时间：2022-11-28 17:17:33
导语：在合同条款的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
【关键词】合同条款；理解；执行
合同条款的理解与执行对合同的实际履行至关重要，实务中因合同承办人员对合同条款理解、执行有误，导致合同无法正常履行的情况时有发生。为此，本文拟通过一起服务合同条款的理解与执行问题进行讨论，以提高合同承办人员对此类问题的认识，保证合同的有效执行。
一、问题提出
2011年6月，甲公司与乙公司签订了《操作工委托培训服务合同》。合同约定由乙公司对甲公司50名操作工进行为期3个月的岗位实习培训，培训费用为每人每月600元，合同总价款为人民币9万元。同时，合同第十条规定：“本合同履行过程中，甲乙双方就合同履行过程中有关问题处理往来的通知、函件、电子邮件以及其他书面材料，经双方确认后即可作为合同的附件，与本合同具有同等法律效力。”
合同履行过程中，因培训人数增加，甲公司合同执行人员依据合同第十条的规定致函乙公司，要求增加培训人员，乙公司回函同意。随后根据双方往来函件，甲公司新增人员到达乙公司岗位实习。当合同约定的付款期到来时，乙公司按照甲公司的实际培训人数，连同上述函件一并提交甲公司财务申请付款。由于申请付款的金额与合同价款不符，往来函件中只有双方合同执行人员的签名，甲公司财务部拒绝付款。由此造成合同不能正常履行。
二、问题分析
上述问题本身并不复杂，但却关系合同能否正常履行，因此不能算是小问题。究其原因，主要是合同执行人员对合同条款的理解、执行有误造成的。具体有以下几方面原因：
1、对合同第十条的设立目的理解不够。
实践中合同执行人员从未承认自己在这方面的理解出现过问题，但从实际发生的问题来看，情况并非如此。“合同履行过程中”揭示了合同第十条订立的目的及其适用条件。因为合同签订前，与合同有关的问题都可以通过协商在合同中予以明确。明确的方式，一是通过合同条款明确表示，二是直接将与之有关的文件材料作为合同附件，因此此时与合同有关的问题尚无需通过该条款处理；而当合同终止，与合同有关的问题已处理完毕，该条款已无适用的必要。
上述情况表明合同第十条实际是为合同签订后与合同有关的未定或未知问题的处理设立的。其适用条件是当未定问题需要确定或未知问题出现之时，所涉及的问题本身是合同没有规定的新问题，处理方式是由合同双方协商（确认）解决，因此对新问题的处理在性质上属于合同变更或补充。此情况与合同履行过程中双方以函件方式就合同履行情况进行沟通不同。以函件方式进行沟通一般只涉及合同已明确约定的问题，其目的在于通报或督促，除非合同履行出现新问题，一般不包含协商。
充分认识和理解这一点对合同执行人员十分重要，因为新问题在处理方式、处理要求和处理程序等方面均与合同已明确约定的问题不同。而本文中发生的问题，正说明了合同执行人员还不能充分认识合同第十条的本意及适用条件，不能正确区分合同履行过程中有关问题的性质，将新问题的处理与合同履行过程中的情况沟通相混淆，造成合同不能正常履行。
2、对合同双方来往函件内容的多样性认识不足。
如上所说，合同第十条实际是为合同签订后与合同有关的新问题处理设立的，但从合同履行过程中双方往来函件的多样性来说，也不绝对。因为合同履行实际是合同双方互动的过程，在这个过程中双方不可避免的会发生多种意思表示，其中既包括互通情况，也包括新问题的处理意见，而这些都有可能通过函件方式进行。因此合同履行过程中，双方往来函件虽然形式相同，但因其目的、内容不同，有可能性质不同。充分认识这一点对合同执行人员也同样重要，因为只有充分认识往来函件的多样性，才能从实际出发，正确判断每一份函件所反映问题的性质，区分不同情况，有效适用该条款。否则，即会出现一刀切的现象，要么将新问题当成一般的情况沟通处理；要么草木皆兵，将所有函件都当成新问题来对待，影响合同履行效率。
3、对合同双方往来函件的确认程序执行不到位。
合同第十条关于“经双方确认后即可作为合同的附件，与本合同具有同等法律效力”的表述是该条款的核心内容，而“经双方确认”则是该条款区别于合同履行过程中情况沟通的主要标志。合同履行过程中的情况沟通，收到情况的一方，一般以知道为限，而无需确认。所谓知道既可以是默示的，也可以是明示的，但无论以何种方式表示都不会构成对合同双方权利义务的调整，而“经双方确认后即可作为合同的附件”则与此不同。一是对收到的情况要以明示的方式进行反馈，否则无法形成合同双方的互动；二是对情况一旦确认，即构成合同双方权利义务的变化，并导致合同变更。因此，此种情况下的确认实际等同于合同法中对要约的承诺，并具有以下特点：
