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【关键词】商业银行；关联交易；关联方；法律规制
商业银行关联交易是指商业银行及其附属公司与其关联方进行的交易。在关联交易中，交易双方存在控制或可施加重大影响等关联关系，可能影响交易一方的独立判断，从而产生不公允的交易条件，以致损害商业银行、股东、存款人等相关利益人的权益。加强关联交易法律规制，对于维护商业银行利益、保障金融安全、促进银行业健康发展具有重要意义。
一、商业银行关联交易产生的背景
在传统的商业银行经营管理中，关联交易是一个陌生的概念。20(只年，银监会出台《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》(以下简称《管理办法》)，标志着监管部门旗帜鲜明地将关联交易规制明示为商业银行法律规制的重要内容，并提出了规范性要求。关联交易的产生与发展需要满足以下环境要求:
第一，银行成为市场主体，能够以自己的独立意志做出商业判断，参与市场竞争，这是法律规制意义上关联交易存在的前提。只有在市场经济条件下，银行成为市场主体，能够以自己意志行事，才可能发生不公允的关联交易。
第二，股权多元化使得商业银行控股股东恶意影响商业银行利益成为可能。典型的关联交易是商业银行与控股股东之间的交易。随着商业银行股改上市、引进战略投资者、接纳民营资本，商业银行股权呈现多元化状态，关联交易行为逐渐增多，影响商业银行权益乃至加剧金融安全的风险。
第三，综合化经营步伐加快，为银行关联方实施关联交易行为、转移风险、进行监管套利提供了空间。综合化经营的意义在于资源共享，降低成本，风险配置，增强竞争力，而关联交易恰恰可以起到金融资源配置的作用，成为综合化经营的普遍现象。这就意味着，商业银行开展跨行业经营，可能滋生一些新的风险，如关联交易风险、信息披露风险和利益冲突等。
二、我国银行业关联交易法律规制的主要问题及建议
目前，我国专门规范商业银行关联交易的规定主要是《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》（以下简称《管理办法》），该办法明确了关联交易应遵循的基本原则，界定了包括关联自然人、法人或其他组织在内的关联方范围，定义了授信、资产转移和向商业银行提供服务三类关联交易，并对商业银行关联交易的内部管理提出了要求，使得商业银行关联交易有规可循，对于规范商业银行关联交易具有重要意义。但就内容而言，《管理办法》仍存在一定的问题，有待完善，否则在实践中缺乏可操作性，并将减弱规制的作用。
（一）内部人概念过于宽泛
《管理办法》第二章对关联方进行了界定，其中第七条规定：本办法所称商业银行的内部人包括商业银行的董事、总行和分行的高级管理人员、有权决定或者参与商业银行授信和资产转移的其他人员。据此规定，内部人的范围十分宽泛。银行在授信审批过程中需经过经办客户经理、公司银行部经理、专业审贷官、所在分支行的分管行长和主管行长、总行专业审贷官及总行专家审贷会成员等等，如果按照“参与”的尺度来界定关联方，商业银行绝大多数员工及其近亲属恐怕都应纳入此范围，统计的工作量非常大，再加上人员变动、岗位轮换等原因，导致统计需要时时更新，操作难度很大。这不仅徒增经营管理成本，也偏离了关联交易规则的立法本意。
（二）近亲属的范围较宽泛
《管理办法》第七条规定，近亲属包括父母、配偶、兄弟姐妹及其配偶、成年子女及其配偶、配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹的成年子女及其配偶。上述规定，将近亲属界定为三代以内直系血亲及姻亲，三代以内旁系血亲及姻亲，与刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法中近亲属的规定相比要宽泛许多。因此，建议参照刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法中的有关规定缩小近亲属范围。
（三）银行的关联授信额度没有考虑各银行的不同情况
商业银行这种关联授信额度上的比例控制有一定弊端，就我国银行体系而言，各类银行在规模上相差很大。因此，建议在比例限制的基础上，参照我国香港地区《银行业条例》的有关规定，如银行对单一关联股东的授信余额不得超过100万港元，对关联贷款的数量加以限制。
（四）对违规从事关联交易相关责任方的处罚过轻
《管理办法》第五章专门规定了关联交易的法律责任，但总体来说，相关处罚过轻。例如，按照第三十九条的规定，商业银行控股股东迫使银行违规从事关联交易，情节严重可以被责令转让股权。这样的规定只是让其失去了从该银行通过非公平关联交易攫取私利的机会，相对于其获得的利益而言，根本算不上处罚，不足以约束银行股东从事非公平关联交易的动机。因此，建议一方面加重对违规行为的处罚力度，另一方面还须确立明确的责任追究机制，发挥外部监管的作用，最终形成商业银行的自律行为。
三、商业银行关联交易的风险防范
（一）完善立法，依法规范金融业关联交易
目前我国还缺乏针对关联交易的专业性监管法规，首先，应弥补查处、惩戒环节立法漏洞，加强该环节的可操作性，使惩罚落到实处。其次，应当充实程序法，明确赋予因银行业关联交易而受损的小股东、银行客户、存款人的相应诉权，为其提供合法的司法救济手段，而不能重蹈证券纠纷中股民无法提讼的覆辙。第三，除专门法律、法规外，还须在公司法、证券法、银行法、不正当竞争法等领域统筹规划关联交易的相关内容，使其协调统一，从而形成完备有效的法律制度和监管体系。
（二）建立强制性信息披露和报告制度
充分披露金融机构之间的关联关系和关联交易，可提高金融监管机构对重大金融业关联交易的理解和把握，减少信息不对称问题，强化市场纪律，还可以发挥社会监督，尤其是媒体和其他专业分析人士的监督作用，应建立强制性信息披露机制，对信息公开的程度和准确性、完整性制定明确的法规细则，鼓励金融机构及时、可靠和有效地披露金融机构之间的关联关系和关联交易。
（三）完善细化拟入股企业的股东资格审查，限制明显追求正常股权利益之外收益的企业的进入
对于拟入股企业，除了要审查其有关盈利情况、净资产及对外投资情况以及入股资金来源外，还应关注拟入股企业的组织形式、公司治理的健全程度、关联关系的复杂程度、行业背景及主业是否明确、授信及其履约情况等。应结合企业的治理是否健全、主业是否明确、声誉是否良好、关联关系是否复杂等作出恰当判断。
（四）加强和完善金融机构内部控制
要对银行业进行有效监管，还必须在微观层面上做出相应的制度安排、完善银行业的内部控制机制，只有银行内部形成了严格的内部控制，外部监督才可能发挥效用。因此，金融监管当局应当要求金融机构在其制定的内部风险管理制度中必须建立一套符合会计准则和法律的监测、监督和管理重大的关联交易的程序，促使金融机构高度关注关联交易及其潜在风险，实施有效的内部控制。内部控制的内容应当包括认定和监测重大金融业关联交易的统一框架，以便交易双方金融机构对金融业关联交易及其风险进行全面分析。
参考文献：
[1]朱亚.商业银行关联交易法律规制研究[J].金融与保险,2009(1).
[2]向云.商业银行关联交易的机理分析[J].科技经济市场,2007(9).
[3]王华秀,朱方圆.银行业关联交易监管问题研究[J].法学论坛,2008(5).
[关键字]民营银行 关联贷款 关联交易
目前我国民营银行发展迅速，但关联贷款是对其始终是一个无法绕开的问题。在我国，民营企业一直缺乏良好的融资平台，解决融资问题是民营资本进入银行业的原始动机。因此，关联贷款必然产生于民营银行之中。但是，关联贷款就是不好的吗?民营银行必然会被内部的关联贷款拖累吗?
在经济发达的浙江，银监会放开政策后，民间资本纷纷进入银行业，形成了多家民间资本占主导的民营银行。浙江泰隆商业银行、浙江民泰商业银行、台州银行、浙江稠州商业银行的民间资本占比均达到95％以上。目前来看，这些银行都在健康地运行，发展良好。根据浙江民泰商业银行年报，2008年公司关联交易余额为7657万元，占资本净额9.96％，且并未发生不良贷款。2009年公司关联交易余额为14786.18万元，占资本净额的8.54％，也并未发生不良贷款。由此看来，关联贷款并非民营银行的死结，关联贷款也并不必然导致不良贷款。
一 关联交易中性
Maurer and Haber(2005)研究了墨西哥1888年到1913年的数据，对关联贷款是否必然导致掠夺进行实证检验，得出的结论是当时墨西哥的银行家并没有利用关联贷款掠夺外部股东、存款者的利益；而且在外部制度不完善导致信息成本高、契约难以正常履行的情况下，关联贷款反而成为事前评估信贷风险、事后约束契约履行的重要手段。
在市场经济条件下，为了追求利益，节约成本，关联交易是不可以避免的行为。关联交易从本质上来讲是中性的。一方面，由于商业银行和关联方之间特殊的关联关系，彼此之间比较熟悉，信息相对外界而言更为对称，银行可以更有效地评估追踪关联方的投资项目，极大地节约交易费用，降低交易风险。另一方面，关联交易又存在被关联方滥用的巨大风险。如果关联方利用其与商业银行的特殊关系恶意谋取利益，这样的掠夺是十分有害的，会导致银行的脆弱和内部不稳定。因此，只要管理得当，关联贷款是合理的，并且是有利于商业银行贷前贷后评估的。
二 民营银行股权结构
浙江省范围来看，各家民营银行采取的股权结构都是相对集中型。这种股权结构介于绝对分散型和绝对集中型之间，是一种折中的股权结构。各家银行拥有若干个持股比例不超过50％的大股东，他们居于相对控股地位，同时还有其他拥有相对较大比例股权的股东。这种股权分布既能够有效地保证股东参与银行治理的积极性，又可以避免一股独大带来的较高成本。政府资本可以作为一般性的股东入股，享有与其他股东同等的权利和义务，不能以超越自身股东权利之外的行政方式介入银行的内部治理。以浙江民泰商业银行为例，前十名股东中最大的为温岭市城市信用社职工持股会，占比15.5％，其余九家有八家为当地企业，一家为温岭市国有资产经营有限公司，平均占比为5％。这样制衡的股权结构能够有效地控制关联交易规模。相对控股的股东具有共同的利益取向，便于他们联合起来通过各种渠道获得比较可靠的治理信息，以达到减少成本的目的。而同时，大家的股份力量相当，能够有效地避免某家股东谋求个人利益最大化的行为。一旦有某家股东的关联方向银行提出贷款需求，其余相对控股股东势必会按照正常审批程序审查该贷款者的资信状况和还款能力，这样一来，就有效地控制了关联方贷款的道德风险。
2004年4月，银监会了《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》，正式规定了商业银行关联交易行为，以更有效地控制关联交易风险。《办法》规定，商业银行的关联交易行为包括商业银行与关联方之间发生的资源转移和义务行为，主要包括授信、资产转移、提供服务等，这些行为都应当符合诚实信用及公允原则。同时，《办法》中规定：商业银行对一个关联方的授信余额不得超过商业银行资本净额的10％，对一个关联法人或其他组织所在集团客户的授信余额总数不得超过商业银行资本净额的15％，对全部关联方的授信余额不得超过商业银行资本净额的50％。
民营银行在经营过程中为了符合监管要求，肯定会控制关联贷款规模在相应的规定范围内，但在风险管理的过程中，重要的是要看授信时相关部门是否遵守了关联交易的公允原则。关联贷款的公允性是指关联方不得以优于外部人的条件(如信贷评估、期限、利率、还款时间表和对抵押品的要求)而取得贷款。银行内部人员或控股股东若违背公平、公正、公允、合理的原则与关联方之间发生交易，则会损害商业银行、其他股东和相关利益人的合法权益，同时也会给银行经营埋下风险隐患。在民营银行的经营过程中，要特别注意审查关联交易的公允性。下列行为，例如向关联方发放无担保贷款、接受本行的股权作为质押提供授信、为关联方的融资行为提供担保(关联方未以银行存单、国债提供足额反担保)，该类行为除违反银监会关联交易的禁止性规定外，也违反了关联交易的公允性原则。
银企关联交易并不是必然会导致银行风险的提高。民营银行由于其天生的亲民性，不可避免地会面临大量的关联交易诉求。只要在交易过程中能够有效公正地判断和识别风险，遵从公允原则，关联交易中性中的优势就会最大限度地发挥其作用，大量减少授信过程中信息不对称所带来的信息成本，节约商业谈判的交易成本，从而提高交易的效率。
参考文献
[1]姚成杰，民营银行关联贷款问题研究综述，现代经济探讨，2008，第2期
关键词：
上市公司；关联交易
中图分类号：F83
文献标识码：A
文章编号：1672-3198（2012）07-0113-01
1 我国上市公司关联交易存在的问题
1.1 上市公司关联交易形式的不断变化
（1）关联重组行为对上市公司的影响。
关联重组主要有资产置换和资产转让两种方式。资产置换与资产转让存在的不同之处是，前者实现的是关联人双方对股权或者资产的互相调换；后者实现的是关联人一方对另一方进行的资产转让。2000年颁布的非货币易会计准则要求，置换资产时产生的当期利润不能包括上市公司获得的利润，于是一些上市公司的大股东将巨额资产直接赠予上市公司，使上市公司尽快实现“摘帽”并恢复融资功能。
（2）委托经营越来越普遍。
委托经营的方式表现为一方将自己的公司委托给受托的关联方经营，且受托的关联方公司资产充足运行良好，委托公司便可以趁机获得良好收益；另一种是将自己的上市公司中的劣质资产委托给受托的关联方进行经营，利用受托方的关联交易消除自己公司的潜在亏损和不良影响。
