。根据以上分析， 我们认为罪责刑相适应原则的基本含义可以表述为: 在为犯罪制定刑罚和对犯罪人裁量执行刑罚时， 要使刑罚的轻重与行为人的行为性质及客观危害程度相适应， 同时也要考虑到行为人的具体情况， 使刑罚的轻重与行为人的主观恶性程度相适应，同时也要考虑到行为人的具体情况， 使刑罚的轻重与行为人的主观恶性程度相适应。该原则既反映罪刑对称和刑罚个别化的有机统一， 也体现了我国刑罚一般预防与特殊预防相结合的目的， 符合当代世界范围内进步刑法思想的发展潮流。这项原则应成为以后我国刑事立法和刑事执法的一项基本准则。
三、罪责刑相适应原则的司法体现
罪责刑相适应原则在我国刑事立法和刑事司法中， 是一项内容全新、需要全新对待的刑法基本原则， 它不但对我国刑法的传统理论带来了整体冲击， 而且也给我国的刑事立法和刑事司法提出了更高的要求。笔者认为， 对于刑事司法来讲， 贯彻此原则应注意以下问题:
1. 要将罪责刑相适应原则与罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则结合起来。
此三项基本原则， 相互之间既内涵独立但又在逻辑上密切联系。从立法角度而言， 罪刑法定原则是实现罪责刑相适应、刑法面前人人平等原则的基本前提和保障。职称论文 没有立法上的准确、明朗和公正， 就很难做到执法上的合理、科学和公平。在刑法上， 如果将公民划分为三、六、九等， 危害结果相同或犯罪情节相近的犯罪人， 仅因职业、身份、职务、经济状况、文化程度、社会地位等不同， 从而设置不同的刑罚量， 违背刑法面前人人平等原则， 那么， 在执法中就不能做到罪刑相适应。因此， 刑法面前人人平等是罪责刑相适应的一个价值目标， 也是衡量罪责刑相适应原则是否符合民众意愿的一个标准。在刑事立法和刑事执法中， 不能孤立地看待或贯彻罪责刑相适应， 更不能为了单纯实现“罪—责—刑”这三者之间的简单照应， 而忽视或淡化罪刑法定原则和刑法面前人人平等原则的存在和地位。我国刑法中规定的这三项基本原则是“三位一体”， 失去或忽略其中之一， 都必将有损刑法的整体机能， 损害定罪量刑的公正、合理性。
2. 适时而正确地进行司法解释， 全面体现罪责刑相适应原则的司法价值。
罪责刑相适应原则更充分地体现在刑事司法过程中。工作总结 因为， 立法仅是就社会上已经出现的现象进行筛选后加以规范， 其超前性是有限的， 且立法中记载的大都是行为类型， 尚无法穷尽某类行为的细节末梢。因此， 刑法不可能将每一种犯罪类型的行为细节和实施同一种行为的不同犯罪人， 都毫无遗漏地加以规定和记录， 立法上只能从基本方面使罪、责、刑的配置大体上相适应。若使立法上一般的罪责刑相适应被具体落实于每一起活生生的现实案件或某一个犯罪人， 这就需要更具操作性的司法解释。最高司法机关遵循刑事立法的本意， 反映刑事立法的初衷， 在不违背刑法规范的原则性规定的基础上， 对刑罚具体裁量进行司法解释， 实际上是对罪责刑三者之间的关系进行二次配置。这种配置既要使刑罚的裁量与犯罪所侵犯的权益性质、价值相对称， 体现社会报复观念的公正性; 又要根据具体犯罪人在犯罪中体现的主观恶性程度，使量刑与犯罪人的主观恶性相对称， 有效地遏制犯罪人趋恶的自由意志， 避免刑罚的过剩与不足， 体现道义报应的公正性。因此， 司法解释就要注意将刑法中“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“情节特别恶劣”， 以及没有限定定罪量刑标准的规定， 从客观实害和主观恶性两个方面进行诠释， 根据司法实践中出现的具体情况归纳列举， 明示于司法人员， 达到司法的统一。其次， 在对刑法中指代不明、含义宽泛但又直接决定量刑轻重的规定进行解释时， 应当尽量作出穷尽性的、列举的解释， 不要因不当解释而又生新的疑惑。如， 最高人民法院在对刑法第67 条第2 款准自首的“本人其他罪行”的解释中， 将其界定为“与司法机关已掌握的或判决确定的罪行属不同罪行”， 这既不符合刑罚的公正性， 也不符合刑罚的功利性， 与刑法的立法本意也无吻合之处， 从而导致刑法理论界对此仍存较大争议， 难成通说。而最高人民法院将“携带挪用的公款潜逃”的行为， 解释为按贪污罪定罪处罚， 则体现了罪责刑相适应的原则， 为各界人士所普遍认可。
3. 采取有效措施， 提高司法人员的执法素质和贯彻刑法基本原则的执法水平。
“徒法不足以自行”， 立法规定和司法解释的贯彻执行， 有赖于司法人员的执法活动。罪责刑相适应原则是一项全新的刑法基本原则， 它不仅仅是在立法上简单地对刑罚进行合理配置，而且最关键的是给刑法执法带来观念上的重新组合。英语论文 这一原则的贯彻执行， 给司法人员提出了更高的要求， 要求司法人员必须谙熟刑法条文， 能够准确把握立法原意， 全面判断和评价犯罪的实害性和犯罪人的主观恶性， 使刑罚的裁量与罪行、刑事责任达到相对的统一， 力戒机械性的绝对报复和随意性的心理强制。要使法官从重刑威慑主义的传统思想定势， 逐渐步入合乎理性的罪责刑相适应的刑罚体制， 需要采取多种方法提高其刑事执法水平。首先， 要使法官成为具有较高法学理论修养、善于理性思考的专业人才。目前， 对审判人员进行严格的法官资格考试， 从高级律师和法学专家中选拔高级法官等措施， 就是值得继续推崇的良好开端。其次， 加强廉政建设， 加大反对司法腐败的工作力度， 纯洁司法队伍， 培养公正廉明的人民法官， 以适应对犯罪的评价客观化和对刑罚的评价公正化的要求。最后， 创立中国的判例制度， 弥补立法规定、司法解释抽象性的缺陷， 给司法人员提供具体明确而又生动形象的操作标准， 这是目前提高司法人员执法水平最便捷、最有效的途径。最高人民法院应根据立法规定和司法解释， 结合实践工作的需要， 在广泛调查和深入论证的基础上， 挑选和编写一些成功的判例， 下发各级法院以供参照执行， 从而使审判人员能够直观而又有启发地掌握罪、责、刑的评价标准， 充分发挥罪责刑相适应原则的司法价值和社会功效。 参考文献
[1 ] [2 ] [法]孟德斯鸠·论法的精神(上册) [M ]1 北京: 商务印书馆， 1962， 91.