第一，有权确认的主体为合同双方，而非合同双方的工作人员（包括合同执行人员）个人；
第二，确认的方式应与合同的生效方式相同，即公司盖章、法定代表人或其授权人签名后生效；
第三，确认的过程应符合合同主体内部的管理规定，即合同管理办法关于签订合同的规定，履行合同签订的审批程序。
因此，在合同第十条项下，对双方往来函件确认的程序是合同执行人员收到对方函件后应就函件所述问题，逐级上报至合同的签署人（公司法定代表人或其委托人），经签署人签名并加盖公章后，才算履行了确认程序。而只有双方合同执行人员确认的往来函件，因不符合上述程序而不能“作为合同的附件”，也不能“与本合同具有同等法律效力。”由此可知，甲公司财务部门拒绝付款并无不当。
4、合同执行人员对自身职责定位出现错误。
合同执行人员是合同明确的或合同双方认可的负责合同具体执行工作的人员。合同双方就合同履行与对方进行联系沟通或发出各种指令，都是通过合同执行人员进行的。因此合同执行人员很容易误认为自己在合同履行中的全部行为都是公司行为，而出现职责定位错误。合同执行人员在合同履行过程中最基本的的职责定位，主要包括两个方面：一是严格按照合同规定履行并督促对方履行合同。此种情况下，涉及的问题是合同预先设定并明确的，合同执行人员可直接处理，而无需再履行审批程序。二是对合同履行过程中出现的新问题进行处理，以确保实现合同目的。此种情况下，涉及的问题是合同没有预先设定和明确的，应当在履行审批程序后予以处理。因此，所谓职责定位错误主要是发生在合同履行过程中新问题的处理中。
职责定位错误，即会出现合同执行人员以个人名义对合同履行过程中新问题进行确认的现象，其实质是一种越权行为，其表现形式既包括合同执行人员对新问题的擅自行事，也包括审批程序不到位，确认结果无有效证明等情形。
随着中国的技术进步和产品质量的提高，越来越多的国内企业走出国门，到国际上去承揽一些EPC总承包交钥匙的工程项目。由于我们国家的劳动力优势、产品价格优势，工期优势等相关因素使得我们已经走出国门的工程总承包公司在国际市场上的合同签约率和市场占有份额在逐年的提高，但是随着汇率的变化和国内劳动力成本的增加，我们已经占有国际市场的总包公司明显感觉到了成本的压力、市场竞争的压力，我们的投标价格在逐步的接近欧洲公司的价格，这就使得我们必须加强内部管理，降低成本，提升自己的竞争优势。作为总承包商，采购管理在总承包项目中的地位在逐步提升，大家对于采购的看法也在由花钱部门向赚钱部门转变，而采购管理最主要的就是采购合同签订和采购合同管理，笔者将结合自己最近几年在采购合同执行和合同结算的管理经验，针对采购合同条款与大家进行探讨。
由于总承包合同更多的是保证整个项目的整体性能和可靠性，因此合同更多的是对技术的要求和界定，同时对于合同的违约责任更多的是在技术保证指标的违约和罚款，还有对于图纸设计的确认会对交货期产生很大的影响，这样在合同技术文本中难免要体现部分商务条款，非常容易出现与商务条款的不统一甚至矛盾，为了解决此问题，我们在实际操作中，采用商务技术一起谈，最终的合同文本由一个人来整理，同时在合同签订后，要建立合同执行状况动态表，作为贯穿合同执行过程的一条主，直至合同结算完成。
合同生效、交货期往往是采购合同中经常容易出现纠纷的地方。图纸是否及时确认?付款是否及时到帐?中间付款是否严格按照合同约定?出厂质量检查是否及时?船期安排是否满货期的要求?等诸多因素都使得我们的采购合同具有很多不确定性，那么就需要总包商在合同签订之前在合同文本上设定一些对自己合同管理和合同结算有利的条款，以达到减少损失的目的。首先，必须在合同中明确，合同签字及生效，交货期的计算要从合同生效开始，图纸的确认时间和中间付款时间与交货期不挂钩。供货商所供货设备图纸的确认是需要供需双方共同努力合作，才能够按照合同约定时间进行图纸确认，图纸的确认并不是图纸的所有信息的确认，有时候会出现一些由于最终客户的要求，导致所供货设备与其他设备的接口信息不确定，对于设备主体，已经可以开始制造，如果由于接口信息没有确认导致的供货延期，显然对总包方是不合理的，因此就需要在合同中明确2点：1.对供货商提交图纸的时间约定；2.如果主体图纸已经确认，那么接口信息在一个合理的时间范围之内确认，即可认为图纸确认是满足合同要求的。其次，由于总包方承揽的是国外合同，存在船期和质检的问题。