（3）出现了以商标使用权为主的无形资产的关联交易。
在市场中，还有一个比较普遍的现象就是上市公司和集团母公司共用一个商标。大股东通过把集团母公司持有的商标、品牌等无形资产转让给上市公司，借此来抵偿巨额债务，转让的金额之大让人惊讶。事实上，通过一些实证分析，已经证明此举对上市公司可以能成巨额现金的净损失，控股股东对上市公司现金资源的掠夺，直接侵犯了上市公司利益和其他中小股东的利益。
1.2 利用关联交易来调解上市公司自身业绩和利润制造虚假现象
（1）获得配股资格。
公司上市后，必须在最近三年内净资产税后利润率每年都在10%以上，才可以具有配股资格。向社会募集资金的主要方式就是配股，可是国家对配股的控制管理是很严格的，上市公司要想取得符合配股的条件，就会经常采用关联交易来取得配股的目的。
（2）维持上市资格。
中国证监会于1998年3月的《关于上市公司状况异常期间的股票特别处理方式的通知》，在证券市场正式推行特别处理（ST）制度即：国务院证券管理部门对上市公司最近三年连续亏损的，可以决定暂停其股票上市。所以，很多上市公司通过关联交易注入利润或置换出亏损来避免被“ST”，甚至将会停止上市。
1.3 利用关联交易来逃避税收
在我国，上市公司所进行的关联交易与国外公司一样，也存在逃避税收的动机。上市公司通过关联交易进行税负转移，为求避税给国家和投资者造成损失，借助于关联交易进行操纵利润，也就是把利润由高税负企业转移至低税负企业，于是就将国家应得的税收收入借助于关联交易留在了企业内部，使国家税收流失，使国家财政收入严重损害。
1.4 利用关联交易来融资
在我国，金融市场日益规范的情况下，为了骗取银行的信贷和商业的信用，达到银行贷款条件，银行等金融机构出于风险的考虑，一般情况下不愿意贷款给缺乏资信和亏损的企业。可是，资金又是市场竞争取胜的重要因素之一。因此，经营业绩差且财务不健全的公司为获得信贷资金或其他供应商的商业信用贷款，通常会对其财务报表进行适当修改。
1.5 利用关联交易来使关联方借壳买壳上市
所谓买壳上市，是指一些非上市公司通过收购一些业绩较差，筹资能力弱化的上市公司，剥离被购公司资产，注入自己的资产，从而实现间接上市的目的。
2 存在问题的原因分析
2.1 我国公司法人治理结构不完善
（1）上市公司集团内部普遍没有建立完善的法人治理结构。在我国，国有公司改制实施过程中，受计划经济思维方式影响，大部分由原国有公司改制而形成的上市公司中存在着这样的现象：原国有公司的核心管理部门通过上市公司的改制，成为了上市公司实际上的核心管理机构，他们实际上控制着上市公司，成为了上市公司的控股股东，这其中的高层管理人员多为国家委派的政府官员，在行使控股权时，往往会利用强大的市场支配力进行管理公司的关联交易行为。
（2）上市公司股东大会、董事会和监事会、独立董事没有很地的发挥相互制约监督作用在上市公司中，监事会的人员构成及监事会主席的人选通常由大股东推荐的人员担任，这样而来的监事会的监督作用是否真实可靠，并且大多数的上市公司的工会主席和职工代表担任监事会成员，并没有财务、技术、法律、等方面的专业知识，公司的运作制度也不是很严密，导致监事会很难进行及时有效的监控公司董事会和管理层的自利行为和经营失误。
（3）上市公司与其集团公司存在着法人人格与财产的混同。
在我国，大多数由国有企业改制的上市公司在上市后未能真正做到“三分开”的原则。大多数上市公司是整体上市，这严重制约了企业发挥效益。上市公司未能独立面对资本市场，随时在人员、财务、资产这三方面依赖或受制于母公司。这样的上市公司就很难保证连续三年盈利的硬性指标，进而不能取得配股资格。
2.2 法律制度的供给不足
（1）我国规制关联交易存在法律缺位。
我国规范关联交易的法规长期较为贫乏，对关联交易的监管制度还很不完善。首先，缺乏对上市公司关联交易管理的系统的、高层次的法律规范。其次，缺乏对关联交易的禁止性规定。因此，上市公司对其关联交易只是有义务进行披露，监管部门即使发现上市公司的不正当关联交易，也无适当法律途径予以阻止并纠正。
（2）未在《公司法》、《证券法》中得到具体体现。
在我国的《证券法》和《公司法》中，都没有规定上市公司的关联交易问题。目前在《企业会计准则―关联方关系及其交易的披露》及《关联企业间业务往来税务管理办法》等规范中，从税务和财务会计方面规范了上市公司的关联交易。在《企业会计准则-一关联方关系及其交易的披露》中对关联交易作了原则性规定。
2.3 上市公司的股权结构不合理
（1）国有股“一股独大”现象相当普遍。
公司股权结构是决定公司治理机制的有效性的最重要的因素。上市公司的股权结构包括国有股、法人股和公众流通股，在国有股改革过程中，为了保证公有制主体地位和国有股控制地位，通常的做法是保证国有股绝对控股地位，实际流通股的股份比例很小且机构投资者比重过小，使流通股过分分散，使我国普遍存在一股独大的现象。
（2）“内部人控制”的现象严重。
在我国上市公司中，普遍存在内部人控制的现象。由于法人股和国有股股权的不能流通使资本的非社会化，而资本被内部人控制或者为控股股东掌握，就不能形成经营和风险的社会化。由于经营层也可以做出不面向市场化的选择，控股股东可以随意把风险转嫁给上市公司的所有股东。这样，非市场化的上市公司的关联交易的公允性就很难保证，使得公司法规定的法人治理结构演变成了“三位一体”的大股东管理模式，使大股东为其自身利益而损害公司和其他股东利益的情况时有发生，造成公司法人治理结构的严重失衡。
（3）上市公司法人治理结构的低效。
在股票交易市场上，股东如果对自己已经持有股份的上市公司的经营行为或管理业绩有不满意的现状时，则该股东可以采用抛售其所持有的这家上市公司的股票的行为，该行为可以被称作对公司治理结构的外部效应。上市公司的外部治理结构存在缺陷，是由股权结构不平衡所引起的。
参考文献
［1］刘烨.我国上市公司关联交易盈余管理解析［J］.财经理论与实践，2001，（9）27.
一、2013和2014年上市公司内部控制缺陷披露情况
我国企业内部控制规范体系包括《企业内部控制基本规范》及其配套指引，该体系自2011年开始逐步在上市公司推广，财政部、证监会2012年了《关于2012年主板上市公司分类分批实施企业内部控制规范体系的通知》，全面部署内控规范体系实施的时间表，2012年在国有控股主板上市公司实行，2013年扩大到一定规模的国有控股主板上市公司，到2014年，除特殊情况外，主板上市公司应全部执行该规范体系，“在披露2014年公司年报的同时，披露董事会对公司内部控制的自我评价报告和注册会计师出具的财务报告内部控制审计报告。”在内部控制规范体系积极推进的过程中，上市公司提供了很多内部控制实践经验，也反映出很多值得探讨的问题。
笔者根据最近两年即2013和2014年的上市公司公开披露的年度内部控制评价报告、内部控制审计报告，以及财政部、证监会联合山东财经大学的《我国上市公司2013年实施企业内部控制规范体系情况分析报告》，中注协网站的2013年、2014年年报审计情况，通过归纳总结，发现在关联交易、内部审计、资金管理、赊销管理、会计确认方面出现内部控制缺陷的上市公司较多，见表1。
上表中列示了内部控制缺陷出现较多的方面，对应的上市公司证券名称、公司数量、出现该种内部控制缺陷的公司占所有披露内部控制缺陷的公司数量的比重，2013年和2014年所有披露内部控制缺陷的沪深两市上市公司分别为45家和49家。在上述5类内部控制缺陷中，其中“会计确认”由于不同公司业务性质的多样性，会计确认具体原则、条件会因每种业务不同而不同，需要具体情况具体分析，因此本文仅分析关联交易、内部审计、资金管理、赊销管理这四个方面的内部控制缺陷。另外，以下分析中用证券简称（2013）如上海家化（2013）代表2013年上海家化公司的内部控制情况，用证券简称（2014）代表2014年该公司的内部控制情况。
其实，对内部控制缺陷进行分类并对其进行分析，不仅对上市公司今后的内部控制完善有益，而且这些缺陷很可能也是大量的非上市公司存在的问题，因而非上市公司也应很好的借鉴上市公司的内部控制实施中的经验教训，使公司管理不断走向正规化。
二、主要内部控制缺陷分析
（一）关联交易管理
1.内部控制缺陷
上市公司中的关联方交易十分普遍，包括相互采购、销售、资金占用、提供担保等各种形式。关联方之间由于利益关系的存在，其交易的真实性、公允性受到外部投资者的格外关注。我国《企业会计准则第36号――关联方披露》中规定：“企业财务报表中应当披露所有关联方关系及其交易的相关信息。”这些相关信息主要包括发生关联交易的双方公司的名称、关联关系、交易的性质、金额、定价政策等。而根据《上市公司信息披露管理办法》，上市公司通过隐瞒关联关系或采取其他手段，规避信息披露、报告义务的，中国证监会按照《证券法》相关规定进行处罚。
2013年和2014年上市公司年度内部控制审计报告中，关联方和关联交易的识别、审批和披露问题比较突出，例如上海家化（2013），大有能源（2013）、深圳机场（2013）、四川双马（2013）、柳钢股份（2014）都存在未及时正确的识别出关联方及关联方交易，未及时披露的问题。多伦股份（2014）关联方之间的重大资金支付未履行审批程序，也未签署相关合同或协议。这些都反映出公司存在内部控制缺陷，即缺乏主动识别、获取及确认关联方信息的内部控制机制。
2.原因分析
（1）某些上市公司不能正确识别出关联方有主观和客观两方面原因。从主观原因看，上市公司有粉饰财务报表，或者为大股东、管理层等个别利益团体谋取利益从而损害其他利益相关者的可能。少数利益团体可能利用没有业务实质的关联方交易来转移资金，或者通过关联方销售、采购粉饰财务报表，对其他利益相关者造成损害。从客观原因看，虽然对于关联方的识别，即哪些公司和个人属于关联方的范畴，应如何披露，在《企业会计准则》、《上市公司信息披露管理办法》中有具体的规定，但是每个公司不同的特殊的经济业务和可能形成的间接关联关系有时相当复杂，相关法规无法穷举所有可能的情形。例如上述法规条文在列举了部分关联方情形之后，规定关联方“包括中国证监会、证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的法人和自然人。”因此上市公司正确及时识别关联方并不是件易事，例如上海家化退休职工管理委员会与沪江日化厂之间的采购销售业务形成上海家化的关联方交易，而上海家化未能及时识别并披露。
（2）关联方之间的资金往来，有些有交易实质，有些是资金占用或提供担保，而资金占用和提供担保更容易存在审批程序缺失，合同签署程序缺失的内部控制缺陷。存在这类内控缺陷一是由于某些上市公司存在将募集资金不当转移的情况，另一方面，关联方之间的资金拆借、担保对于集团公司来说似乎是解决资金短缺，以低成本融通资金的有效方式，但是，由于关联方之间的密切关系，公司很可能忽视了审批、签合同这种内部控制。实践中也有很多公司虽然与关联方签了合同或协议，也没有按照法规规定严格履行关联交易的审议程序以及回避表决制度，如果没有合理的资金管控，很可能给公司带来财务风险，损害外部投资者的利益。
（二）内部监督
1.内部控制缺陷
我国《企业内部控制基本规范》中规定“企业应当加强内部审计工作，保证内部审计机构设置、人员配备和工作的独立性。”“明确内部审计机构（或经授权的其他监督机构）和其他内部机构在内部监督中的职责权限，规范内部监督的程序、方法和要求。”
2013年和2014年上市公司年度内部控制审计报告中反映了某些公司的内部监督独立性和有效性缺乏，例如亚星化学（2013）、中房地产（2013）的内部审计机构的独立性不足，没有完全独立于管理层，存在职责不清等问题。上海新梅（2014）内部审计部门不能对其整体内部控制做出有效的评价和监督。而ST生化（2014）甚至未设立内部审计机构。
2.原因分析
内部审计机构的设立和独立有效的开展工作是企业内部控制的一项重要措施，对企业的内部监督应该发挥重要作用。但是内部审计的独立性不足的现象即使在上市公司也仍然存在。这种独立性的不足一是表现在组织架构中，比如中房地产2013年内部控制审计报告中披露“公司内部审计工作由风险控制部负责，根据公司组织架构，风险控制部未完全独立于管理层，未受董事会下属审计委员会或监事会的直接监管。”内部审计部门不独立就必然形同虚设，不能起到监督的作用。组织架构属于企业的内部控制环境，整体环境的内部控制缺陷会影响整个财务报告信息的可靠性，也反映了公司高层对内部控制建设的态度。二是表现在内部审计部门不能发挥应有的作用，无法对企业经营进行有效监督。通过对公司内部的检查，能够防止、发现并纠正错误，预防风险，改进内部控制，完善企业生产经营，形成内部审计报告并提出有价值的管理建议，这样的内部审计工作才是有效的。某些企业的内审部门由于人员的专业素质、高层重视程度等原因不能形成规范严格的内审制度。如中房地产2013年内部控制审计报告中披露“内部审计人员配备不足，人员配备无法满足监督工作需要，公司内部审计工作归口于风险控制部管理，风险控制部还兼任法务工作，目前风险控制部门人员两名，两名职员全部是法律专业。内部审计机构对内部控制的监督缺乏有效性”。
（三）资金管理
1.内部控制缺陷
我国《企业内部控制应用指引》中对资金活动的管理提供规范指引，包括筹资、投资和营运资金管理。由于资金是公司十分重要同时也是高风险的资产，因此在控制活动层面，对资金的控制措施是否完善，是判断内部控制是否良好的一个基本方面。
