法律道德关系论文

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第1篇

内容提要: 侵权法具有积极的伦理功能，致力于完善人性使人具有更多的美德。对侵权法危机进行伦理诊断，意在为侵权法搭建一条人性回归之途。我国侵权法在思考人的伦理问题时只注重人的平等性和抽象化而忽视了人的多层次与多维度，在类型化的过程中隐去了人的不同身份和角色差异，从而忽略人基于身份和角色而产生的伦理责任。损害赔偿的物化趋势亦在人的生存性与尊严性之间制造了一种紧张与撕扯关系，过错的客观化则使得支撑行为背后的主观动机和目的不再具有侵权法上的意义，进而导致侵权法疏于关注人的内心感受，忘却了对责任心与正义感的救济。侵权法必须以道德为基础划定人们之间自由的边界，实现其制度建构与解释适用的伦理回归。

引言

人的本质在于其社会性和精神性而非物质性，因而，伦理学的第一原则—行善不为恶—通过人的理性的、自由的、社会的存在，而获得其实体性内容（决定什么为善的标准）。[1]法律是调整人际关系的规则，因而也就不能与伦理道德完全割裂。法律的各种驱动力，并不完全存在于纯然的实务面向上，应该说，伦理的面向总是跟它衔接在一起。[2]正如拉伦茨所言：“严格区分法规范与伦理规范的立场，实在不能维持。‘应为’与‘得为’、请求权与义务、责任与归责，它们在法律脉络中虽然各有其特殊意义，但其最终都是伦理学上的基本概念。因为伦理规范与法规范，最终都涉及‘正常’行为”。[3]法律的现代化发展，一定意义上可以说就是法律的伦理化过程。韦伯认为，社会法的新要求就是以诸如正义、人类尊严之类的道德标准为基础的。这些规范既不是法律的，也不是惯例或传统的，而是伦理的。[4]即使是强调规则适用的司法裁判，其“首要任务也并非寻求一符合体系与概念，或优雅建构出来的解答，毋宁是在成文法秩序内依据精神上与伦理上的一致性来整合司法裁判。”[5]侵权法与人的日常生活紧密接触而深化到了社会的各个层面，其规则关系到人的行为自由与人格尊严因而会影响到民众的个性、思想、情感及文明程度，某种程度可以说，侵权法奠定了人类智识生活和伦理生活的基础。如果认识不到侵权法理论与实践中所包含的伦理因素，终将会造成侵权法整体上的伦理危机，并引发制度正当性的质疑。

几个世纪以来，侵权法一直是一种伤害事故的不充分的处理机制，即使那些故意施加的损害有时也会滑人制度缝隙或者逃离制度掌控。侵权法从来没有在欠缺可证明的过错的情况下对事故损害施加过真正的严格责任，因此演变成这样一种制度：救济由特定类型的侵权行为人对特定类型的受害人因特定类型的行为所导致的特定类型的损害。[6]事实上，甚至关于损害，法学界也已经达成了如下共识：法律必须无视某些意外事件所造成的损害，否则整个法律事业就会处于崩溃的危险之中。[7]尽管社会十分热衷于对伤害行为及意外事故的遏制，但法律体系往往会倾向于采取公法上的处罚手段。这是因为，私法要求个人承担侵权责任总要给出道德上具有说服力的正当理由。我们必然要问：为什么被告是那个必须对受害人承担赔偿责任的人呢？答案的给出往往在于他应受到谴责，最终又会回到公平、正义的观念上，回到道德对我们的困扰之上。如果以“侵权责任的基础在于矫正正义”作为破解这一难题的模式，那么侵权法就会存在道德运气的问题：没有损害，就没有需要矫正的正义，过错行为本身并不会产生任何不平衡。这种模式中，因果关系要件就会显得很重要，因为它要负责从受害人群体中挑出某一值得赔偿的受害人，从行为人群体中挑出某一应受责难的责任人。

与矫正正义模式相对立的是侵权法的经济分析模式，这种模式把促进经济效率作为支撑侵权责任的基础原则。根据这种功能主义的观点，侵权法的目的在于通过避免具有伤害性危险的活动产生的激励作用而最大化社会福利。但由于这种理论模式过度强调经济与效率而忽略公平正义，因此引起不少学者逐渐省思该理论之正当性以及其背后实际为政治力量或利益团体所操控等问题。[8]事实上，即使是受到经济分析理论影响最大的美国，也从未完全用成本效益分析的方法作为判断是否有过错的标准，而是将其作为传统上认定过错标准的一种补充，毕竟有效率的行为并不代表着正义，有一些价值是人类社会永远不会为了效率而牺牲的。侵权法在这样的理论分歧与制度反思过程中，逐渐确认了社会公共意识的重要性并促成其文化自觉，进而将实证化的法律规则中被掏空的伦理内涵又重新填充回去。于是，侵权法开始转向新的哲学和法律意识以寻找正义的替代品：侵权法理论中的矫正正义开始融合了分配正义的思想内涵，侵权法实践中的个人正义亦吸纳了社会正义的伦理要素。

侵权法理论对近代侵权法一路扬弃而发展到当代，在关于人性的问题上一直内含着一对矛盾：一方面，侵权法坚持对人性的关怀与尊重，伴随人性的历史性发展而完成了制度的启蒙；另一方面，为了完成预设的制度使命，侵权法在努力克服传统体系因对人性认识的单向度而导致的不良后果的过程中，呈现出价值悖反与社会生活失衡的矛盾运动态势，甚至出现“无过错的过错责任”这种异化的侵权法制度，最终反而走向了人性的背离，出现了侵权法危机。庞德曾引用霍姆斯的话概括法律与伦理相悖的现象：“法律概念备受嘲笑，一切伦理成分都被清除了。”[9]法律不应为精神的生命力量建立起本质上与其格格不入的规范监狱，它只是指导着蛮横的生命力量，为的是让人能够真正地像人那样生活。[10]侵权法不仅为个体的权利和利益提供保护，还具有积极的伦理功能：完善人性使人具有更多的美德。“如果法律因其在社会制度中的永恒性而受到我们的欢迎，那么我们应该会看到法律使人们的生活愈来愈好而不是每况愈下。”[11]如果不能将侵权法作为“一套与个人对待他人的行为有关的伦理原则”[12]来看待的话，就可能因背离人性而引发伦理性危机。“人从未像现在那样对自身越来越充满疑问。……研究人的各种科学与日俱增，但却日益掩盖了人的本质，而不是去照亮它。”[13]美国和西欧的侵权法学家早就开始从规范、制度及文化等多方面对于已经跳脱传统侵权法的理论框架而日趋成为风险管控机制的现代侵权法进行反思。矫正正义理论因其强调利益多元和价值平衡而被评价为具有最强的解释力。侵权法的基础一方面在于自然所赋与的人类天性，另一方面又在于人们的自觉意思。对侵权法危机进行伦理诊断，则是为了给侵权法搭建一条人性回归的路径。

一、“现实人”的多义性与抽象掉了人的差异性的侵权法

人是处于社会整体性关系中的行动者，人的概念具有多个纬度，处于不同的时间和空间维度，在心理、生理、能力、机会和境遇等方面存在很大差别。因而现实生活中的人具有多义性，体现为生物人与法律人、公民与居民、本国人与外国人、成年人与未成年人、强者与弱者、富人与穷人等诸多差异性。现实中的人虽然具有复杂的面向，但法律却有意抽象掉了人的各种差别，剔除人的一切外在属性而只从形式伦理的角度来对人进行规制和定位。“法所抽象掉的，首先是法的承受者的约束其自由意志的能力，而只考虑他们的自由选择。法还抽象掉各种有关行动计划的生活世界的复杂性，而局限于具有确定社会类型的行动者彼此之间的外在关系。最后，如我们已经看到的那样，法还抽象掉服从规则的动机，而满足于行动对于规则的服从，不管这种服从是如何发生的。”[14]侵权法基于普遍性立法技术的要求，预设了自由与平等的人，从而构成了一个围绕这个人的规则的网络，而不涉及其特有的、与众不同的人品特征。[15]近代法的代表—《法国民法典》虽然在私法上向“以适合于人的方式对待人的方向”迈出了基础性的第一步，但也没有顾及到现实中的个人因自身能力、家庭背景等原因而导致的自由差异。这种差异在社会中不断累积最终导致社会财富向极少数人汇聚，而大多数人则在事实上失去了自由的后果。形式伦理中的人在现代社会遇到了前所未有的挑战，“个人被作为抽象掉了种种实际能力的平等的法律人格对待。这种处理虽然具有历史意义，但是也产生了令人难以忍受的后果，支持了在各种情况下人与人之间事实上的不平等。”[16]抽象掉了人的差异性的侵权法把刚刚从大自然的束缚中解放出来的“人性”慢慢地又关进了一个由工厂、贫民窟、混凝土丛林，以及理性化的国家官僚主义迷宫所构成的“铁笼”之中。[17]现代侵权法考虑到社会基础变迁对私法价值的影响，在主体“平等性”与“互换性”丧失之后开始关注现实中的具体人，随之引发侵权法由形式正义向实质正义的转化，侵权法的安定性向社会妥当性妥协。

社会是由各种关系构成的复杂网络，人的差异性与多义性导致不同法域具有天然的“断裂”：财产法中的人是理性的经济人，而家庭法中的人是道德的伦理人，医事法中的医生是以患者单方信赖为基础的专家，而交通法中的驾驶人是以双方信赖—即信赖其他路权使用人均会遵守交通规则—为基础的陌生人。侵权法在保护不同法域所确立的权利时，由于其外在体系在技术上的抽象性，容易遮蔽其背后所蕴含的伦理因素，进而导致社会中的利益冲突加剧和伦理价值失落。事实上，侵权法中的“人”也发生了分化，单一的“主体”原型并不能够满足侵权法内在体系的要求。[18]在现代侵权法中，“抽象人”让位于“具体人”，“经济人”的理性成分受到消减，而企业的发展又催生了集体责任（企业责任）。从社会现实结构出发，可以发现在侵权法中存在如下三个层次的责任主体：私的自然人、以企业为中心的各种组织以及处在各种组织分工下的个人。[19]然而，在未洞察到蕴含于人的社会本性和自然本性、以及人的伦理行为中的深刻人性规律时，侵权法的制度调整只能以矛盾的形式表现出来，最终使得受侵权法约束的人们在伦理观念与社会现实的双重压力下变得无所适从，从而加剧了思想混乱和行为失范。美国的一些学者、法官与律师曾经针对动力车辆交通事故提出过著名的《哥伦比亚蓝图》，主张参考当时的劳工补偿制度对动力车辆交通事故施加严格责任，并同时推动强制动力车辆保险。但责任严格最终并未在这一领域成功落实，主要原因在于其忽略了劳工和雇主间的关系与驾驶人和交通事故被害人的关系之间的差异性。[20]侵权法必须洞见人在不同生活场域的不同伦理诉求，思考其所能够介入的人的社会生活的深度和广度。