船期不但要考虑施工现场的进度需要还要考虑分供货商实际交货能力，最好的办法是总包方在项目启动的时候，就对整个项目进度做一个统筹的计划，按照此进度计划来指导项目执行过程。具体到设备采购，就是要统筹考虑，把设备采购顺序和交货顺序做一个合理的安排，做到组织有序，这样可以避免出现采购合同交货期与船期不符造成供需双方意见分歧。最终的出厂质量检验也是影响交货期一个重要因素。国内供货商技术水平参差不齐，管理理念也有所不同，再加上地域的差异和产品的不同会导致对总包商的一些技术要求理解不透彻、不到位、甚至错误。会出现同样的产品，不同的厂家制造出来的质量相差很大。对于有些产品，可能到最终的出厂检验时才会发现存在不满足最终客户要求的质量问题，而整改这些问题又需要花费时间，一般的厂家都是在发货前3－5天要求总包方做出厂检验，此时一旦发现问题，整改时间肯定不够充裕，势必要影响到发货，有的还需要整改后再检验，以上种种现象都要求我们在采购时做到以下几点：1、选择质量可靠，信誉好，经验丰富的供货商2、总包方在合同执行过程中间要不断到厂家去巡检、沟通，通过不断的反复的沟通交流使厂家明白总包方的真实技术要求3、最终的出厂检验要提前做，给整改预留足够的时间4、总包方最好在采购过程中实行采购项目经理制度，项目经理对合同中涉及的商务、技术、包装、检验、技术资料等负全责，作为与卖方唯一的联系人。总之，合同交货期是买卖双方最容易产生纠纷，也最容易扯不清的地方。
设备的移交和签收在合同执行过程中处于一个不清晰的状态。供货商交货到港口，总包方不可能在港口对于设备包装箱内的零部件进行逐一清点，只是对设备的总箱数进行清点，对包装箱的外观质量进行检查。一旦发现包装箱破损或者包装不合理，必须及时通知厂家并进行整改并行程完整的港口签收记录并把此单据作为合同支付到货款的必需单据。对于大宗货物的集港，供货商必须要派驻集港人员，协助总包方完成集港工作。设备缺件少件漏发等问题要到设备安装时才能发现。这就需要双方在合同签订时就要明确此类问题的解决方法，如果厂家又服务工程师在现场，则服务工程师必须在开箱验收记录上签字确认，如果厂家没有人员在现场，则需要厂家明确给出设备开箱授权委托同时现场做好设备开箱记录，以便厂家补发和后期的合同结算设备在现场调试和生产过程中存在的质量问题，往往是供需双方扯皮最多的地方，也是法律认定最难的地方，因此就需要的采购合同中，尽可能的明确现场质量问题的处理方法，最大可能的保护总包方。鉴于总承包项目的特殊性，总包方对最终客户担保的是整个项目的进度和性能担保，项目现场经常碰到的问题是，一台很小的设备出了问题而导致整条生产线停止运转，而问题的处理就显得非常的紧迫，如果此时，总包方再按照质量事故的处理流程，就会带来时间上的损失，显然后者的损失更大。由于项目现场在国外，因此供货商派遣到现场的技术人员也不是很容易的，办理护照、签证、订机票都需要花费大量的时间。因此一旦总包方需要现场技术服务，供货商必须是无条件的尽快给以反应，否则有可能给总包方带来巨大的损失。因此在采购合同中必须明确：对于项目现场出现的质量事故，总包商可以自行处理的质量事故可以不经供货商的同意而先行处理，处理之后必须通知供货商；对于出现的总包方不能自行处理的问题，总包方通知供货商2天后，供货商必须按照总包方的要求，派遣相关技术人员，否则视为供货商认可总包方对该质量问题的原因分析，由此所产生的费用由供货商全额承担；对于现场服务延期的约定，对于设备正常的安装调试，买方提前15天通知卖方，卖方在接到通知后3天内向买方提交现场服务工程师的护照信息且护照的有效期必须在1年以上；对于现场紧急情况下，卖方必须在24小时内提交服务工程师的护照信息，护照的有效期在1年以上。对于卖方不能满足以上要求，视为服务延期违约，适用合同延期违约罚则
一个总承包交钥匙的成功运作，需要项目的组织者、参与者、配合者通力合作，总承包项目实施最主要的3个环节项目设计；项目采购；项目施工，项目采购在整个项目运作中起到了承前启后的作用，而项目采购的主要工作集中在采购合同的签订和执行上面，笔者只是结合自己几年来的经验和教训，针对采购合同，谈了一些自己的想法，与大机分享。当然，关于采购合同还有很多需要注意的地方，我想，随着我国很多企业走出国门，大家对采购合同的认识会逐步提高。
完整条款又称全部契约条款或一般条款,其作用主要在于明确有关契约事项均已在合同中完整且排他地作了约定,所有其他口头或书面文字均不对当事人产生约束力.