但是在2013和2014年上市公司年度内部控制审计报告中却显示某些上市公司在资金的支付，银行存款余额调节表的编制等方面存在内控缺陷。例如五洲交通（2013）、ST博元（2014）、山水文化（2014）都存在资金支付无相应权限人员授权审批的情况，山水文化（2014）向交通银行股份有限公司青岛分行申请借款，内部无审批流程和手续，财务部门未及时入账。该笔借款支出时，未履行相应的审批程序，亦未按照借款合同约定的用途使用。南宁糖业（2013）存在现金支票和支票密码都为出纳一人保管的情况。京城机电（2013）的银行存款余额调节表无相应权限人员审核，ST国创（2014）存在部分银行账户未纳入财务报表，部分银行账户虽纳入财务报表但未编制余额调节表的情况。
2.原因分析
（1）资金支付的授权审批是公司内部控制的一项基本措施，这项内控缺陷反映出公司内部控制的薄弱。授权首先要做到职责分离，如执行资金支付的出纳和付款审批单上的批准者，以及进行账务处理的会计人员应没有缺位，互相监督，形成牵制。审批要做到根据权限履行审批职责，清楚知悉所审批的事项，并承担相应的责任。此项内控缺陷发生在高风险的资金领域，不排除公司人员存在舞弊的可能。
（2）银行存款余额调节表是否编制，是否有相应权限人员审核也是内部控制的一项基本措施。但是在企业实践中，银行存款余额调节表较多地存在三类问题，一是某些发生业务较少的银行账户不编制调节表，二是调节表没有人员审核，三是出纳编制调节表，且无人审核。这项内控缺陷可能源于高层人员忽视了编制调节表起到的监控作用。但实际上利用银行存款余额调节表掩盖挪用贪污公款的舞弊现象时有发生。如果能够真正做到会计编制调节表，财务主管认真审核，资金发生被盗、挪用的风险就会大大降低。
（四）赊销管理
1.内部控制缺陷
我国《企业内部控制应用指引》中对赊销应采取的内控措施提供了指导，“企业应当健全客户信用档案，关注重要客户资信变动情况，采取有效措施，防范信用风险。”“企业应当指定专人通过函证等方式，定期与客户核对应收账款、应收票据、预收账款等往来款项。”“企业应当加强应收款项坏账的管理。应收款项全部或部分无法收回的，应当查明原因，明确责任，并严格履行审批程序，按照国家统一的会计准则制度进行处理。”赊销的内部控制关系公司的销售业绩和资金回笼，对企业的经营业绩、现金流量和持续经营都有重要影响。
但在2013年和2014年上市公司年度内部控制审计报告中，此项内部控制发生缺陷的情况较多。例如冀东水泥（2013）的部分子公司与客户签订现款合同，但是实际执行中，却对客户实行赊销，且未补充任何审批手续的情况。西部矿业（2013）未完整履行授权审批程序即对部分客户进行授信并赊销销售。ST博元（2014）没有对客户引入赊销审批制度，无对客户资信等级进行评估的制度。安泰集团（2014）在客户未能按照约定按时支付销售价款的情况下，仍向客户销售货物，形成大额应收账款。皖江物流（2014）的子公司淮矿物流公司出现重大信用风险事项，对客户债权未能采取有效措施，出现重大坏账风险。ST博元（2014）没有严格执行每月与客户对账的制度。ST国创（2014）未制定对账制度，对应收账款、其他应收等往来科目未定期与对方公司核对。这些反映出公司在客户资信评估、应收账款管理等方面的内部控制存在缺陷。
2.原因分析
赊销对企业有两方面影响，一方面能扩大销售，增加利润，但另一方面赊销容易形成坏账，资金的回收需要企业进行有效的管理。如果一味追求销售业绩，对赊销业务管理不善，甚至会影响企业的持续经营，2000年的郑百文申请破产事件就是例证。在2013年和2014年上市公司年度内部控制审计报告中反映出的赊销内部控制问题主要有两类，一类是赊销审批程序缺失，另一类是无定期对账程序。
依《中华人民共和国公司法》的规定，公司可以划分为两大类：有限责任公司和股份有限公司，而股份有限公司又可分为发起设立（即指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立的公司）和募集设立（即指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立的公司）〔1〕。按照公司法关于上市公司的有关规定，只有已向社会公开发行股票，而且向社会公开发行的股份达到公司股份总数的百分之二十五以上（公司股本总额超过人民币四亿元的，其向社会公开发行股份的比例为百分之十五以上）的公司方可上市交易〔2〕。由此可见，只有募集设立，而且向社会公开募集的股份达到一定比例以上的股份有限公司方可在证券交易所上市交易。但是，上市公司可以上市交易的股票，仅仅是社会公开募集的，还是也包括发起人认购的，在公司法中没有做出明确的规定。
由于我国股份公司的试点是在公司法颁布实施以前进行的，当时股份有限公司主要是依据《股份有限公司规范意见》设立。根据它的规定，公司的股份按投资主体可分为国家股、法人股、个人股和外资股〔3〕。目前上市流通的只有个人股中的社会公开募集部分，而个人股中的内部职工股达到一定期限以后也可上市流通；而国家股和法人股不能流通。据统计，截止1996年9月30日，在上海证交所上市交易的261家上市公司中，有257家上市公司拥有国家股和法人股，占全部上市公司的985％，国家股和法人股的股本金额将近450亿元，约占三分之二，国家股和法人股市价总额约3，600多亿元。而且由于大量新股上市，上市公司中不能上市流通的国家股和法人股部分还在以极快的速度增加。此外，在上市公司每年配售新股过程中，由于国家股和法人股的股东往往拿不出资金认购配股，而以一定价格向社会公众股股东转让配股权，于是又出现了国家股和法人股的转配股，这种转配股虽然也是由社会公众股股东购买的，但是由于是国家股和法人股派生的，不能上市流通。连续几年转配的结果，不能上市流通的包袱越来越重，越来越难以解决。此外，在可以上市的股份有限公司以外，我国还有6000家左右的定向募集的股份有限公司无法上市流通。上述不能流通的股份，分别由不同的部门规章进行管理，如国家体改委和国有资产管理局联合了《股份有限公司国有股权管理暂行办法》，对国有股进行规范；外资股主要受《中外合资经营企业法》及《中华人民共和国外资企业法》的管制；法人股及其转配股的流通受中国证监会的监管；内部职工股受到国家体改委《股份有限公司规范意见》的管制。因此，对国家股、法人股的发行、交易、流通、转让如何加以规范，就成为证券立法一个核心焦点问题。
首先，将股份划分为国家股、法人股、个人股和外资股这种方法本身是难言科学的。根据股份的基本性质，主要可分为普通股与优先股两大类，而以上四类股东从法律上讲，同为普通股的股东，不论投资主体为何方，其享受的权利和承担的义务都应是相同的。而且这种按投资主体划分的分类也是含混不清的，因为谁代表国家就是不清楚的，比如有的企业在国家股后面写上“××总公司”，其实总公司持股应该算作法人股而不是国家股。而法人股中既有国有企业法人，也有非国有企业法人，在属于个人股中的社会公众股里同样又有为法人所持有的。显然，这种划分方法只是特殊时代的产物，在法律上是无法成立的，在公司法中也已放弃了这种分类。
其次，允许国家股、法人股流通，是否会影响国家的控股地位？在市场经济高度发达时期，国家在法律上占有资产并不重要，最重要的是在经济活动中支配和运用资产的人是否有能力实现资源和资金的优化组合，促进社会财富的高速增长；与此同时，还取决于社会对支配和运用资产的人能否进行有效的监督。一个企业的筹资能力，一方面取决于法律、政策和经济环境等外部因素，另一方面也取决于企业本身必须是高速成长、有高回报率和较强的自我约束机制的现代化企业，这样才能让投资者放心，企业才有资金良性循环的可能。国际上许多跨国公司发展壮大、经久不衰的事实就是例证。对政府而言，并不一定以占有企业财产的多少来决定对企业的控制权，而应充分运用法律、税收和行政等手段，规范企业的行为。在市场经济条件下，大量的微观经济行为是不同的财产所有者之间的民事行为，政府如果过分强调其财产所有者的身分，势必会增加陷入民事纠纷的可能，一方面增加了经济上的无限责任，另一方面则会削弱其调控宏观经济的主要职能。实际上，国有资产的保值增值，也只有在流通中才能实现。
根据上述分析，笔者认为，在证券立法中对国家股和法人股的规范，应分为四个部分进行：第一，按照公司法的规定，把现有的股份有限公司按设立方式规范为发起设立的股份有限公司和募集设立的股份有限公司。对于大批的定向募集公司如果没有按照有关规定向社会公开发行募集股份，应属于发起设立的股份有限公司范围。
第二，应建立证券交易所市场和场外交易市场相结合的市场格局。对于发起设立的股份有限公司因为没有向社会公开发行股份，也不能在证券交易所上市交易，但可以在场外交易市场交易。只有募集设立而且向社会公开发行的股份达到公司法所规定的比例的股份有限公司才可以在证券交易所流通上市。这里必须明确两点：一是场外交易市场的性质。场外交易市场是分散的、区域性的市场而不是统一、集中的全国易市场；参加场外交易市场的以证券自营商、投资银行和一些法人机构为主，而不具备高度的公开性、公众性和流通性；场外交易市场的交易方式也不是竞价拍卖的方式而是协议转让的方式。二是凡是被批准在证券交易所上市交易的股份公司，其股票就只能在证券交易所交易，而不能一部分在证券交易所交易，另一部分则在场外交易市场交易。因为这样做等于将股份公司同等的普通股划分为不同的种类，形成不同的价格，破坏了证券市场的完整性和统一性，容易形成混乱。
第三，对募集设立的股份有限公司，又可根据股份的认购来源，分为发起人认购的股份和社会公开募集的股份。对于这两部分股份，只要股份有限公司符合上市条件，原则上都可以上市流通交易。但是由于发起人对股份有限公司的设立负有重大责任，如果发起人的股份在公司设立和上市交易不久以后就可以转让和流通，对股份有限公司的稳定和长远发展将是不利的。因此，对发起人认购的股份上市交易应该有期限和比例上的限制，即达到一定期限以后，可以转让一定比例的股份，直至最终可以全部流通。而对向社会公开募集的股份则在一经批准上市后即可全部流通。由于我国的股份有限公司基本上都是国有企业改制而来的，所谓国家股和法人股实际上都可以归到发起人认购的股份范围之内。
第四，对上市公司未流通的国家股、法人股部分，如何解决？笔者认为，首先应该解决国内存在的发起人认购的股份和社会公众认购的股份同股不同价的问题。按公司法的规定，同次发行的股票，每股的发行条件和价格应当相同，任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同的价额〔4〕。而现在在国有企业改制的过程中，往往是先对国有资产进行评估，按净资产折合成股份，而对社会公众发行的新股，则往往是在此基础上按1825倍市盈率溢价发行。这样，社会公众认购股份所支付的价额往往数倍于发起人认购股份支付的价额。有鉴于此，对上市公司未流通的国家股、法人股部分，如果放开上市流通，显然是有失公正的，也容易对二级市场形成较大的压力。解决这一问题，首先对转配股应放开流通，因为这一部分本身就是社会公众股股东认购的，其次，对国家股、法人股上市价格应参照高于净资产值，但远远低于市价的价格先行定价转让，可由社会公众股股东按比例购买，用这种办法解决认购股份时同股不同价的问题。最后，为了避免对二级市场形成过大的压力，应采取分期分批上市的办法。
总之，国家股和法人股的地位和流通问题是近几年来困惑中国证券市场的头等重大问题，这一问题不解决就始终是悬挂在证券二级市场广大中小投资者头上的达摩斯利剑，同时也是起草证券法过程中的头号难点问题。实际上这一问题在证券法中是无法回避的，立法者必须正视这一问题，而对这一问题的解决，关键是要克服旧的传统计划经济的观点，真正树立保护社会公众投资者的利益的观念。实际上只有公众投资者的利益得到保护，国家的利益才能最终得到保障。
二、关于国际资本进入中国证券市场的法律问题
-兼论A、B股的统一规范问题
中国证券市场的国际化有四个方面的内容：一是外国资金进入我国证券市场投资；二是外国证券在我国证券市场发行和交易；三是中国的投资者进入国际证券市场投资；四是我国证券在外国证券市场发行和交易。实际上这后两个内容由于主要是在国外的证券市场运作，需遵守国外的有关证券法规，中国政府对中国投资者在资本转移、外汇管制、外债规模等方面的限制，从大的方面看，不应属于国内证券立法的范畴。国内证券立法所规范的主要是国内的证券市场。鉴于中国目前的资本市场和证券市场的现状，外国证券在中国证券市场发行，恐怕为时尚早。当前证券立法中涉及证券市场对外开放的焦点问题就是如何既积极引进外资，加速我国证券市场对外开放的步伐，又限制和避免由于外资进入引起我国证券市场乃至金融市场的震荡，导致无法预料的损失，甚至发生墨西哥股灾那样的情况。
1995年12月25日国务院了《关于股份有限公司境内上市外资股的规定》，这是目前国内对外国资金在我国证券市场投资的一个规范性文件。按现在国内法规的规定，国内上市的股票分为A股和B股，A股是国内投资者投资买卖的，B股为境外投资者投资的。按照境内上市外资股的规定，B股的法律地位是：（1）B股也是普通股的一种，B股股东和A股股东享有同等权利和履行同等义务；（2）B股采取记名股票形式，以人民币标明面值，以外币认购、买卖，在境内证券交易所上市交易；（3）境内上市外资股投资人限于：外国的自然人、法人和其他组织，中国香港、澳门、台湾地区的自然人、法人和其他组织，定居在国外的中国公民，国务院证券委员会规定的境内上市外资股其他投资人。