有学者批评我国的《侵权责任法》，认为其在人性的解读上只是粗疏地看到了人的复杂性，并未参透人性的多义性，在“人”的概念上飘忽不定：从“侵权人、被侵权人”到“行为人、他人”再到“用人单位、管理人、组织者、机构”，这虽然在不同层面反映了侵权类型化的要求，但“加害人”、“受害人”、“责任人”等核心概念却未得到彰显。[21]侵权法力图清除主体身上的伦理色彩，而疏忽了人在社会中的实际问题，诸如加害、受害与责任。其中所暴露出的问题，正是缘于侵权法在思考人的伦理问题时仍然存在着一定的盲点和误区，即注重人的平等性和抽象化而忽视了人的多层次与多维度。

二、侵权法的类型化与隐去的人之身份和角色

“法律是建立在对人类的典型性行为的一般化了的心理假设基础之上的”，[22]侵权法的发展历史很大程度上也就是确立标准并寻求类型化的技术进化过程。通过主体与活动的归类，确定类型化的人的形象和活动样态，以此正当化针对不同人所施加的侵权责任，如替代责任、产品责任、交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物责任以及物件损害责任等。在侵权法中，存在这种情况：“社会福利和对被告的公平之间的冲突可以根据被告是个人还是一家大型公司而采取不同的解决方法。”[23]然而，传统侵权法在类型化的过程中也在尽量隐去人的不同身份和角色差异，忽略了人基于身份和角色而产生的伦理责任。但是，人作为一种社会性存在，不能用原子论的框架来定位，所有人都始终处于一定的社会之中，由该社会赋予其身份、地位及角色并受到社会期待和社会规范的制约。

事实上，美国最高法院很早就提出了“工人的事故损害赔偿的权利不再是契约上的，而是身份上的”观点，声称“（雇主赔偿）责任的基础不是雇主的行为或疏忽，而是受雇人和雇主之间的关系”。[24]人会以不同的身份和角色出现在不同的伦理关系中，如家庭关系中的父母与子女、婚姻关系中的丈夫与妻子、师生关系中的老师与学生、医患关系中的医生与患者、消费关系中的生产（销售）者与消费者，甚至于诉讼中的原告与被告、合同中的甲方与乙方等等，不一而足。法律应当针对人的不同身份和角色设定不同的权利与义务，其基础在于不同关系的伦理诉求具有的差异性。

例如，婚姻家庭关系具有很强的伦理色彩，侵权法只能发挥辅助的功能而很难直接和全面地介入，侵权法如若深度介入人们的这种伦理生活就会导致信赖关系的破坏与亲情的疏远，而这样的结果并非立法者和社会所期待。再如，医患关系向来具有伦理和技术两个层面的问题，正所谓：医者，仁心妙术。就技术层面而言，国家对于医生的业务监督内容中，除了要求医师应具有一定程度的医学知识并取得相应的医师资格方能执业外，还要求其在进行医疗行为时，必须遵守一定的诊疗规则，以确保医生的诊疗行为能够消除病人的病患，实现保护病人生命、身体、健康的目的；就伦理层面而言，支配医生的最主要的伦理规范还是医生的职业伦理，这可以追溯至古希腊的“希波克拉提斯誓言”。“希波克拉提斯誓言”要求宣誓者必须尽其所能为病人的利益而为适当的措施，避免病人遭受损害与不正义，强调的是“不可伤人乃医师之天职”这样的理念。1948年的《日内瓦宣言》亦要求医师应出于良心来维护病人的身体、健康，并应对于人的生命给与最大的尊重。这些对于医师的伦理要求，均是强调本于良心，以维护病人的生命、身体、健康为目的运用其医学知识与医学技术。[25]如果没有认清医患关系的伦理蕴含，在规范中剔除医疗行为的伦理成分，就很难规划出符合人性需求的医疗损害赔偿制度，浅薄的认识与轻率的结论很容易加深社会误解并导致医生与患者之间的信任关系破裂。[26]侵权法必须重视医生这一角色的伦理内涵，医疗侵权责任的设定应有助于恢复医疗行为的人性化，建立医患之间的信任以及信赖关系。再比如，侵权法需根据商人的特殊地位思考商业伦理在经济侵权制度中的基础作用，“因为在商业自由和经营自由的标志下，这些职业并未被表述为封闭性的人员群体：每个人都可以成为商人，并由此而同这些专门的职业规定打交道。”[27]值得关注的还有原告与被告的角色差异对侵权法制度规则的影响，通常作为原告的受害人即使享有充分的实体权利也可能受限于举证责任等程序上的原因而无法真正得以实现。我国《侵权责任法》有关医疗侵权责任的规定删除因果关系推定规则，忽视了责任人与受害人在诉讼地位上的武器对等，在责任分担规则的设计亦因程序规则而导致生产者与销售者在医疗产品损害责任承担方面的不适当。[28]我们不希望极端的侵权法轶事在中国持续上演—开胸验肺以及为了医疗损害索赔而成为医学专家，[29]立法应当通过有关规则避免此类事件。

三、侵权法的物化趋势与人的尊严性存在

作为伦理原则集合的侵权法[30]需通过设定行为规则致力于解决社会中的伦理分歧，因而要关注社会生活中的共同信念和集体情感。“人及人之尊严是整个法律秩序的最高原则”[31]在这样的道德观念影响之下，以救济私权特别是绝对权为出发点和归宿点的侵权责任法，在现代社会中维护人的尊严的作用必将日益凸显和重要。[32]当人的伦理价值越来越多地被作为某种权利加以保护时，这种价值便会脱离人本身而成为有价的东西：人格权可以用财产加以衡量，并可以通过损害赔偿的方式加以救济。然而，按照康德的理论，人的伦理价值是不能用财产来衡量的，“一个有价值的东西能被其他东西所代替，这是等价；与此相反，超越于一切价值之上，没有等价物可代替，才是尊严。”[33]尽管财产是人格发展所不可或缺的，但是，把一切具体人格权都物化，就会削弱人格权的伦理性意涵而造成人格与财产之间界限的模糊，反而损及人的尊严。

“法的正义问题在根本上与‘人的尊严’密切相关，尽管人类历史经历了数不胜数的错误和愚顽，蹒跚在前进与后退的锯齿之路，但从长远的眼光看，是一部以‘人的尊严’为目标的斗争史”。[34]罗蒂也指出，在权利的救济中，耳闻目睹了那些受到现实迫害、处于苦难挣扎之中的人们的惨状之后，“人类的尊严”比抽象的法律理念更能唤醒我们人之为人的共同情感。[35]但是，在对人的尊严给予保护的过程中，并非都能够采用物化方法。不可否认，许多人格权具有财产价值，如姓名权、肖像权、公开权等，权利人可以进行支配这些人格权，但对某些与人格紧密相关的身体、自由等的随意支配则不能被允许。比如出卖身体器官、自愿卖身为奴、等，是不包含在个人自治和自我决定的范畴内的，否则会在伦理观念上触动人之为人的道德底线而引发伦理危机。侵权法在保护人格利益完整、心理与精神健康等方面过于依赖以赔偿金为主的救济方式，忽视了通过尊重和社会平等而实现的人之尊严与制度设计之间的关系，因而某种程度上加速了贫富分化和社会对立。此外，当论及情感利益、非财产损害、人格损害时，在法律中不涉及机体内部的感觉，而仅涉及以货币单位计量的客观价值，该价值使得受保护的人格法益成为可交易的商品。[36]因而，现代社会在侵权法层面表现出的“人的物化现象”的过程不断触及人类存在的根基，引起广泛批评。作为侵权法十分发达的国家，英国已有很多学者开始批评其由于“赔偿文化”的盛行而成为了一个“责难与诉讼”（或存在这种危险）的社会。尽管对这一论断还缺少实证考察数据的支持，但至少表达了一种值得认真思考的社会现实以及一种不断蔓延的道德恐慌。[37]我国亦有学者认为，近代民法以财产权利为中心，主要体现为对外在财富的支配，这显然忽视了人的存在中的精神性的一面，人的内涵的多样性被简单地物质化了。[38]

尽管金钱补偿能够使得受到伤害的人格尊严的某些方面得到恢复，但金钱的作用毕竟是有限的。由于受到损害的人是不同的，其心理反应和实际遭受伤害的程度也有差别，法律如果不考虑这种差异而以同样的标准来确定对受害人利益的补偿，法律平等执行的目的是达到了，但未必会让人感受到公平。社会平等要求我们每个人都得到公平对待，体面地生存于社会之中并且得到作为共同体成员的尊严。侵权法如果仅考虑受损害利益的救济，过度地依赖损害赔偿金来实现这一功能，就会丧失对根除社会不平等具有直接作用的责任感，甚至制造出更多的不平等、分化与对抗。从某种程度来说，人的尊严首先表现为体面的生存，如果损害赔偿的结果无法维持这种体面或者无法保证这种体面，尊严与生存之间就会产生一种撕扯，最终就只能导致人与人、人与社会之间的冲突加剧。侵权法应尽其所能地展现其实现社会平等与正义的制度努力，全面考虑自由与平等、人的生存与尊严之间的关系，在此基础上反思运用损害赔偿金的程度。我国《侵权责任法》第16条和第17条的规定引起广泛争议的原因在于，其只关注所谓的“同命不同价”问题，而忽视了需要真正面对的城乡差别与歧视农民人格的问题。总体上说，侵权法对损害赔偿的思考往往驻足于物质层面，深层次的人格与尊严却被关在了门外。