由于电脑契约相公问题比较复杂,完整条款就成为最重要的条款之一.其目的在于使双方的权利义务清晰且单纯,减少企业不可预测的经营风险.该条款的目的一般为:
(1)免除供应商或其他销售人员在定约前为促销目的,以口头或书面陈述所可能引起的责任;
(2)限制供应商担保责任的范围;
(3)限制于争端发生时,其他救济方法,所得请求损害赔偿额总数等;
(4)免除契约签定前之备忘录或意向书的权利与义务;
(5)限制契约的范围,如使用手册,建议书,规范书,附件等是否属于契约的一部分进行明确;
(6)在履约期间发生争端时,使他方除依契约规定行使契约权利外,不得援引民法或英美普通法上所得解除或终止契约的原因;
举例如下:本契约各条款已完整涵盖双方所有之协议事项及有关各该事项的共识,并融入双方在签定本约前所有讨论内容.除于本契约各条款已有明示规定外,双方当事人均不受任何其他口头或书面所承诺或共识之条件,定义,保证,建议或意思表示所拘束.契约之增补或修改非经双方当事人或经合法授权人以书面为之不生效力.
2担保及免则条款
计算机产品及系统的产品质量责任对电子商务和信息化来说是一个相当关键的问题,尤其是对于软件产品提供者和系统集成商,这一问题则更为关键.前有计算机2000年问题,后有东芝笔记本事件等,都从不同角度反映了这一问题.而对于其中的有些具体问题,可以说,目前还很难找到明确的答案.所以,在这样的情况下,相应的瑕疵担保及免则条款就显得非常重要.
相应的条款可以这样表述:供应商担保,如下产品交付客户时,其功能状态良好,在正常使用的状态下,在天的时间内,应具有如说明书所述之功能.但供应商不本产品的软件如任何错误或不受任何干扰.软件如有错误,供应商亦不保证此错误必然能更正.除以上担保外,供应商别无其他明示,默示之保证,亦不负任何其他法定之担保责任.
3违约救济限制条款
该条款可以这样表述:如发生供应商依本契约应负担债务不履行或担保责任时,买方仅得请求供应商更换同种类的或退还原物以取回买方所交付之款项.除此之外,供应商不负任何给付或损害赔偿责任.
前项请求自供应商交付本产品之日起六个月内不行使而消灭.
2002年，A房地产开发公司以装修某行政单位办公楼需垫资为由向B银行申请流动资金贷款；B银行经审查后，给予了A公司人民币3000万，期限一年的贷款。其中贷款条件为：（1）A公司的关联企业C房地产开发公司提供保证担保；（2）该办公楼的产权方D单位承诺将装修款付至A公司在B银行开立的监管账户中用于还款。为此， A、B双方签署了《借款合同》；B、C双方签署了《保证合同》；A、B、D三方签署了约定装修款付至监管账户用于还款的《补充协议》。据此，B银行于2002年5月向A公司发放了3000万贷款。
2003年5月贷款到期后，因装修工程没有验收完毕，A公司无法归还贷款，B银行对该笔贷款进行了借新还旧，借新还旧条件同贷款条款。在办理借新还旧手续时，相关方签署了《借款合同》和《保证合同》，并在《借款合同》中约定“A、B、D三方签署的《补充协议》依然有效”。
2003年8月，D单位向监管账户支付了1200万款项。对该款项的处理，A、B双方发生分歧。A公司要求划至其他账户，另作他用。其理由是：（1）借新还旧贷款还没有到期；（2）装修尾款远大于3000万，且借新还旧的《借款合同》中没有约定D单位一旦付款就用于还款。B银行则要求用于还款，理由是：（1）贷款用途是装修，装修款应用于还款；（2）原初贷款本已到期，如不借新还旧则已逾期；以后的装修款还不知道何时才能支付，如现在不还款，借新还旧到期后还有可能出现逾期。A、B双方几经协商都未能达成一致处理意见。在这种情况下，B银行强行扣收了该笔款项用于还款；同时，鉴于A公司已表达了“如扣划该笔款项将不还余款”的意思，B银行宣布贷款提前到期，并将A、C、D三方诉至法院，要求三方履行各自的责任。
一审法院和二审法院经审理后都认为，借新还旧《借款合同》中“A、B、D三方签署的《补充协议》依然有效”的约定因未经D单位确认，对D单位没有约束力。因此判决如下：（1）A公司承担还款责任；（2）C公司承担担保责任；（3）D单位免责。
由于A、C公司都是项目公司，在诉讼阶段，两公司仅有的少量财产也被转移，经营也基本停止，等判决书生效后已没有可供执行的财产，结果B银行的1800万余款全部损失。
