时间：2022-05-22 20:07:06
导语：在意识形态法治课资料的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
教育模式的移植必然经历从模仿到消化的过程。中国法学院引进诊所之初,从理念、操作都几乎照搬美国经验。福特基金会通过资助中国教师到美国进修、学习、考察,提供或翻译美国诊所资料及著作,委派美国诊所教师到中国任教,组织中美诊所师生之间的研讨和交流,使早期诊所具备了强烈的美国色彩。得益于有效的借鉴和模仿,诊所法律教育在中国传统教育模式根深蒂固的阵地上破土而出,并表现出强劲的发展势头。美国诊所半个多世纪的经验和教训,是中国诊所在过去、今天和未来都必须经常吸收的营养。但是,美国诊所有其特殊的司法、教育、文化和政治背景,这是中国法学院缺乏的。“法学教育是在一定特定的文化环境中形成的,具有一定的必然性。如果对这些问题和背景的把握和理解不足,就会影响这一新试点的实施,削弱其应起到的效果和意义,弄不好还会导致新瓶旧酒,甚至东施效颦式的后果。”〔1〕在中国诊所模仿进而消化美国经验的过程中,以下因素必须予以足够的关注:
(1)与中国几千年的成文法体制不同,美国诊所是建立在普通法传统基础上的。在经验主义哲学的指引下,对先例的遵循成为司法过程的主旨。〔2〕法官和律师沉浸在纷繁的判例中,致力于发掘当前事实与先例的异同。因此,研读案例成为法学院学生的主要课程。尽管在从学徒式到学院式教学的转变过程中,对逻辑和原则的追求已日趋重要,〔3〕但普通法司法过程的经验主义基础决定了案例教学的优先性。在此基础上,基于真实案件操作的诊所模式就具备了当然的合理性。但在中国,因历史及日、苏等体制的影响,成文法传统根深蒂固。法学教育强调法律的系统性、抽象性、理论性、科学性和纯粹性,其内容侧重于对基本概念和原理的教导,而非提供解决问题的技术。法律教育的内容并不是对实际情况的分析而是对法律组成部分的分析。〔4〕显然,在这种概念主义教学体系中,以个案操作为特色的诊所课程存在理念和手段的双重抵触。
(2)普通法传统认为,法律是一种艺术,一种实践理性,只有经过长期的学习和实践才能获得对法律的认知。〔5〕“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”,除经过人为教育而掌握“技艺理性”〔6〕的法律人外,即便是“最明智的国王”也不能胜任法律事务。基于此,法学教育之路主要在于经验和历练,理论解说和原则分析无非是帮助学生举一反三、触类旁通的辅助方法。尽管以“法律是科学”为理论基础的兰德尔案例教学法扛起了纯粹理性教育的大旗,但其理论很快被主流所抛弃。〔7〕法院、律师协会、独立报告人均认为纯粹的案例教学法难以让学生适应法律职业,而应以诊所法律教育强化技艺理性训练,并在20世纪70年代掀起一场要求将法学院改为两年制或“两年课堂+一年诊所”模式的改革运动。〔8〕但在中国,现代意义上的法学自引进伊始就打上了“科学”的身份标签。“法学不仅是作为一种具有真理性的普适性命题引进的,而且法学往往成为对这些命题的研究、解说和论证,成为一套具有强烈规范意义的原则或规则体系。这就使得法学在很大程度上成为一种‘纯粹理性’的学说,强调其系统性、逻辑性。……在法学教育上,同样呈现出这种强烈的科学主义的、实际是唯理主义的倾向,特别注重对法律原则的分析,然后是对法条的解释。”〔9〕法学教育表现为一种知识教育,对实践理性缺乏必要的关注和训练,而这显然与诊所法律教育理念相冲突。
(3)西方文化倡导主体性教育理念,从苏格拉底到行会教育,再从案例教学到诊所法律教育,学生都是教学中的主动者,具备强烈的参与性和能动性。自我教育和自主学习是学生的基本能力,也是教学的通常模式。特别是在诊所模式中,学生通过独立办案学习法律,老师仅仅充当监督、指引的角色。但在中国,饱受诟病的填鸭式教学一直是主流,老师满足于讲台上的侃侃而谈,学生也习惯于台下的恭听和笔记。知识主要是自上而下灌输的,而非由学生自主发掘的。学生成为客体化的知识容器,其任务是听从和接受,而不是———至少主要不是———亲自动手去做。显然,诊所课程的引入必将构成对这种教育理念的挑战和冲击。
(4)在美国,法学是直接“面向职业”的教育,目的在于塑造既受人尊崇又收入丰厚的优越职业,而学术则仅仅是“针对少数人的兴奋”。〔10〕但在中国,除填鸭式的知识教育外,我们还下意识地倾向于“学术教育”,建设“研究型法学院”。教师的授课常是“英美怎么样、德法日怎么样、我认为应当怎么样”,但对“中国现实中应当如何操作”却所说不够。法学家对于发展和构筑理论科学体系的兴趣要远远超过解决具体问题的兴趣。他们从事的是对更为深奥的法律真理的探索。〔11〕但实际上,真正能够以学术为业的毕业生总是凤毛麟角,大多数学生进入了司法实践部门。在急需实践理性的职业选择面前,偏重学术方向的本科教学显得错位了。(5)诊所法律教育在美国的兴起是以民权运动为背景的。〔12〕
上世纪五六十年代,黑人运动、女权运动、反战运动、环保运动在美国方兴未艾,兼之整个西方世界掀起的“接近正义”浪潮,法律诊所的适时兴起既解决了法律援助资源供给不足的难题,也提供给民权运动的倡导者———大学生———直接参与社会塑造的空间。“许多诊所更加关注变革法律,而非仅仅教会学生运用法律。”〔13〕以人权诊所、妇女权益诊所、移民诊所、黑人诊所、环保诊所等形式为特色,诊所法律教育获得了广泛的社会认同,在美国法学院中迅速普及。但在中国,诊所法律教育是在“教学方式改革”的旗帜下引进的,其主要目的在于弥合法学教育与司法实践之间的鸿沟。由于诊所的本质注定其与法律援助不可分离,所以教改实验的狭隘视角导致诊所难以获得更加广泛的认同和支持。(6)与美国式的“JD”(法律博士)主导模式不同,中国法学教育是“以本(科)为本”,十几岁的高中毕业生经过四年课堂学习就直接进入司法实践。但一则因为年龄和阅历的限制,二则因为课堂教学偏重理论化和学术化,致使学生往往缺乏必要的社会经验和生活知识,而这却是法律职业的基本素质之一。因此,中国诊所不仅要着眼于职业技能训练,还必须使学生首先成为一个合格的“成年人”,然后才有资格成为“法律人”。(7)美国诊所经过了半个多世纪的发展,不仅已广泛普及,更在理论支持、资金来源、师资力量、诊所运作、外部协调、社会认同等各方面进入了良性循环。中国法学院今天所模仿的美国诊所,实际上是经过长时间发展之后的成熟形式。对一个初学者而言,这种跳跃式的模仿既可能事半功倍,也可能因拔苗助长而适得其反。因此,尽管美国经验是中国诊所发展过程中最重要的借鉴资源,但由于中美诊所在背景、历史、观念、条件等多方面的巨大差异,中国诊所在吸收美国经验的同时,必须结合中国实际不断修正、磨合,消化美国经验,形成中国风格,推进诊所法律教育由美国化向本土化过渡。
二技能教育与人文教育:中国诊所法律教育的双重目标
什么是诊所法律教育的目的?在美国,答案是一分为三的:其一,职业技能训练;其二,职业道德训练;其三,促进社会正义。〔14〕诊所塑造的不是“被雇佣的”,而是“法庭官员”,甚至是“律师政治家”。“一名杰出的律师不单纯是一名成功的技术人员,而且还是一名审慎或具有实践智慧的、有个性的、值得尊敬的人。……他们的最高目的是实现超越技术的一种智慧。”〔15〕诊所必须培养有社会正义感的学生,并直接为接近正义运动添砖加瓦,这是诊所法律教育乃至任何优秀的法学教育的核心。〔16〕
美国诊所的目标是与西方大学理念一脉相承的。从亚里士多德的“自由人”开始,到卢梭的“公民教育”、洪堡和席勒的“审美教育”,以及施特劳斯的“自由教育”,西方世界一贯追求一种有德性、有责任的人文教育理念。大学的首要目的在于型塑性格,造就伦理,培养或教化能够感受到真、善、美的人,能够领悟到人的尊严,在人的有限性基础上有所建树的人。〔17〕大学应该成为“社会的良心”。〔18〕可以说,美国诊所的定位也受到这种以“公民科学”为核心的人文教育理念的影响。在中国,诊所目的是一个看似简单却面临误读的命题。粗略考查中国学者对诊所的定义,更多的是关注“职业技能训练”功能。〔19〕学者们聚焦于弥合课堂与司法实践之间的鸿沟,希望改变传统学生“有理论无经验”、“能动口却不能动手”的弊病,因而对诊所法律教育的技能培训功能青睐有加。而且,诊所一开始即被作为“教学改革项目”引进中国,是“对局限于教室和理论体系内的传统法学教育反思和批判的产物”。〔20〕诊所的口号是“面向职业”、“像律师那样行动和思考”。诊所实践也发现,有的学生最关注的往往不是法律援助效应,也非对职业道德或执业纪律的培养,而是律师业务技巧、经验甚至诡计,〔21〕甚至主要把诊所经历和法律援助作为申请留学的资本,在申请书中浓墨重彩地渲染和强化。〔22〕