四、侵权法对行为人主观动机与目的的回避

侵权法以实际发生的行为为评价对象，以客观的、外在的结果为计量基础。现代社会的法律基于抽象平等的理念，把个人作为一个与其他人并无不同的“标准人”，以外部行为作为评价标准，至于人的内心和品性已不再是法律所关注的对象。表现为“不能以良好的动机为不法行为做辩解，而恶意或不良的动机也不能使得本来是合法的行为变成侵权行为”。[39]正因如此，现代侵权法的存在与运作特别强调形式理性，而代表着人的观念、想法的内心世界则越来越成为多余的东西。不问动机成为民法的一个基本原理，情感在民法中的意义基本上被剥离了。[40]侵权法的一般规则于是呈现出这样的现实面貌：首先，行为人从事行为的动机与行为的侵权性不相干。一方面，如果侵犯他人利益的行为本身不具有侵权性质，那么，行为是出于不良动机而为的事实会使该得行为具有侵权性质；另一方面，具有侵权性质的侵犯他人权利的行为也不会因动机的善良就得到宽宥。其次，侵权责任的承担与主观状态无直接联系。一方面，由于行为人承担侵权责任通常与过错程度并无关系，因而侵权法笼统地用过错包含故意和过失两个不同的概念；另一方面，在认定过错时通常以客观化的标准加以衡量，注重对行为人客观外部行为的考察而不是对行为人主观心理状态的检验，强调对外部行为的归责而不是对内在意志的非难。由此可见，活跃于侵权法世界中的人，不再是具有情感的有血有肉的人，他们的好恶爱憎不会影响侵权责任的成立也不影响责任的具体内容，支撑行为的主观动机和目的不再具有法律上的意义，侵权法规制的对象完全是人的外在活动。

从生活的常态而言，人的行为都受思想意识、动机和目的支配，脱离人的主观意识支配的行为要么不存在，要么就是机械的身体运动。然而，在侵权法中，动机与目的完全为抽象的“自由意志”所遮蔽。法律忽略了人的行为的一般精神因素—动机。[41]但是，动机和目的是当事人选择行为的根源所在，体现了人的真实存在，不考虑动机和目的，自然难以对侵权行为作出理性评价，侵权法的制裁和抑制功能也就很难真正得到发挥。虽然行为对于道德评价具有很强的影响，但是更具关键性的是它们背后的动机和目的，并通过动机和目的指向的行为背后的人格。“当我们作为旁观者观察他人的时候，所能依照的只是他们的行动和行为，我们把这些作为通向他们动机的线索，而我们更感兴趣的是他们的动机，因为动机更紧密地与他们的特性和人格联系在一起。”[42]毫无疑问，法律最终要评价的对象正是人格及其特性。事实上，法律也不能完全不考虑人的内心状态，与人的行为关系密切的契约法和侵权行为法就与人的内心紧密相关。[43]侵权法提出的问题属于接近哲学乃至人性论和有关社会关系论的内容，需要侵权法关注人的外在层面与隐藏于内心深处的人的内在层面，因为它要考量其制度可能发挥作用的空间。侵权法不仅要追问何种行为需要调整，而且要探究是什么激励了这种行为，这样才能真正找寻到制度与规则的意义。正因如此，关于侵权行为中故意与过失区分的意义，是目前在侵权法学界争论比较激烈的论题。《美国侵权法重述》的规定也许可以给我们一定的启示，其第2版第46条第1项规定：行为人故意或几近故意之鲁莽态度，以极端及令人发指的行为，致他人产生严重之精神上损害，应负赔偿责任。若因该精神上损害而产生身体上伤害时，亦应对身体上伤害负损害赔偿责任。而且，从法感情的角度来看，人们基于常识即可判断出：过失致人溺水死亡显然与拒绝对溺水者施救致其死亡有着天壤之别，而故意欺诈他人显然与过失提供错误信息存在巨大差异。英美法国家的侵权法区别行为的善意和恶意，在法律上一直拒绝承认公民对他人过失提供信息的侵权责任，即使他人因合理地信赖该信息而给其带来损害。在实证法中，对于某些侵权行为，特别是经济侵权的认定，故意或恶意成为责任成立与责任范围的必要条件，而且故意侵权可能需承担更重的责任，侵权法在此关注的也是行为人的内在动机。我国《侵权责任法》几乎不对故意与过失进行区分，放弃了其制度原本所具有的民事制裁功能，失去了改造人性的某种力量。

考察侵权法的发展，尽管狄骥认为客观责任是其趋势，但他也不认为主观责任“业已消灭”或“应该完全消灭”，它依然存在着而将来仍旧长期地存在。只不过是主观责任的范围逐渐缩小，而过失或疏忽的归责原则不必涉及个人与个人之间的关系，而只涉及团体与团体，或团体与个人间的关系。[44]从哲学角度来看，主观与客观是一对永恒的矛盾，过于强调客观会使法律远离人的真实，而过于看重主观则可能放纵法官的自由裁量权，因而，侵权法必须面对富勒所说的这样“一道无解的难题”：“虽然一种超然的正义标准注定有时会显得过于严苛，但一种试图探测和把握私人世界之疆域的正义的标准却在情在理都无法做到不偏不倚”，“法律不知道任何可以帮助它超越这种矛盾处境的魔法”，“它不得不踏上一条不确定的中间道路，在处理某些明显能力不足的案件时放宽适用理性人标准”。[45]尽管这一“中间道路”本身还很不确定，但是我们必须做出这样的提示：侵权法对动机和目的的回避使得其放弃了对行为人行为方式的伦理评价，不客气地说就是对人的漠视。

五、侵权法疏于关注人对行为的内心感受

私法体系几乎触及人们日常生活的点点滴滴，数千年来，私法的发展是经由一种发现法律的过程而得以展开的—法官和法学家所试图发现和努力阐明的只是那些长期以来一直支配着人们行动的规则和正义感。[46]法律有良知的要素，人们之所以遵守侵权法是因为他们认为侵权行为是不道德的或者是不合法的行为。对故意侵权行为的厌恶与敌视，对被害人的怜悯和同情，是人类难以割舍的情感体验。正是这种情感体验的传承使得侵权法产生并发展，其所要解释和表达的也正是隐含于这种情感背后的人性需求，侵权法不应仅注意规则而忘却人们内心对责任与正义的社会感受。然而，侵权法在对待财产损害的赔偿时却忽视了这一点，其通常拒绝保护某类财产利益，如经济安全或者纯经济损失，“宁可偶然让有理的要索人失望，也不要打开门户，而产生官司泛滥。”[47]

事实上，“民法并不单靠制裁，它也倚仗内在感受及公众情绪维持。当诱因上升时，法规使用曲线也上升。”[48]人们对社会秩序运作的态度与其对责任的看法有着紧密的联系，责任概念的意义远非强制所能涵盖，它所具有的最为重要的意义还在于引导人们进行自由决策。“一个自由的社会很可能会比其他任何形式的社会都更要求做到下述两点：一是人的行动应当为责任感所引导，而这种责任感在范围上远远大于法律所预设的义务范围；二是一般性舆论应当赞赏并弘扬责任观念，亦即个人应当被视为对其努力的成败负有责任的观念。”[49]因此，当人们被允许按照他们自己视为合适的方式行为的时候，他们也就必须被认为对其行为的结果负有责任。但是，现代技术主义的立法与司法活动已将侵权法从其所属的生活中强行剥离，而异化为与特定的民众、习俗、传统相疏离的僵化体系，压抑了人们基本的正义感、道德感和伦理观。

于是，实证化的法律规范导致了生活世界被系统所支配，日常的沟通实践因此受到阻碍，人们被困于韦伯所描述的“理性的牢笼”[50]之中。一般说来，当法律拘泥于形式，偏离日常生活中之“对”与“错”的观念时，它便被用作报复和攻击的武器，用作不合理防御的根据以及作为对合法申诉予以迟滞及挫败的工具。[51]当人们甚至无法靠理性、常识和正义感判断自己或他人的行为是否正当时，他们就会丧失对法律的信任与依赖，侵权法也会因其不再具有依凭感和亲和力而失去精神家园。正如霍姆斯大法官所言，一套合理的法律体系的首要要求就是，它必须与社会的真实感受和需求相吻合。[52]当侵权法不得不用矛盾的制度和解释应付现实时，我们在生活中便失去了一套有关常识性对错的具有内在一贯性的法律体系，古典侵权法精心构建的理论大厦将失去它有序的结构，由概念的有序堕入混乱的理论困局。因而，有学者曾经这样批评美国的侵权法：“运用于日常决策的法律带来了糟糕的决策，进而引来更多的法律问题，将人们与判断是非的直觉隔绝开来。”[53]当人们面对这样的侵权法境遇，即便最轻微的过失也会承担很重的赔偿责任，而最卑鄙的行为却只承担轻微的赔偿责任时，[54]心理的失衡和对法律的敬畏便会受到冲击，而当生活中这样的法感受不断强化并以极端的形式发作时，[55]便不仅是法律的悲哀，也是社会的伤痛。

尽管不能说是侵权法导致了这样的悲剧，但是侵权法的贫困却是可以从中窥见一斑。当我们希望侵权法缓解社会冲突和矛盾时，随之而至的却是人们不愿看到的更为严重的道德困境与社会问题。侵权诉讼的双边结构特征使得侵权法在法庭上往往表现为归责游戏、举证技术及诉讼策略等，当这种影响被带入到社会生活中时，就会和一般人所想像的具有责任感的理想的人类形象发生抵触：一方面是“为权利而斗争”的普遍化，另一方面是现代人的道德颓废和“病态的诉讼社会”。[56]法律不能以单纯逻辑上的结果来保障其地位，否则，它就是在保障一种不再具有正当性的自由利益，并且使得对于社会正义的信任落空。而在此种对于社会正义的信任背后，其实也存在一项关于人类生活之受保障的自由空间的要求。[57]侵权责任问题与救济问题之间清楚的分界可能模糊了受害人怨恨的真正特性，对于受到违法行为侵害的人来说，违法的意识是伤害的一个基本构成。如果是他人而不是侵权行为人补偿了实际损失，那么整个规范结构就会失去力量，既无法塑造具有责任感的公民形象，也无法满足社会的正义要求。法国自由法学代表人物热尼曾言：“我们应追问理性和良心，从我们最内在的天性中发现正义的根本基础。”[58]对侵权责任的全部特征的认识会引导人们对侵权法救济功能进行更为深刻的理解，侵权法治疗伤害并不能限制在金钱赔偿支付的范围内，它不仅要救济那些日益扩张的利益诉求，更应救济在这个世界上人们极为珍视却为法律体系所渐趋淡忘的责任心与正义感。