[3 ] [法]孟德斯鸠·波斯人信札[M ]1 北京: 商务印书馆， 1962.
[4 ] [5 ] [6 ] [意]贝卡利亚·论犯罪与刑罚[M ]1 北京: 中国大百科全书出版社， 1993.
[7 ] [8 ] [9 ] [意]菲利·实证派犯罪学[M ]1 北京: 中国政法大学出版社， 1987.
[10 ] 刘麒生·龙勃罗梭犯罪学[M ]1 北京: 商务印书馆， 1938， 367.
[11 ] [意]菲利·犯罪社会学[M ]1 北京: 中国人民公安大学出版社， 1990， 153.
[12 ] 张甘妹·刑事政策[M ]1 台北: 台北三民书局， 1979， 12.
[13 ] 樊凤林等·中国新刑法理论研究[Z ]1 北京: 人民法院出版社， 1997， 41.
论文关键词：主观主义；并合主义；犯罪人格；刑罚个别化
一、客观主义与主观主义之观点梳理
刑法客观主义与主观主义作为刑法发展史上两种最重要的思想体系，具有丰富的理论内容和较完善的推理逻辑，虽持迥然不同的见解，但都对各国刑法理论的发展创设了不可磨灭的功绩。两学派争议的焦点在于——刑法上关于犯罪的规定与司法上关于犯罪的认定，是应以行为还是行为人为中心，并在以此为基础建构的刑罚理论中，关于刑罚的根据、本质、目的及司法适用等问题上，采取截然不同的观点。
刑法客观主义以批判封建刑法的残酷，摆脱封建刑法思想的束缚为背景，由贝卡里亚开创，以康德哲学为指针，以费尔巴哈以来的德国刑法学为基础而逐渐形成，该理论是“以危害行为及其后果为核心所形成的系统化了的关于犯罪、刑事责任以及刑罚的总的观点和根本看法”。认为犯罪的本质只能从犯罪人的外部行为或者结果中寻求，犯罪行为可罚性的根据是客观行为及其实害。犯罪是对社会具有现实危害的行为，行为人是因为犯罪行为构成犯罪才受到处罚。基于此，客观主义的刑罚论以报应主义和一般预防为基础，强调刑罚是对理性人行为结果的报应，这种报应主要体现为道德报应，并且刑罚量应与犯罪行为所造成的实害相适应。由于客观主义量刑时不注重行为人的主观方面，因而主张刑罚的目的在于一般预防而不是行为人个人化了的人身危险性的特殊预防。
刑法主观主义是刑事社会学派于19世纪后期，为应对日益剧增的犯罪现象，由龙勃罗梭、菲利等学者所创立并以实证主义哲学为基础而逐渐形成的关于犯罪、刑事责任的基本观点。认为犯罪是犯罪人危险性格的表露，犯罪的本质只能从犯罪行为所反映的内部的精神的实施中寻求，犯罪行为可罚性的根据是犯罪人的危险性格。在主观主义看来，行为不只是意识的客观化、现实化，而且是人格、性格的外化，要将行为作为反映人格、性格的事实来把握。基于此，主观主义的刑罚论选择了目的刑论与特殊预防论。认为刑罚不是对犯罪行为的报应而是为了教育、改善犯人的人身危险性以及保护社会的手段，立足点主要在于预防犯罪，目的是教育改造犯罪人，使其不再实施犯罪，重新回归社会。与客观主义不同，在刑罚适用上，主观主义强调刑罚个别化，根据犯罪人具体的犯罪特性采取相应的惩罚方式。
二、并合主义之偏重
虽然客观主义与主观主义的历史功绩不容忽视，但其各自本身所具有的弊端也不言而喻。“现代刑法理论，无不以一种折中与调和的形式出现：吸收古典学派和实证学派之所长，形成了所谓的并合主义。”但并合主义并非是完美的解决方式，它恰如一个时钟的指针，不会停止在中间而是左右摇动，在不同时期随着实际情况而有所侧重。侧重于主观主义或侧重于客观主义，归属于两个不同的方向。
学界普遍认为，我国的旧刑法是向主观主义倾斜的。新刑法则表现出了并合主义迹象。新刑法废除了类推制度，明确了三大基本原则。犯罪构成理论以犯罪行为为中心，刑罚配置上报应刑和威慑色彩浓重，是客观主义的体现，而自首、累犯、缓刑制度则属于主观主义之目的刑的内容。这些都表明在新刑法中体现了客观主义与主观主义之并合。客观主义提出了罪刑法定原则，确立了较为规范的犯罪成立标准。但同时由于过分看重犯罪客观方面使得对犯罪的认定脱离了行为人本身及环境因素，才衍生和发展了刑法主观主义理论。与客观主义相比，主观主义同样承认“犯罪是行为”这一命题，承认罪刑法定原则和罪刑均衡原则，只不过主观主义的均衡是刑罚裁量与犯罪人人身危险性大小相适应，不同于客观主义所主张的刑罚量与犯罪的程度相适应。主观主义将行为人作为刑事责任的基础，是想通过行为人把握行为之间的联系，发现行为背后的共同原因，根据过去、现在行为所表现出来的人格特征，预测推断将来的行为。可见，主观主义并非完全抛弃了行为这一客观要素，只不过更看重行为人因素，认为行为不是脱离了犯罪行为人的抽象化的行为，而是行为人人格的表征，因而得出刑法惩罚的是行为人而非行为的论断。客观主义批评主观主义容易侵犯人权，恰恰相反，主观主义的刑罚思想正是其人文关怀的彰显，刑罚的程度止于特殊预防的限度，在针对行为人的特殊预防没有重刑必要的场合，不能为了实现一般预防而科处重刑。主观主义认为应当在犯罪发生之前，采取积极的必要的手段，主动阻止犯罪的发生。强调刑罚适用的积极性，对打击犯罪和保护社会更具有积极意义。鉴于此，笔者认为，主观主义在刑法理论发展及我国刑法完善过程中，仍具有强大的生命力和借鉴意义，应当重新看待主观主义的影响。