诚然,任何价值判断都是语境化的。美国诊所之所以(在话语层面)更加重视道德教育和社会责任,是与其民权运动背景和席卷西方世界的接近正义运动分不开的。而且,由于高度依赖社会捐助来维持财务运转,美国诊所必须承担更多的社会责任,以获得广泛的社会认同。而中国诊所的背景是广受诟病的“填鸭式”传统教学,是法学教育与司法实践之间的反差,以及法学界对教育方式改革的探索。因此,以技能培训为中心的定位显得更加务实、更有针对性。但初始阶段的合理性并不代表诊所法律教育的长远发展方向;相反,若我们仅仅把目光局限在校园以内,不重视诊所的社会功能,不重视对“人”或“公民”(而非单纯意义上的“法学学生”)的培养,我们很难获得广泛的社会认同和支持。
基于此,中国诊所在强化技能培训的同时,必须“超越技术”,把诊所作为一个心灵涤荡的过程,让学生习得良好的规则意识,学会节制、冷静、宽容、协商甚至妥协,学会理智地对抗和坚定立场,明白“先例和律令仅仅是公众意见的调和,而非投向对方律师的标枪”。〔23〕一言以蔽之,尽管在当前背景下,诊所的首要任务是赋予法学教育更多的“技术”风格,但诊所的重要目标却还在于塑造勇于承担社会责任的“公民”,而不仅仅是娴熟的法律“匠人”。
三理想教育与现实教育:转型中国的特色
毋庸讳言,中国教育传统有浓厚的“理想教育”色彩,意识形态化、道德化的真、善、美教育长期占据主流。特别是在带有强烈的“政法传统”的法学教育中,〔24〕对既有制度的正当化解释仍然占支配地位。诚然,对于塑造青年人灵魂的过程而言,适度的理想教育相当必要,因为囿于人类“天生的不完美”,过于现实的目标可能使我们“一开始就被击败”。〔25〕
我们须经由理想教育造就学生对于法治的信仰。但问题是,法治在中国缺乏必要的知识传统和文化、制度基础。尽管通过自上而下的政治教化和普法运动,法治作为一种意识形态符号已基本确立,但“规划的社会变迁”〔26〕不可避免地导致规范与现实的巨大反差。很多时候,课堂上阐述的法治理论或许是福柯意义上的“话语实践”。〔27〕特别是在社会转型大背景下,司法腐败、权力寻租、道德滑坡、诚信危机等现象突出,而这些都是理想教育语境中下意识忽略的内容。此外,由于城市与农村的高度“断裂”,基于工商社会和都市生活建立起的现代法律体系〔28〕并不必然适合乡土社会。但理想教育大体是以“现代性”为背景来进行阐释的,学生也大多来自城市———或者至少是生活在城市。理想教育视野中的法治世界是一个与中国大多数农村地区脱节的世界。
但是,将法治“意识形态化”的“传教布道”方式并不一定能塑造信仰。〔29〕一旦学生的法治理想遭遇现实的嘲弄,他可能将理想教育视为“欺骗”,甚至放弃之前的信念。我们应当相信学生的鉴别能力,让其在接受理想教育的同时融入现实,亲历真实的生活世界,正视并力争解决社会中的不公正,〔30〕使其在失范的现实面前“经历灵魂的煎熬并最终回归自我及社会的信念、道德和价值观”。〔31〕诊所正是要提供给学生与真实世界碰撞的平台,再加之教师以法治话语进行引导,使学生自发形成规则意识,并进而成为法治秩序的捍卫者。因此,诊所法律教育应当保有开放的心态,正视社会万象,对现实弊病保持必要的敏感。〔32〕学生要全盘了解当事人的生存状态,理性地评判是非曲直,寻求公平正义,而不是仅仅将其作为一个待处理的“案件”。〔33〕
诊所教师的职责,也并不只是充当法治教化的启蒙者,而是负责任地为学生打开一个真实的世界,让学生在理想与现实的反差中塑造自我。尽管在此反差背景中,诊所学生或许会产生情感焦虑。但讳疾忌医不是解决问题的态度,法律人应当做“制度变迁中的行动者”,〔34〕以坚定的法治信仰和点滴着手的实干精神促进社会进步。诊所既可以通过个案操作实现局部正义,也可能经由典型案件促进制度变迁〔35〕(如四川大学法律诊所的宪法平等权案件),甚至直接参与立法进程(如西北政法学院的立法诊所)。用美国学者洛佩兹的话说:诊所不仅要培育合格的法律职业者,更应当塑造能够改进“法律乃至法律职业本身”的法律人。〔36〕惟有如此,我们才达致了理想与现实的统一。
四精细教育与成本控制:绕不开的难题
诊所法律教育是一种高成本模式。〔37〕与传统教学“一个老师教一个班”不同,诊所法律教育要求在极低的师生比例基础上实施“一对一”的直接指导。相比“灌输—接纳”式的课堂传授,“监督—操作”式的诊所教学则要求教师投入更充分的时间和精力。而当学生从教室走进社会,从图书馆走进法律援助中心乃至法庭,都需要法学院提供必要的硬件设施和经费保障。因此,诊所教学是精细化、消耗性的,必须建立在更多物质支持的基础上。以四川大学法律诊所为例,据非精确化的定量统计,学生每一个案件,需花费交通、通讯、文印、午餐等费用约数百元。与此同时,维持一个20-30人规模的法律援助中心日常开支则需每月数千元。也就是说,即使在西部地区,一个诊所每年也需要几万元的直接经费,而且还没有将教师工资、必要的硬件投入等计算在内。相比之下,传统课堂教学除了占用教室、电教设备等公共资源及有限的教材外,几乎不需要任何附加投入。
再看教师的工作投入。在四川大学法律诊所,除每周3课时的课堂讲授外,诊所教师还须直接指导6-8名学生办案。以某普通刑事案件为例,指导教师先后与承办学生面谈4次,每次约耗时30-60分钟;电话联系9次,每次耗时3-20分钟不等;E-mail联系3次,每次回信耗时5-20分钟。合计下来,教师须在每个案件上耗时5-8个小时。除此之外,诊所教师还需要经常协调外部关系、处理突发事件等。实际上,占用夜间、中午、周末时间指导学生,对许多诊所教师是很平常的事。从美国诊所的历史来看,由于案例教学是一种适合大课堂的低成本模式,以致社会大众长期以为“法学院所需要的只是一栋楼、几名教授级的教师和一个小型的专业化图书馆而已。”诊所的起步相当艰难,甚至“常常因缺乏教师或财政原因而失败”。〔38〕而上世纪六七十年代诊所获得蓬勃发展的主要动力之一便是广泛的私人基金资助,比如福特基金在1968年一次性资助1200万美元。〔39〕而在上世纪90年代初,当对诊所法律教育影响深远的“麦考利特报告”(MacCrateReport)刚一出台,便遭到来自法学院院长们的强烈攻击,靶标直指诊所法律教育的成本劣势。〔40〕
但正如麦氏报告所说,成本消耗不能成为压制诊所发展的理由。“如果法学院不把技能培训与改进法律看得同等重要,那简直就是不合情理。因为法学院收入的86%来自于学生学费,很多学生甚至因此负债。”〔41〕学生需要而且有权利要求法学院提供足够的技能训练以回报其学习成本。学生对学业投资是因为他们对职业前景抱有乐观的期待,法学院不应忽略甚至压制这种期待。成本难题在今天的中国尤其凸显。高校本来就缺乏国家财政的足够支持,也缺乏民间力量的资助,而近年来的扩招更加剧了财务和师资的双重紧缺。在此前提下,“大课堂+图书馆”的俭省模式尚能使高校勉力维持,而精细化、消耗性的实践课程暂时还不具备普及的条件。因此,中国诊所到现在为止还是一种“精英教育”,诊所教师也大部分是兼职。但从长远来看,普及性的、专业化的诊所法律教育可否、如何成为可达到的发展目标,还是一个值得研究与努力的问题。显然,仅仅依靠福特基金的前期资助不是出路,中国诊所应当多角度努力,包括从学校及法学院获得教学资金,力争纳入国家法律援助基金覆盖范围,并广泛争取国内外的横向资助,等等。当然,还应当争取独立的教师编制,以促进诊所的持续性发展。
五诊所法律教育与传统实践教学:排斥或互补
一、目前的基础教育在思想政治工作方面的现状和存在的主要问题
基础教育阶段的主要受众是中小学生和幼儿园的儿童，大都处在心智还不成熟的成长阶段。学习知识快，乐于接受新鲜事物，因此也特别容易受到各种不正确的思想和言论的左右，影响世界观、人生观和价值观的形成。只有紧紧把握教育改革、发展和稳定的大局观，用社会主义核心价值观武装基础教育事业，把师生的思想政治工作和各项教育工作结合起来，坚持把思想政治工作与依法治教结合起来，把改革创新贯穿于教育发展的各领域各环节，坚持立德树人，突出综合改革，着力提高教育质量，着力促进教育公平，着力增强服务能力，着力加强党的建设，才能办好人民满意的教育。同时，要完善中华优秀传统文化教育，深入开展我的中国梦爱学习爱劳动爱祖国等主题教育实践活动，强化全员育人。探索建立社会实践、志愿服务、实践课堂等体验式德育机制，增强德育的针对性和实效性。