结语：侵权法的伦理回归

社会秩序的终极目的是人类的需要，法律理性必须彰显人类生活的道德基础和伦理目标。侵权法如果不能昭示这一点，将会制造出伦理上的危机，并影响其制度与规则的正当性。我们应将侵权法作为一项社会制度和伦理制度来理解，而不仅仅将其理解为由法律人强行嵌入社会生活并由他们以某种神秘莫测的方式进行操纵的一套技术范畴。[59]正如哈贝马斯所言，形式法本身也是基于一定的伦理判断之上的，形式法对伦理因素的拒斥，大多是基于技术上的原因，拒绝在法律适用时重新引人价值判断加以检视，是技术上缺乏自信的表现。[60]侵权法是关于人与人之间关系的责任体系，因此侵权责任是一个人际性的概念和实践，需要关注行为人、受害人以及更为广泛的共同体和社会等多方面的关系，表现达其伦理诉求。侵权法的立法与司法必须对社会的伦理因素保持一种全面开放的态度，这种伦理包括个人伦理和社会伦理。我们已经看到这样的“浮世图”：情感、良知或社会压力影响到甚至控制着一些特殊侵权案件的审理，但司法实务却并未警醒于它们的审理结果会如何扰乱人心并左右人际交往的社会态度，从而忽略了侵权法在精神上和效果上所具有的公共性。侵权法的叙事方式如果仅从个体出发而将个体之间的关系从视野中抹去，则可能形成责任的扩散或者权利的萎缩，进而使得社会生活与法律规范的摩擦增大，在人与人之间的社会生活与关系中持续制造一种相互戒备和紧张的氛围，最终导致人们被“理性的牢笼”所围困，社会成为利益追逐的角斗场。

法之所以为法还在于其社会心理上的力量，如果这种社会心理力量薄弱，法即丧失其确实性和效力。侵权法的关切不仅要从行为转向行为的社会影响，而且要在强调社会视角的同时增加一些心理学的关系视角。一个文明的社会除了需要经济资本的积累还要有社会资本的储蓄，除了需要科学技术水平的提升还要有文化能力的强化，除了需要物质生活条件的满足还要有精神世界的追求。致力于人性的改造是法律发展的未来与生命，也是建立人们对法律的信心与信仰的希望与力量。19世纪工业革命以后的的侵权法尽管摆脱了理性主义的束缚，却又逐渐被功利主义所侵蚀而丧失了伦理基础，当代侵权法发展的基本趋势就是回归规则的伦理性，强调制度与秩序的伦理基础。侵权法不仅仅是作为一种立场中立的裁判规则而存在，其规范终究会对人们的行为方式产生影响，因而有学者主张“民法典的首要目的在于对民事主体的行为模式进行塑造和指引”，[61]即使是侵权诉讼的裁判也经常对那些诉讼当事人以外的，甚至对案件毫无所知的人产生影响。[62]因而我们不应仅仅将侵权法看作是“规则上的法律”，它还是“制度上的法律”和“文化上的法律”。侵权法不仅作为最低限度的规范，而且应当包含更多道德上的诉求。

社会生活是复杂的，人类的伦理规则同样是复杂的。人际关系中如果剥离了伦理的要素，人与人之间的信任与信赖就会崩塌，而离开了这种社会资本，任何稳定以及有益的社会生活与经济活动都是不可能的。法律作为社会制度的一项功能就是要将某种秩序引入到社会生活之中，尽管法律无力彻底消除社会的无序或解决所有的伦理冲突，但其根本方向还在于唤醒人们的利他之心和仁爱之心，在人心之间搭建相互沟通与信任的桥梁。信任可能以不同方式出现，这取决于共同体的性质：经济共同体需要诚实信用来维持一个以信用为基础的效率体系，社会共同体必须基于认同才能建立起相互信赖与合作的关系，而家庭共同体则要靠相互关爱与照顾才能维系。侵权法发展到今天，绝不仅仅是为了维持一个不准侵害他人的基本秩序—这只是一个最基本的道德要求，更要通过原则的调节增加法律的伦理性，对人的伦理生活给予关切，以避免在物质利益分配过程中出现制度性弱者而导致道德危机。在中国现实中，已经注意到了“受害者”的含义不仅仅是指个体，广义上还包括个体所归属的家庭，甚至于整个社会。从我国侵权责任法的规定来看，侵权法的保护客体包含了人格法益和身份法益，实质上已经“超个人化”，即将其保护的客体从“个人”扩大到了“家庭”。透过侵权法的社会实践，我们不仅目睹到了人们在谋求权利保障时所付出的那些代价，同时也感受到了侵权诉讼所带来的那些社会伤痛—人与人之间的冲突与对抗，它们时刻触动着社会共同生活的道德根基以及我们作为同类的怜悯之心，同时也应凝聚了足够的能量让我们去反思现有的制度：侵权法必须以道德为基础划定人们之间自由的边界，实现其制度构建与解释适用的伦理回归。设想一个仅仅由法律制裁加以推动的社会，等于是设想一个骨头彼此相互摩擦的社会。我们需要具有某种软组织，以期缓和不近人情的突然打击，而只有当法律秩序存有怜悯，不强人所难，这一希望才能实现。[63]只有行走在人们希望生活其中的理想社会的地平线上，一个微言大义的侵权法才能负责任地延展其方向。

注释:

[1]参见[德]海因里希·罗门：《自然法观念史和哲学》，姚中秋译，生活·读书·新知三联书店2007年版，第168页。

[2]参见[德]鲁道夫·冯·耶林、奥科·贝伦茨：《法学是一门科学吗？》，李君韬译，法律出版社2010年版，第72页。

[3][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥等译，五南图书出版股份有限公司1996年版，第31页。

[4]参见[德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社2003年版，第309页。

[5][德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，三联书店2006年版，第519页。

[6]See David G. Owen， “Deterrence and Desert in Tort: A Comment”，the California Law Review 73， pp.665-676 （1985）．

[7]See Basil A. Umari， “Is Tort Law Is Indifferent to Moral Luck?”， 78 Texas Law Review， p.467.

[8]See Ugo Mattei， “The Rise and Fall of Law and Economics: An Essay for Judge Guido Calabresi”， 64 MD. L. Rue， 220 passim （2005）．

[9][美]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第50页。

[10]参见注[1]，第191页。

[11][美]马丁·斯通：《侵害与受害的意义》，载格瑞尔德·J"波斯特马：《哲学与侵权行为法》，陈敏、云建芳译，北京大学出版社2005年版。

[12][澳]彼得·凯恩：《侵权法解剖》，江志刚译，北京大学出版社2010年版，第26页。

[13][德]马克思·舍勒：《人在宇宙中的地位》，李伯杰译，贵州人民出版社2000年版，第2页。

[14][德]哈贝马斯：《在事实和规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第137页。

[15]参见注[1]，第188页。

[16][日]星野英一：《私法中的人—以财产法为中心》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论从》第8卷，法律出版社1998年版。

[17]参见李工真：《德意志道路—现代化进程研究》，武汉大学出版社1997年版，第307页。

[18]参见朱岩：《社会基础变迁与民法双重体系建构》，载《中国社会科学》2010年第6期。

[19]参见注[18]。

[20] 参见汪信君：《论动力车辆事故之侵权行为责任、责任保险与无过失补偿：以经济抑制理论为基础》，载《台大法学论丛》第39卷第1期。

[21]参见注[18]。

[22][德]N·霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第17页。

[23][澳]皮特·凯恩：《法律与道德中的责任》，罗李华译，商务印书馆2008年版，第305页。

[24] 傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第212页。

[25]参见王皇玉：《论医疗行为与业务上之正当行为》，载《台大法学论丛》第36卷第2期。

[26]随着国民生活水平的提高、消费者运动的兴起以及医师与病人社会地位的改变，医疗纠纷快速增长，“告知后同意”在医疗与司法实务中的重要性越来越突出。法律上的告知同意权与医学界向来遵守的“医学伦理原则”是否相同则成为急需解决的问题。

[27][德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，邓冲译，法律出版社2006年版，第86页。

[28]参见杨立新：《＜侵权责任法＞医疗损害责任改革的成功与不足》，载《中国人民大学学报》2010年第4期。

[29]中央电视台《今日说法》节目曾经报道过一起医疗责任事故纠纷，该案受害人因遭受医疗事故而致残，其身为农民的丈夫为了给妻子讨个说法而踏上漫漫告状路，八年期间竟然通读所有相关医学书籍，就连该领域的专家也认为其已具备了相当的水平，最终为妻子讨回了公道。

[30]参见注[12]。

[31]王泽鉴：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第35页。

[32]参见王利明：《民法的人文关怀》，载《中国社会科学》2011年第4期。

[33][德]康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社2002年版，第53页。

[34][日]渡辺洋三：《法とは何か》，岩波新书1998年版，第17页。

[35]See Richard Rorty， “Human Right， Rationality， and Sentimentality”， in Stephen Shute and Susan Hurleu （eds.），On Human Rights （Ba-sic Books， 1993），pp.111-134

[36]参见[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史—论＜德国民法典＞的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第77页。

[37]See Kevin Williams， “State of fear: Britain's‘compensation culture' reviewed”， The Journal of the Society of Legal Scholars， Vol. 25，No.3， p.499.

[38]参见薛军：《人的保护：中国民法典编撰的价值基础》，载《中国社会科学》2006年第4期。

[39]See Arthur Rip Stein， Philosophy of Tort Law， in Jules Coleman＆Sotto Shapiroed， Jurisprudence and Philosophy of Law，Oxoford UnversityPress， 2004， p.657.

[40]参见谢鸿飞：《论法律行为概念的缘起与法学方法》，载易继明主编：《私法》第4卷，北京大学出版社2003年版。

[41]参见[美]科斯塔斯·杜兹纳：《人权的终结》，郭春发译，江苏人民出版社2002年版，第254页。

[42][丹]努德·哈孔森：《立法者的科学—大卫·休谟与亚当·斯密的自然法理学》，赵立岩译，浙江大学出版社2010年版，第8页。

[43]参见[日]星野英一：《民法劝学》，张立艳译，北京大学出版社2003年版，第112页。

[44]参见[法]莱昂·狄骥：《＜拿破仑法典＞以来私法的普通变迁》，徐砥平译，中国政法大学出版社2003年版，第130页。

[45][美]富勒：《法律的道德性》，郑戈泽，商务印书馆2005年版，第85页。

[46] 参见[英]哈耶克：《政治思想中的语言混淆》，载《哈耶克论文集》，邓正来选编／译，首都经贸大学出版社2001年版。

[47][英]弗莱梅：《民事侵权法概论》，何美欢译，中文大学出版社1992年版，第45页。

[48][美]弗雷德曼：《法律与社会》，吴锡堂等译，巨流图书公司1999年版，第226页。

[49][英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第134页。

[50]这是韦伯为描述现代生活而创造的最值得思考的一种表达，他声称现代人被困在由理性的铁栅制成的牢笼之中。参见[英]韦恩·莫里森：《法理学—从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第298页。

[51]参见注[48]，第26页。

[52]参见[美]菲利普·K-霍华德：《无法生活—将美国人民从法律丛林中解放出来》，林彦、杨珍译，法律出版社2009年版，第15页。

[53]同注[52]，第7页。

[54]See Walter van Gerven， Jeremy Lever＆Pierre Labrouche， Cases， Materials and Text on National， Supranational And International TortLau，Hart Publishing， 2000， p.19.