从B股的法律地位，我们可以看到A股和B股的几大区别：
首先，B股是以人民币标明股票面值，但必须以外汇买卖的股票。之所以以人民币标明面值，这不仅是为了有利于股票的发行和流通，而且有利于与人民币普通股票（A股）保持同股同息，因为B股如以外币计值向境外发行，当人民币外汇汇率发生变化时，原先等值的每股人民币普通股票（A股）与境内上市外资股（B股）会在面额上不相等，从而违背股份公司每股资产额相等的要求，必然导致“同股不同息”现象，违背股票发行的基本原则。而以外汇认购的股票，用外汇来买卖，同时，所收取的股利及其他款项也以外币支付，这样，就在人民币普通股票（A股）以外有了一个相对独立的境内上市外资股（B股）的体系，而这和目前我国人民币不能自由兑换的外汇体制是相对应的。可以说，只要人民币不能自由兑换，A、B股并行的体制就必须存在下去。
其次，B股是专供境外投资者买卖的股票。按国务院的规定，境内上市外资股投资人认购、买卖境内上市外资股，应当提供证明其投资人身分和资格的有效文件。这样，就形成了B股在境内上市，但境内投资人不得买卖。而由于国外对公募发行的要求比较严格，发行费用也很高，国内的企业往往采用私募的方式在海外募集股份，结果虽然降低了费用，但海外投资者数量极大地降低，影响了B股市场的流通性。此外，外国证券经营机构在我国的地位还没有完全确立。虽然上海、深圳两大交易所已为海外的证券经营机构设立了席位，但其地位仍未确定，它们还无法享有与国内的证券经营机构相同的权利，海外的投资者在进行离岸操作的时侯，往往感到很大的不便，信息的获取也不及时；在交易上，境外委托者只能通过异地电传委托下单在境内证券交易所进行交易，速度很慢，极为不便。而对投资人的身份限制实际上也是难以执行的。现在国内企业和个人参与B股交易已经是心照不宣的事实。比如1996年深圳B股股价大幅上扬，其原因是深圳的企业和自然人拥有大量港币外汇，他们通过委托外资企业或利用外资企业名义，或与香港亲友合作，以亲友名义在香港登记一家公司等种种方式参与B股市场。实际上国内B股市场完全不可能是一个纯粹境外投资者的市场。
第三，B股是记名式股票，即票面上记载有股东的姓名，表明股东的姓名、地址已登记于公司的股东名册中。B股转让，必须办理过户手续，并在股票券面与公司股东名册上更改股东的姓名以表明股权的转移。采取记名股票形式比较容易管理，能够有效地防止B种股票随意转变为人民币普通股票，保证发行公司B种股票的比例保持一定数额，有效利用外资。境外投资者只能使用外汇买卖B股，成为B股与A股相区别的主要特点，形成B股特殊的法律地位，只有境外投资者使用外汇买卖B股才得以获得中国法律的保护。港台地区法学界认为，B股的特殊法律地位是明确的，但采取记名式股票，以及深、沪两交易所相当复杂的买卖程序和手续，固然可以保障境外投资者买卖B股的合法权益，防止B股发行和交易出现偏差和混乱，但商事的原则，要求简便、敏捷、安全、快速，繁琐不便的买卖手续，对于吸引境外投资者，可能受到诸多限制。
根据以上分析，我们可以看到，国际资本进入中国证券市场的头一个法律问题就是对A、B股投资者的法律限制问题。在人民币不能自由兑换的情况下，将国内流通的普通股分为A、B股，分别规定用人民币买卖和外汇买卖，这是可行的，也是必需的。但是对境外投资者不能投资A股和境内投资者不能投资B股的限制，则是应该尽快取消的。从立法者的意图看，对境内投资者不能投资B股的限制，主要是担心外汇流失，对境外投资者不能投资A股的限制，主要是担心外汇汇价的波动和股价的震荡。但是中国人民币自由兑换是一定要实现的，在这之前取消对投资者身分的限制，本身就是一次实验，一次对中国资本市场、金融市场和外汇市场的考验。至于对汇价、股价和外资收购、兼并等事项的担心，完全可以通过一些临时性的单项法规作出一些限制来解决。
国际资本进入中国证券市场的第二大法律问题，就是外国的证券经营机构在中国的法律地位问题，以及中国证券交易制度是否符合国际惯例。需要尽快制订颁布外国证券经营机构和中外合资证券经营机构在中国开展业务经营活动的法规，对中国境内证券交易所的交易规则、清算程序、信息制度等，也要按国际惯例加以规范。
国际资本进入中国证券市场的第三大法律问题，就是要明确国外的投资基金在中国的法律地位，所享受的权利和应承担的义务。从国际资本市场情况看，基金是最主要的投资人。中国需要尽快制订颁布外国基金管理办法和中外合作基金管理办法，为国外基金进入中国市场提供法律保护和限制。
此外，还应指出的是，国务院新的境内上市外资股的规定，允许在经国务院证券委员会批准之下，境内上市外资股或者其派生形式（如认股权证和境外存股凭证）可以在境外流通转让。应该说，这一规定是有积极意义的。如果B股又在其他海外市场流通，或以一定派生形式在海外市场流通转让，将会大大扩大B股市场的容纳量，促进B股市场和国际证券市场的进一步衔接。
三、证券市场上企业购并的法律规则
100多年前，在美国的摩根（即后来的摩根集团创始人）帮助下，卡耐基成功地兼并了其他一些钢铁企业，成立了美国钢铁公司。这是世界证券史上第一个大规模兼并案，也宣告了美国经济史上第一个企业托拉斯的诞生。美国人用这样一句话评价它的意义：“上帝创造了世界，而摩根则重新组织了世界。”因为这一案例成为以后一系列兼并浪潮的开始，并由此而诞生了一系列经济巨人。正是这些巨人，成为美国经济的强大支柱，使美国成了世界上最强大的国家之一。20多年前，在香港股市也发生过一起购并案例-置地集团收购牛奶公司。这一案例成为以后一系列大资本拥入港股的开始。香港恒生指数受此推动，从600多点一路攀升至1770点，成为港股历史上第一个辉煌的高峰。在中国股票市场上，从1993年9月的中国宝安集团收购上海延中股份公司的案例起，企业收购及大宗股权交换也此起彼伏，令人目不暇接。大致可分为以下几种类型：
个人股法人股（收购），就是机构法人通过收购某个公司的可流通股票，以成为这个公司的大股东并控股。1996年在上海证券市场影响很大的广州三新公司和君安投资公司收购上海申华实业股份公司的事件，就属于这一类。
法人股法人股（转让）。如1994年4月数家绍兴百大的法人股股东将其持有的股份一次性地转让给上海中桥公司。
国家股法人股（转让）。如1994年4月上海棱光部分国家股转让给珠海恒通置业，1994年5月浙江凤凰化工的部分国家股转让给浙江康恩贝，1995年2月一汽集团从沈阳有关部门收购金杯汽车的股份等等。
国家股法人股（换股）。如1993年底深圳市投资管理公司将其持有的深圳物业发展、深圳石油化工和深宝实业的部分股份转让给中国平安保险公司，同时代表深圳市政府认购同等金额的中国平安保险公司的股份。
法人股B股。如1994年6月上海大众出租的1000万法人股转为1000万股B股，使法人股比重降为零而B股则升到4762％。
法人股外资股。如1995年8月日本五十铃与伊藤忠商事联合购买北京北旅4002万股法人股，成为该公司的第一大股东。
B股外资股。如1995年8月美国福特认购赣江铃将发行B股的80％，以持有江铃股份的20％而成为其第二大股东。
由上述案例可以看出，由于中国证券市场的特殊性，在中国证券市场上的企业购并同时涉及到前面所论述到的国家股、法人股问题和外资进入中国证券市场的问题，使得在中国证券市场进行企业购并的法律规则比较复杂，并由此成为我国证券立法的又一重大难点。首先，国外上市公司的股份均为流通股，全部可以上市流通，基本不存在股份场外协议转让。而国内国家股和法人股转让所带来的问题是由于这种转让多数是在场外私下协议进行的，对公众投资人的保护是不充分的，交易双方不必遵循象一般的上市公司收购那样严格的信息披露制度，公众难以及时了解有关收购的信息，因而也无法及时作出投资判断。这种转让没有置于证券市场的集合竞价中，公众被排除在交易之外，无法参与股份转移的竞价。
其次，由于外资不能进入A股市场，现在对外资购买国家股、法人股，国家又作出了限制，实际上堵住了外资并购我国上市公司的渠道。
再次，根据《股票发行与交易管理暂行条例》第四章的规定，任何个人不得持有一个上市公司千分之五以上的发行在外的普通股（但对外国和港、澳、台地区的个人持有B股和在境外发行的股票，不受千分之五的限制），法人持有上市公司发行在外的普通股达到百分之五时，必须在三日内作出书面报告并公告，之后其增减变化达到百分之二时，都必须作出报告并公告。当发起人以外的任何法人直接或间接持有上市公司发行在外的普通股达到百分之三十时，应当在45日内，发出收购要约〔5〕。按条例这样的规定，由于需要报告和公告的持股比例较低，如果要在流通市场实行购并，势必因股价高涨，成本抬高，而使得购并变得格外困难。
鉴于国内企业购并的现实情况，在证券立法中有必要建立一套新的市场规则，比如国外的T.O.B.制度。所谓T.O.B.制度（TakeOverBid）的程序与特点是：第一，当某个大出资者甲想要收买企业乙的支配权时，应在规定的报纸上登出收买公告；第二，在公告中说明收购期限（比如说一个月内）；第三，在公告中说明收买价格（一般比目前市场价格要高）；
第四，在公告中说明购买的目标比例（例如15％以上）等等；第五，在这期间想出手的股民进行登记；第六，在收购期间价格不得降低而只可以提高，且在提高前认购了的也要以提高后的价格成交；第七，截止时间一到，就看一下总的登记数，如果达到预定目标，就宣布收购成功，办理有关手续，如果没有达到预定比例，则宣布收购失利，不进行实际的交割。显然采取这种制度，是比较公平和合理的，它较好地解决了目前流通股和非流通股之间存在的差异，使得股权转让大大地提高了透明度和公正性。
有关企业购并的又一重大问题，就是关联交易的问题。所谓关联交易就是指：当进行资产交易的双方公司中，有一方持有另一方的股权或双方拥有同一个股东时，则这两个公司间的资产交易可界定为关联交易。通常关联交易是和企业购并，特别是买壳上市密切相关的。一般地讲，买壳上市的目的，是为了进行关联交易，以使非上市资产能够上市，从而进行资本市场上的股权融资及提高资产流动性。因此，大规模的企业购并活动以后必然是大规模的资产重组和关联交易。1995年最后一周，上海股市接连爆出三起关联交易新闻，先是上海棱光出资16亿，收购其最大股东珠海恒通属下一全资子公司；继而浙江凤凰董事会称，出资5，400万元，收购最大股东康恩贝集团属下公司95％的产权；两天后，飞乐股份又公告，称将以4，400万元价格，收购其最大股东仪电控股公司属下4家企业。其中珠海恒通和康恩贝集团先通过购并活动，成为棱光和凤凰的最大股东，然后由这两个公司用配股募集的资金又买下了两家最大股东的下属企业。上述交易形成了母公司控股子公司，子公司又反过来控股母公司属下另一子公司的连环控股行为，是典型的关联交易。对于关联交易，由于当事人，特别是大股东，可以利用其控股地位作出有利自己的决定，因此，国际上制定了一系列旨在保护中小股东、限制大股东的法律法规。但在我国，有关关联交易的法规却基本上还是空白。规范关联交易，应着重从以下方面入手：
第一，以法规的形式明确关联交易概念的内涵和外延。首先是明确持股比例，即一方持有另一方的股权达到何种程度或共同的股东在双方公司所占的股权达到何种程度才可称为关联交易。明确这一规则十分重要，如果确定比例过高，则一些对股东及公司影响很大的交易将逃避监管；如果比例过低，则又不利于上市公司自身的资产经营。另外，对构成关联交易的要件也应当做出明确的规定。
第二，建立严密的监督及审核体系。交易所及证券监管机构，应当制定一套可行的办法，担当起监督关联交易的责任。一是运用经济办法来监督交易价格的制定是否合理；二是对交易进行可行性分析，也可要求交易公司提供全套的交易资料，以审查其合理性；三是建立关联交易的审批标准制度，将最后决定权放在市场管理部门而不是企业或企业的上级主管部门，这样才能保证交易的市场公平性。
第三，建立完整的公告制度，以使中小股东明了交易的一切有关信息，以便能作出完整的决策，从而保护自身利益不致受到损害。
第四，交易公司建立并完善自我约束机制，将促使整个公司的资产价值提高作为关联交易的目的，时刻维护全体股东的利益。
应该指出的是，由于一般的关联交易，通常涉及到上市企业及它的关联企业的买卖，而关联企业对上市公司和它的董事会有一定的控股权和影响力，为了保护中小股东的利益，国外的法规通常规定，召开股东大会时，任何与该项交易有利益的关联人士，必须放弃在该股东大会上投票，并且致股东的有关通告文件须载有一项声明，指出该关联人士将不会投票。在上海的三起关联交易中，控股5101％的浙江凤凰大股东康恩贝集团，在股东会上采取先让中小股东表决，如同意，再由全体股东表决的办法，从程序上防止了大股东一锤定音。控股355％的棱光大股东恒通本来在股东大会表决时也准备回避，可临到开会担心有变，终于还是“赤膊上阵”了。而大飞乐的股东国家股做得最不规范，参加股东大会的股东所持股份占总股份的37％，其中国家股占2595％，而且股东大会表决时未确定收购价格，整个表决过程中作为卖方的国家股股东根本没有考虑回避，实际上整个收购行为自始至终都是大股东同公司董事会之间反复协商决定的，中小股东基本没有参与。显然这种无视中小股东权益的做法在今后的证券立法中是必须坚决予以制止的。总之，随着企业购并的和证券市场的发展，迫切需要对关联交易从立法与司法、理论与实践上作出规范。
四、投资基金的法律规则