审视目前的基础教育，虽然随着学校现代化达标的建设，涌现出了一批软、硬件出色的名校和一批重点校，人民群众对基础教育总体上是满意的，但不均衡的情况依然存在，特别是有些学校在观念、管理、队伍、质量等方面仍然还存在不少差距，有的甚至还比较突出。如，个别学校的领导班子和干部队伍作风建设有待进一步加强，有的学校领导层不讲学习，不讲团结，信心动摇，缺乏凝聚力和战斗力，不能发挥政治堡垒作用和先锋模范作用；一些学校的办学思想还不太端正，不按规定开课的问题，随意加班加点的问题，乱招生、乱发资料的问题还不同程度地存在；还有的学校管理不太规范的问题也比较突出，学生管理不到位，出现真空，还有部分教师的职业道德素质有待进一步提高，个别干部教师淡漠了全心全意为人民服务的宗旨和为人师表的职业道德，对教育事业缺乏强烈的责任感，歧视后进生、变相体罚学生的问题仍然屡禁不止。这些问题的形成，虽然有各方面的原因，但归根到底还是思想政治工作的缺失，其所带来的后果就是不仅影响了党群和干群关系，影响了基础教育的形象和声誉，而且影响了学生素质的发展。如果校长、教师缺乏教育前瞻性，学生自由散漫，这样的教育是失败的。因此，只有居安思危，未雨绸缪，自加压力，从严要求，把这些问题解决在萌芽状态，才能不辱办人民群众满意的教育的光荣使命，只有将思想政治工作贯穿基础教育的始终，才能从根本上解决这些问题，不断提高教育的满意度。
二、在基础教育阶段践行社会主义核心价值观的重要意义
培育和践行社会主义核心价值观，是推进中国特色社会主义伟大事业，实现中华民族伟大复兴，实现中国梦的战略任务。党的十提出倡导富强、民主、文明、和谐；倡导自由、平等、公正、法治；倡导爱国、敬业、诚信、友善，积极培育和践行社会主义核心价值观。这与中国特色社会主义发展要求相契合，与中华民族优秀传统文化和人类文明优秀成果相承接，是我们党凝聚全党、全社会价值共识作出的重要论断。富强、民主、文明、和谐，是国家层面的价值目标，自由、平等、公正、法治是社会层面的价值取向，爱国、敬业、诚信、友善是公民个人层面的价值准则。面对世界范围的思想文化交流、交融、交锋形势下价值观较量的新态势，面对改革开放和发展社会主义市场经济条件下思想意识多元多样多变的新特点，积极培育和践行社会主义核心价值观对于巩固在意识形态领域的指导地位，巩固全党全国人民团结奋斗的共同思想基础，对促进人的全面发展引领社会全面进步，对全面建成小康社会，实现中华民族伟大复兴，实现中国梦的强大正能量具有重要的现实意义和深远的历史意义。
加强和改进基础教育阶段的思想政治工作，是针对新情况，适应新形势的需要。随着国际国内形势的深刻变化，整个社会，尤其是青少年的思想道德建设，面临一系列新的形势和严峻挑战。从国际背景看，我国对外开放的进一步扩大，为我们了解世界、增长知识、开阔视野提供了更加有利的条件。同时，西方敌对势力加紧对我实施西化、分化的政治图谋，与我争夺接班人的斗争更加尖锐复杂，某些资本主义腐朽没落的思想文化和生活方式对社会的影响不可低估。尤其是青少年的自我约束力还都不是很强，只有学校和教师营造一种积极向上的思想氛围，社会的新闻宣传也多及时、全面地宣传报道正确的做法和先进事迹，才能给学生不断地传递成长的正能量，使他们在成长的路上不出现偏差。
三、用社会主义核心价值观打造强有力的基础教育的有效策略
关键词：公法与私法
划分
分立
结合
一、资本主义国家关于公法和私法的划分
关于公法和私法概念的提出，最早可以追溯到古罗马。古罗马的五大法学家之一的乌尔比安首先提出：“公法是关于罗马帝国的法律，私法是关于个人利益的法律。”查士丁尼对这一经典性的定义加以肯定：“法律分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法涉及个人利益。这里所谈的是私法，包括三部分，由法、万民法和市民法的基本原则所构成。罗马法学家这种关于法的部门的划分虽然对后世产生了极大的，但是由于罗马帝 国的衰落，这一理论上的划分并不具有实践上的意义。后来，资产阶级法学家沿用了公法和私法的概念，并在资产阶级政权建立后，随着资产阶级立法的广泛，在大陆法系的国家中出现了关于公法和私法的实际划分。但是，究竟哪些部门属于公法，哪些部门属于私法，在资产阶级法学家那里始终没有一个统一的认识。主要学说有以下四种：
1、利益说（或目的说）认为，凡规定和保护国家及社会公共利益为目的的法律为公法；凡规定及社会公共利益为目的法律就是私法。此说为乌尔比安首创。
2、主体说，即以法律关系主体为标准划分，认为法律主体双方均为私人或私人团体者，也即规定法律地位平等的为私法；法律的主体一方或双方均为国家或公共团体者为公法。
3、权力说，认为凡规定国家与公民、法人之间权力服从、管理服从的是公法；凡规定国家、公民、法人相互之间权利对等或权利平等关系的是私法。
4、此外，也有认为规定国家机关之间，国家与公民之间政治生活关系（或公权关系）的法为公法；凡规定公民之间以及国家之间民事生活关系（即私权关系）的法为私法。
《牛津法律大辞典》亦称：”一般地，公法规定的是有关国家有组织的政治团体、政府及其部门和它们为机构的结构、行为、权力和豁免权、义务及责任的规定和原则，至于国家或政府机构在不享有特殊权力的情况下与个人发生的联系则由私法来调整。”其实，这种划分同权力说实质上并无区别。
西学家对于公法与私法的划分虽然在认识上并不一致，但通常都认为宪法、行政法、行政诉讼法、地方政府法、社会保障法、税收法、教会法和军事法等划归公法。刑法和刑事诉讼法有时也被划分公法之中，至少它们与公法的联系较私法更为紧密些，但有些也独立与公法和私法之外。私法则一般指的是民法、商法。
由此我们不难看出，公法规定的权利义务是通过国家的、行政的和其它特殊的力量以及刑事法院、刑事诉讼程序、行政诉讼程序保证实施的。公法、私法虽然有着一定的界限，但两者是有相互联系的，是互相作用的。如行为人实施某种行为，既可以是犯罪行为，又可以是侵权行为；或者它既可以导致损害赔偿的请求，也可以引起社会保险利益的请求。这种情况下，公法与私法的调整范围发生了竞合。
因此，西方法学家关于公法与私法划分的学说都不同程度地有一定的局限性，难以解决现实存在的实际。民法作为私法领域的法旨在维护个人利益，但维护国家和社会公益是其赖以存在的基础；而作为公法的税收法既要维护国家利益，又要维护个人利益，因此利益说是不确切的。国家或政府部门或作为民事法律关系主体参与交易的关系并非由公法所调整，而同级政府机关间在法定职权内发生的监督和制约关系非私法关系，因而主体说显得不准确。内部间存在有管理服从关系，但并不属公法所调整；国家机关间亦存在有平等关系，同样这种平等关系是不受私法所制约的，所以权力说难以自圆其说。对于最后一种学说，较前三种有了一定的进步，但仍有失全面。该种学说不能够很好地解释哪些领域是属于公权关系，哪些是私权关系，因为现实生活中公权关系和私权关系竞合的情况并非少见。
公法与私法的划分反映了自由资本主义时期国家作为私有财产的守护人的不干预主义、放任主义的特点。随着资本主义自由竞争进入垄断阶级，国家加强了对生活的干预，积极地、有限度地组织、管理、控制经济成为一种趋势。公法与私法的界限日益模糊，出现了西方学者所说的“公法私法化”和“私法公法化”的倾向，出现了即非公法也非私法的“混合部门法”，如社会福利法、劳动法等。
还应指出，不是说所有的资本主义国家都严格主张划分公法和私法。在英美法系的国家中对公法和私法的划分并不严格，有一时期甚至出现公法和私法混同现象。英国就认为私法也是公法，根本就不承认公法和私法的划分。英国法学家丁奥斯丁认为，一切法都是主权者的命令，通过国家权力起强制作用，不因公法和私法而有所不同。美籍奥地利法学家H凯尔森也反对把法律划分公法和私法。在英美法系国家里，法律的基本分类是普通法和衡平法。普遍法是英国自11世纪开始，通过王室法官的判决，逐步形成的、适用于全国的法律，即由普通法院通过判决所创立和适用的法律。衡平法是在普通法过分僵化的形式已远不适应资本主义生产关系发展的需要时，于14世纪开始，为弥补普通法不足，由稀平法院根据公平、正义、良心，亦即衡平原则通过判决形成的法律。19世纪前期，英国法主要以普通法和衡平法为代表，自19世纪以来，制定法大量增加，并广泛传入其殖民地，英美法系逐步。在英国法系中，法官在立法和司法中具有特殊的地位，他们重视实用和传统，特别在私法中由于在传统实用和历史传统，特别在私法中由于在传统上级诉讼令状的不同作为法律分类的依据，因而不大注意部门法的划分。例如，在英国，它们没有民法这一法律部门，其调整私人财产关系的法律分为契约法、财产法、侵权行为法、继承法、婚姻法等。部门法的划分显得比较杂乱、不严格。
二、资本主义国家关于公法和私法划分的基础