[55]如药家鑫害怕被受害人“赖上”，于是挥刀相向；肇事方为避免家庭陷人困顿，而拔下了被害人的输液管；17岁的青年因骑自行车撞伤70岁的老太，向父母索要金钱欲作赔偿无果而喝药自尽，等等。

[56]参见[日]棚獭孝雄：《现代日本的法和秩序》，易平译，中国政法大学出版社2002年版，第56页。

[57]参见注[2]，第116页。

[58][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第85页。

[59] 参见注[12]，第23页。

[60] 参见注[14]，第565页。

[61]姚辉：《论人格权法与侵权责任法的关系》，载《华东政法大学学报》2011年第1期。

[62]参见注[52]，第11页。

[63]参见[美]理查德·A·爱泼斯坦：《简约法律的力量》，刘星译，中国政法大学出版社2004年版，第449页。

参考文献

{1}.[德]海因里希·罗门：《自然法观念史和哲学》，姚中秋译，生活·读书·新知三联书店2007年版。

{2}.[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥等译，三联书店2006年版。

{3}.[美]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版。

{4}.[澳]彼得·凯恩：《侵权法解剖》，汪志刚译，北京大学出版社2010年版。

{5}．朱岩：《社会基础变迁与民法双重体系建构》，载《中国社会科学》2010年第6期。

{6}.[美]霍华德：《无法生活—将美国人民从法律丛林中解放出来》，杨珍等译，法律出版社2011年版。

第2篇

关键词：刑法;法益流变;自由主义实质;经验论

中图分类号：D92404

文献标志码：A

文章编号：1002-7408（2015）05-0094-04

基金项目：2011年国家社科基金项目“刑事诉讼法视野中的犯罪构成要件研究”（11BFX114）;2014年重庆哲学社会科学规划项目“犯罪被害人的刑事政策研究”（2014BS056）的阶段性成果。

作者简介：贾健（1983-），男，安徽芜湖人，西南政法大学法学院讲师，法学博士，主要从事刑法学研究。

刑法的目的是保护法益，某种意义上说，刑法就是一部“法益保护法”，这一观念已然成为当前刑法教义学的基础。但需要强调的是，法益理论自产生之日起，其内涵就处于不断流变当中，因此，要想较清楚地揭示法益理论的实质，就必须厘清法益理论的当前发展趋势。总体而言，法益理论的发展是围绕着法益概念的本体与价值进行的，前者要解决的是法益究竟保护的是什么的问题，后者是关于法益概念应具有怎样的价值功能的问题。本文将围绕于此，在厘清法益论的若干发展趋势的基础上，对法益理论的实质根基做一探寻。

一、去“伪”存真：状态说与利益说的内部分化

刑法中的法益究竟保护的是一种状态还是利益一直以来争议颇多。所谓状态论的法益概念，简言之，是指对于维护个人或公众有利益的状态。状态论的法益概念的创始人宾丁认为，法益即是在立法者眼中对于作为构建法共同体之有价值的健全的生活条件，包括事实条件，例如人、物和状态，也包括环境面的条件。状态说一贯被认为具有实证性和因果关系层面上的可侵害性。而利益论的法益概念的创始人李斯特则认为，法益是指法律所保护的人类生活利益，这种利益表现为一种价值，即特定变化的发生或不发生对于当事人的价值。事实上，我们可以进一步将这种价值解读为是一种主体对于客体的心理上的感受与需求，利益论的继承者Hertz就断言“认为另外与拥有肉体的个人并列的法主体，而该主体有被侵害可能的想法，不可能被容许”。[1]92103较之于状态说，利益说被认为具有抽象性和侧重精神的层面。但应该指出，状态说的法益概念从不否认状态的有价性，它与利益说的区别在于是否将这种有价性落实到一种现实的存在面上，这也正是状态说批判利益说的着力点，宾丁就指出，由于感受与需求善变且因人而异，因此，利益这个词等于什么也没有说，但却可以多方面解释，一下子是这样，一下子是那样。[2]二战后的状态论者（例如Jger）也主要基于此来展开对利益说的批判。从目前来看，价值说和状态说与各自原初的状态相比，均有新的变化。总体上看，两者的内部均出现了分化，一部分学说向着规范论的角度靠拢，换言之，也意味着利益说与状态说的内部出现了分化，凸显法益本质的学说占据了主导地位。

具体而言，利益说的法益概念，一部分显示出与基本法相联系的趋势。例如，Sax就认为法益是直接规定于基本法中有拘束力的价值和以前者为基础，透过传递的方式而划分出来的中间价值，前者只存在于“预先存在的社会伦理价值核心领域，例如，生命、自由、财产、名誉等等”，而例如国家罪、司法罪和风化罪则并非基本法明文表述的价值，只是作为实现基本法之人权价值的一种“中间价值”。[3]另一部分则朝着社会伦理的方向发展，例如Lange就明确反对状态说，认为法益并非一种物质，而是诸如生命、健康、自由、财产、名誉等等的不可侵犯性，即客体之于主体的一种社会伦理的价值需要才是法益。[1]326与Lange不同的是，Stoger和Lampe从社会共同体的主流文化价值的角度论证法益。以Lampe为例，他提出了推导法益的四道命题：（1）法益以文化价值为基础;（2）文化价值以个人需求为基础;（3）当个人需求是社会主流时，它便成为文化价值;（4）当文化价值的存续受到信赖，且此信赖具有法律保护需求时，便成为法益。[4]1925这种利益论的法益概念的问题在于，明确承认社会伦理（Sax、Lange）或者通过价值遴选方式间接承认社会伦理（Stoger、Lampe）属于法益范畴，一定程度上会与道德规范论或行为规范论产生混淆。

就状态说而言，一方面，状态的存在面，产生了“保护现存的状态”（例如Jger、Rudolphi等等）和“理想状态的实现”（例如Oetker、Otto等等）之分，Jger主张前者，他认为状态是保护的对象，而非被谋求的对象，基于此，他认为法益是“可能由人的行为变更的、因而通过刑法规制保护其不受变更的有价值的状态”。[4]2527后者的代表Otto认为因为基本法中规定了保障人权尊严和尊重人格自由发展权，因此，刑法也应该保护权利主体所可能取得的东西，即发展成一个成熟公民的可能性。这样Otto的状态说不可避免地存在精神化的一面，他认为法益是“精神上的现实，是一种思维上的建构，而非有体的、物质的东西，因此，不能被物质性地损害”。[5]另一方面，状态论的价值面，出现了与基本法所设立的价值观相关联的趋势，这一点不论是“保护现存的状态说”还是“理想状态的实现”均是如此。上述Otto的人格的自由发展即是基于基本法的目的而得出的，而在存在面上坚持“保护现存的状态说”的学者，在价值面上，也大都选择了基本法的价值进路展开，例如Marx就认为法益的价值面要从刑法目的中去寻找，而刑法目的属于法律目的的一种，法律目的则要从国家目的中去推导，至于国家目的，其连接点就是基本法第1条1项：“人性尊严之尊重与保护。”[4]1015

至此，我们可以发现，法益的状态说和利益说呈现出各自分流且交叉关联的现象，即法益的状态说可以大概分为“保护现存之状态+基本法的价值秩序”与“理想状态之实现+基本法的价值秩序”;而法益的利益说大概可以分为“与基本法的目的相关联的价值”和“语义学上的主流之价值”。其中，状态说的“保护现存之状态+基本法的价值秩序”与利益说的“与基本法的目的相关联的价值”在某种程度上日益靠近（这是建立在持状态说之观点的学者有意无意忽视法益状态之本体的结果上的，例如Roxin就对法益的状态之本体较少顾及），而状态说的“理想状态之实现（本体层面）+基本法的价值秩序（价值层面）”与“语义学上的主流价值”又都存在或是直接承认或是间接承认社会伦理之嫌，即是说，法益论的利益说与状态说，在向规范论的靠近意义上，两者内部又形成了部分的合流。

二、超个体法益依附于个体法益始获得生命力

现象社会学大师彼得・伯格曾言，日常生活已经在我能够理解它之前，便已被安排停当，并将其自身强置在我前面，而社会结构则是其中的一个主要成分，我们对于生活现实及其社会结构的存在与理解的清晰状态是正常的和不证自明的，这是一种自然的态度。[6]但在刑法法益理论看来，超个体（包括社会）与个体共同构成我们的日常生活世界，却并非不证自明的。特别是就超个体而言，这种把诸多个体彼此约束在一起的东西，并不能用感官直接捕捉，[7]15因此，将这种无法感觉的东西用刑法来保护，是否具有正当性？保护的界限在何处？确实是法益理论的一大难题。就当前法益论的态度来说，已经将关注点从超个体法益的究竟是一种独立的存在还是个体间的聚合之本体层面的争议转到了超个体的存在及运作究竟是“为了谁”――即其存在是以自我为目的还是“为了个体”。

具体而言，以自我为中心的超个体理论自纳粹共同体理论消亡后即基本无人提起，①当前的争议是超个体的存在及其运作功能是为了原子式的个人，还是为了全体的公众。Marx从德国基本法第1条第1项“人性尊严之尊重与保护”出发，得出了基于人格的一元个人法益概念，即法益是保护对于人类之人格发展而言迫切需要的外部条件。他认为，超个体的存在并非以自我为目的，诸如国家、法律秩序等等所谓“社会的法益”均是维系个人人格发展所必需的，是由全体个人所有而非由抽象的国家或社会所有。[4]14法兰克福学派将其进一步发展为，法益概念必须以自由主义、个人主义的国家观为基础，法益必须是现实的、可被人感觉到的东西。因此，对于超个人法益来说，只有能够从中找到个人法益的元素，才具有正当性。Hassemer就明确指出：“个人法益清楚地处于重要的地位，并且剩余的世界法益只是为了保护相关个人而居中协调的利益，并由个人保护的观点出发来运作与界定这些法益。”[8]但二元论法益学说认为，在当前社会国、福利国和风险社会日益临近的情况下，诸如国家、社会等超个体的存在及其功能的运作具有独立性，我们很难将其归结为是为了哪一个个体或哪一类个体而存在，上述一元论所主张的利益推导关系实际上很难判断。因此，只能说国家等超个体的存在和运作并非以自我为中心，而是为了全体的公众。[9]