三、重新审视主观主义在犯罪论和刑罚论中的思想观念
在我国刑法理论的发展中，重新审视主观主义思想影响及理论地位，主要体现在犯罪论中重新审视行为可罚的依据，在刑罚论中贯彻刑罚个别化原则。
（一）行为可罚的依据——从行为到行为人再到行为人的人格
主观主义与客观主义争论的焦点在于刑法评价对象的不同。从某种意义上说，整个刑法的发展史实际上就是一部将定罪的标准逐渐从违法行为转向行为者的历史。行为人可罚的依据指代的是什么内容，究竟是主观恶性、人身危险性还是犯罪人格，主观主义对此却无明确的表述。近年来，随着犯罪理论研究的深入，学界将行为可罚的依据落脚于犯罪人格，关注刑法中人的主体地位和人格因素成为研究主流。如德国刑法学界认为：“德国刑事政策的基点，是行为人在法秩序中作为具有独立人格的公民的主体性”，即使在以客观主义为主流思想的日本刑法学界，人格的概念也同样被引起高度的重视，并认为“日本的法体系是以个人的人格发展为最高的理念的。”
而在我国，由于客观主义思想的支配地位，忽略了对行为人及犯罪人格的研究，因而导致了定罪绝对化和抽象化，既不利于刑法理论的完善，又有害于司法实践。将行为可罚的依据归于犯罪人格并非主观主义首创，但主观主义所承担的承上启下的功能应予以重视。主观主义在犯罪构成理论、刑罚理论的许多观点为人格刑法学所吸收与借鉴，也许人格刑法学对于刑法理论的发展是一种新的尝试，相对于开放的多元的理论发展，无疑会开创百花齐放的局面。
（二）刑罚个别化原则
关键词：刑事法律诊所；课程内涵；创新
中图分类号：G642.0 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2013）31-0031-02
一、引言
当前，在我国高等法律教育界，如何一方面继续传播和运用诊所法律教育的理念、方法，促进诊所法律教育在我国法学教育中的全面开展，另一方面推进诊所法律教育向专业纵深发展，是做强、做大我国诊所法律教育中的重要问题和主要课题。然而，从近年来我国诊所法律教育研究的现状看，研究领域主要涉及诊所法律教育的发展进程、一般理论和国内外的做法与经验等方面，少有刑法、民法等专业领域内深入、细致的研究成果。可以说，如何引导和促进诊所法律教育向刑法、民法等专业领域深入开展，是今后我国诊所法律教育研究中的重要课题。正如学者所言：要加强对诊所法律教育的基础理论研究，使之不再是人们眼中的雕虫小技，而是有自己一套完整理论体系、知识结构、应用价值的大学问[1]。然而，我国的诊所法律教育起步不久、经验不多、研究不深，资源有限，如何结合不同的诊所主题开展工作，有待继续探索，不断深入。学者指出：在这个没有教材、甚至没有多少参照模式的全新课程里，教师该怎样组织教学，怎样指导个案，怎样运用个人魅力、专业技巧引导学生，是一个需要长时间探索总结的问题[2]。刑法学是一门根基深厚、原理精致、体系完整、概念严谨、实践性极强且与相关学科紧密关联的部门法学。在刑事诊所中，只有基于刑法学的以上特征，同时考虑到诊所课程的一般要求以及办理刑事案件的特点，构建起体系完整、理论深入、内容丰富的诊所课程，才能将刑事诊所做出特色，做出品质，做出成效。笔者从事刑事法学的教学研究，也在本校的相关主题诊所担任指导教师。以下就深化刑事诊所课程内涵的几个基本理论问题谈谈自己的初步想法和观点，以期抛砖引玉并求教方家。
二、深化刑事法诊所教学的主要路径
在笔者看来，深化刑事法诊所教学，可以有如下几个方面的主要路径。
1.刑事诊所课程中实体法理论水平的提高。法律研究是诊所法律课程中的一个基本内容，问题性或批判性审视现有法律制度是法律诊所特别是高质量法律诊所课程的目标追求之一。我国的诊所法律教育研究及实践往往注重于一般法律执业技能的训练提高，而对法律研究这一方面有所忽视。因此，如何在诊所法律课程中重视法律研究这一环节，在训练提高法律执业技能的同时提高专业理论水平，是深化诊所法律课程内涵、推进诊所法律教育深入开展的必然趋势和要求。在刑事诊所课程中，这就首先要求提高课程内容的刑事实体法理论水平。笔者注意在这一方面进行尝试。如在一次涉及监狱管理人员私自打开监狱大门的单纯脱逃行为责任认定的案例分析课中，笔者结合此案阐述了中外刑法理论中的责任理论及法律制度并进行比较。通过讲解使学生认识到，刑事责任理论在国外刑法中地位重要、独特，学界就刑事责任的基础、本质、内涵等进行了深入研究，成果斐然，值得肯定。