案件点评
法律文书、法律条款的效力
在本案中，借贷双方在业务的开始就都寄希望D单位的装修款用于还款，因此，在法律文书上确保D单位有义务将装修款付至监管账户是至关重要。B银行在第一次发放贷款时，通过《补充协议》的方式让D单位承担了这一责任，但遗憾的是，在办理借新还旧手续时，仅在《借款合同》中附加了“A、B、D三方签署的《补充协议》依然有效”的条款，而没有让D单位对此条款进行确认。虽然D单位在借新还旧后向监管账户支付了款项，但根据合同相对性原理，该条款的效力，也就是说D单位有没有义务将装修款支付到监管账户是有疑义的。争议发生后，D单位就没再作支付，在诉讼中，D单位也是以该补充条款没经其确认因而对其无效为由进行抗辩的。法院以补充条款未经D单位确认为由判决D单位免责，在法理上是说得通的。
授信条件的适当性
在本案中，B银行最终损失的另一重要原因是担保的虚化。作为保证担保人的C公司本来是第二还款来源，但由于C公司与A公司是关联公司，共同受一个股东控制；更重要的是A、C两公司都是房地产项目开发公司，没有多少固定资产，也没有持续经营的内在要求。因此，基本上没有多少实际担保能力。在本案发生纠纷后，A、C公司停止了业务经营，少量的办公设备，如电脑等也转移他处，结果使B银行根本就找不到可供执行的财产。
对银行的启示
结合本案例的分析，笔者认为银行在防范类似风险上应注意以下几点：
授信风险控制措施应切实有效
风险对银行来说是与生俱来的，因此，风险并不可怕，重要的是要知道风险在哪，该如何控制这些风险。在本案中，B银行意识到了A公司的还款能力风险，也采取了诸如保证担保、锁定还款来源等风险控制措施，但由于风险控制措施的有效性和执行性等原因，使这些风险控制措施最终形同虚设。
本贷款业务的风险控制措施有三个：
A公司的还款。借款人是还款的第一来源，因此其还款能力和还款意愿是非常重要的。对还款能力可以通过财务报表和项目情况等要素进行客观评价，对还款意愿则只能通过历史记录和负责人情况等要素进行主观判断。在本案中，A公司是一个项目公司，项目公司的经营项目特定、经营期限较短、经营资产较少等问题应该引起B银行的重视，但由于B银行认为靠锁定D单位的付款就足以还款，因而忽视了对A公司自身的风险评估。
C公司的保证担保。相对于抵押担保和质押担保，由于保证担保具有不用转移担保物的占有、不用办理抵（质）押登记、不用进行担保物评估等优点，在担保实践中运用较多。但保证担保靠的是保证人的信用，因此保证人的还款能力和还款意愿对保证担保的实际效果非常重要。然而，保证担保毕竟是一项负担，存在要履行担保责任的可能，因此，没有一定关系的企业间是不愿充当保证人的，也由此使关联担保在实践中非常普遍。
在本贷款业务中，A公司和C公司就是两个关联公司。这种担保未尝不可。但由于C公司也是一个项目公司，其还款能力是非常有限的，银行也是容易识别的。然而，在本业务中，B银行却由于偏信于D单位的付款，认为C公司的保证担保仅仅是一个表象，因此对C公司的担保能力的风险没有引起足够重视。结果让一个没有担保能力的公司承担了担保责任。
D单位的指定付款。由于D单位是一个行政单位，其支付办公楼装修款的能力是没有问题的。但既然是工程装修，就存在能否按时按质完成装修过程的风险。在本业务中，B银行对这一风险也估计不足。如2003年5月第一次贷款到期时，就是由于装修没有完工，装修款无法支付，而导致不能按期还款。在不得不进行借新还旧后，又由于操作手续的失误，使该还款来源也没被锁住。
总之，在本业务中，由于B银行将风险控制措施过于集中在D单位的指定付款，在业务开始就埋下了风险隐患，所以因种种原因，使风险最终发生。
确保法律文书的合法有效性
完备有效的法律文书是银行授信业务锁定风险的重要手段。在本贷款业务中，B银行的有关人员就是由于没有准确理解合同相对性原理，没有充分认识到法律文书对控制风险的重要性，而直接导致了风险的发生。