从上述争议来看，无论是一元的个人法益理论还是二元法益学说，在“国家是为了个人而存在，而不是个人为了国家而存在”这一点上达成了共识。从刑事立法实践来看，费尔巴哈时代所取得的排除宗教犯和部分风化罪名，二战后德国刑法改革中所取得的一系列成就，包括废除男同性罪、通奸罪、猥亵、罪，并将性犯罪的保护重点从“风化”转移到“性自主”或“未成年人身心保护”等等，均是法益论者站在超个体法益“应维护个人自由”之立场（或曰超个体法益之界限）上取得的。

三、从宪法中获取法益的前实证内容成为通说

一直以来，围绕法益的功能与价值，法益理论内部存在方法论的法益概念与批判立法的法益概念之争。所谓方法论的法益概念，又称为目的论的或系统内的法益概念。作为特定的指称，是由Honing和Schwinge首先提出的，Honing认为立法者将刑罚运用在破坏民族共同价值的行为上，这些共同价值就是刑法条文的保护客体（法益），因此刑法法益的意义不过就是将立法者于个别条文中所认定的目的，用最精简的缩语表达，以诠释既有的条文与推理解决法律规定不清楚的问题。而Schwinge更为明确地指出：“被共同体承认的生活价值（文化价值），受到法律保护就成为法益，不过也可能法秩序保护某些东西，公众却不认为它们有价值……但立法者并不因而受阻碍。”②相对于方法论的法益概念，批判立法的法益概念一直试图从前实证的角度探寻法益的内容，进而形成批判立法的功能。实践证明，方法论的法益概念由于其致命的空洞和形式化，无法起到约束立法者的作用，相反，可以说是为立法者的肆意披上了合法化的外衣，因此，从二战后的法益概念发展史来看，方法论的实证主义法益概念与批判立法的前实证主义法益概念由初期的混于一家之说或各峙并重逐步向后者独大的方向发展。③

另外，从二战后的发展来看，法益的前实证来源越来越多地通过宪法予以实现。一般来说，刑事政策的法益概念的前实证来源，有以下三种：一是自然法;二是共同体的文化价值;三是宪法价值秩序。就自然法而言，虽然在二战后有短暂的复兴，例如德国联邦法院在对订婚前的不法内涵确认的决议问题上，即是以“道德律的法律规范”为根据，认为这种行为违反了客观的道德律（原有与附加的价值秩序及支配人类共同生活的应为的规范），因而是猥亵的。[10]但在关于法益概念的学术讨论层面，并没有出现所谓的依据自然法来建构前实证的法益的观点。另外，虽然也有个别学者如Lampe试图从共同体的文化价值的角度推导出法益的概念，④但究竟什么样的共同体文化价值才能上升为法益，显然，除了语义学上的回答以外，实质的判断标准也是少不了的。总之，直接通过文化价值得出法益概念的途径在二战后并没有得到很彻底的运用和提倡。

剩下的就是宪法的价值秩序，事实上，纳粹时期的反自由主义、反个人主义思想让后人心有余悸，因此战后德国的赫伦基姆宪法草案第1条第1项规定：“是国家为了人类而存在，不是人类为了国家而存在”;德国基本法第1条规定：“尊重和保护人性尊严是国家之义务，基本权拘束立法、行政与司法”，而所谓人性尊严，即指个人的人格自由发展权（第2条第1项），这些条文所折射出的尊重个体、以个人人格的自由发展为基础的理念开始形成一个实质的社会价值判断，并传递至法益的理论视域，换言之，从宪法中推导出刑事政策的法益概念之前实证内涵，即探索所谓的宪法的法益概念，渐成战后学界的主流。

四、为什么是自由主义：法益论的实质背后

黑格尔曾言：“哲学就是哲学史”，他认为哲学史上各种纷乱的思想观点，实际上只是一种哲学从萌芽到发展的全过程中的特殊表现，在后的哲学是对在前哲学的一种继承和发展。事实上，法益理论及其发展也可做类似理解，一方面，纵观法益论的整个发展过程，无疑充满了问题和争议。但另一方面，我们还是能够发现一个日趋明朗的现实，即法益理论正向着自由主义、个人主义的本质迈进，这一点可谓是法益理论自身发展规律之使然。但问题是，除了自由主义之外，民族主义和社群主义等等也均活跃在当今的政治哲学舞台上，法益理论为何偏偏选择了自由主义作为其思想的根据而非其他呢？本文认为，这涉及到法益概念的深层根基问题，实际上是人类认识世界之本源方式的经验论使然。

具体而言，经验论的认识论方式决定了法益概念的自由主义本质。18世纪经验论的代表人物休谟认为，人的全部知识来源于经验，可分为通过印象所获取的知识和通过观念所获取的知识，前者是直接的生动活泼的感觉，后者则是对前者的复摹。相应地，我们能够得到两类真正的命题。第一类是关于主体的感觉事实的命题，例如我看见了某个人，听见这个人在说话;第二类就是关于观念与观念之间关系的命题，例如逻辑命题、数学命题等等。由此，休谟的认识论得出几点结论，一是“任何无法被经验到的对象都是主观上的恣意”;二是“事实与价值的分离”;三是“物质实体与心灵实体的不可知”;四是“因果关系并非客观存在，而只是一种习惯性推论”。[11]事实上，上述结论均成为支撑自由主义法益概念成立的方法论或指导原则之基础。

就方法论而言。首先，状态论的法益概念认为法益是由客观状态层面与主观价值层面构成，客观状态层面要解决刑法面对的是一个怎样结构的世界的问题，而主观价值层面要解决哪些符合上述结构的事物值得刑法保护的问题，这无疑是建立在“事实与价值的分离”这一经验论的认识论基础上的。其次，如上所述，现在大多数法益论者都承认难以从宪法中正面推导出法益概念，转而采取反面的个案排除方法，这实际上是第三、四点结论的体现。一方面，休谟的经验论反对存在一个物质的或心灵的实体，同时认为因果关系也只是一种思维上或是观念上的惯性而已，这样一来，从实体中逻辑性地正面推演出确定的知识便是一种不可行的论证方式了。另一方面，正如波普在休谟因果哲学的基础上进一步得出的证伪主义理论所述：一个定律暂且被承认，只不过是建立在不完全归纳的正面的例子基础上的，如果出现反例，则这个定律便被证伪，因此科学和一切的知识都应是向着未来的实践和阐释开放并不断调整、修正的。[12]实际上，对于生命、身体、财产、名誉等重要事物，任何一个法益论者都不会认为其不是法益（即使是纳粹学者Schaffstein也不否认这一点），或者说，法益论者对于法益概念的不同理解首先均是以这些事物为基础的，这可谓一个不完全归纳，在此之上，再不断提出反例以验证，例如，自然环境、纯粹风化、禁忌、人类尊严等等，这些是否都合乎法益的标准，验证的结果有两类，一是不足以或修正之前的法益标准，那么，这些就不能被作为法益;二是反例的正当性不容置疑，但无法被法益的标准所吸纳，这就必须修正甚至之前的法益标准。Roxin在《正犯与犯罪支配》第二版中认为，枉法裁判罪没有法益，但此罪无论如何具有正当性，于是，Roxin在2006年出版的《刑法总论教科书》中对法益的标准做了修正，认为法益包括“现实的存在和目标设定”，这样就将法益的范围从只限于现实状态向还应同时包括规范义务扩展。至此，枉法裁判被纳入法益的保护范围，或者说，他之前的法益标准被枉法裁判的反例所修正。

就指导原则而言无需赘述，“任何无法被经验到的对象都是主观上的恣意”之结论被信奉自由主义法益概念的学者（包括状态说与利益说）奉为圭臬，状态论者坚持认为，只有与人有密切联系的、真实的、可被损害的东西才是法益，换言之，如果无法被人在经验上所感知的东西，都是主观的恣意，而法益绝不可能是主观的。[4]17而利益论者更是将法益理解为客体之于主体（人）的价值（主观的需求），显然，只有可以被人经验到的对象才具备成为法益的前提条件。必须指出，状态论所言的“法益绝不是主观的”与利益论所说的“主观需求”在必须能被人所经验性的感知这一点上并无矛盾，两者只是分别强调了感知的内在与外在的侧面。或者说，状态说强调的“法益绝不是主观的”与利益说强调的“非人所能感受的东西绝不是法益”所针对的均是唯理论所主张的超验的、永恒不变的真理或知识。

五、结语

事实上，个体与社会是人类思维的两个极点，正如德国著名关系论社会学家诺贝特・埃利亚斯所言，某些群体的人的思想一开始就在人的各种联系的自身法则上兜圈子，为了说明被他们观察到的人的各种联系的法则，便不自觉地另外设想出一个自在于个体彼岸的实体，为了说明他们的社会规律，他们还杜撰出某个“团体精神”或某个“团体有机体”作为这些规律的载体。而另外一部分人的思想则集中于人类的个体方面，他们不自觉地这样设想：对于个体之间联系的结构和法则的说明，必须在个体的“本性”或“意识”中去寻求，人们在进行思想时必须从个体、从“原子”、从社会的“最小单元”出发，以便在思想中可以根据它们――一定程度上是作为某种事后出现的东西――彼此的关联，来建构社会。[7]2021而这种人类思维的对立在刑法理论中的最高体现，就是当前刑法目的理论中的法益论与规范论的对立。当然，这并非是一种显而易见的事，因为法益理论是经过了漫长的发展，自上世纪中后期才显露出其依存于个体的实质。