在大陆法系国家，现今主流的刑事责任理论已经从心理责任论发展到规范责任论，也即认定刑事责任除了存在故意或过失（即罪过的心理要素）外，还要存在期待可能性（即规范要素）。这是一个蕴含人性关怀、体现刑法谦抑价值的责任理论发展。在我国刑法中，刑事责任在犯罪构成理论中并没有独立的实体地位，学界也没有对其展开细致、深入的研究。这就导致我国刑法中的责任理论存在单薄空虚、陈旧僵化的缺陷，不能充分满足定罪量刑中个案公正的实现和人文关怀的体现。具体到本案中，由于单纯脱逃是在他人打开监狱大门时实施的单纯、非暴力、没有造成其他危害结果的行为，如以犯罪论处似乎有背人性常理，难免牵强。本案如以我国传统的责任原理处理则难除其罪，如适用规范责任论可排除责任。这样结合具体案件进行刑法理论的深入分析和比较研究，使同学们生动地了解到责任理论的新发展，理解到与心理责任论相比较，规范责任论更具人性关怀，更符合刑法公正、人道、谦抑的价值追求，因而更为合理，值得借鉴。可见，将深入的刑事实体法理论原理运用到诊所课程当中，在课堂中有利于提高学生进行法律分析、研究的能力和水平，也为他们今后在法律实务中拓展视野，提高个案的办案水平乃至促进法律制度的完善和司法改革的推进奠定基础。正如美国学者洛佩兹所指出的：诊所不仅要培育合格的法律职业者，更应当塑造能够改进“法律乃至法律职业本身”的法律人[3]。
2.刑事诊所课程中实体法与程序法的贯通。诊所课程的基本目标之一就是贯通实体法和程序法。如何在诊所课程中结合真实或模拟案例，对刑法和刑事诉讼法进行融会贯通，既是办理案件的实际需要，也是衡量刑事诊所课程成功与否的标志之一。大陆法系国家有刑事一体化的学术和法律传统，这样在学术上使得实体法与程序法的理论研究相互协同、促进，在立法上使实体法与程序法的立法规定匹配协调、避免冲突和矛盾。在我国，传统上存在重实体轻程序的观念和做法，理论上对实体法与程序法的一体化研究还不够重视，立法上还存在实体法与程序法规定不够协调甚至矛盾、冲突的缺陷。这就更加需要进行刑事诊所课程中实体法与程序法的联通。近年来我国有学者提倡加强两者的一体化研究，值得重视。我们在诊所课程中同样注重这方面的研究、探索。以刑事诉讼中的不和免于制度为例，理论上认为，不和免于制度是刑事法律中富有刑事政策意蕴的制度规定，在当今世界各国刑法刑事政策化的背景下尤其值得重视运用。从刑事一体化角度看，为了使不和免于制度更具规范性和可操作性，法律上应当就其适用的原则、条件等作出较明确、具体的配套规定。在我国，由于实体刑法中没有比较具体可操作的配套规定，导致司法实践中不和免于规定的适用标准不一，实际运用很少，难以发挥这一制度积极的刑事政策意义。有鉴于此，刑事诊所课程可以做相应的内容安排，以实现刑事实体法与程序法的融会贯通。笔者曾在诊所课程中以盗窃天价葡萄案为例，在介绍认识错误处理的理论研究状况和中外刑事法律的相关规定后，认为考虑到此案的特点，应当根据认识错误的处理原则认定为无罪，或者应当按不或免于处理。这样同学们不仅理解了刑事诉讼法中的不和免于规定的具体适用，同时也认识到实体法与程序法之间不具体、不配套、不协调的疏漏缺失，从一个案处理中明白了诊所课程中实体法与程序法贯通的意义和价值。
3.刑事诊所课程对司法改革的回应。诊所法律教育以注重实践和培养实践技能为特色，自然应当关注和回应司法实践和司法改革。近年来在我国刑事司法领域，由于社会的变迁、观念的调整、法律研究特别是刑事政策研究的展开，司法改革日益向前推进。当前，以人为本的社会主义司法理念正日益深入人心，关于恢复性司法、刑事和解、社区矫正、未成年犯的特别处置等问题的理论研究和探索实践已经展开。刑事诊所课程应对此予以关注、回应和支持。以下以刑事和解为例说明。所谓刑事和解，又称加害人与被害人的和解，一般是指在犯罪后，经由调停人的帮助，使加害人和被害人直接相谈、协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。其目的是修复因犯罪人的犯罪行为而破坏的加害者和被害者原本具有的和睦关系，并使罪犯因此而改过自新、复归社会[4]。刑事和解是一个以恢复性司法理念为理论基础的具有刑事政策意义的新型制度，在国外正日益得到重视和运用。我国现有法律中没有这样的明文规定，但可以研究在现有法律允许的范围内运用该制度。从程序法角度说，我国刑事诉讼法规定有不制度，具体有法定不、酌定不和证据不足不三种。刑事和解可以从酌定不切入到现行制度当中。当然，从应然的立法完善看，可以研究在我国刑事诉讼法中建立刑事和解不制度，有学者提出了这方面的观点[5]。从实体法方面看，刑事和解可以作为犯罪后的犯罪情节影响犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性的认定，在一定条件下可以认定为“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的”，作为酌定不的适用条件。