中国证券市场以低流通性和高投机性著称。这在很大程度上是因为这个市场以散户为主，同其他新兴市场经济国家和地区相比，中国证券市场缺乏机构投资者的问题十分突出。海外成熟的证券市场上，投资主体是机构投资者，因而过度投机的市场行为较少，市场比较平稳。而我国证券市场上投资者多是中小散户，追涨杀跌，使股市极不稳定。另外，我国机构投资者投入的资金有相当多数量是短期资金，这也迫使较多的机构投资者表现出较强的短期行为，无法起到稳定股市的作用。我国证券市场的发展极需要理智的机构投资人。为稳步健康地发展我国证券市场，尽快发展证券投资基金，培育机构投资者势在必行。国务院证券委第六次会议提出尽快出台《证券投资基金管理办法》，在1996年全国证券、期货监管工作会议上，证监会主席周道炯再次指出，将尽快出台这个管理办法，积极培育和发展机构投资者。在我国大力发展投资基金业，已成为我国证券市场发展的当务之急，而建立和完善基金管理法规，也成为证券立法的又一重大问题。
八十年代以来，西方国家的基金管理获得了迅猛的发展，已成为与银行业、保险业并列的全球第三大金融产业。从1980-1993年的十三年间，西方五个主要工业化国家基金管理的资金总额由不足3万亿美元猛增到近13万亿美元，扩大了3倍多。而在1993年，全球股市的总市值仅为141万亿美元，西方七国国债的发行余额仅为9万亿美元。美国基金业管理的资金总额为8万亿美元，其300家最大基金管理机构管理的资金额占GNP的比例已达到64％（约4万亿美元）。值得一提的是美国共同基金近几年的发展，目前美国有4，500多个共同基金，总资产额逾2万亿美元，这一数字约为美国银行存款总额的85％，美国共同基金已成为美国资本市场最重要的筹资来源。
由于世界经济发展的不均衡和各国收益的低相关性，为了获取较高收益和降低投资风险，西方国家各类基金对海外投资的兴趣与日俱增。为适应投资全球化的发展趋势，西方发达国家近年来纷纷放宽了对各类基金的海外投资限制，从而有力地推动了国际证券投资活动的发展。1987年全球养老基金资产构成中，海外证券资产占5％左右，到1993年，这一比例增加到了9％，这意味着在绝对额上，全球养老基金海外证券投资额增加了3，100亿美元。
我国基金业的发展是从在国外金融市场上推出国家基金开始起步的，标志是1987年中国银行和中国国际信托投资公司在海外组建“中国投资基金”。随着九十年代初，沪、深两地证券交易所的设立，我国的证券市场得以长足发展，投资基金也纷纷出现，1992-1993年更成为我国境内基金组建的高峰时期。现在我国投资基金共有73家，规模近百亿，分布于全国21个省市，其中有54个基金在沪、深证交所和一些区域性的证券交易中心挂牌上市（在沪、深证交所上市的有25个），初步形成了全国性的基金交易市场。
我国投资基金的规模相对偏小，最大的深圳天骥基金规模为58亿元，小的如浙江温信基金，仅为1000万元，其他的多数在4000万元左右。如此小的规模，使其在实际操作中难以做到合理的投资组合，从而很难达到多元化投资、分散风险的目的。此外，在提供专业化的投资服务方面，过小的基金规模也难以发挥规模优势，增加了运营管理费用和投资成本。
从我国现有的投资基金基本形式看，大体可分为三种：一种是以受益债券改造过来的“受益基金”，如武汉三峡基金、沈阳农信基金等。它主要由某一单位或项目发行，并用于某一项目上，是该项目资金来源的构成部分之一，因而收益主要取决于该项目本身的效益情况。这种基金的功能在一定程度上与银行信贷业务有相同之处，两者之间容易产生一定的竞争。
第二种是由某些信托公司或证券公司发行的、类似信托存款的“信托型基金”，沈阳富民、公众、万利等基金就是属于这种类型。第三种是比较接近国际规范的“共同投资型基金”。这种基金一般有明确的投资方向与合理的投资结构，有专门的经理人与托管人，因而规范化程度较高，如山东淄博基金等。
在我国目前金融市场规模狭窄和投资工具不完备的情况下，特别是前两年股市低迷，使得国内投资基金投资方向较为分散。目前国内基金用于证券投资的比例为35％左右，而投资于地产和其他实业的资金比例超过了50％。从表面上看来，国内基金宽泛的资产组合现状符合现资理论，可回避相当一部分非系统风险，但实际上由于规模小，投资范围广，因而管理的随意性很大。
国内经主管机关批准的、与基金同步发展的专业基金管理公司已有6家，其余的基金管理机构则包括了商业银行、证券公司及信托投资公司下属的基金部。从行业内部结构来看，由于缺乏系统化与科学化的训练，大部分管理机构的人员素质与构成并不理想，而另一方面，目前国内的每个管理机构都只管理着一家基金，这使得大量基金由缺乏经验的人管理，从而难以发挥规模优势，影响到整个基金业的运营业绩与投资效率。此外，除了几家专业基金管理公司外，其余的管理机构均不具备独立的法人资格，且大部分与充当托管人的信托机构存在着行政隶属关系，削弱了投资基金的分权制衡力量。
投资基金的法律规则应是证券立法的一个重要部分：
首先，证券立法要明确投资基金的定义和概念。投资基金券和股票、债券一样，都属于证券范畴，但三者反映的关系是不一样的。从法律定义上看，债券反映的是债权债务关系，股票反映的是产权关系，基金券反映的则是信托关系。基金有以下几个特征：（1）是将不特定的多数投资人的资金，汇集成一基金；（2）其对证券的投资是以获取资本利得（capitalgain）或股利收入为目的，而非以取得公司经营权为目的；（3）是由有专门知识及经验的人管理经营，并将投资收益分配给基金券持有人。概括地说，投资基金就是多数不特定投资者的资金组合以后，委托有专门知识、经验的人经营管理，运用到以证券投资为主的投资组合中，以获取资本利得或股利收入。投资基金券就是这种信托受益凭证。
第二，证券立法要规范投资基金的类型。主要要划分两种不同类型：（1）契约型和公司型。契约型基金（contractualtype，indirecttype）是以信托契约的形态集合投资人的资金成立的，规范当事人的法律关系的是信托契约。而公司型基金（statutorytype，directtype）是以公司的形态集合投资人的资金成立的，规范当事人法律关系的是基金公司章程。（2）开放型和封闭型。所谓开放型（openendtype）是投资基金的发行总额可以变动，随时发行新的投资受益凭证并对投资者开放，任由购买。而投资者亦可随时将所持有的受益凭证卖回给投资信托机构。而封闭型（closeendtype）的投资基金发行总额是固定的，发行期满后即封闭起来，总持份额不再增减，并可在交易所上市，由市场供求决定其价格。基金券持有人可以在市场上卖出，但不得要求投资信托机构赎回。
第三，证券立法要明确基金投资人、基金信托人和基金经理人三者之间的权利义务关系。投资基金的法律关系的本质内涵是投资人与信托人之间形成信托法律关系，使信托人成为基金资产的名义所有人，并作为投资人的总代表对信托资产进行保管和控制。同时，信托人再委托经理人对基金资产进行投资管理，取得收益后分配给受益人。这种法律关系主要表现在投资人、信托人、经理人的权利义务关系上。投资人作为基金资产的提供者，对资产享有实际所有权、受益权及其它权益，包括参加受益人大会并参加表决。同时，投资人不能对资产享有任何特别权利，并应严格遵守受益人大会通过的任何决议。信托人受投资人的委托成为基金资产的名义持有人，代表投资人审核投资计划，保证经理人投资活动的合法性，并依法取得信托年费。当然，信托人也应承担法定的义务，诸如妥善保管资产，独立核算，负责证券交割、清算，保守商业秘密等。经信托人授权，经理人可在授权范围内对外签订合同，负责具体的投资活动，并依法取得经理年费。通过上述三者各自权利义务的行使，使整个法律关系得以正常运行。在这三者中，由于经理人实质上掌握信托基金管理权，信托人只是保管信托基金，因此，经理人对投资受益人所承担的责任和义务远远大于信托人。从国外信托投资基金立法情况看，都明确规定了经理人即基金管理公司的注意义务和忠实义务，所谓注意义务是指经理人在履行自己的义务时应当表现出必要的谨慎，体现在立法上就是明确经理人运用投资基金进行投资的范围，以保证分散投资，降低投资风险。所谓忠实义务，是指经理人在处理信托投资基金业务时，必须以受益人的利益为唯一目的，不得谋取私利。而投资受益人享有的权利则包括：（1）受益凭证买回请求权。受益人在获得受益凭证后的一定时期内，有权申请经理人将受益凭证按申请下一营业日基金净资产价值的价格买回。（2）对经理人的监督权。投资受益人有权对公布的投资基金财务和经营报告进行质询。（3）红利和基金剩余资产分配请求权。为了确保投资者的利益，在我国证券立法中最重要的是要对信托投资基金的经理人即管理机构加强监管，比如认定基金管理公司的资格，划定信托投资基金的投资范围；还应对投资作种种限制，如不得进行贷款或提供担保，不得从事证券信用交易，不得投资于与基金管理人自身有利害关系的公司所发行的证券，不得在自己所经营的各种信托基金之间进行自我交易，不得以其自有基金与信托基金之间作股票交易，不得持有任何一家公司10％以上的股权等等。
内容摘要:本文论述了CDR制度及投资特点,分析了CDR制度对我国证券市场国际化的影响及障碍,提出了我国实施CDR制度的对策。
关键词:CDR制度 风险控制
证券存托凭证的运作流程及其设计
参考美国证券存托凭证(CDR)的操作流程,结合我国存托凭证的特点,可对我国存托凭证操作流程作如下设计:
外国发行公司在得到我国证券主管机关有关其发行中国存托凭证的批准后,与我国证券承销机构签订承销协议。
外国发行公司与我国的一家商业银行签订存托协议,由该银行作为存托机构。
存托机构与保管机构(通常为存托机构在发行公司所在地的分支机构)签订保管协议,由外国发行公司将股票交付保管机构保管,保管机构再通知存托机构,由存托机构在我国签发中国存托凭证以代表保管机构所保管的股票。
中国的投资人缴纳认购中国存托凭证的价款,由中国证券承销商交付中国存托凭证(通常是以账簿划拨方式交付)。
外国发行公司如就我国存托凭证分配股利、提供财务报告、通知认购新股与召集股东大会时,均须委托存托机构为我国存托凭证持有人的利益办理。
在存托凭证发行机制中,国内投资者可以通过注销存托凭证的方式来退出公司。
CDR制度推动我国证券市场国际化的积极作用
(一)CDR的引入有助于提升我国证券交易所的国际地位
借鉴世界范围内现有存托凭证的发行经验,促进境外的公司在境内发行中国存托凭证符合我国证券交易所的国际化发展战略,不仅为我国的投资者提供对海外的投资机会,促进证券市场投资品种的多样化,也为我国证券交易所更快、更有效地融入国际金融市场提供一个良好的契机。如,借鉴ADR的经验,可将NASDAQ上市的我国上市公司在国内发行美元存托凭证(CDR),提升我国证券交易所的国际化发展战略,为证券交易所更快、更有效地融入国际金融市场。
(二)CDR制度有助于资本市场在国际间的双向流动
我国证券市场的国际化有着明显的单边开放特征,开放的目标是吸引外部资金,资金的流向也主要表现为外国向我国证券市场的单方向流动。随着我国资本市场的逐步开放以及国际经济合作的不断增强,积极发展多种形式投资,打破目前证券市场单边开放的格局已成必然。而发行CDR有助于国内的资金向外投资,缓解目前的这种单边不对称的开放格局。CDR的引入也有助于我国证券公司及商业银行拓展业务空间、提升竞争力。目前我国证券市场已经采取了许多增加开放性和国际化的措施,如发行B股。
(三)CDR有助于实现我国资本账户可兑换目标的实现
资本账户可兑换是我国金融改革开放的一个既定目标。从根本上讲,资本账户可兑换从根本上是为了便利资本账户下的自由交换和资本的自由流动。根据相关国家的经验和教训,可兑换的启动越早越好,也更具有主动权。资本项目下的交易总共有11大类,每一类的开放有着先后的顺序。中国存托凭证属于资本账户交易的第一大类第一小类中的第三条“居民境外购买”,可以成为我国资本账户可兑换的一个重要突破口和标志。
(四)发行CDR逐步连接深沪港市场
内地有上海、深圳两个市场,我国香港市场被称为东亚地区的国际金融中心,但也是和我国的整个金融结构连接在一起的,因此从这个市场长远的发展来看应该是和内地一体化的。在香港的上市公司中,大的蓝筹公司很多都是我国内地大企业,特别是将经营管理水平相对较高的红筹公司引入A股市场,能增大市场的有效供给、培育现资理念,所以,发行CDR的方式逐步连接不同的市场,形成一个统一的市场体系,甚至到最后逐步演化成一个强有力的金融中心。
(五) 有助于提高上市公司的总体质量
CDR机制是发行市场开放、实现境外企业在我国大陆上市的突破口,通过CDR可引入高素质的外资公司及我国的港资、台资公司,有助于提高上市公司的总体质量,改变上市公司股权结构,为减持国有股和发展社保基金摸索经验。由于境外公司和红筹公司基本上是按照国际管理进行运作,因而对于带动内地上市公司运作水平的提高也有积极的意义。在境外上市的公司由于受到当地较成熟市场的监管,对我国证券市场与国际接轨将起到积极的促进作用。
(六)CDR为我国商业银行“银证合作”的新契机
在金融业发展的趋势下,特别是金融服务业务开放后面对外资银行挑战的巨大压力,我国的商业银行如何在现有的分业经营分业管理的法律制度框架下,积极探索各种有效的“银证合作”,以拓展业务空间,扩大利润来源,提升行业竞争力,显得尤为重要和迫切。中国存托凭证CDR,无疑给我国商业银行开展“银证合作”提供了巨大的业务拓展契机。
引入CDR制度对我国证券市场的负面影响
(一)CDR定价的货币制度困惑