注释：

①纳粹的共同体法益说承认超个体的独立性及其价值的优越性，纳粹学者Schaffstein认为，大部分的犯罪都涉及法益，生命、身体、财产、名誉，以及其他对民族重要的价值，如果要将这些价值称为法益或保护客体或其他名词，都只是次要的用于上的问题，虽然在这个时代用民族益比法益更为贴切，但因为法益一词在文献和判决中沿袭已久，因此不如继续使用。即是说，生命、身体、财产、名誉，这些原本是个体实现自身存在与价值的东西，实际上只是因为对作为有机共同体的民族有价值，才得以上升为法益。纳粹的共同体法益说由于极端贬低个人的主体地位，将个人当做客体，目前已无人赞同。

②某种意义上，可以说Birnbaum的财侵害概念蕴含了日后目的论的法益概念和批判立法的法益概念的雏形以及两者争议的伏笔。Birnbaum在费尔巴哈批判权利侵害说的基础上提出了财侵害说，所谓财包括个人的生命、身体、自由、财产和名誉等等，他区分了两类财，即“在法上归属于我们的财”和“应当由法规加以保护的财”，前者属于系统内的法益概念，而后者所包含的价值因素，则被认为是前实证的法益概念的起源，但由于其并没有一个特定的理论前提，因此这种价值的判断主体可能就会由立法者所把持。

③所谓混于一家之观点，上述所言的Birnbaum的财侵害说即是源头。另外作为刑事政策的法益概念之首创者李斯特，其法益概念也不能洗刷混淆两者的问题，李斯特虽然明确指出法益的前实证内涵――人的生活利益，但最终什么样的生活利益能够上升为法益，仍然是付之于立法者的价值判断来遴选。

④有学者认为Jger的法益概念之来源，既非自然法、立法者的价值判断，也没有从宪法和文化价值的角度论及，但笔者倾向于认为其仍是从启蒙时期的文化价值的角度推导出或者是部分推导出法益概念。

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第3篇

【关键词】《普林斯顿评论》大学排名，大学评价，高等教育，学生满意度，大学同质化

大学排名虽然面临着各种争论，但世界范围内的各地区和各类别的大学排名的广泛存在和深入发展依然是不争的事实。从中国大学排名和中国高等教育发展的角度，研究世界范围内的主流大学排名的特点、价值取向以及对中国高等教育发展的启示，无论从哪个角度都是必要的。本文选择美国大学新生中一半以上的学生入学参考的《普林斯顿评论》大学排名作为研究对象（王彬和艾南山，2006），在对《普林斯顿评论（The Princeton Review）》大学排名的数据来源、构成以及指标体系等进行分析的基础上，详细分析《普林斯顿评论》大学排名的价值取向，并结合中国高等教育发展的趋势，分析《普林斯顿评论》大学排名对中国高等教育发展的一些政策性启示。

1、《普林斯顿评论》大学排名的数据来源

《普林斯顿评论》是一家主要从事美国大学入学考试辅导、大学课程评估和教育书籍出版等业务的美国商业公司，创立于1981年。1992年，《普林斯顿评论》开始介入大学排名，主要对美国的大学进行排名，并于当年出版了基于大学在校学生的纸质问卷调查的《最好大学（Best College）》一书。此后，《普林斯顿评论》通过改善调查问卷、调查形式和调查对象等内容，逐步完善了自己的大学排名；同时，2013年，《普林斯顿评论》出版了《最好的377所大学（The Best 377 Colleges）》一书，并通过其主页公布了全美大学排名结果以及上榜高校的相关信息。

根据《普林斯顿评论》公开的网站资料（Franek，2013a），《普林斯顿评论》大学排名的评价数据主要来自于对美国大学的在校学生的调查问卷及其统计结果，并在等级排名中部分参考了相关高校报送的客观数据；统计结果的计算方法是类似于学生成绩的平均节点分的计算方法，《普林斯顿评论》根据最终的计算结果对相关高校进行相应的排序，具体排序取决于具体的排名类别，而具体《普林斯顿评论》大学排名的类别或组成见下文。

《普林斯顿评论》大学排名的调查问卷的组成主要包括被调查者自身情况、在校学生情况、学校学术及管理水平、校园生活以及额外课程等类别的80多项具体问题。在上述具体问题中的少量问题是开放式的，绝大多数是封闭式的问题，而这些封闭式问题的备选项是根据利克特（Likert）5分量表的设计方法设计了5个备选项，被调查学生只要根据自身的判读进行选择即可。为便于统计问卷的具体数值，对5个选项进行不同的赋值后，然后根据类似于学生成绩的评价节点分的统计方法统计不同学校的最终得分，再根据每个高校的最终得分进行排序。具体调查问卷的设计方法可参见表1的示范。《普林斯顿评论》大学排名的详细的调查问卷，由于篇幅的原因，在此略，如有读者需要，可通过有关方式向作者索取。

《普林斯顿评论》大学排名的调查对象包括从只有26个男生的深泉大学（Deep Springs College）到超过1000名学生的密西西比大学（University of Mississippi）等美国所有高校的部分在校学生。为了提高调查的代表性和有效性，《普林斯顿评论》大学排名的调查学生数从平均每所高校的125名增加到现在的325名，其中2013年的大学排名的调查学生总数达到了12.2万名学生。在调查过程中综合利用网络在线问卷调查、纸质问卷调查和E-mail邀请式调查等形式。同时，《普林斯顿评论》也会不断对已经调查统计的结果进行回访，并根据被评价的高校和研究的需要，对调查问卷不断进行修订和完善。

同时，高校的师生比、入学成绩、奖学金数额以及获得资助的学生比例等少量客观性数据主要来自于相关高校的提供，但这些客观性数据一部分作为《普林斯顿评论》相关类别排名的依据，但大多数数据一般不作为排序的标准，只是作为上榜高校的一些信息，通过网站等形式进行公布。

2、《普林斯顿评论》大学排名的组成及其评价标准

通过20多年的发展，《普林斯顿评论》大学排名（2013版）主要内容包括基于所有美国本土大学的大学排行（college ranking）、最好的地区性大学排名（best regional ranking）、大学等级排名（college rating）和专业学院排名等。通过以上排行榜的，可以为学生选校和学校治校等提供参考。

全美大学排行是根据在校学生调查问卷的统计结果和高校的报送的相关数据，然后根据调查数据对全美大学进行排行，而关于《普林斯顿评论》大学排名上榜高校信息可参见Franek和Braswell等（2013b）的详细描述。

最好的地区性大学排名是《普林斯顿评论》为了给学生选择区域性学水平和学术声誉较好的高校提供帮助，而从区域的角度对美国高校进行了分类，但没有对区域入围高校进行排序，所以，这种排名与其说是排名，不如说是分类信息。

大学等级排名是《普林斯顿评论》是从学生入学和成长的角度，从入学难易程度、学生在校学习的成本和收益的权衡、学校经济资助、学校消防安全、学校绿色教育以及校园生活质量等类别，根据学生调查问卷和相关机构提供的数据，对能够计算得分的大学进行评分，并根据得分情况，选出上述类别中的较好大学；所以，《普林斯顿评论》大学等级排名是一种分类选优的排名，每类选优的标准不同，同时，对选出的相关类别的优秀大学并不进行严格的排名。

专业学院排名是《普林斯顿评论》从社会需求和学生需求的角度，选择的美国社会比较热门的商学院和法学院等专业学院，主要根据学生调查，并结合相关机构提供的具体数据，对能够计算得分的大学进行评价，并分门别类的选择得分较高的学校进行分类集中排名。

3、《普林斯顿评论》大学排名的价值取向

通过以上《普林斯顿评论》大学排名的数据来源及其计算方法以及排行榜的类别等方面的分析，可以看出，《普林斯顿评论》大学排名体现了“学生导向、可持续发展、差异化竞争、全面绩效管理和供需均衡”等的高等教育教学理念。

3.1体现了学生全面成长导向的绿色可持续发展的理念

《普林斯顿评论》大学排名不管是从排名的初始目的，还是从调查对象的选择、调查问卷的设计以及信息的内容等角度，《普林斯顿评论》大学排名的首要理念就是体现了学生全面成长的高等学校可持续发展的理念。这种理念也充分表明了美国高校在学生管理中的“学生事务和学术教育”相统一的现实（张勤，2010）。

学生全面成长导向的绿色可持续发展的理念在《普林斯顿评论》大学排名中的表现主要包括：

①评价标准来自于高校在校学生的评价，《普林斯顿评论》排名中的100多个类别的排名或排行，除了极个别的排名来自于学校提供的客观数据以外，几乎所有的排名标准都来自于对在校学生的问卷调查及其统计结果；同时，这些评价不仅来自于置身其中的在校学生的自我评价，也来自于学生相互之间以及学生对教学资源和教学环境等的全面评价；

②作为排名依据的调查问卷中问题和学生入学需求、在校学习和全面成长等学生生活和学习高度相关；

③校园生活和社会生活的有机结合，主要表现为：第一，从排行榜的类别来说，不仅有与学生在校学习高度相关的最佳教授排名等排名类别，而且有与社会可持续发展高度相关的绿色水平最高的大学排名等类别；第二，从评价标准和调查问卷的内容来看，不仅有与学生学习高度相关的课堂互动教学、课外教授交流的难易以及教学资源的好坏等内容，而且包含了校园婚姻、少数民族裔和女性师生关怀等弱势群体以及同性恋和酗酒吸毒等完全社会化的问题的调查。

3.2体现了多样化和差异化的大学竞争性发展理念

不可否认，在大学发展过程中，不仅从教书育人和科学研究以及服务社会等功能的角度来看，而且从大学组织和资源配置等实现大学功能的角度来看，每所大学都应遵循一些共同的办学理念和行为，但从竞争带来效率的经济学的角度来看，高校自身的发展也需要追求约束条件下的自身收益最大化和可持续发展的目标。这种理念也符合大多数美国大学的战略定位，因为从战略思维角度看，美国高校战略定位是为了使自身具有更强的生命力，是为了在现有资源约束条件下让自身的组织活力更强、耐力更强、创新力更强（王淑滨和田也壮，2008）。

多样化和差异化的大学竞争性发展理念在在《普林斯顿评论》大学排名中的表现主要包括：

①《普林斯顿评论》大学排名没有综合性排名，而是从学校某一个方面并根据少量的关键指标给出前10名或前20名的分类排序，这充分体现了高校发展中的多样化和特色化的发展理念；

②排名类别多样化，这种多样化主要变现为：第一，从学生成长的生命周期的角度，将教学过程细分为62个小类，每个小类根据一个或一个以上的少量关键问题的调查结果进行分门别类的排序，不仅使排名具有可比性，而且也能充分展示相关高校的特长和特色；第二，从经济发展对高等教育需求的角度，从区域和专业的角度，对大学进行分类排名；