基于以上，我们在办理一则未成年人犯罪案件当中，考虑到该犯罪性质及情节情节较轻（数额不大的盗窃的从犯），且该犯罪的未成年人成长于离异并且疏于管教的家庭，犯罪后积极全部退赃等情节，且犯罪人和被害人之间达成了谅解、和解。本案中我们运用刑法原理中犯罪的社会危害性包括行为的客观危害性和行为人的人身危险性的理论，运用犯罪学的原理、党和国家对未成年人的刑事政策等说服法官，获得法官认可与支持。此外，通过此案，我们还与检查官、法官探讨了完善我国的不制度、构建刑事和解不制度的问题，拓展了与司法工作人员交流的深度和视野。不难看出，刑事诊所课程对司法改革的回应，促进了理论研究与司法实践之间的结合，也能在推动司法改革方面起到积极作用。
4.刑事诊所课程中规范学科与实证学科、政策学科的联动。作为规范学科的刑法学与作为实证学科的犯罪学以及作为政策学科的刑事政策学之间有着重要的密切联系。从西方刑法思想史看，以运用实证方法研究犯罪原因及犯罪预防策略为特色的刑事近代学派推动了刑法学研究的深入和立法的发展，因而在刑法史中占有重要地位。从现实制度立法看，西方许多国家刑事法中的规定如假释、缓刑、人格调查制度等的产生发展都与犯罪学以及刑事政策学研究有着直接联系。从我国刑法学研究的开拓与立法的完善看，也有必要加强犯罪学、刑事政策学的研究。鉴于此，刑事诊所课程设计中也应当考虑这种要求，在课程内容中融进犯罪学和刑事政策学的理论知识。如刑事诊所教师可以结合个案进行犯罪学和刑事政策学的分析，这既有利于科学地分析案例，正确认识犯罪的社会危害性和认定行为人的刑事责任，也有利于问题性地审视和完善现有制度立法。笔者比较注重在诊所课程中对案件进行犯罪学和刑事政策学的分析，也注意介评国外有关的立法制度如人格调查制度、刑事和解制度、少年刑法制度、保安处分制度、环境犯罪惩治制度等，探讨司法公正和立法完善问题，收到较好的效果。
参考文献：
[1]甄贞.中国诊所法律教育的现实和未来A].中国法学会法学教育研究会2007年年会论文集C].2007.
[2]甄贞.诊所法律教育在中国[J].北京：法律出版社，2002.
[3]王立民.也论诊所法律教育的方法[J].法学，2007，（11）.
近年来，我国传统的以四要件为核心的闭合式理论体系倍受质疑，部分法学家建议，干脆弃之不用，另起炉灶。他们著书立说，提出不同的犯罪构成理论主张，影响日甚，连司法 考试 培训教材有的也采用了大陆法系三层次递进式理论。而我国司法实务界长期深受四要件理论影响，面对理论冲击，确有从司法实践层面研讨“犯罪论体系改造”问题的必要性与紧迫性。因此，笔者着重从司法层面对四要件犯罪构成理论和“三层次理论”进行粗浅研判，以期助益于 法律 移植。
一、国内外犯罪构成理论现状
犯罪论体系是刑法学理论积累、发展到一定阶段的产物，是近 现代 刑法理论的基石与核心，在很大程度上代表着一个国家刑法理论的发展水平。但是由于不同法系国家，乃至同一法系不同国家，政治基础、法学传统、法文化背景，以及法学理论发展水平的差异，犯罪论体系之内容和体现出来的 科学 程度也不尽相同。
首先，我国大陆地区长期深受前苏联影响，采用的是闭合式构成理论体系，与以德日为代表的大陆法系的递进式犯罪论体系和英美法系的双层次犯罪理论体系面貌迥然。传统四要件理论是闭合式构成理论的核心，它是把主体、客体、主观方面和客观方面作为犯罪构成必不可少的四个要件，从这四个方面进行定罪分析。
其次，英美法系国家采双层式犯罪构成模式，其犯罪构成分为实体意义上的要件和诉讼意义上的要件：前者是犯罪本体条件，具体包括行为与心态，为第一层次，是刑事责任的基础，所有犯罪都不得缺乏该两方面内容；而后者是责任充足条件，具体包括各种免责事由，属于第二层次内容。我国目前尚无人提议移植该理论。第三，在以德日为代表的大陆法系国家中，犯罪是符合构成要件的、违法的和有责的行为。故而其理论体系为该当性(符合性)——违法性——有责性。也因此，其犯罪构成理论体系也被称为“三层次理论”。
(一)构成犯罪要具备构成要件该当性。是指行为符合刑法分则所规定的某个犯罪的构成要素，一般包括客观构成要素和主观构成要素。
(二)构成犯罪要具备违法性。符合构成要件的行为不一定就构成犯罪，是否构成犯罪还需进行违法性判断；行为满足构成要件该当性，原则上就可以推定其违法；违法性是在构成要件该当性的基础上，从法律规范的整体价值观进行评价、判断，将法律精神所容忍和许可的行为排除出去，即若存在正当防卫、紧急避险等正当化事由，就排除犯罪的成立。
(三)构成犯罪还必须具备有责性。符合构成要件且违法的行为并不必然构成犯罪，是否构成犯罪还需进一步进行非难可能性分析，即进行有责性的判断。