资本主义国家产生公法与私法实际的划分的基础，首先在于其商品经济的充分发展。由于商品交换的发展，私人利益开始逐步摆脱政治国家的专制，到了资本主义时期，市民社会与政治国家在现实中逐渐分离。这完全是资本主义市场经济的产物，因为市场经济必然促进利益主体多元化，私人的物质生产、交换、消费活动必须摆脱政府的家长式的干预，成为在政治领域外的经济活动。这种分离是一缓慢的进程，到了后资本主义时期，这种分离便彻底完成。那时，市民社会从政治国家中夺回了属于自己的全部权力，全体人民成了自己的主人，市民社会与政治国家融合为一体，“彻底”的民主制在这一新的社会中诞生了。所以，市民社会对于政治国家来说是原动力，市民社会在自身的发展进程中逐步把自己变成了“彻底”民主制的国家。
其次，资本主义国家划分公法和私法还有其固有的历史渊源。资本主义两大法系对公法和私法的划分呈现很大的差异，这正是由其各自的历史传统决定的。就英美法系的发源国的英国而言，由于其殖民扩张，它不仅拥有统一的国内市场，而且还控制着广阔的国际市场。经济的繁荣和发展使得其国内相对稳定，在这种环境下培育出了一大批受到过法律专门训练的专业人员，而且已形成一股强大的势力。资产阶级的理想便 是通过这一阶层的人士演变为现实，契约这一法律制度是资产阶级革命的动力。如何进行法律改革，冲破强大的封建势力的藩篱，将资产阶级的意识形态反映在国家意志中去，资产阶段必须面对旧有法律，即反映旧封建贵族意志的法律，要么与之彻底决裂，要么与之妥协，方法只有这两种。由于英国资产阶级的革命初期，贵族势力还十分强大，英国资产阶级被迫选择了后者。即将自己的法律原则纳入到旧有的普通法中去，使之结合成一体，由国王最初为维护封建贵族利益建立的法庭予以实施。由于英国早期资产阶级的力量在其社会生活中是一支不容视的力量，英国王室不得不为了长治久安而将这一阶级的要求予以高度重视。在17世纪初，商人法成了普通法的一部分。那么这对资产阶级来说无疑是一巨大的胜利，这意味着普通法法庭和新兴资产阶级的代言人普通法律师可以明正言顺地为商人服务了。我们知道普通法律师作为受到专门训练的法律专业人员，受到欧洲大陆法律原则的影响，在意识形态上早已同封建贵族决裂了。在意识形态上与资产阶级的相似，使得两个阶层相结盟成为必要，另外封建贵族的势力衰退提供了可能。
资产阶级与其盟友普通法律师很清楚地意识到自身力量与封建势力的差异，于是巧妙地利用都铎王朝历代君王们所建立的普通法法庭来向封建顽固势力侵蚀，使得契约制度得以潜移默化地得到认可，使得契约性经济关系在未察觉的情况下广泛扩展。逐渐地、普通法法庭趋向于接受资产阶级契约理论，因此我们毫不费力地从旧有的普通法审判记录中体察到法律体制的改造，它是接受了新的原则，但是它仍然是基于旧的传统之上，并未抛弃它。
英国资产阶级正是依仗都铎王朝的专制势力，取得自身的政治和经济权利，并对法律意识加以改造，使君主特权削弱，限制政府职权使之充当经济自由和政治自由的保护者。因此，我们不难理解，英国的资产阶级革命曾将封建《大》公然作为老祖宗。在贸易方面，英国法可能采纳过一些罗马制度和观念，但它们最具有拉丁色彩的名称都已被清除，有所提及时均称之为“商人法”，而且其它罗马法或宗教法制，则都被看作会助长专制主义或者会导致否定各种基本自由权利，而一律被排除了。
而欧洲大陆诸国从一开始经济实力上较英国弱小，没有统一的国内市场，更没有广大的海外市场，如法国和意大利，它们仅拥有有限的海外殖民地。而且这些国 家中，资产阶级和封建阶级的矛盾始终是不可调和的，是尖锐对立的。封建势力和资产阶段始终就从未妥协过，资产阶级借助大革命彻底将封建势力清除，资产阶级的法律意识被牢牢树立。
正是由于建立在旧的法律制度上，并同它妥协而产生演变成了现今的法律体制，所以英美法系对公法和私法的概念是比较淡的，公法和私法的划分是非常模糊的，而且认为是无必要的。所以在此基础上演化形成的法律制度，只是法官和律师从历史习惯里形成的适应所需要的新制度，与历史有着必然的逻辑性联系。而欧洲大陆采用暴力革命方式推翻了旧的制度，建立了新的法律意识形态，必须要反映契约自由的概念并付诸现实。因此，区别调整公权与私权领域的法显得非常的现实、必要；况且欧洲大陆各国法律深受罗马法的影响，罗马法关于公法与私法划分的概念注定要冲击以罗马法为基础构筑的大陆法系，所以公法和私法的划分在大陆法系各国生根并结果。
需要特别强调指出的是，在英美法系的国家里虽然在理论上和立法上并不坚持公法和私法的划分，但大陆法系所强调的私法领域的“意思自治”和对个人权利和自由的尊重在英美法系国家里同样得到了应有的尊崇和贯彻。换言之，形式上英美法系国家虽然没有公法和私法的实际划分，但事实上公法和私法的原则却被在实践得到了实际的贯彻。这是因为资本主义商品关系的发展毕竟是公法和私法划分的最终根源。
三、公法与私法划分的实质
公法与私法的划分源出罗马法。古罗马帝国建立的是奴隶制度，为何在其它奴隶制国家中盛行重刑轻民或刑民不分的法律制度，而罗马法却热衷于对私法的完善和发展？其原因在于古罗马帝国较其它奴隶制国家有着高度发达的简单商品经济。罗马通过公元前280年至公元前460年的第三次布匿战役，完全征服了地中海沿岸的大部分地区。由于地中海沿岸各城邦国均拥有悠久的商业贸易传统，因此在对这些沿岸地区征服期间，罗马帝国的胜利是与行贩、商人、地方的有力支持分不开的。罗马帝国的阶级结构逐渐发生了变化，原先与平民地位相等的行贩、商人、地主逐步步入了主流社会，他们与保障其利益的军队一起成为罗马帝国的支柱。此时，以村庄为基础的农业经济慢慢为以商品交换为基础的简单商品经济所取代。对帝国统治地区的贸易习惯的尊重和保障贸易的正常秩序，是完全符合罗马统治者的意愿的。所以，正是由于对当时简单商品经济的支持和保护，商品交换的基本原则必然被统治阶级所认可，如市场主体地位平等、财产权不受非法侵犯、公平交易等原则被广泛地采纳。反映在法律观念上，即是罗马法注重对权利的尊重和保护，私法体系、私法概念和私法由此得以产生和相对发展。罗马法学家认为：“整个法就在于不是获得就是保持或减少。实际上，诉诸法律或者是为了以某种方式使某物成为某人的，或者是某人以某种方式保持自己的物品或权利，或者以某种方式转让或丧失它们。”（查士丁尼《学说汇纂》DI，341页）。罗马法对于个人利益的尊重和维护使得罗马帝国的多元化社会结构保持长期的相对稳定。
罗马法学家只是提出了公法与私法划分的概念，对公法与私法没有进行深入的。“公法是有关罗马国家稳定的法律，私法是涉及个人利益的法。”严格地说，罗马法学家眼中的公法中的“公”只是一个“介于国家与社会的概念”，因为那时国家和社会的分离还不深刻，不明显。一般地认为，罗马社会是一市民社会，从严格意义上来说它当时很难产生政治国家与市民社会的分离。但从另一个意义上来说，它是一相对概念，罗马帝国不同于其它同时期的国家，它是借助于商品交换而非仰仗武力繁荣的。因此，罗马社会可看作是早期处于雏形的市民社会，还不能跟现在的市民社会相提并论。
其实，无论公法抑或私法都是为社会和国家利益服务的，只是公法是一种强制性的、消极的、被动的调整方式，而私法则是一种放任的、积极主动的调整。公法强调维护国家的政体，其目的在于惩罚，而私法则旨在维护以个人权利为基础，其目的在于补偿救济。公法是静态的调整，私法是一动态的调整，动态的调整较静态的调整有时会取得意想不到的效果。如果在一个社会中，积极的调整占据了主导地位，那么这个社会就会呈现出稳定和发展的态势；反之，消极的调整占主导地位，社会发展社会显得相对停滞、甚至动荡。当然，这里不排除历史发展过程中出现的暂时和例外现象。
四、我国关于公法和私法划分的讨论
我国法学界传统的观点总是反对主义的法作公法和私法的划分，认为公法和私法划分是同资本主义的私有制相联系的，而社会主义法所建立的基础是以社会主义公有制为核心的。而社会主义法是同私有制水火不相容的。这种观点的经典依据是列宁在十月革命胜利后苏联制定民法时曾说：“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围。”《列宁全集》第36卷，第587页）。人们一直认为，在社会主义公有制的经济基础之上，个人、集体和国家三者的利益具有根本上的一致性，在所谓私法领域里的个人利益同集体的和国家的利益是不可分割的，所以列宁的“我们不承认任何‘私法’的说法，被认为是天经地义的。”在这种思想指导下，曾有一段时间，所有社会主义国家都不主张划分公法和私法。此外，有的学者坚持以的阶级意志性为出发点，认为公法、私法的划分抹杀了法律的阶级本质。“法是统治阶级意志的表现，是阶级斗争的工具……”它被统治阶级运用于市场经济中去规范的人们的行为，因此从来就不存在什么“公法”与“私法”之分。从法律的类型上看，公、私法的划分是资本主义法律的特有现象。因此，在资产阶级法制的废墟上建立的社会主义法律，就不应当再沿用公法与私法的划分。