外汇管制下的货币制度对中国存托凭证的发行定价造成了一定的困难。从发行CDR来看,首先面临人民币不能自由兑换的挑战,因为托管证明书制度的核心就在于基础股票和存托证券的相互转换,这就面临货币兑换问题中国存托凭证的定价涉及的最主要内容就是中国存托凭证以什么币种进行计价。总的来说,用美元计价对于人民币的国际地位的提高会产生负面影响,特别是在今后人民币实现资本项目可兑换后,以美元计价将会成为新的难以处理的历史遗留问题。
(二)信息披露与国际水准之间存在相当大的差异
虽然我国在推动会计和信息披露与国际接轨方面已取得令人瞩目的成果,然而我国会计和信息披露方面仍存在许多问题,与国际水准之间存在相当大的差异。按照ADR存托银行的惯例,存托银行还有一个信息传递的职责,对于发行公司的人动、财务安排等重大事项要及时传递给国内投资者。如何解决信息流的同步、公平传递是面临的一个难题。
(三)与现有法律体系的冲突
我国目前的一些法规,如《商业银行法》、《证券法》等对中国存托凭证的发行还存在许多限制,例如,CDR的发行需要存托银行的介入。但是我国的商业银行能否直接进入CDR市场还存在着相关法规对混业经营模式进行限制的约束。
(四)对我国香港证券市场产生冲击
如果允许我国香港上市公司或者国外上市公司通过发行CDR在内地上市,则会进一步导致国内资金流向海外。因为内地证券市场的市盈率远高于我国香港股市以及美国股市,在这种情况下,套利者会源源不断地低价收购我国香港以及美国的股票,然后在内地发行CDR,高价抛售,赚取利润。
我国实现CDR制度的对策研究
(一)实现证券监管与国际监管接轨
我国监管当局应当在审批环节上设计一系列“适度偏紧”的条款,从量和质两个层面对CDR发行的主体进行筛选,如,对盈利能力、法人治理结构等应作出比香港当局更为严格的规定,以防止在海外筹不到资金的企业回来圈钱。由于我国大陆、香港两地的法律规定不同,决定了可能进行CDR申请的香港上市公司的资质与大陆不符,因此有必要依托证监会已经建立起的对于股票上市的审批机制,实行个股审批的保守做法。
(二)设计符合我国国情的CDR模式
由于我国证券市场各方面配套建设上不完善,以严格监管为特色的ADR(Ⅲ级别)作为CDR的发行模式比较适合我国的目前证券市场发展的现状。第三级发行模式倾向于保护投资人的利益,并且强化发行商的信息披露义务,与中国现阶段的证券市场的制度准备能够相互衔接,因此其操作性最强。
(三)调整现有法律法规体系
制订关于存托凭证发行交易的单行法规或规章,如制定《存托凭券发行交易条例》,注重发行主体的资格确定和信息披露义务,重点把握以下三大原则:重要性原则、反欺骗原则和公平性原则,以顺利地推行CDR制度。同时,为了解决存托凭证的发行、交易、回赎以及境外公司的分红派息过程中的涉外法律冲突问题,可在借鉴国外的经验基础上制定《证券交易法》、《证券投资者保护法》、《外国投资者投资证券及其结汇管理办法》、《存券银行管理条例》、《CDR发行与交易管理规定》、《做市商交易规定及结汇管理办法》、《发行CDR的企业回购与再融资规定》等一系列法律法规,构成一个完整系统的CDR的法律体系。
(四)信息披露制度与国际惯例全面接轨
第一,建立重大信息披露制度,借鉴国际重大性标准,确立我国重大性标准;第二,借鉴美国法中“安全港制度”和“预先警示理论”,推行强制性与自愿性相结合的财务预测制度,建立健全一整套有关上市公司预测性信息生成、披露和审核的规范体系;第三,加强上市公司关联交易信息披露,改变我国国企改革中上市公司与母公司之间关联交易将长期存在局面;第四,加强上市公司收购中信息披露,借鉴英美证券法上“受益所有权”和“一致行动人”等概念规范上市公司信息披露制度;第五,针对外国证券经营机构的信托投资帐户建立有别于一般帐户的信息披露制度;第六,加强违反披露制度的法律责任,尤其是民事责任,并严格执法。所以,为了使我国证券市场早日走向国际化,应使我国的信息披露制度与国际惯例全面接轨。
参考文献:
1.ADR、CDR前景乐观[N].国际金融报,2002-1-15(1)
一、企业所得税分类管理的重要性
企业所得税分类管理是在属地管理的基础上，针对企业所得税纳税人的不同特点，按照一定的标准，细分管理对象，区别管理方式，明确管理内容，突出管理重点，增强企业所得税管理的针对性和实效性，达到对企业所得税税源实施有效控管的一种管理方法。
实施企业所得税分类管理，是企业所得税实施科学化、精细化管理的要求；有利于合理配置征管力量、抓住薄弱环节、突出管理重点、强化管理手段、优化纳税服务；对切实加强企业所得税税源监控、进一步提高企业所得税征管质量和效率具有重要意义。
二、企业所得税分类管理的原则
（一）区别原则。分类管理要针对不同纳税人的特点，划分管理对象，区别管理重点，采取有针对性的管理措施，充分体现分类管理的作用。
（二）效能原则。分类管理要紧紧抓住企业所得税税源管理中的突出问题和薄弱环节，既要突出管理重点，又要便于操作，节约征纳成本，提高征管效能。
（三）协调原则。企业所得税分类管理既要与征管、稽查、计统等综合管理和各税种管理相配合，又要加强与财政、工商、统计、银行、文化、体育、劳动、审计等外部门协作，形成征管合力。
（四）服务原则。针对不同类别纳税人的服务需求，增强纳税服务意识，改进纳税服务方式，优化和创新纳税服务手段，实现管理与服务的有机结合。
三、企业所得税纳税人的分类
企业所得税的分类管理，要在属地管理的基础上，充分考虑纳税人税源规模、财务核算状况、纳税方式、纳税信誉等级、存续年限等因素，分析企业所得税管理的共性要求和特点，综合确定有利于集约化管理和体现企业所得税征管规律的有效方法。企业所得税纳税人可以采用以下分类方法：
（一）按照纳税人的税源规模（主要包括年应纳税所得额或年应纳所得税额、利润额等），分为重点纳税人和非重点纳税人；
（二）按照纳税人的财务核算状况，分为查账征收企业和核定征收企业；
（三）按照纳税人的纳税方式，分为汇总（合并）纳税企业和就地纳税企业；
（四）按照纳税人的信誉等级，分为A级、B级、C级、D级纳税人；
（五）其他合理的分类方法。
各地税务机关可根据本地区的税源实际情况和现有的征管力量，综合考虑和交叉运用上述分类方法，确定具体的分类标准和分类认定程序，对纳税人进行类别划分。如按照纳税人的税源规模，结合账证健全情况，可分为重点纳税人、非重点纳税人和核定征收纳税人；按照纳税人信誉等级，结合税源规模、征收方式，可分为信誉好规模大的企业（A类企业）、信誉和规模一般的企业（B类企业）、信誉差和规模小的企业（C、D类企业）；以账证健全程度为基础，结合税源规模，可分为税源大财务健全的企业、税源小财务健全的企业、税源大财务不健全企业、税源小财务不健全的企业等。
四、重点纳税人的管理
对企业所得税的重点纳税人，要以全面管户为主，以税源监控和日常管理为重点，以税源分析和预测、纳税评估为手段，在各个环节实行全面精细化管理。
（一）税源监控。加强日常管理，全面掌握纳税人生产经营、资金周转、财务核算状况、涉税指标（包括收入、成本、费用、利润、应纳税所得额、应纳所得税额）等动态变化情况，采集生产经营、财务管理基本信息及其能耗、物耗变动区间的管理信息，掌握其所属行业的市场情况、利润率情况，建立健全财务和税收指标参数体系。
（二）重点涉税事项管理。着重做好以下工作：
1.按照规定的程序和标准，严格审批企业所得税减免税、财产损失税前扣除、总机构提取管理费税前扣除、集中提取技术开发费税前扣除，并对取消审批的项目做好核实和资料备案工作。
2.加强企业投资、合并、分立、关联交易等涉税事项管理，分析判断适用税收政策是否准确，资产计税成本确定是否正确，有无故意避税行为。
3.分户建立台账，记录其生产经营、财务核算、税款缴纳、减免税、亏损或弥补亏损、广告费结转、工资结余（工效挂钩企业）、企业改组改制资产计税成本、固定资产折旧、技术改造项目国产设备投资抵免等信息。
（三）汇算清缴。加强企业所得税政策和征管的宣传辅导，重点是当年新出台的企业所得税政策、汇算清缴程序、要求和法律责任。加强纳税申报后的逻辑审核和信息比对工作，纳税申报表中的收入项目、扣除项目要与企业流转税申报表中的有关项目和财务会计报表的销售（营业）收入、投资收入、营业外收入、其他收入进行比对。扣除和减免税项目要与研发费用扣除、减免税、亏损弥补、国产设备投资抵免与日常管理台账数据进行分析比对。利用“一户式”存储信息和日常管理信息，分析固定资产折旧、无形资产摊销、“三项”费用等纳税调整的准确性。
（四）纳税评估。主管税务机关应对企业所得税重点纳税人每年进行分户纳税评估。即企业所得税汇算清缴结束后，根据重点纳税人年度纳税申报资料和财务会计报表、涉税审核审批资料、行业信息以及日常管理掌握的征管信息，对重点纳税人逐户进行企业所得税纳税评估，并对纳税评估结果及时进行处理。
（五）税源分析和预测。要充分依托信息化手段，综合运用对比分析法、相关分析法、结构分析法等方法，对每户重点纳税人从收入额、应纳税所得额、应纳所得税额等项目的总量、增幅、增量、增量贡献率等方面进行纵向和横向分析。凡有关项目同期增减变化额度或者幅度较大的，应及时深入企业了解变化原因，从经济变动、税收政策、征管状况等方面分析对收入变化的影响，并及时采取有针对性的措施。
五、一般查账征收纳税人的管理
对企业所得税一般查账征收的纳税人，在管理上，应坚持以管事为主，以行业管理为重点，以纳税评估为手段，强化税源监控。
（一）涉税事项的管理。
1.做好审批和备案管理。重点抓好企业所得税减免税、财产损失、管理费、技术开发费、国产设备投资抵免等审批事项的调查核实、审批审核工作，加强取消审批项目的资料备案工作和后续管理工作。
2.分户建立台账。根据管理的实际需要，明确纳税申报时需报送的相关信息，对弥补亏损、减免税、工资结余（工效挂钩企业）、企业改组改制资产计税成本、固定资产折旧、广告费、技术改造项目国产设备投资抵免等具有时间延续性的税前扣除项目，实行台账管理。
3.加强对新办企业和亏损企业的管理。对新办企业要及时跟踪管理，了解其生产经营情况和行业情况，督促其准确进行会计核算和财务核算，正确进行企业所得税纳税申报。对亏损企业，特别是连年亏损的企业和与行业情况较好不一致的亏损企业，要了解其产生亏损的真实原因，是否通过关联企业之间转移利润等避税手段造成亏损，或者通过做账形成亏损。
（二）汇算清缴。以所得税与会计差异项目的纳税调整、减免税政策和汇算清缴要求为重点，进行纳税宣传、政策辅导和解释，提高企业所得税纳税申报质量。做好催报催缴工作，保证企业所得税款及时入库。
（三）纳税评估。
1.收集纳税评估的分行业投入产出比、产品能耗比、行业平均利润率以及行业平均所得税负等数据，制定分行业企业所得税纳税评估指标体系。
2.通过对同行业单户企业的调查分析，进一步总结行业规律，建立企业所得税纳税评估模型和指标参数，建立行业性企业所得税纳税评估机制。
3.对较多偏离指标参数、常年微利、零税负申报或连续3年亏损的纳税异常企业进行重点纳税评估。
（四）日常检查。结合日常管理和预缴所得税的情况，重点检查企业所得税纳税异常企业的物耗能耗、人员工资、其他成本费用税前扣除的真实性。加强关联交易的管理，重点监控企业是否利用关联方处于减免税、亏损期等转移利润。
六、核定征收纳税人的管理
对实行核定征收企业所得税纳税人，主要围绕督促纳税人正常纳税申报，以合理核定为重点，以户籍管理和调查核实为手段，提高纳税申报的真实性、准确性和完整性，逐步引导其向查账征收方式转变。
（一）户籍管理。加强与工商行政管理部门的联系，通过税务机关和工商行政管理部门掌握的户籍进行比对，及时掌握纳税人户籍变动情况。加强国、地税定期相互传递新办企业税务登记户数、变更户数、迁移户数及注销户数等信息，做到定期联系和信息共享，防止漏征漏管。
（二）核定征收方式的鉴定和调整。
1.通过调查了解，掌握核定征收企业所得税纳税人的生产经营、财务管理、履行纳税义务等情况，为鉴定企业所得税的征收方式提供依据。
2.要根据纳税人的生产经营行业特点，综合考虑同一区域同类企业的所处地理位置、经营规模、收入水平、利润水平等因素，分类逐户核定应纳所得税额或者应税所得率，保证核定征收的公平合理。
3.结合日常巡查，随时掌握纳税人生产经营范围、主营业务发生重大变化的情况，及时调整应纳税所得额或应税所得率。符合查账征收条件的，要及时调整征收方式，实行查账征收。
4.对实行应税所得率核定征收的纳税人，要区分不同核定方式加强管理。对按销售收入确定应税所得率的纳税人，要强化对财务会计报表销售（营业）收入的监控，按期将企业申报的企业所得税收入总额与增值税、营业税申报的收入总额比对。对按成本费用支出确定应税所得率的纳税人，要通过加强发票、工资表单、材料出库单等费用凭证的管理，加强对成本费用支出真实性的控管。
5.对核定征收企业所得税的纳税人，要引导其建账建制。通过加强纳税辅导和政策宣传、集中培训、个别辅导等办法，提高其财务会计核算水平，逐步实现向查账征收方式转变。要引导和规范社会中介机构帮助核定征收企业所得税的纳税人建账建制、记账。
6.核定的应纳所得税额要分解到月或季，督促其在规定期限内按月或按季纳税申报和预缴。对实行应税所得率核定征收企业所得税的纳税人，要督促其做好年终汇算清缴工作。
七、积极探索分行业管理
在属地化和分类管理的基础上，积极探索分行业管理。主要做好以下工作。
（一）成本费用控管。通过行业调查，摸清行业的工艺流程、投入产出比、能源耗用、原料库存等生产经营情况和财务核算信息，找出成本费用管理的内在规律。
（二）定期分析收入、税负和弹性。加强年度、季度、月度的分行业企业所得税收入分析，研究建立科学实用的行业企业所得税收入预测模型，完善收入预测机制。重点分析不同行业的企业所得税收入增长的弹性和宏观税负，进行横向和纵向对比，查找薄弱环节，强化管理措施。