第四，在借鉴国外犯罪论体系的前提下，针对我国传统四要件犯罪构成理论，我国部分刑法学者提出了自己的理论。有的学者从客观违法性和主观罪过性两个大的方面分析犯罪构成问题。有的学者则一方面主张全面引入大陆法系三层次理论，同时又积极建构自己的理论体系。当然，也有的学者认为，目前我们欠缺或不具备进行理论突变的大的背景。
二、两大犯罪论体系的对比判研
三层次理论是递进式逻辑结构，先是构成要件该当性，解决事实上是否具备构成要件行为和故意或过失的问题，在此基础上，进一步进行法律评价，解决违法性问题，考察是否具有违法性阻却事由，如果有违法性阻却事由，那么定罪活动就会中止，行为就会排除在犯罪之外，而如果没有违法性阻却事由，就意味着行为具有违法性，进而考察行为人的责任，如果没有责任，犯罪仍然不能成立，只有三个要件都具备了犯罪才能成立。它是层层递进的，开放式的，为被告人辩护提供了余地，反映了定罪的逻辑思维过程，是动态的。
而四要件理论则是平面的，互相之间是依附的，没有反映认定犯罪的逻辑思维过程，是静态而非动态的。有人用“切西瓜”来比喻四要件的定罪模式——展示给你看，若红瓤黑籽的就是西瓜，四个要件全部满足就成立犯罪。但笔者认为“淘金”理论更能说明四要件与三层次的区别：三层次好比领大家观看淘金的生产线：先整体挖来含金矿砂，再淘去砂石，再去掉杂质，只要工艺严格，你就会相信得到的是黄金。而四要件理论在选出金属之后，让你看的更多的是实验室的数据：该金属是黄色的，不怕火烧，硬度多少，密度多少，使你相信你得到的金属就是黄金。
通过对比看到，任何犯罪论体系都有其局限性，完美的犯罪论体系是不存在的。作为实用性很强的科学，为了适应刑事司法的需要，就要从司法实践中汲取更多的营养。与司法实践的联系就成为我们考察犯罪论体系的一个关键着眼点。
(一)三层次犯罪论体系的借鉴意义仅具有局部性和阶段性。三层次犯罪论系德国刑法学家贝林于20世纪初提出，对传统 自然 犯罪具有较强的指导判断作用。自然犯罪，即自然犯，指在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪，如、杀人、放火等。法定犯则是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪，主要是违反行政、 经济 管理法规的犯罪行为，其被评价为犯罪，主要在于国家的规定。司法实践中两者的侦查模式区别甚大。
依三层次理论，发案后，将所有可疑分子纳入侦查范围，层层排除，锁定嫌疑人，再探究其作案动机、主观原因。在
论文关键词:犯罪构成 犯罪成立 犯罪客体 排除犯罪性行为
现存世界上三大法系的犯罪构成理论在思路和结构上虽截然不同，却各有其特点和优劣。我国直接源自前苏联的犯罪构成理论体系随着社会的发展，尤其是在人权、法治日益倡导和强调的时代，其问题也日益彰显出来。因此，在借鉴国外犯罪构成理论优点的基础上，完善我国的犯罪构成理论，既是现理论界正极力探讨的话题，也是一个亟待解决的问题。
一、现存的三种主要的犯罪构成理论简述
(一)大陆法系犯罪构成理论
现代大陆法系犯罪构成理论是一种由构成要件该当性、违法性、有责性组成的综合的构成要件，这三个要件之间具有递进式的逻辑结构，被称为递进式的犯罪构成理论体系。
(二)英美法系犯罪构成理论
由于英美法系国家法学以判例法为基本特征，从而未能形成像大陆法系国家那样完整、科学、系统的犯罪构成理论，但犯罪构成理论在英美法系的刑罚理论中也有相当重要的地位，有实体法和诉讼法上的双重意义。英美刑法中是通过实体(本体要件)和程序(合法辩护)两个方面来衡量和判定犯罪是否成立的，前者由控诉方证明，后者由被告方证明。这种具有双层次逻辑结构的犯罪成立条件被称为“犯罪构成的双层模式”。
(三)我国的犯罪构成理论
我国的犯罪构成要件由客体、客观方面、主体、主观方面四部分组成，这种犯罪构成集事实评价与价值评价于一体，且各要件间具有“一存俱存，一损俱损”的关系。我国犯罪构成评价方面的特征是综合性的一次性评价，被称之为耦合式或四边形结构的犯罪构成理论体系。
二、对以上几种犯罪构成理论的比较研究(主要与大陆法系比较)
(一)差异性
1．犯罪构成的基本性质
我国刑法学坚持实质的犯罪构成，而大陆法系刑法学主张形式的犯罪构成，这是两种犯罪构成之间最显著的不同点。由上述对大陆法系犯罪构成的介绍可知，犯罪构成作为法律上的抽象规定，只不过是与违法性、责任相并列的犯罪概念中的一个要件，不反映犯罪的社会政治特征或阶级特征，只具有法律形式的特征。而我国则强调具有实质特征的犯罪构成，认为社会危害性是犯罪构成的本质属性，虽然这种犯罪构成在反映犯罪的社会政治特征方面更具科学性、客观性，但欧美刑法在保障罪刑法定主义的实现方面所具有的功能也是我们所不及的。
2．犯罪构成要件是否等于犯罪成立要件