但是，我国改革开放以来，法学界对原来传统的观点不断进行反思，对于社会主义法能否划分公法和私法展开了讨论。讨论中有两种不同的意见。一种意见认为，社会主义市场经济的法的体系应划分为公法和私法。这是因为：第一，不能把列宁反对社会主义国家划分公法和私法的论断作绝对化的理解。列宁这一论断是在实行新经济政策以前讲的，当时实行的是计划经济体制。在此体制下政企不分，政府的触角伸向经济活动的每一个角落。一切经济活动和关系都带上了“公”的痕迹。因此，不承认公法和私法的划分乃在情理之中。而现在情况不同了，随着经济体制的转换，政企分开，政府不再直接参与和干涉的经济活动和经济关系。因而市场经济主体的经济活动和经济关系就不再具有“公”的性质，而属于“私”的性质了。同时，随着改革的深入，私人利益愈益受到重视，私人企业，个体企业又不断壮大，就必然要求“私法”的有效保护。第二，公法和私法的划分在一切商品经济社会里都是公认的。我国实行的亦是商品经济。第三，划分公法和私法的意义在于：首先，两者调整的对象和范围不同，通行的原则不同，有利于避免把公法领域里的强制性原则和运用于平等互利的私法领域。其次，有利于明确私权的独立地位，确认私人权利和义务的协商性，以及私权的不可侵犯性，以便有效地保护法人和公民的经济生活和社会生活方面的权利。再次，有利于树立私法是公法以及整个法治的法律基础的概念。私法领域的基本原则，诸如权利义务对等原则、权利本位等是法治的基础；私法中的人权、财产权、平等权、自由权则是公法权力的原型和现代权利体系的核心和基础。要实行法治，必须重视私法建设，必须确立私法优位的观念。这是“主人”监督“公仆”，防止“公仆”侵犯“主人”权利的是最基本的法律依据。
另一种意见则认为，搞市场经济不一定必须划分公法和私法。首先，普通法系就不崇尚公法和私法的划分，但英国、英美法国家的市场经济并未受到，发展反而十分强劲。其次，20世纪以来，由于资本主义经济的迅速发展，自由放任的经济发展模式已不适应的要求了，国家加强对经济的干预，在立法上亦干预经济，出现了所谓的“私法的公法化”或所谓的“法的社会化”，在经济、社会保障、劳动关系等方面形成了与私法的相互交错，从而出现了作为中间领域的新型经济法和所谓社会法，如反垄断法、证券交易法、社会保险法、环境保护法等。这种发展趋势表明公法和私法划分的价值越来越小。
我认为，首先，应该肯定我们过去对列宁的那一段话的理解是不准确的。其次，列宁这段话是讲在新经济政策实施时，在经济领域中一定的私人资本主义关系许可存在的情况下，国家可以对这种关系进行调整，因此论述的是国家干预政策的问题，并非专门谈论公法、私法划分的问题。而且，该论述的中文译文本身是有误的，其中关键的“私的”一词被误译为“私法”。在1987年10月新版本的《列宁全集》中文译本中已纠正了这一错误，译文的错误使我们这一问题误解了几十年。其次，以私有制是划分公法和私法的基础为由，就说社会主义国家不存在划分的基础是不对的。列宁当时指的是《哥达纲领批判》所指的那种模式的社会主义，即是以生产资料的私人占有的消灭和纯粹公有制的建立，而现实中的社会主义却都不是单一全民所有制为基础的社会主义，都是多种经济成分并存的社会主义，特别是在其初级阶段经济成分是多元的。因此，否认公法、私法划分的经济基础之存在是毫无根据的。从另一个角度而言，英美法系国家将公法和私法的，溶入了普通法和衡平法中。大陆法系和英美法系虽然都是属于同一历史类型的法律，而它们对于公法、私法划分的态度截然不同，这恰恰说明了生产资料所有制的形式，并非公、私法划分的根本标准和基础。第三，公法和私法的划分是在某些资本主义国家于其自由资本主义时期产生、存在和发展的法现象，到了垄断资本主义时期，确实出现了法的社会化现象，但这只是意味着国家对发达的相互交错的“私权利”的适度干预，目的在于保障“私权利”的更好发展，这同专制主义国家不承认和压抑“私权利”的发展是有本质区别的。这并不意味着划分公法和私法的必要性减少了。第四，我们搞市场经济，补商品经济发展不足的课，但决不是一切再从自由市场经济的发展做起。在这个过程中，我们既要大胆继承、借鉴资本主义发展市场经济的有益经验，有些经济要大胆移植、照搬、接轨等等，但又要考虑到我国的国情，必须经过我们的消化符合我国的实际情况。在这一问题上让我们重温一下资产阶级法学家庞德的意见是非常有益的。他曾告诫的法律专家不要无限度地追求立法层次上的西化，而必须发展法律解释和技术，使新的法律制度适应社会现实，成为地道的属于中国的法律。西方法制也因不同国家而有不同的形态，各种制度类型利弊互见，自有一套功能要件相配合。另外，有些导入的制度，其实已经南桔北枳了。有些则无实际效力，有鉴于此，我认为，在我国实行公法和私法的划分，应建筑在中国国情的基础之上。我国自先秦以来的法律体制均是以刑为主，刑民不分，公法居绝对的主导地位。而且自建国后的四十多年亦是一切从国家利益出发的公法精神渗透到了全社会的每个角落，中国的私法精神极为缺乏。反映在人们的思想和行动上，就是人们寻求正当的法律保护的意识相当淡薄，要求法律为自己创设权利的意思近乎没有，人们应有的权利不受人重视，造成应有的合法权益得不到及时有效地保护。同时，我们现在正处于社会主义初级阶段，发展市场经济是我们的必由之路。面对市场经济下各种利益主体的不同要求，我们应当重视权利平等，重视私法的功能。我们纵观以消极、强制手段调整的公法发展史，不难看出，这种以公法居主导地位的调整方式是具有许多弊端：⑴首先，它维护的是一元的利益主体，这是自然经济和计划经济的必然结果，而市场经济条件下利益主体是多元化的，强调权力服从已被承认利益主体的独立性所取代。⑵这种调整方式必然导致价值取向是追求稳定，进而造成整个规范体系封闭。由于以公法为首要调整手段的社会强调服从、安定，因而法律规范上自成体系，从形式到内容自我封闭、保守。所以对效益和公平的重视非常不够，造成有限的资源不能充分有效地利用，市场公平难以达到令人满意的程度。
总之，我认为，在我国现在坚持公法和私法的划分可以更有效地同封建专制主义的法律划清界限，肃清其流毒，有利于主人翁意识和“公仆”意识的弘扬，有利于依法治国的更好实现。
：
1、沈宗灵
《比较法总论》
1992年北大出版社
2、查士丁尼
《法学总论—法学阶梯》 商务印书馆1996年版
一、诚实信用原则在民法上的本来意义
《合同法》第16条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”此条规定，确立了诚实信用原则作为君临整个合同法的基本原则地位。诚实信用原则在我国法上成为普遍性原则，主要见于私法规定之中，如《民法通则》第4条、《担保法》第3条、《票据法》第10条、《个人独资企业法》第4条、《合伙企业法》第4条等。
就诚实信用的定义，一般认为是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者的意志。①也即立法者为实现上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社会的稳定与和谐的发展。诚信原则，论其性质，一含有“诚”的因素，诚已、诚人、诚物，不仅是当事人之间的信用利益，也包括第三人或公众的信用利益。二含有“信”的因素，即相对人于其所信，应不受欺，其正当期望不应失望。
作为概括条款的诚信原则，其初适用于一般的恶意抗辩，其后渐次发达，适用范围由债之关系而不断拓展，各国在民法典中均有表述。我国台湾地区民法（第148条）则将诚信原则上升成为民法的基本原则。
（一） 私法上诚实信用原则勃兴的缘由
19世纪的法律学常把道德与法律孤立开来，所谓概念法学由此得以发达。概念法学的贡献，在于使法律学成为科学之一种。但概念法学无视法律社会的、伦理的价值，由此也抑制了法律学的进一步发展。此时，便需要诚实信用原则来作为调和法律与道德的媒剂。
今日，私法学已由意思趋向于信赖，已由权利滥用自由思想趋向于权利滥用禁止思想，已由个人本位趋向于社会本位或团体本位。诚实信用原则在私法上便大有用武之地。
（二） 诚实信用原则的制度机能
诚信原则是公平正义的象征，不仅可广泛适用于权利的行使与义务的履行，而且对于法律的伦理性与当事人之间利益的均衡性，具有促进与调节的作用，诚信原则的适用就是正义观念的具体化。一般而言，诚信原则具有如下功能：
一是为解释补充或评价法律行为的准则。大陆法系的诚信原则与英美法的衡平法颇为相近。