（三）纳税评估。要开展典型调查、综合分析测算，建立不同行业的利润率、平均税负、平均物耗能耗、投入产出等指标体系，结合行业的宏观数据、行业的历史数据、管理中采集的数据等因素，合理确定预警值。在摸清行业规律的基础上，建立行业评估数学模型。综合运用模型和对比分析方法，开展行业评估。
（四）检查。通过日常管理和行业评估，对税负率明显偏低的行业和日常管理中发现问题较多的行业，进行重点检查和行业专项检查，查找管理漏洞，完善管理措施。
八、特殊类型纳税人的管理
（一）汇总（合并）纳税企业、集团企业及其成员企业
1.审批审核。严格审批企业的财产损失、集中提取管理费、技术开发费、减免税、国产设备投资抵免所得税等申请事项，做好已取消和下放管理的企业所得税审批事项的后续管理工作，建立相应的管理制度和管理台账。
2.信息反馈。定期了解汇总（合并）纳税企业及其成员企业的生产经营情况、财务制度的执行及其变化情况，督促成员企业在规定时间报送“汇总（合并）纳税成员企业纳税情况反馈单”、做好反馈信息的台账管理。
3.关联企业业务往来。根据业务往来的类型和性质，对业务往来交易额进行认真分析认定，评价业务往来是否合理、是否符合一般经营常规，业务往来支付或收取的价款、费用是否符合公平成交价。对不符合公平成交价的，选用相应的方法进行纳税调整。重点加强对业务往来双方中一方处于减税、免税、亏损期，另一方为盈利或征税期的管理，防止汇总（合并）纳税企业及其成员企业利用关联交易避税。
4.就地监管。对汇总（合并）纳税成员企业要严格就地监管，定期进行日常检查，落实查补税款的入库工作，检查处理结果及时通报汇总（合并）纳税企业总部所在地主管税务机关。
5.联合审计。探索有效的税务联合审计工作，加强企业总部和成员企业所在地的税务机关协作，稳步推进跨区域经营的汇总（合并）纳税企业和集团企业及其成员企业的财务管理、生产经营、业务往来情况以及纳税申报的合理性和准确性审核，实现不同地区的税务机关对汇总（合并）纳税企业和集团企业及其成员企业同步开展税务联合审计。
（二）事业单位、社会团体和民办非企业单位
1.加强登记管理。加强同工商、民政、教育、卫生等行政管理部门的联系，确保事业单位、社会团体和民办非企业单位履行法人登记、非营利法人登记、税务登记手续，及时纳入所得税管理。
2.严格免税收入的管理。重点审核财政拨款的证明、政府性基金纳入预算管理或预算外资金专户管理的证明文件，不上缴财政专户管理的财政部门的核准文件、专项补助收入的拨款证明、收取会费的批复文件、政府资助等证明资料。
3.强化非营利性组织的免税管理。非营利性组织必须履行非营利性组织法人登记，不以营利为目的，从事公益活动，机构的财产及其收益不得用于分配，机构注销后的剩余财产应当用于公益目的，投入人对投入的财产不保留或不享有任何财产权利，工作人员及其管理人员的报酬应控制在当地平均水平的一定幅度内，不得变相分配机构的财产。否则不得作为免税管理。
4.加强成本费用的管理。严格按照规定的范围、标准计算准予税前扣除的成本、费用和损失。取得与应税收入和免税收入相关的成本费用要分别核算。难以划分清楚的，要合理确定与应税收入有关的支出项目和免税项目有关的支出项目的分摊比例。
5.加强财务会计制度的管理。应要求事业单位、社会团体和民办非企业单位严格执行非营利组织会计制度。转制为企业的，应严格执行企业会计制度。
6.加强审核工作。对纳税申报中的应税收入、免税收入与财务报表、日常管理信息进行审核比对。分析扣除项目纳税调整情况、各支出项目的合理性。
（三）涉及特别涉税事项的纳税人
特别涉税事项主要包括减免税、连续3年亏损、经营规模大（如资产、销售额大等）但连续多年微利或亏损、改组改制、交易额较大的关联事项等。
1.减免税管理。对减免税事项，要结合日常管理定期进行实地巡（核）查，主要核查企业是否符合减免税条件；享受定期减免税企业到期后，是否按规定恢复征税；企业实际经营情况是否发生了变化，如发生了变化、不符合减免税标准了，是否取消了减免税资格；是否按规定标准、程序和权限审批减免税；对不需审批的减免税是否按规定备案；是否按期如实申报减免税额等等。
2.连续3年亏损、经营规模大（如资产、销售额大等）但连续多年微利或亏损企业的管理。应在日常管理中加强对影响企业亏损或微利的成本、费用的税前扣除情况审查，重点审查成本、费用扣除凭证的真实性，成本费用分摊的合理性。逐户进行纳税评估，加强与同行业企业所得税税负比较，分析连续亏损或微利的原因是否为正常因素。
3.改组改制管理。重点分析纳税人改组改制适用政策的正确性，是否按规定进行申请和审批，涉及资产转移是否确认资产转让所得或损失，资产计税成本确定是否正确，亏损结转、可抵免税额等其他税收属性处理是否正确。
4.关联交易管理。日常管理中关注关联企业之间业务往来情况，重点分析认定关联企业之间交易价格、费用标准的合理性，关联交易是否按规定申报或报税务机关备案，关联交易是否按公平成交价格进行纳税调整，纳税调整方法选用是否合理。
九、实施企业所得税分类管理的工作要求
（一）加强组织领导，把分类管理工作落到实处
企业所得税实施分类管理，是一项重要的业务工作，各级税务机关应当对此高度重视，将它列入税收工作的重要议程，切实加强领导，组织好企业所得税分类管理各个环节的工作，把各项企业所得税分类管理的措施落到实处。
（二）加强调查研究，摸清企业情况
要积极开展深入广泛的调查研究，全面了解本地区企业所得税纳税人的基本情况，逐户摸清纳税人行业性质、资产和经营规模、财务状况、会计核算情况、纳税信用等级等，掌握税源底数和税源结构，明确管理重点和目标，为科学、合理地实施企业所得税分类管理奠定基础。
（三）因地因时制宜，合理确定分类管理方法和标准
在调查研究的基础上，各地要充分考虑本地区企业所得税管理的实际状况，按照“区别、效能、协调、服务”的原则，结合当地实际，建立适合本地区要求的分类管理办法。
（四）依托信息技术，强化分类管理手段
依托信息化手段，强化分类管理是提高企业所得税管理水平的重要手段。要高度重视和充分运用现代技术，加强内外信息采集，密切与相关部门的信息沟通，对采集的各类涉税信息数据进行归集分析，为企业所得税的科学分类管理和纳税评估提供支撑，实现对企业所得税税源的全面动态控管。
（五）加强动态管理，保持分类管理的科学合理
企业生产经营、规模、财务核算能力是不断变化的，必须按照规定的分类标准，做好分类企业的调整管理工作。企业所得税重点纳税人是所得税收入大户，不宜频繁变动，除破产、清算等情况，原则上应保持相对稳定。新增加的税源大户要及时纳入重点管理。
（六）优化纳税服务，形成分类服务机制
各级税务机关在加强企业所得税分类管理中，要主动加强与各类企业的联系，建立工作联系制度，针对不同类型的企业，分门别类地进行财务会计、税收等知识的宣传和纳税辅导，提高纳税服务水平。
（七）加强协调配合，提高分类管理水平
企业所得税分类管理是一项系统性工程，涉及面广，与各税种联系密切，需要各岗位、各税种管理机构、各部门通力合作，协调配合。各级税务机关要按照岗责明晰、强化管理、协调配合的要求，完善分类管理各岗位的工作职责、工作要求，要注重与内部职能部门和外部门的密切协调，切实提高分类管理的水平。
关键词：财务公司 资金归集 分析与建议
一、某集团成员企业专户资金的现状
从某集团2013年全年的统计结果看，专户资金占集团银行存款总数的月均占比约为15%，且在年底有上升的趋势，专户资金已成为影响该集团资金集中度提高的主要因素之一。
某集团成员企业的专用账户主要分为六大类：住房公积金专户、税款专户、社保类专户、固定资产贷款专户、票据单证保证金专户和其他专户。后三类专户资金占总专户资金的占比达到90%以上。其中，票据单证保证金专户中资金量占比较大的有：期货公司客户保证金、担保公司客户保证金、保函保证金、银行承兑汇票保证金、信用证保证金等；其他专户中资金量占比较大的有：上市公司的募集资金、煤炭企业的煤矿转产发展资金和矿山环境恢复治理资金、财政专户资金、产业投资基金的托管资金、工程承包企业的工程共管账户资金、房地产企业的商品房预售资金等。
二、影响资金归集的制约因素分析
通过对某集团成员企业专户的具体分析，包括专户开立的具体用途、开立专户的政策依据、该专户能否在财务公司开立、专户资金能否进行归集等内容进行深入地分析研究，笔者发现影响财务公司资金归集的制约因素主要包括三个方面：一是监管机构和地方政府的政策限制；二是成员企业自身业务特点限制；三是财务公司业务开展的限制。以资金量占比较大且具有行业共性的专户为切入点，对以上三方面的制约因素进行具体分析：
（一）监管机构和地方政府的政策限制
1.证监会、深交所对“上市公司资金”的存放规定
证监会《上市公司与集团财务公司关联交易情况调研问卷》的附件《关于上市公司与集团财务公司关联交易的要求》中第二条规定：“上市公司不得将募集资金存放在集团财务公司”；第五条规定：“上市公司存放在集团财务公司的存款余额不得超过上市公司最近一个会计年度经审计的总资产金额的5%且不超过最近一个会计年度经审计的期末货币资金总额的50%，上市公司存放在集团财务公司的存款余额占其银行存款的最高比例不得超过上一年度上市公司从集团财务公司取得的贷款占上市公司贷款总额的比例”。虽然上述规定并没有以文件的形式正式下发，但是对于财务公司归集上市公司的资金额度上也产生了一定影响。
深交所《深圳证券交易所信息披露业务备忘录第37号――涉及财务公司关联存贷款等金融业务的信息披露》第五条规定：“上市公司应严格按照本所《主板上市公司规范运作指引》第六章的相关规定专户存储募集资金，不得将募集资金存放于财务公司”。深交所上述规定中明确提出了不得将上市公司的募集资金存放于财务公司。
2.证监会对“期货公司客户保证金”的监管政策
《期货交易管理条例》第二十九条规定：“期货公司向客户收取的保证金，属于客户所有，除应客户要求支付可用资金等情形外，严禁挪作他用”。《期货公司管理办法》第七十条规定：“期货公司应当在依法批准的期货保证金存管银行开立期货保证金账户”；第七十一条规定：“客户保证金应当全额存放在期货保证金账户和期货交易所专用结算账户内，严禁在期货保证金账户和期货交易所专用结算账户之外存放客户保证金”。《期货经纪公司保证金封闭管理暂行办法》第七条规定：“期货公司及其分支机构应在结算银行开设保证金专用账户，专用于保证金的存放”。
期货保证金结算银行需得到中国证监会和银监会的审批，目前仅有中行、农行、工行、建行、交行五大商业银行获得期货保证金银行存管资格，财务公司尚不具备期货保证金银行存管资格。根据上述相关政策，期货公司客户保证金不能存放在财务公司。
3.银监会“三个办法、一个指引”对贷款资金归集的影响
《固定资产贷款管理暂行办法》第二十四条规定：“贷款人应通过贷款人受托支付或借款人自主支付的方式对贷款资金的支付进行管理与控制”；第二十五条规定：“单笔金额超过项目总投资5%或超过500万元人民币的贷款资金支付，应采用贷款人受托支付方式”。
《流动资金贷款管理暂行办法》第二十四条规定：“贷款人在发放贷款前应确认借款人满足合同约定的提款条件，并按照合同约定通过贷款人受托支付或借款人自主支付的方式对贷款资金的支付进行管理与控制，监督贷款资金按约定用途使用”。
《中国银监会关于2011年第三季度重点风险防范工作的通知》银监发[2011]87号文提出：“银行业金融机构必须对企业集团不折不扣地执行受托支付有关规定，不得委托财务公司进行受托支付；固定资产贷款自主支付资金不得进入企业集团资金池进行统筹调配；流动资金自主支付部分（即单笔受托支付1000万元以下部分），由银行业金融机构根据自身对客户及其业务知悉情况和实际风险控制能力，决定是否允许借款人将其归入企业集团资金池”。
根据上述规定，银行业金融机构不得委托财务公司进行受托支付，银行业金融机构为企业发放的固贷资金不得进入企业集团资金池，流贷资金自主支付部分要由放款银行决定是否可以将其归入集团资金池，由此可见，企业的贷款专户资金绝大部分不能归入财务公司。
4.财政部对“财政专户”开立和资金使用的限制
《国务院办公厅转发财政部关于进一步加强财政专户管理意见的通知》[2012]17号文明确规定：“一、严格控制财政专户设置……禁止在信托投资公司等非银行金融机构开设财政专户；二、强化财政专户资金管理……禁止将财政专户资金借出周转使用，禁止违反规定改变财政专户资金用途”。
根据上述规定，财务公司作为非银行金融机构禁止开设财政专户，财政专户资金禁止借出周转使用。因此，企业的财政专户资金不能归集到财务公司。
（二）成员企业自身业务特点限制
1.担保公司与银行合作开展业务时对客户保证金的存放限制
担保公司与商业银行合作，为银行的贷款客户提供担保时，要收取贷款客户的保证金，作为反担保措施。该保证金归贷款客户所有，由担保公司收取后统一存放，待贷款合同履行完毕后须退还给贷款客户。在目前市场环境下，商业银行在双方的业务合作中占据主导地位，为了风险防控和保证存款增长，商业银行要求与担保公司的合作协议中明确约定客户保证金必须存放在贷款银行。因此，担保公司收取的客户保证金存放在财务公司的难度很大。
2.产业投资基金托管业务对托管资金的监管限制