在大陆法系刑法学中，犯罪构成符合性只是与违法性、有责性相并列的犯罪成立的一个要件，其不能最终决定某一行为是否成立犯罪；而在我国刑法中，犯罪构成就是犯罪成立要件的全体这一意义上的犯罪构成。
3．犯罪构成与犯罪概念的关系
在大陆法系刑法学中，犯罪构成作为犯罪成立的一个要件被包涵在犯罪概念之中，是一种整体与部分的关系。而在我国刑法学中，犯罪构成是独立于犯罪概念之外，但是以犯罪概念为基础的，是一种抽象与具体的关系。
4．犯罪构成各要件的划分依据
中国的犯罪构成体系在构成要件的划分上，是将“犯罪行为”作为一个整体，把犯罪行为的不同构成部分划分为犯罪构成的各个要件，在我国犯罪构成要件和行为构成要件是一致的。而大陆法系则是首先将“行为”作为一个整体，然后从对这个整体的不同意义的把握上来划分犯罪成立要件，形成了构成要件符合性、违法性、有责性这三个犯罪成立条件。
5．犯罪构成各要件的逻辑结构不同
正是由于上述第4点，导致我国犯罪构成体现的是一种同时性和横向联系性，各要件具有密切的相互依存性，对犯罪与否的评价是综合性的一次评价，形式和实质内容的判断没有先后循序之分，各要件间的逻辑关系相对模糊：而大陆法系的犯罪构成体系三要件之间是相互独立并各自发挥独特评价功能的关系，三要件之间环环相扣、层层递进，对某行为是否构成犯罪是“先形式后实质”的一种判断过程，各要件间逻辑结构相当清晰。
6．构成要件要素的差异
(1)有无“犯罪客体”犯罪客体是前苏联刑法体系中一个新增加的独特概念，我国现通常将其定义为“我国刑法所保护的而为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系”，但这一概念在大陆法系犯罪成立体系中并不存在与之相对应的内容。大陆法系国家犯罪成立体系中即使有称为客体的，也是作为行为客体或保护客体意义上的概念来使用。这里的行为客体就是前苏联刑法理论中的犯罪对象，而保护客体是指法益。行为客体是构成要件，保护客体不是构成要件，而在我国，在保护客体意义上使用的犯罪客体概念却是作为构成要件来使用的。
(2)排除犯罪性行为(违法阻却事由)的法律性质与法律地位。由于我国强调实质性的犯罪构成，形式要件是以实质要件为基础的，实质要件的排除同时也就意味着形式要件的否定，因此正当防卫、紧急避险及意外事件等事由之所以阻却犯罪，是因为其根本不符合犯罪构成，没有犯罪构成的形式存在，而非过去我国及苏联的犯罪构成理论所说的是“形式上符合犯罪构成实质上不具有社会危害性因而不构成犯罪”，且其法律地位，是被排斥于犯罪构成(成立)体系以外独立存在；而大陆法系由于主张形式的犯罪构成，认为对正当防卫、紧急避险等行为，在违法阻却事由存在的场合可排除违法性而并不排除犯罪构成符合性，即此类行为虽由于缺乏违法性而不认为是犯罪，但观念上它们仍是具有犯罪构成符合性的行为，且其法律地位，无论在大陆法系还是英美法系的犯罪成立体系中都能找到立足之处，前者的违法性与有责性，后者的合法抗辩都包容了上述事由。
(3)有无“期待可能性理论”。尽管对期待可能性在犯罪论体系中的地位存在争论，但其存在在大陆法系刑法理论中已是共识，而期待可能性在我国刑法理论中则找不到完整的、适当对应部分。
(二)要素的对应性(以大陆法系与我国比较)
尽管不同法系犯罪构成理论有以上差异，两种犯罪构成理论仍不乏相关内容的对应性，但由于体系的巨大差别，对应性仅是大体而言的。如：大陆法系犯罪构成理论中“构成要件”的要素中行为主体的特定身份要素与我国犯罪构成理论中犯罪主体的特殊身份对应；行为客体、行为、行为的状况和行为结果可以对应到我国犯罪构成理论中的犯罪客观要件之下：其构成要件的故意和过失及责任的故意与过失在我国犯罪构成理论中属于主观要件的内容；大陆法系犯罪构成理论中的责任能力要素，与我国犯罪构成理论中犯罪主体要件下的责任能力(广义的)相对应……。
(三)各法系犯罪构成理论的优缺点
1．大陆法系犯罪构成理论的优缺点
通过构成要件符合性——违法性——有责性这一从事实判断到价值判断的收敛性递进式过程，有利于对刑罚权的制约，构成要件符合性的明确性与法定化，使公民对刑法使用具有可预测性，超法规的阻却事由、实质的违法性论与期待可能性理论，强调了刑法的程序正义和人权保障机能。三元模式体现了与刑事诉讼机制的一体性，为刑事证明责任的分配提供了实体法基础，反映了刑事诉讼循序渐进的过程。此外，大陆法系犯罪构成理论追求理论体系的完善，对相关问题可深入讨论其固有之缺点在于未将主客观要件统一于构成要件中，三层次的评价不仅使要素的评价发生不必要的重复，还使得三要件问的关系与内在联系难以在理论上取得一定的解释，并且由此也使得这三个要件的含义莫衷一是，各要件间的区别日趋模糊，学说纷争异常复杂，大陆法系的犯罪构成理论虽严谨、注重科学体系，但由于过分注重抽象研究而有脱离司法实践，追求形式化而忽视解决实际问题的倾向。