二是为解释或补充法律的准则。法律条文通常为抽象的规定，适用于具体的案件时，通常需要运用“法律的解释”加以明确。解释法律有诸多的方法，但必须以诚信原则作为最高的准则。当法律规定有欠缺或不完备时，则需用“法律的补充”来加以填补法律漏洞，补充法律则更应以诚信原则为最高准则。
三是为制定或修订法律的准则。法律是公平正义与诚实信用原则的表现，立法机关在制定或修订法律时应遵循诚实信用原则。在制定法律时，应将诚信原则的精神融入到具体的法条中，实现“诚信原则的具体化”。当法律变得不合时宜，适用的结果显然有违诚信原则时，则产生了修订法律的需要，修订的目标是使缺陷的法律得到修复而成为“良法”。如何制订“良法”，则仍应以诚信原则为指针。
（三） 诚实信用原则的价值补充
法律概念或条款，不仅有其规范目的，且应赋予其规范使命，使其带有价值。然而有些概念或条款，需要法官的参与努力，予以价值判断，才能具体化而得以操作使用。这类概念或条款称为不确定概念或概括条款（或称一般条款）。
诚实信用原则为概括条款，其内容极为抽象，其具体化的过程离不开法官价值补充的努力。也正因此，诚信原则赋予了法官自由裁量权，使得法官有了一定程度上的造法功能，在机械法治主义下显出一些生机。
（四） 诚实信用原则与权利滥用和公平等价有偿原则
由于我国民法已另立权利不得滥用原则和公平等价有偿原则与诚信原则并立，由此发生三个原则的分工问题，从理论上讲，诚信原则包容着权利不得滥用原则和公平等价有偿原则，但立法上已将他们分开，需对他们的界限进行划分。笔者认为：权利不能滥用原则主要调整涉及绝对权方面的权利义务关系；公平等价有偿原则和诚信原则主要调整相对权方面的权利义务关系，并且诚信原则主要是对当事人提出具备善意诚实的内心状态的要求，以此实现当事人外部利益关系的平衡，诚信原则的种种表现，莫不与当事人内心状态的要求有关，因此诚信原则可视为比其他两原则均上位的概念。
二、诚实信用原则在税法上能否适用
诚实信用原则由私法领域发展形成，可否适用于公法领域？如何适用？早期学说多持保留态度，认为私法上的诚信原则仅在交易中适用，公法关系中缺乏交易性质；且公法关系中国家享有种种的优越性，与对等的私法关系不同；公法关系中欠缺内部的亲密性，也与私法关系有异。
（一） 否定说
该说认为私法多为任意性规定，公法多为强行性规定，私法上意思自由原则，为公法上不许。公法具有严格性，法规所规定的必须遵守，诚实信用原则的主要作用在于补充法规的不足，如果适用于公法上势将破坏法规的严格性。
（二） 肯定说
肯定说认为，诚实信用原则可以适用于公法领域，但又有不同见解：
1、由私法类推适用的理论。
类推适用，即关于某种事项，现行法上尚缺乏规定，法院在处理此种事项时，得援引其性质相似之法规，以资解决。法的类推，可区分为法的内部类推与法的外部类推。内部类推，即于特定法之中，例如行政法、民法本身内部规定间相互类推适用的情形；外部类推，即如将私法领域中的规定类推于公法领域的情形。诚实信用原则能否适用于税法，属于外部类推，一般并不承认法的外部类推，因此民法与税法等公法部门之间并不允许互相类推适用。
但有基于类推承认诚实信用原则适用于行政法的判例，例如1926年6月 14日德国行政法院判决中指出：“国家作为立法者以及法的监督者，若课予国民特别义务，于国民私法关系，相互遵守诚实信用的原则亦是妥当的。”即宣示了诚实信用原则不仅于国民之间，对于与国民相对立的国家（国家机关）也是妥当的。
2、一般的法律思想理论
基于一般的法律思想认为诚实信用原则于公法领域上是妥当的。往往与类推相混，须加以区分。类推，指其相关的法律原则不存在的情形，由其他所拿来的原则，将其适用而成立；而一般法律思想理论，与类推的情形不同，其相关原则并非不存在，由于该原则自始地存在，并非由其他原则借用而来，而是创新的公法领域中发现其中已经存在的原则使用而已。
一直以来，大陆法系主张公法与私法的基本性质是相异的，排除类推适用的方式，采用一般法律思想理论，承认公法上有诚实信用原则的适用。即在私法与公法特别是行政法之间，以具有密切关系的一般性质的法律思想为前提，认为凡于私法规定的一般原则，虽并未规定于公法，不能当然说不存在于公法中。因此于私法规定之一般的法原则，也适用于公法，其并非基于私法规定的类推，而是既成潜在于公法的相同原则，只是私法对于上述原则较早发现。德国首次运用一般法律思想理论，主张德国民法第618条含有社会的保护思想，适用于公务员法；并且主张依民法第618条规定的法律上的规则，存在着一般的法律思想并且是必然的存在。法官并非依类推的方法，而是由创新的公法中取出，来补充行政上的缺陷，诚实信用原则也依此方法产生于公法中。
3、由法的本质来观察。
“法乃是由国民法意识所成立的价值判断”，法意识乃是肯认正当的行为以及不肯认不正当的行为，由该法意识所判断的事实构成将来行来的标准的规范。此所谓诚实信用原则，乃基于国民法的意识所成立根本法的要求，而于法之所有体系中均妥当，即无论公法或私法均妥当的——其本不认为公法与私法之区别——但由于所结合具体法要求不同，而产生诚实信用原则的限制。前述类推适用于与一般的法律思想理论，均以公法、私法的区别为前提而立论，法本质说否认该区别而立论，并认为诚实信用原则乃法共同的原则方属妥当，此乃二者间重大的差异。
上述三种观点，笔者赞同一般法律思想理论。诚信原则外延不十分确定，但确是具备强制性效力的一般条款，对诚信原则的研究，只有深入到其产生变化的经济、政治意识形态条件中去，才能达到深刻，诚信原则作为大陆法系中独特的一条法律机制，在大陆法系范围内具有普遍性和一般性。其确立是对大陆法系追求法律绝对确定的补救。诚信原则以“善意及衡平”为内容。对于私法，可给予以道德的要素，使法律渐次近于伦理的观念。何况“善意及衡平”不仅为私法规范之目的，亦为公法规范之目的。在法律基础发生动摇之时，成为法律所视为最后的堡垒。诚信原则虽以社会伦理观念为基础，但其并非“道德”，而是将道德法律技术化，因为道德的本质为“自律”，而诚信原则具有“他律”的性质，基于法律与道德的相互关系，而成为法律的最高指导原则，对其他法律原则，具有上位原则的意义。其虽为客观的强行规范，但内容却可因社会变迁而赋予新的意义。诚信原则不限于民事活动，在公法领域、在税法领域同样适用。实际上，私法中发展成立的诚实信用原则，在税法领域已获致承认，各种学说、判例来看并无争论，争论的只是承认的法理。税收法律关系的建立，并非源自契约，而是依据法律规定，于有课税权的国家与国民之间成立。他们相互之间，在税收法律关系成立以前，已经建立了相互信赖关系。因此，不论税务机关或纳税义务人，出现相互破坏对方的正当信赖关系并给予对方经济性不利的背信行为时，应认为有扰乱税法秩序之嫌。
三、诚实信用原则对税务机关的适用
（一）适用的要件
诚实信用原则适用于税务机关，需具备以下要件：
1、税务机关必须有成为纳税义务人信赖对象的行政行为，该行政行为可以是作为或者是不作为，只要纳税义务人能据此作合理的推论。当行政行为为言行时，不以文书形态出现，该场合比较难加以证明。言行的形式，包含正式场合涉税问题回答，申报指导，处理的说明，所得调查时的保证，税法的统一解释，申报确认以及更正处分等。但对于并无代表权限的税务职员或税务部门的言行，因欠缺其他要件，不成为信赖之对象。
2、纳税义务人信赖税务机关的行政行为，并且纳税义务人主观上为善意。但当税务职员未获局长授权，若信赖该职员保证，不成立正当信赖。当明白地违反税法的优惠处置，若不存在特殊原因，不成立正当信赖。信赖欠缺正当性时，税务机关有举证义务。
3、纳税义务人因信赖税务机关行政行为，并据此信赖基础为相关经济性处理。仅仅因纳税义务人信赖税务机关的行政行为，尚不足适用诚实信用原则。在信赖关系下必须为某些经济性处置。
4、信赖与处置之间存在因果关系。若否定适用本原则，税务机关必须证明信赖与处置之间无因果关系存在。
5、在税务行政行为下，纳税义务人必须蒙受经济上损失。纳税义务人未遭受损失，不适用此原则。
6、税务机关行政行为必须为违法行为或不当行为。若税务行政处分为一违法处分，即使不援用适用该原则，也应当被取消。违法处分下，即使为一违反自己言行之处分，即背离纳税义务人之信赖而予以不利益者，仍可适用此一原则。实际诉讼上，因其他理由判断是否违法处分尚不明确时，在第二次主张下，可援用适用该原则。
（二）适用效果
本原则若适用于税务机关，其税务行政行为将属违法行为或不当行为。若对是否违反该原则有争议时，一般应通过行政复议或行政诉讼解决。由于涉及国家税收，一般应行政复议前置，否则将打乱税收秩序。