在银行的各类授信业务中，需要与受信人签订一系列的法律文书，以控制风险。这些法律文书，一方面需要在条款上确定各方的权利义务，全面落实各种风险控制措施，甚至在一定程度上偏重于保护银行利益；另一方面需要通过合同签订等手续确保法律文书对各方的有效。在银行实务中，由于各银行基本上都成立了法律部门或法律岗位，已经能够保证法律条款的有效性；但由于在授信业务的操作环节中，或者是操作人的法律风险意识不强，或者是由于客户过于强势而不得不迁就客户，致使在合同签订环节存在许多问题，如虚假签字、假印鉴、无权人签字、合同内容错漏等。
这些问题的存在，直接原因是经办人的水平、意识等，但更进一步讲，也与目前法律部门和法律人员在银行内部的实际地位有关。在实务中，各银行都强调法律部门的重要性，要求法律部门在风险控制和业务推动中发挥主要作用；但在实际上，法律部门往往成为要求高精地、矛盾集中地、纠纷解决地、待遇低洼地。这种状况的存在，抑制了一些法律部门和法律人员的工作积极性和责任心。而对具有工作效果难以量化评价、工作蕴含的风险滞后发生、道德风险难以客观评价等特点的法律工作，法律人员的工作积极性和责任心是决定其工作长远效果的重要因素。
纠纷发生后，协商应保持适度的灵活性
在本案纠纷发生后，A公司曾表示，装修余款超过了3000万，足以偿还贷款，而该公司目前急需该笔资金，如果B银行能不扣划还贷，A公司的实际控制人愿意为该笔贷款提供个人连带保证担保。该提议被B银行研究后，相关人员都认为，扣划该1200万，可能损失1800万；但如果不扣划该1200万，则可能损失3000万，因此，没有接受该提议。
B银行当时的扣款行为，确认使其收回了1200万，避免了发生损失3000万的风险。但如果换个角度分析，B银行当时的扣款行为也存在值得商榷的地方。在当时情况下，对另1800万贷款的回收，B银行实际上没有可能。理由是：（1）A、C公司都是房地产项目开发公司，自身没有多少固定资产；（2）A、C公司受同一人控制，容易采取一致行动；（3）借新还旧《借款合同》中的附加条款对D单位没有约束力，至少其效力不确定；且D单位与A公司关系密切，容易受A公司的影响。
四星级家园不再是梦想
1997年初，温州建设房地产开发公司在温州市东部郊区开发建造一处豪华别墅区“银都花园”。其中有74幢别墅，30套跃层楼。每幢别墅售价约200万元，每套跃层楼售价约80万元。二者均比周边同类房价高出一倍多。
开发商在各媒体广告及售楼书宣传称，“四星级家园，不再是梦想”“园区内拥有三个标准网球场，一个游泳池，拥有1368平方米物业管理用房。拥有4500平方米的俱乐部，内有健身房、乒乓球、KTV等健身娱乐设施。区内拥有超市、医疗、保健、银行等生活设施。别墅实行全封闭星级物业管理。小区绿化率达38.60%”等等。
温州市104名企业界知名人士及富人冲着如此美好的环境、设施和承诺，花巨资购置了该区的别墅和跃层楼。
“缺斤短两”
被诉求赔偿5000多万元
黄龙忠、郑品严等上百名业主从1999年始陆续入住。入住后相继发现，实际情况与开发商的承诺大相径庭。
开发商在别墅区围墙及围墙内侧通道的地基上增建了别墅，大部分地盘则改建为绿地卖掉了，导致全封闭管理永久性不能恢复。小区的网球场、游泳池等设施也租给他人用作商业经营。特别是盼望已久的4500平方米的银都维多利亚俱乐部在2001年装修完工后，一夜之间“割”给他人，成为一家商业酒店，业主们也是永久性无权享用。小区的绿化率仅为34.7%.另外，超市、医疗、保健、银行等生活设施不见踪影。因全封闭全方位的管理成为一纸空文，区内经常发生偷盗事件。
针对开发商欺诈、严重“缺斤短两”的行为，业主们在多次交涉无果的情况下，自发联合，授权委托由全体业主选举产生的银都花园业主委员会出面，与开发商对簿公堂。
2001年12月，银都“业委会”先向温州市鹿城区法院起诉。期间，历时两年，历经艰辛，受阻重重。无奈之下，他们不得不于2003年10月撤诉。次日，即直接向浙江省高级人民法院起诉。他们针对开发商8大“缺斤短两”问题，向法院提出8项诉讼赔偿，共计索赔5070.6万元。
2004年3月9日，浙江省高院第三法庭开庭审理此案。由30多人组成的原告方“陪审团”清一色是温州企业界董事长级人士。
两大焦点
广告承诺能否成为购房合同条款
此案争议的主要焦点是，广告承诺能否成为购房合同条款。开发商的辩护律师认为，广告宣传资料要作为房屋合同条款，根据最高人民法院的有关司法解释规定，必须具备如下条件：房屋出卖人对开发的“房屋及相关设施所作的说明和允诺具体明确”。而开发商被指控未履行的8项广告宣传承诺项目，都是零碎地出现在1997年至1999年的一些相关资料中，这些承诺不能视为具体、明确的。因此，这些承诺不能作为房屋买卖合同条款，开发商也不构成违约。