产业投资基金，即通过向多数投资者发行基金份额设立基金公司，由基金公司担任基金管理人或另行委托基金管理人管理基金资产，委托基金托管人托管基金资产，从事创业、企业重组和基础设施等实业投资。产业投资基金采取委托管理的运作模式时，基金公司、基金管理公司、托管银行三方签订资产托管协议，将托管资金交付托管银行进行管理。三方签订的托管协议中一般规定：“托管银行须安全保管所托管基金的全部资产，按照基金管理公司的投资指令进行托管资金的划拨，监督基金管理公司的投资运作；托管协议的期限为基金公司的续存期”。因此，在托管协议有效期内，托管资金须由托管银行按照基金管理公司的投资指令进行划拨，不能归入财务公司。
（三）财务公司业务开展的限制
1.保函和银行承兑业务市场认可度不高、可解付的保证金有限
集团内的财务公司对于集团外部企业来说，其信誉度和市场认可度一般要远低于商业银行。财务公司出具的保函和银行承兑汇票，集团外部企业接受度不高。集团成员企业仍主要依托商业银行出具保函和银行承兑汇票，并按照银行要求存入一定比例的保证金，待保函和银行承兑汇票到期后，保证金才能解付。因此，财务公司仅通过开展单一传统的保函和银行承兑业务来减少成员企业在商业银行的保证金、进而将解付资金归入集团资金池的可操作性不大。
2.在不具备开展国际信用证业务的条件下、不能解付信用证保证金
财务公司要开展国际信用证业务，首先要加入“全世界银行间金融电信协会”成为其成员，然后申请“银行国际代码”（Swift Code），并花费大量的人力、财力建立接口系统，最重要的是财务公司开出的信用证必须得有海外的金融机构认可。另外，在对异地企业开立信用证时，还可能会遇到当地外管局的某些政策限制。因此，在财务公司尚未具备开展国际信用证业务（直开信用证）的条件下，不能通过开展国际信用证业务来间接地解付成员企业在银行的信用证保证金。
三、推进资金归集工作的建议
（一）财务公司应不断提高产品创新能力、助推资金归集
针对“保函保证金、银承保证金、信用证保证金、保理保证金”等保证金的解付、归集问题，财务公司应通过产品创新的手段，满足成员企业的需求，降低成员企业对银行的依赖程度，进而减少企业在银行的业务保证金，将释放出的资金进行集中管理。
财务公司产品创新的方式主要有两种：一是财务公司自主创新保函、银行承兑汇票、国内保理等业务，满足成员企业需求；二是财务公司与商业银行合作创新，开展“保函保兑”、“银行承兑汇票保兑”、“代开国际信用证”等业务，通过商业银行对财务公司出具的保函、银承等业务的承兑（即商业银行增信、追加保证），提高了财务公司产品的市场认可度和接受度，扩大了产品的应用范围。
（二）集团上下要从战略高度推进资金归集
集团以财务公司为载体实施资金集中管理是指从集团整体利益出发，在集团战略的指导下，将集团所掌控的企业可动用闲置资金资源纳入集团财务公司进行统一的管理和调拨，以加强资源配置，提高资金资源的使用效率和效益。全面推进资金集中管理是国资委的要求，是集团管控的要求。
建议集团总部层面，一是要加大对成员企业资金集中管理工作的考核力度、审计力度，增加考核分值比重；二是要改进考核方式，从仅考核单位，改为既考核单位也考核个人（主要负责人、分管负责人、直接责任人）；三是在全面推进各成员企业资金集中的基础上，要适时提高资金归集率考核要求。建议成员企业，积极配合推进资金归集工作，总结经验、查找不足，对无政策限制的可归集资金尽快办理授权归集手续，达到集团资金归集率的考核要求。
（三）建议财务公司协会开展专项研究并与监管部门沟通，取得资金归集方面的政策支持
一方面，建议财协组织行业内的财务公司开展“关于制约和影响财务公司资金归集的内外因素研究分析”，梳理出哪些属于监管部门的政策限制，哪些属于成员企业行业特点限制，哪些属于财务公司业务开展限制等；进一步明确不可归集资金的范围或定义；在银监会给出的资金归集率考核公式基础上，结合“不可归集资金”因素，研究出更符合实际情况的资金归集率考核标准；在业内组织关于资金集中管理方面的经验交流，将做得好的公司推向讲台，介绍经验。
1868年,英国成立“海外及殖民地政府信托基金”,这是世界上第一只投资基金。在此之后,尤其是随着战后全球资本市场的快速发展,投资基金在美国、西欧、日本等西方国家取得巨大成功,成为世界金融市场上最流行的投资工具之一。据统计,到1999年底,全球各类基金达23万亿美元,其中美国约有16000只投资基金,资产达13万亿美元,全美有47%的家庭,近8000万人持有基金股份。在美国资本市场上,基金、银行、保险三分天下,而早在1994年,基金的资产就已经超过了商业银行。在各种投资基金中,共同基金占很大一部分。有资料显示,截止2000年5月,全球共同基金10.4万亿美元,其中美国有共同基金7791个,434家基金管理公司,资产总额约6.9万亿美元。期货投资基金作为共同基金的一种,是基金业发展到一定阶段的必然产物。20世纪80年代以来,随着金融期货的蓬勃发展,随着现资组合理论和技术的进步,大型机构投资者和投资组合经理人开始运用期货投资基金,使期货投资基金得到前所未有的快速发展。1988年,美国期货投资基金的规模为60亿美元,到1996年就增加到300亿美元,年平均增长率高达50%.从20世纪80年代起,EastmanKodak、Alcoa、Amoco等大公司就已经开始把部分养老金投资于期货投资基金,到1993年,美国200家最大的养老基金中约有一半涉足衍生品市场。这表明,期货投资基金受到机构投资者的普遍欢迎,有很好的发展前景。目前,期货投资基金主要集中在美国市场,但欧洲、日本和澳大利亚等国家与地区已步入快速发展轨道。
期货投资基金的出现是资本市场风险管理的需要,是推动期货市场进一步稳定发展的重要步骤之一。期货投资基金的顺利发展,除了要具备相关的法律条件之外(如法规制度健全),还必须具备以下两个基本要求:一是期货市场基础要好,期货市场无论从规模和规范性方面,均需符合一定要求;其二,市场投资者主观上要有利用基金回避风险的动机和需求。随着市场风险的不断增大,许多企业急需利用期货市场来套期保值和回避风险,但苦于企业缺乏专业人才,不敢贸然入市或因操作不当而造成不必要的损失,企业很希望有一种专家理财的渠道来满足其套期保值和回避风险需要,这个问题完全可以通过期货投资基金的组织创新,即通过设立套期保值基金来解决。
二、我国期货市场发展现状
我国自1993年开始期货试点,经历了无序发展和清理整顿两个主要阶段,在经过了长达7年的清理整顿之后,期货业的规范程度大大提高了,期货业的规范形象已初步树立起来。无论内部条件,还是外部环境,我国期货市场都已经具备了发展期货投资基金的基本条件。
(一)清理整顿任务基本完成,期市规范程度大大提高。从期货市场自身条件来看,经过清理整顿,期市规范化程度显着提高,这主要表现在四个方面:一是有了一套比较系统的法规体系。国务院颁布的《期货交易管理暂行条例》及证监会出台的四个管理办法已正式施行一年多,为期货市场的长期规范发展提供了法制保障。二是监管体系和市场结构逐步完整。我国期货市场的监管体制发生重大改变,初步建立了中国证监会垂直管理体系,监管思路符合市场规律,监管能力显着提高。期货交易所从14家撤并到3家,经纪公司从原来的300家压缩到170家,期货经纪公司充实了资本金,管理人员和业务人员经培训和考核获得了从业资格,交易所和期货经纪公司的抗风险能力显着增强,规范运作的自觉性显着提高。三是经过几次升级和改造,期货市场的交易和信息系统更加成熟,其容量、速度、安全等主要指标都达到了国际先进水平。四是投资者操作日趋理性。经过十年磨练,投资者对期货市场的功能特征、运行规律有了更深刻的认识,操作手段日趋成熟和理性,法制意识和自我保护意识明显增强。总之,经过几年实践,期货市场已建成一套严密的交易、结算与风险控制制度,特别是经过一系列风险事件的洗礼,期货市场风险监控技术与能力得到大幅提高,目前已能有效遏制期货市场较大风险事件的发生。现有的市场基础和条件,非常有利于推出期货投资基金。
(二)实践造就了一批专业的期货管理与投资者队伍。目前,我国专业期货经纪公司有170余家,期货经纪公司的最低注册资金由原来的一千万元提高到三千万元,大大增强了经济实力,一些大型期货经纪公司脱颖而出。另一方面,期货经纪公司不得从事自营业务的规定,使经纪公司的风险大大降低,自有资金显得比较充足,这就为发起成立期货投资基金创造了条件。同时,期货经纪公司不从事自营业务,也可以避免关联交易的发生,打消投资者的顾虑,这从制度上保障了期货投资基金的公正性。此外,通过培训和长期实践,期货市场从业人员的素质得到提高,造就了一支既懂期货理论又有实践经验的期货管理人员、经纪人与投资者队伍,为期货投资基金的试点成功奠定了人才基础。
(三)期货市场达到一定的规模。在经过长期的低迷之后,目前我国期货市场恢复性增长势头良好。2003年中国期货市场在国内外大环境趋好的背景下,大连、上海和郑州国内三大期货市场全面活跃,交易规模已创历史最好水平。据统计,2003年,全年交易额累计达10.84万亿元,一举刷新了1995年创下的10.12万亿元的历史新纪录。这说明,我国期货市场经过几年规范整顿,正逐渐迎来新一轮发展空间,已经进入规范发展新阶段。权威部门预测,我国期货市场未来发展的环境继续看好,理由如下:第一,中国经济已经进入新一轮经济增长周期,较快的经济增长速度,带来了市场供求关系的变化,进而引起包括生产资料、农产品等一系列商品价格的剧烈波动,增加了生产、经营者利用期货市场套期保值、回避价格风险的需求;第二,中国经济增长的增量,成为国际市场供求变化的主要变数,在铜、铝、大豆等主要期货品种上,中国期货价格对国际期货市场价格的影响不断增大,中国期货市场的国际地位不断提高;第三,党的十六大三中全会通过的《关于完善社会主义市场经济体制若干决定》中明确指出“稳步发展期货市场”,确定了期货市场的重要地位,为期货市场的发展指明了方向。因此,有理由相信,我国期货市场容量将继续扩大,交易规模将更加扩大。
三、中国发展期货投资基金的有利因素
(一)利用后发优势,有丰富的国际国内经验可资借鉴。期货投资基金在国外已经过了半个多世纪的实践,在组织、监理和运作等方面都积累了许多成功经验。我们可以直接吸取这些经验教训,在设计和规划期货投资基金时免去摸索之苦,避免别人曾经走过的弯路。充分利用这种后发优势,可以使我国的期货投资基金从一开始就以规范的面貌出现。另外,我国虽然没有期货投资基金的直接经验,但是,我国证券投资基金经过几年的发展已达到相当的规模,取得了许多有关基金管理与运作的丰富经验,而期货与证券属于相关行业,两者间有许多相近的地方,期货投资基金在管理与运作上与证券投资基金是相似的。《证券投资基金管理暂行办法》和《开放式证券投资基金试点办法》中的大部分条款对期货投资基金实际上也是适用的,这就减少了期货投资基金监管和立法的难度。
(二)社会资金充裕,有进入期货市场的欲望。当前,社会资金充裕,存款突破了11万亿,社会各界投资欲望强烈,希望资本市场提供更多的投资渠道。即使在股票市场不太景气的2003年,机构投资者的资金规模仍有大幅度增加。截至12月19日,2003年共发行25只股票型基金(债券与保本基金合计13只),首发规模为401.44亿元。截至2003年10月31日,保险公司基金的投资金额达到449.43亿元,占股票基金规模30%左右。目前国内股票基金中,三分之一的基金是保险公司持有的。这些机构投资者入市交易,必然需要风险管理工具,期货投资基金不失为一种工具创新的尝试。
(三)市场对期货投资基金有强烈的内在需求。随着我国金融市场的发展,金融投资领域发生了深刻的变革。投资手段已由过去单一的储蓄发展为债券投资、股票投资等多种手段,居民个人资产也开始由储蓄向投资转移。但作为个人,无法抽出大量的时间对投资工具进行研究,无暇亲身投入到投资市场进行具体交易,因此,他们对期货投资基金有极大的需求。期货投资基金作为一种风险投资工具,将为大众投资者提供一种新的投资途径,把个人投资者的资金引向金融市场,可使居民个人和金融市场同时受益。目前,我国投资基金已有数十家,资产数百亿,但其投资结构非常单一,未能充分地利用金融工具进行组合投资,这不利于基金功能的发挥。当然,这和我国金融工具单一、金融市场不发达有密切的关系。因此,发展期货投资基金,使其成为投资基金组合投资的重要组成部分,是我国资本市场发展与投资基金发展的必然结果。
四、设立期货投资基金对我国期市发展的作用和现实意义
期货投资基金是在法律的监管下,以专业投资机构为操作主体的期货投资活动。创造条件,促进期货投资基金的设立对我国证券与期货市场的发展与完善有着积极的意义。
(一)有利于创造性地培育机构投资者。目前,我国期货市场投资者以中小散户为主,缺乏机构投资者,而在美国的期货市场中,投资者则以机构投资者为主。因此,不改变投资者结构,不利于我国期货市场的长期和健康发展。据统计,美国期货市场的个人投资者亏损面越来越大,1969年的数字是62%,目前已达80-95%,这说明,个人投资者正逐步被现代期货市场所淘汰。截止2000年9月30日,在NFA登记注册的CPO和CTA分别有1416人和935人,正是这少数的专业人士管理着庞大的期市投资资金,促进了美国期市的繁荣。同样,设立期货投资基金也有利于我国期货市场机构投资者的培育,有利于改变期货市场的投资者结构。从某种意义上讲,设立我国期货投资基金也有利于我国证券市场机构投资者的培育与发展。因为,开放式基金和社保基金都已入市,庞大的资金带来同样庞大的风险。根据国外经验,这些大型基金都需要股指期货等金融期货作为避险或分散投资的工具,而期货投资基金极有可能成为它们进入金融期货的有效途径。
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