但即便是上述场合，税务机关并没有丧失包含课税处分权在内的其他税务行政处分权。只是禁止以违反诚实信用的方法行使处分权。除前述场合外，各种场合下，税务行政处分权的行使都必须依循诚信原则。并且一旦出现违反诚实信用的税务行政行为时，由于纳税义务人早已知悉不应信赖税务机关的言行，却仍以该言行基础而作经济性处置，并再出现同样的税务行政行为时，则不得适用诚实信用原则。
四、诚实信用原则对纳税义务人的适用
（一） 适用要件
对于税务机关，纳税义务人若有违反自己言行的行为时，除没有适用诚实信用原则的必要外，还需接受制裁。如通告处分、重加算税以及取消减免税资格等。而且，因纳税义务人也能适用该原则，但适用场合大受限制。适用要件如下：
1、纳税义务人有使税务机关信赖的行为。
2、纳税义务人的使税务机关信赖的行为主观上不排除故意。如咨询之际，故意隐蔽真实事实部分，或诱使税务机关回答等。
3、税务机关基于信赖为相应行政行为
4、在税务行政行为下，国家必须蒙受经济上损失。
5、信赖与处置之间存在因果关系。若否定适用本原则，纳税义务人必须证明信赖与处置之间无因果关系存在。
（二） 适用效果
纳税义务人的不当得益或行为归于无效。并且由于纳税义务人本身有背信行为，不得主张税务机关基于背信行为而为的“背信行为”。但纳税义务人也不因此而接受超过上述程度的不利利益。
五、诚实信用原则在我国税法上的适用类型
（一） 信赖保护
在民法上，有信赖利益的保护规定，如缔约过失责任。问题是，在税法上，若纳税义务人因信赖税务机关的特定行为，而据以实施无法回复的财产上处置，事后税务机关又不认同，进而主张税收债权，此时纳税义务人能否以信赖保护为由提出抗辩呢？
我国税法在一定程度上承认信赖利益的保护，典型规定如《税收征收管理法》第52条第1款规定：“因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在3年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金。”
上述法条规定，因税务机关的责任致使纳税义务人未缴或少缴税款的，税务机关可以在3年内要求补缴，但不得加收滞纳金。即由于税务机关的行为，纳税人基于信赖而做出少缴或未缴税款的行为，税务机关不得加收滞纳金，纳税人的信赖应该尊重。但因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在3年内仍可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款，可见，我国税法在税收本金上未给予信赖保护，却在滞纳金方面给予了信赖保护，因而我国税法的信赖保护是有保留的。
（二） 税法上权利失效
诚实信用原则表现在权利失效制度上，税法上的权利失效制度系从法治国家思想所导出的信赖保护的特殊形态，由于权利失效是诚实信用原则的特别适用情形，所以与诚信原则情形相同，其适用对象是具体的税收法律关系的当事人。
1、税收权利人的权利失效（这里的税收权利人指国家）。
我国税法对税收权利人权利失效的规定，主要见于《税收征收管理法》第 52条规定：“因税务机关的责任，致使机关在3年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金。因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在3年内可以追征税款、滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到5年。对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制。”前述规定显示，税务机关行使税收债权，有个期限限制，超过该限制期限，税收债权即丧失，即称为税收权利人的权利失效。
2、税收义务人的权利失效。
我国税法对税收义务人权利失效的规定，主要见于纳税人的不当得利返还请求权的规定。《税收征收管理法》第51条规定：“纳税人超过应纳税额缴纳的税款，税务机关发现后应当立即退还；纳税人自结算缴纳税款之日起3年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息，税务机关及进查实后应当立即退还；涉及从国库中退库的，依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还。即纳税人必须3年内主张权利，否则其权利行将失效。
「参考资料
一、我国法学本科教育普遍面临的问题及在课程体系设计上的表现
法学本科毕业生就业面临危机暴露出法学院本科教育上普遍存在的问题：
﹙一﹚法学院培养人才结构趋同，普遍档次不高
在清华大学执教的香港学者何美欢认为，中国大学法学院还不能培育出大量的高端法律人才，其产品只能囤积在中下档次［3］。其所谓高端法律人才是指能够在全球范围内为客户提供法律服务的国际化的法律人才。虽然她对法律高端人才定义似乎过分狭隘了一些，但其关于我国法学院本科法学教育层次的评价还是比较中肯的。就目前国内各著名大学法学院本科教育输出人才结构来看，基本是趋同的。高端的上不去，低端的下不来。法学院本科毕业生在就业市场上普遍都存在高不就，低不成的尴尬局面。导致这种现象的根本原因就在于，各个学校课程体系安排、教育方法、教学手段基本上完全相同，没有明确的市场定位，没有自己的特色，拉不开档次。
﹙二﹚法学本科教育注重知识的灌输，而不注重学生学习能力的培养
从能力培养的角度来说，法学院本科教学任务不应是将一切现存内容传授给学生，而是装备他日后终身自学。由于只注重知识的灌输，而不注重持续学习能力的培养，所以学生课堂学习到的知识总是做不到与时俱进，学完了一门课程，其掌握知识相对速发展经济社会而言也可能已经过时了。可目前，所有大学法学院以教授法律知识最大化作为教育目标。这表现在本科课程体系安排上，注重数量，而非注重质量。基本上国家立一个法，就开一门课，甚至一门课分拆成为多门课，学生永远有选不完的课。整个本科教学活动就是上课、考试、结业拿学分。所以，基本上未等到学生出校门，学生就把其在学校学到的东西全部都还给学校了，而学生则养成了被动接受灌输的恶习，缺乏独立思考和积极学习能力，所以，在用人单位面试时，一遇到自己课堂上没有学到的，就一问三不知了。
﹙三﹚法学本科教育目标空泛，不切实际
从以下三所著名高校法学院对本科法学教育培养目标的描述可以看出，它们都有一个共同特点，目标非常空泛，不切实际。三所高校法学院都提出，要在法学本科阶段让学生打下坚实﹙或深厚﹚的法学理论功底，又要使学生具备从事法律实务和科研工作的能力。实践证明，在法学院大学本科阶段，学生根本就不可能达到这样的水平。这就是目前许多用人单位不接受法学本科，而教学科研单位也不接受本科生的原因，即便是某些教学科研单位接受法学本科，也没有一个将它们放置在科研单位的。由于目标定位就偏离了社会需求，所以各大学法学院本科教育普遍缺乏明确的目标和方向，自然在课程体系规划上也闭门造车，难以培养出满足社会需要的人才。由于缺乏明确具体目标导向，我们教授给学生的东西严重背离了社会需求，脱离了实际。北京大学法学院苏力教授就指出，目前大学法学院本科教育存在两个问题：一是已经很不适应中国市场经济和世俗化的社会需要；二是不适应中国农村社会的需要。“我们讲的、传授的仍然大多是书本上的知识，大多隔离了或过滤了现实中的复杂。我们对社会中的许多新问题缺少研究，尽管教授的头衔可以使我们有身分在这些问题上侃侃而谈。我们的许多法律命题仍然是无法操作的，甚至一些比较成熟的法律领域也还是比较脱离实际的，更不用说另外一些所谓法律理论学科了。”［4］三所大学法学院法学本科教育目标比较上述问题在学校课程体系规划与设计上体现出来的病征就是：1.法学本科教育课程体系设计、安排与社会需求脱节，课程体系设计缺乏明确的目标指向。学校学科建设、教学设施、师资配备与教学目标制定、教学规划与课程体系安排等缺乏一个系统的规划与协调，相互脱节，导致本来稀缺的教育资源大量浪费。如图书馆每年采购大量新书，但教师科研、备课、学生自学却难以找到可用的资料；有的学科师资冗余，为满足学校教学量考核，教师之间为争课上而明争暗斗；而有的课程老师奇缺，无足够师资开课；把学术上门派之争带入了课程体系安排，本应属同一门课程，分别有好几个学科重复开课，各取所需，从而导致知识和技能训练支离破碎。2.老师开课与学生选课都具有很大随意性和盲目性。课程体系设计上不协调、不系统；就老师而言，开课随意性很大，备课具有盲目性；而对于学生来说，缺乏明确的职业发展目标和学习目的，选课和学习都具有很大盲目性，难以根据自己兴趣和职业发展规划接受到系统训练和基本素质与能力的培养。3.盲目追求特色而忽视了各个学校教学资源禀赋。学校培养目标定位上没有结合社会需求和自身资源禀赋，在学校学科建设、师资配备与课程体系设计上缺乏连贯性，盲目追逐时尚。所以，法学院学生大多数呈现一个奇怪的知识结构：一方面能对“前沿的”、深奥的东西如数家珍，滔滔雄辩；另一方面对基本知识却只有单薄的、贫乏的认识［3］。4.课程体系设计是静态的、僵化的，脱离了社会需求实际。1995年参与教育部法学本科教育课程体系规划的北京大学法学院院长朱苏力感慨说，法学院专业课程、教学内容的研究报告中所列举的所谓法学院应设立的核心课程就完全忘记了“农村”［5］。实际上，所有法学院法学本科现行课程体系设计与安排都是闭门造车弄出来的，而且几十年如一日，没有根据社会需求进行必要的调整和改革。