银都“业委会”方认为，最高院的有关司法解释规定：商品房的销售广告和宣传资料是要约邀请，房屋出卖人对开发的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体明确，并对商品买卖合同的订立以及房屋价格的确有重大影响的，应当视为要约，该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。有关俱乐部的广告不仅具体、明确、有吸引力，开发商还就此项目向每位购房者增收了6万元以上的配套设施费。
“业委会”可否受权代表业主打官司
1、对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。
2、对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
3、格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
【法律依据】
《公约》的制订旨在取代现有的三部海上货物运输国际公约，即《海牙规则》、《维斯比规则》和《汉堡规则》，以真正实现国际海上货物运输法律的统一。但是，《公约》的内容无论是对承运人还是对托运人的影响都非常大，本文将对《公约》中的一个重大创新――批量合同制度，做简要的介绍和初步的影响评估。
一、批量合同制度主要内容
“批量合同”（volume contract）是指在约定期间内分批装运约定总量货物的运输合同。货物总量可以是最低数量、最高数量或者一定范围的数量。《公约》所调整的批量合同属于海上货物运输合同，不包括租船合同且不适用于非班轮运输合同。
批量合同的概念虽首次出现，但是其实际上一直在美线的集装箱运输中以“班轮服务协议”的形式存在着。《1998年美国航运改革法》正式对“班轮服务协议”进行了定义，并规定允许承托双方以竞争方式谈判以订立海运服务协议，这构成了批量合同制度的前身。虽然批量合同在实践中业已存在，但是《海牙规则》、《海牙―维斯比规则》和《汉堡规则》都不直接调整。《海牙规则》、《海牙-维斯比规则》和《汉堡规则》虽然不适用于批量合同，但适用于按照批量合同进行的每一航次运输所签发的提单，且《汉堡规则》还适用于按照批量合同进行的每一航次的运输。
《公约》对批量合同的规范主要体现于第1条第2款关于批量合同的定义、第67条关于批量合同排他性管辖权的规定、第75条关于批量合同仲裁协议的规定、第80条关于批量合同的特别规则，总结起来为三方面的法律规则，即批量合同的定义、批量合同对《公约》进行背离的有效条件及对第三方的效力，以及批量合同管辖权和仲裁协议的效力。主旨内容是，除《公约》规定不得背离的事项外，批量合同项下的承托双方可以约定增加或者减少《公约》中规定的权利、义务和赔偿责任，合同双方均享有一定的“合同自由”。
二、批量合同的特点
第一，从批量合同的订立过程看，合同通常采用协商方式，书面订立，而不是传统集装箱运输根据承运人或履约方收取货物后在签发的运输单证中加以证明。
第二，从合同的内容看，一份合同的订立是订约双方在谈判中此消彼长的过程，目的是达到双赢，但即使真如订约人所愿，合同条款充分满足了缔约双方的真是意愿，缔约双方的盈利水平也还是存在不均等的，这些完全取决于合同条款，而合同条款的确定取决于双方在谈判中的地位。因此批量合同更能真实的反映出航运市场承托双方的力量对比。
三、目前批量合同的签订情况及承托双方的缔约地位比较
在当前市场环境下，托运人拥有与承运人一样的影响运输安排的商业能力，有时甚至比承运人的影响更大。
目前的批量合同存在三种订立方式，第一种是以托运人的范本合同作为签约文本;第二种是以承运人的范本合同作为签约文本;第三种为承托双方根据具体运输重新商榷确定的文本，以下我们称为协定文本。以托运人的范本合同作为签约文本的，基本上托运人对自身的义务会约定的少一些，简单一些，但对承运人的权责约定会比较详细，明确，相对的责任条款会多一些;反之，若使用承运人的范本格式，则相对而言，承运人不会给自己增加超出公共法规定的责任义务，同时会约定有利于自己的适用法律和管辖权条款;协定文本多数是托运人没有自己的范本格式合同，又利用自身的强势地位拒绝接受承运人的范本合同的情况下，合同双方通过磋商达成的合同文本，条款基本上会加重承运人的责任，所以对于协定文本合同中，承运人基本上也处于弱势地位。