③本科教学过程评价的多样化：《普林斯顿评论》大学排名不仅关注了教学过程中各类教学设施、学生生活设施、课堂教学以及课外学习等一般性大学排名，而且关注了学生、学生自治组织的影响力、少数民族裔和女同学的构成及其关心程度、已结婚学生家庭生活及其关心程度以及酗酒吸毒等方面的排名，这不仅反映出美国社会多元化的特点，也反映出美国大学内部教学过程的多样化和特色化的特点。

3.3体现激励先进和鞭策落实的大学评价机构的生存理念

相对于世界范围内的大多数大学排行榜，《普林斯顿评论》大学排名并没有按照统一的评价指标对所有参评大学进行了严格的综合性的顺序排名，也没有只有仅仅对某项排名从一个方向对参评大学进行排名，这不仅反映出《普林斯顿评论》大学排名对大学多样化和差异化发展策略的一种追求，同时也反映了《普林斯顿评论》大学排名激励先进和鞭策落后的大学评价机构的生存理念。因为作为市场化的大学排名机构来说，总是要根据现实的变化不断调整自己的生存目标（杨晓和胡波，2013），《普林斯顿评论》为了求生存，有了以上的市场生存理念是无可厚非的。

《普林斯顿评论》大学排名的激励先进和鞭策落后的理念主要表现为：①对偶评价现象的广泛存在，在《普林斯顿评论》大学排名的62个小类的主体排名中有46个对偶排名，也就是说，在23个具体某类指标的计算中，不仅根据得分公布了得分最高的20所高校，而且公布了得分最低的20所高校，比如，《普林斯顿评论》大学排名公布了学生学习最努力的高校和学生学习最不努力的高校等；这种排名不仅具有褒扬先进的作用，更具有鞭策落后的效果；②不利于高校发展的现象的评价，一般来说，大学排名总是对促进学校发展的一些要素进行评价，但很少有对阻碍学习发展的负面信息进行评价，但《普林斯顿评论》大学排名中不仅和其他大学排名一样对促进高校发展的教师、教学设施和生活设施等进行评价，而且对不利于学校发展尤其不利于学生全面成长的酗酒、吸毒、种族歧视和性别歧视等学校乃至社会负面要素进行了评价，并对负面程度最高和最低等两类高校进行了公布，这样的负面信息的评级和公布，就不仅仅对高校全面发展具有鞭策的作用，对促进整个社会的进步作用也不可小觑；③前瞻性排名的尝试，一般的大学排名总是从大学发展的人才培养和科学研究等共性的角度，通过自认为是关键指标的几项数据的计算给出大学排名，而《普林斯顿评论》大学排名不仅仅集中于学生全面成长的全过程要素进行调查评价，而且从学校的环保食品支出、环保出行、节能建筑和设施以及温室气体排放政策等方面，进行了绿色水平最高的大学的排名，虽然，Chairy（2012）、韩延伦（2011）、王蕾（2011）以及樊颖颖和梁立军（2012）等学者对绿色大学的概念、特征及其评价指标等内容已经进行了广泛的研究，但在对大学的绿色水平在一个国家范围内进行评价并进行广泛，这种前瞻性的大学评价行为，显然对引领大学发展具有积极的鼓励作用。

3.4体现社会导向的需求和供给平衡办学的市场化理念

应该说，大学排名对高校招生产生的影响是客观存在的，所以对一个理性的大学举办者和管理者来说，也应该充分认识到大学排名对高校发展的重要作用（Amanda和Kevin，2007），而《普林斯顿评论》大学排名不仅为了自身的生存与发展而选择了学生需求作为自己的核心目标之一，也从大学发展的角度，从教育供给和教育需求平衡发展的角度，设计调查问卷确定评价指标。

《普林斯顿评论》大学排名的体现社会导向的需求和供给平衡的市场化理念主要表现为：

①充分体现了大学为社会提供合格人才的社会需求和大学供给平衡的市场化理念，从《普林斯顿评论》大学排名的评价指标的角度来看，不仅有大学共同具有的人才培养的各类资源配置及资源管理等方面的评价指标，而且从环保课程设置和环境保护政策制定等角度，设计了社会可持续发展所要求的全面人才的指标；

②充分体现了大学对优质生源的需求和中学及社会对大学优质生源供给的市场化理念，比如在《普林斯顿评论》大学排名的评价指标设计以及排名类别的设计方面，不仅有细分的大学人才培养的全过程的相关指标的设计和相应大学排行榜的，而且有高中阶段的入学成绩以及本科生以进一步深造的入学成绩及商学院和法学院等社会大量需要的专业学院等方面的评价指标及排行榜的。

4、《普林斯顿评论》大学排名对中国高等教育的启示

4.1进一步完善以学生快乐成长为核心目标的教学管理体系。这方面的主要政策启示包括：①改革大学生成长目标，充分考虑大学生学习过程和走上社会的快乐感受。《普林斯顿评论》大学排名调查问卷内容设计和调查对象的选择，给中国高等教育最大的启示就是要改革国内高校当前普遍欠缺的学生快乐学习环境和路径设计等教学管理体系，为学生在快乐中学习和在学习中体验快乐而提供服务。虽然，李宗建（2012）、孔国庆（2012）和孙颖等学者们从社会主义核心价值观的思想道德和社会需求的专业素养等角度对中国大学生成长的有关指标进行了研究，但并没有考虑学生学习过程和学习之后的快乐感受，这也从大量存在的大学校园暴力事件频发的一些极端事件中得到说明。所以，如何让大学生在校学习和毕业后的快乐感受充分融合到大学教育教学的全过程中，是需要深入研究和尽快付诸实践的。②树立全面服务的理念，完善大学生的管理体制，从《普林斯顿评论》大学排名的评价指标的启示来说，中国的大部分大学至少可以在以下几个方面进一步完善：第一，课堂教学的互动启发式理念和方法的完善，而不仅仅满足于知识灌输性质的传统理念和方法；第二，学生课外和本校教授交流的机会的扩大，而不仅仅满足于年轻辅导员的工作的加强；第三，学生自治组织的科学合理引导和培育，而不仅仅满足于一般社团的发展以及学生参与学校管理的一般性呼吁。

4.2进一步完善基于学生基本素质和创新能力提升的通识教育和个性化教学相结合的管理体制和文化氛围。这方面的主要政策启示包括：

①进一步完善面向专业的通识教育和面向社会的通识教育的大学通识教育机制，关于通识教育，袁川（2013）、高黎（2012）、易红郡（2012）以及陆勇和高田钦（2012）等学者已经从通识教育和人的和谐发展、国外大学通识教育理念及其对中国的启示等方面做了广泛的研究，而根据《普林斯顿评论》大学排名的评价指标等来看，对中国高等教育的通识教育可以有以下几点具体启示：第一，进一步完善基于学生全面素质培养的通识教育体制，而不仅仅局限于社会主义核心价值观、语言能力和就业培训等传统的通识教育体制，可以从学生全面快乐成长以及毕业后的社会交流能力和社会可持续发展的角度，改革现有通识教育体制；第二，借鉴美国等发达国家的通知教育理念和实施路径，并结合中国国情，从跨专业课程设置和毕业生终身服务课程设置等方面，为学生提供全面发展和成长服务。

②进一步完善个性化教学管理制度，创新能力的培养一定在充分尊重学生个性和个体创造潜力的前提下实现的，所以，根据《普林斯顿评论》大学排名的评价指标等来看，中国高等学校可以结合中国实际，从专业课程、班级规模、教学团队、师生互动以及评价机制等方面，进行改革，以便培养适应社会可持续发展要求的各种类别的创新性人才。

4.3改革导致大学同质化的高等学校绩效评价机制。这方面的主要政策启示包括：①改革高等教育绩效评价机制，避免大学过分同质化，虽然从经济学的角度来看，竞争有利于有社会福利的增进，但对中国很多高校来说，通过专业管制和招生计划的强制性分配等同质化理念和思维，导致了很多不具备条件的高等学校大量举办了英语和法律等过度竞争性专业，显然是资源的浪费（朱清时，2009），而《普林斯顿评论》大学排名类别及其细分的评价指标，可以给中国高等教育管理部门一些政策性启示：第一，实施差异化资源分配机制，并扩大市场化的资源配置范围；第二，实施差异化的高校绩效评价机制，鼓励高校基于本身条件的特色发展路径。②改革高等学校内部的绩效评价机制，从英国的剑桥大学、美国的麻省理工学院和中国的清华大学以及中国人民大学等国内外著名大学的发展实际来看，每一所成功的大学都在坚守着个性化和特色化的发展路径（李家福和刘生，2008），同时，夏清华和徐丹等（2010）等学者也研究了大学及其衍生企业的绩效评价问题，但从根据《普林斯顿评论》大学排名中对学生学习和生活的众多指标体系以及众多类别的大学排名来看，鼓励高校从自身条件出发、走特色发展之路，是《普林斯顿评论》大学排名给我们的一个重要启示。

5、结论性评述

《普林斯顿评论》大学排名作为一个持续时间较长、特色鲜明的大学排行榜，其内在的特点非常丰富，论文以上的分析，是从《普林斯顿评论》大学排名的数据来源、排名类比以及评价指标、体现的大学办学理念以及对中国的政策性启示等方面，对《普林斯顿评论》大学排名的主要特点及其积极的作用进行的简要分析。

同时，《普林斯顿评论》大学排名作为大学评价的一个类别，不管是从《普林斯顿评论》大学排名自身发展的角度，还是从《普林斯顿评论》大学排名对社会影响的角度，依然存在一些需要进一步讨论和研究的方向：

①从调查问卷的调查对象的科学性来看，调查样本的性质及其数量等依然需要进一步完善；

②从排名的评价指标的构成来看，虽然《普林斯顿评论》大学排名强调大学各项活动的在校学生的感受，但对提高大学质量密切相关的教职员工以及大学管理机构等相关主体，几乎没有给予关注；

③从《普林斯顿评论》大学排名的推广的角度来看，《普林斯顿评论》大学排名在中国适用性依然需要进一步的研究；

④从《普林斯顿评论》排名的政策性启示及其实施的角度来看，如果进一步结合中国国旗，更深入更具体的分析《普林斯顿评论》大学排名的政策性启示及其在中国大学的实施，显然需要进一步细化。

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