二、问题的症结
法学本科教育面临的问题既有体制上的原因，也有思想认识上不足的原因：
﹙一﹚教育资源配置上“计划经济体制”导致各高校法学院法学本科教育目标设定与规划更多的是取悦上级主管部门的评比，而非满足市场需求。如果把高校法学院输出本科毕业生看作是“产品”，从原材料采购到产品输出，我们就可以看到整个生产过程根本就不是以市场需求为导向的，而且真正的生产者———教师在整个生产环节上也只充当一个装配工的角色。法学院招生计划与规模的制定、培养方案设计、课程体系的安排、培养目标的确定以及教师考核等都是由国家教育管理部门和学校行政管理部门制定的，但在一线生产者和市场需求方却没有参与教学目标制定、课程体系设计与安排。人才市场需要多少法律人才，需要什么样规格、品质的法律人才，不同需求客户对产品或服务有什么样的偏好和特殊需求，管理部门根本就无从获得准确的需求信息，而一线产品的开发者和生产者﹙教授﹚既没有参与市场调查，也不参与产品开发与设计，上什么课、怎么上，都是管理部门说了算，管理部门对教授们工作考核也是采取机械化的量化指标，如发表了多少论文，上课多少节课时，指导了多少学生等，部分学科不分专业，整个学校完全一致。生产与需求脱节是学校生产产品不能满足市场需求，导致法学本科毕业生就业难的一个主要原因。
﹙二﹚教学规划与课程体系设计存在诸多认识上的误区这表现在以下几个方面：1.把技能教育等同于实务技巧教育。自称对中国法学教育观察了十几年，且亲身历践投身于大陆法学教育的香港学者何美欢教授指出，中国法学教育的严重缺陷是技能培育的全方位缺席，因为教育界都将法律专业技能教育简单地等同于“律师技巧课程”、“案例课程”、诊所教育等。这实际上是混淆了技能与知识的区别、智能技能与实务技能的区别。这表现在法学院培养出来学生缺乏两种重要技能，一是只懂得背诵理论而不懂得活用理论；二是只背得法条，不懂得分析、归纳和评价法律，只会陈述法条和复述别人的观点，不懂得识别及组织不同的观点来形成新观点［5］。2.将通才教育等同于教授的法律内容最大化。高校法学院普遍将传授法律知识最大化作为目标，课程开设越来越多，教材也越来越厚，而学生自学和研读时间却越来越少；另一方面，老师课时考核量不断增加，而课外辅导以及师生互动的教学方式却缺越来越少，老师疲于应付不断增加的课程和完成不断增加的课时工作量，授课质量提高方面所下的功夫也就自然越来越少，老师完全变成作业线上的操作工，自然无暇顾及教学质量的提高和教学上的创新。3.把专才教育等同于专业知识教育。其结果是学科划分越来越细，而学生能力越来越弱。这表现在学生普遍高分低能，学校出具给学生的成绩单在社会上公信力日渐下降，从而导致用人单位在招录毕业生时普遍采取成本非常昂贵的海选方式，学生求职应聘成本也不断增高，匹配成功率非常低，学校在人才市场的品牌始终无法树立起来。
﹙三﹚行政主导自上而下，课程质量评价体系脱离社会实际和社会需求，导致学校课程体系设计与安排上浮华之风盛行。目前，各高校精品课程评比等都是在行政主管部门主导下进行的，而非市场选择的结果。这样评比导致了一种高校在课程体系设计与安排浮华之风盛行，学校资源和老师精力大量投入到各种各样评比上，而不是用在课程质量和改进上，这进一步助长了高校法学院在课程体系设计、安排与评价上严重脱离实际，背离社会需求的倾向。
三、改进的策略与措施
长期以来，高校法学院都把法学本科教育与我国法治建设崇高使命紧密联系起来，法学院要把培养“法治”“卫道士”，所以把法学本科教育目标拔得非常高。即便是学生毕业走向社会，面临就业困难，学生和学校总是以我国法治水平不高，用人单位还没有认识到法律专业人才重要性等来安慰自己。对于毕业学生在基层用人单位表现不尽人意，学生和学校总是以基层缺乏法律专业人才用武之地来为自己的自尊“解套”。面对目前法学院本科毕业生就业困境，许多法学院都以学生不愿意到基层，或基层没有为法律专业人才提供就业环境而为自己开脱。上述这些似是而非的开脱都不能回避一个残酷的现实，那就是，在市场经济条件下，高校培养出来的人才必须要接受市场的检验，如果我们输送出去的毕业生不被社会接受，法学院存在的合法性就理应受到质疑。因此，我们必须对我们教育理念、培养目标以及课程体系设计都进行全面检讨，只有培养出来的人才在人才市场上具有竞争力，教育才能称得上成功。北京大学法学院院长苏力指出：“中国的法学院教育也正处在一种知识转型时期，正从一种‘大词法学’转向更为实证的法学，从意识形态主导的法学转向更为技术化、社会科学化的法学。法学院在许多部门法的教学上，无论是课程、教材、教授方法，都正处在一种新的重建阶段。现时法学院的教育，包括法学院自认为最擅长的理论教育，无论是对于在校的本科生还是对于接受培训的法官，都往往既缺乏智识的吸引力，也缺乏实践的操作性。无疑，缺乏智识吸引力也许与法官的文化知识偏低有关，但必须承认，更可能与法学知识的陈旧有关，与法学教授的知识老化和讲授方式死板有关。但这并不意味着目前法学院传授的知识仅仅是不适应中国发达地区和工商社会的需求；应当说，我们的法学教育传授的知识同样不适应中国广大农村地区和不发达地区的需要。事实上，尽管中国是一个地域辽阔、民族众多、各地政治经济文化发展不平衡的大国，然而我却真的不知道我们目前的法学教育究竟适合哪个地方的需要。”可目前我国许多高校法学院都还没有真正意识到我们处在一个转型时期，甚至从心理上拒绝接受这样的客观现实。从计划经济时代向市场经济时代转型的法学院的本科教育必须修正自己的目标取向，即以社会需求为导向来规划法学院本科教育目标、教学规划与课程体系设置，相应法学本科教学质量评价体系也应当作出相应的调整。正如朱苏力教授所说：“我们还应当调整法学毕业生的标准，把培养适合中国社会需要的合格法律和司法人才作为法学教育的重点，以市场﹙包括法律实务和法律学术的市场﹚作为合格与否的标准，以能否解决中国的问题作为合格、不合格以及优劣的标准，而不是以某种抽象的概念作为标准。也许我们的法学院还应当注意吸收法律实务人才进入法学院的教学队伍。”［4］为此，在不触动现有教育体制的情况下，法学院本科教育改革应当首先转变教育理念，法学院培养人才策略应当以社会需求为导向的，从本科课程体系设计着手，进行改革，寻求突破，作为当前深化法学教育改革的进路，具体而言，笔者也认为，我们需要采取以下应对措施：
﹙一﹚在法学本科教育课程体系设计与安排上，充分让需求者参与，或通过适当途径充分了解和反映社会需求信息，根据市场需求制定法学院招生计划、课程体系设置、教学目标，配置教育资源，使学校课程体系安排、教学方法和教学手段选择能够充分与社会对法律专业人才需求匹配起来。在目前情况下，学校应该有专门部门对社会需求进行调查，对往届毕业生去向和在单位工作表现进行跟踪反馈，在此基础上对我国法律人才需求做出预测，并对我国现行学校课程体系设计与安排进行评估与检讨，结合本校教学资源禀赋设计本科课程体系，配备教育资源，改进与完善教学工作①。
﹙二﹚充分尊重教师在课程体系设计上参与的权利和话语权，让教师全面参与到学校培养方案制定、课程体系安排与设计、教学目标制定与考核体系制定。教师参与是集体参与，而非个别参与，要通过教师全面、全程参与，培养教师团队精神、协作精神，整合师资，促进课程之间相互衔接、协调，使本科教学课程体系安排系统化、集成化，在学生知识的传授和能力培养上能够系统、循序渐进，不断深入，避免开课上的随意性和学生选课上的盲目性。当然，要做到这一点，就必须从根本上改变我国现行教学管理体制，充分尊重老师在教学上的主体地位，让老师成为成品设计者与开发者，而不是生产线上被动接受指令简单重复执行的操作者，同时也要改变目前教学注重量，而不注重质量的考核体系，注重教学质量提高、教学方法改进和教学手段的创新，让学生能够更多通过与老师互动方式掌握学习能力、思考与解决问题能力，而不是被动接受知识灌输与传授。
购物车(0)