2．英美法系犯罪构成理论的优缺点
英美法系同大陆法系一样，其犯罪构成理论体现了对刑罚权的制约和程序正义，有利于保障人权，体现了与刑事诉讼机制的一体性，更明显的为刑事证明责任的分配提供了实体法基础，与大陆法系不同的是其整个理论着眼于理论与实践相结合，强调司法经验，注重简便、实用。也正是因为如此，其犯罪构成理论不注重抽象研究，缺乏系统性，很难从理论上进一步深化、发展。
3．我国犯罪构成理论的优缺点
我国犯罪构成理论的优点在于不仅充分反映出社会危害性这一犯罪的本质，而且不必像大陆法系那样主观、价值评价重复进行，可大量节省司法资源。但我国的犯罪构成理论在对刑罚权的制约、保障人权、体现程序正义等方面自然不及欧美的犯罪构成理论，在刑事证明责任的分配方面我国犯罪构成理论更是不能发挥作用。在事实评价与价值评价方面虽不像大陆法系那样会导致要素的重复评价，但事实与价值评价未分离而在同一平面内同时进行必然出现重事实判断轻价值评价的倾向。此外，我国在排除犯罪性行为的处理、客体的存在必要与否、实用性、价值判断过于前置等方面都存在很大问题。
三、我国的进路一重构抑或完善
在当前形势下，虽然有很多学者提出借鉴大陆法系重构立体化的犯罪构成理论，但从我国的社会历史条件及司法实践出发笔者认为还是应在原体系的基础上探讨如何修改和完善我国的犯罪构成理论。一方面，一门科学、一项理论，不论它有多么古老或幼稚，只要在根本上、在总体上有它的积极价值，有存在的极大合理性与科学性，就不应轻易对它进行否定甚至全盘抛弃。实际上，不单是前苏联或我国的犯罪构成理论，任何一种犯罪构成理论，如德、日犯罪论体系，都不会脱离特定的社会历史条件而凭空产生、发展。另一方面，长期的司法实践检验证明，我国与大陆法系的犯罪论体系均已在各自的园地实施了这么多年，基本上是与各国的刑法理论和刑事实践需要相吻合的，尽管我国现犯罪构成理论有很多不足之处，但它并非一无是处，且在我国现实的司法活动中已产生了深远的影响，植根于司法工作人员的思想中对这样一个既成的、已被广大司法实践工作者接受的犯罪构成理论。没有必要非得全盘否定推倒重构。因而在对这一犯罪构成理论体系进行不断修正与完善以弥补现存理论缺陷的前提下，耦合式的犯罪构成理论体系仍有存在的必要。
1．我第一次真正接触“生命权”这一论题，是在2005年硕士研究生入学考试专业课复习的时候，后来苏州大学宪法学与行政法学专业考研试题考了一道关于生命权的题目。这使我对“生命权”产生兴趣，觉得它有研究价值，平时开始注意收集这方面的资料。
2．“和谐社会与法治”课题组成立之后，我向课题组提交了关于生命权的选题。课题客观要求“生命权”与“和谐社会”对接，但我不主张将“生命权”与“和谐社会”泛泛对接。于是，遵循“小选题、宽视野、深挖掘”的原则，我决定将“生命权”与“和谐社会”中最基本的、但被人们长期忽视的“生命和谐”对接。这一想法得到导师谭兵教授的认可和支持。
3．生命权作为首要人权，应当成为和谐社会的“显权”；但是现实生活中，人们对生命权的认识比较模糊和肤浅，种种漠视和侵犯生命权的现象屡见不鲜。“生命和谐”的提法向来只是在传统的医学、养生学中运用，只为少数医疗和养生界人士所知晓，绝大多数人不理解、不认同甚至不知道生命和谐。
4．目前，学术界很少有学者从“人”的微观层面探讨和谐社会的相关问题，更少有学者对与人的生命有关的问题进行研究；虽然法学学者对生命权有所涉及，但往往局限于民法学、刑法学、宪法学、法理学某一学科，研究思路不宽，论述不够系统和深入；对生命和谐尚未出现越出医学、养生学的专门论述；对生命权与生命和谐的关系不曾有过探究。
二、研究价值
期冀抛砖引玉，引起学术界关注和研究生命、生命权和生命和谐，使生命权的价值不断凸显，使生命和谐成为一个全新的世界性话题，进而希望能够带动更多的人珍爱生命，维护生命权，认同生命和谐。
三、主要内容
本论文试图立足社会主义和谐社会的构建，以“人”为中心，对生命权的涵义、特征、属性及其与相关权利的关系进行系统释析，并对生命和谐的涵义、特征、立论基础、意义等进行粗浅论述，进而对生命权与生命和谐的关系进行初步探究。
四、几点说明
1．本论文第一部分“生命权释析”是在占有和消化相对较多资料的基础上完成的，第二、三部分“生命和谐论证”、“生命权与生命和谐关系探究”是在几乎无任何相关原始资料的情况下、凭借作者的粗浅认识与理解完成的。因而，全文具有较强的原创性和创新性。
2．总体看来，本论文是一种探索和尝试，理论性阐释比较多，显得比较抽象。由于作者的智识和水平的限制，文中有些观点不可避免地尚显稚嫩，某些部分说理不够深入、充分、透彻，肯定还会存在许多错漏之处。
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