根据对国内几家主要班轮公司调研的数据显示，使用承运人范本格式的合同约占60%，使用托运人范本格式和双方议定的合同文本的各占约20%。根据对无船承运人的调研显示，使用承运人范本格式的合同约占85%以上。同时显示，使用承运人范本格式的托运人一般均为国内企业，采用其他两种合同版本的托运人基本为境外企业和少数国内大型企业，特别是美国托运人，一般均倾向于采用自有的合同版本。
综上所述，承运人在批量合同的缔约谈判中，目前是略占优势地位的，但非绝对优势，《公约》适用后，《公约》本身加重了承运人的责任，而承运人只有在满足规定的条件下方可背离《公约》的规定，这势必为承运人减轻责任设置了障碍，所以对于《公约》适用后，承托双方的谈判力量对比，我们认为是会向强势的托运人一方倾斜，而目前状况下，国内大型班轮公司在与货主的谈判中仅略占优势，对于中小承运人来说，在《公约》适用后则可能完全丧失谈判能力，能以《公约》规定作为责任基础可能是最好的选择，这无疑对于中小承运人的生存提出了更高的要求。
四、对批量合同制度总体影响评估
批量合同是通过20多年的航运实践业已经形成的一种习惯模式，主要依赖于个别贸易和海运大国（美国）的国内法对于竞争法下公共承运人义务的豁免，以及运输法下合同自由限制的豁免，而成就其国内法上的合法性与海运习惯上的合理性，得以在充满着残酷竞争的国际海运市场中立足并发展起来。可以说《公约》将具有海运服务协议特性的批量合同纳入其调整范围也是大势所趋，如果将批量合同排除在《公约》的适用范围之外，成千上万的班轮托运人和数量庞大的货物将被置于《公约》的调整范围之外。这将不利于国际海上货物运输法律的统一，也有悖于《公约》制定的初衷。
1.当前集装运输箱市场形势
据IMF于2014年10月的《世界经济展望》预测，今年全球经济同比增长3.8%，增速同比高出0.5个百分点。世界经济与国际贸易的增速加快将推动全球集装箱运输需求增幅继续扩大，克拉克森预测今年全球集装箱运输需求同比增长6.7%，增速加快0.7个百分点;德鲁里预测今年全球集装箱运输需求同比增长5.5%，增速加快0.3个百分点。
但是，今年船队规模依然增长，大船持续扩张。据克拉克森统计的订单情况，今年新船交付量约为188.9万TEU。如果这些运力全部如期交付，截至年底全球集装箱船队运力将达2 009.9万TEU，同比增长10.4%，增速扩大4.0个百分点。
因此，尽管集装箱海运需求增长速度有望进一步提升，但船队运力增长速度更快，供大于求的总基调依旧。
2.对我国航运企业影响的评估
通过上述数据可以看出，在目前航运市场供需失衡的情况下，承运人相对于托运人来说是处于弱势的，市场形势决定船货双方的总体谈判地位，企业自身的实力则决定具体的谈判形势。由于批量合同制度的利益导向是使强者更强，对于大承运人而言为谋求优势谈判地位，会不断提高自身实力，或者通过大公司间联盟、战略协作或兼并中小企业的方式以维持强势地位，可以预见班轮运输业的行业集中度会进一步提高，同时亦会加剧本已愈演愈烈的国际班轮航运巨头争霸的局面，有可能使中国中小班轮公司与世界航运巨头的差距进一步拉大，在国际竞争中面临更严峻的挑战。
3.对我国货主的影响评估
目前中国的出口贸易中，80%是FOB合同，基本不享有上款提到的托运人具有优势地位的情形，同时中国货主又作为第三方被动的被牵连进《公约》，按照《公约》规定，作为第三方，可能要受制于批量合同的约定，这样又可能因管辖权、适用法律等条款的约束，以至于合同项下的正当权利在受到侵犯时，无法追偿。
（招标文件封面格式）
招标编号：（招标机构编）
（工程项目名称）
（招标设备名称）
第二卷
合同条款
（招标机构名称）
（招标人名称）
招标文件出版日期
合同号：
合同签字时间及地点：
合同生效日期：
合同双方： （需方名称）（以下简称需方）
－－－（供方名称）－－－－－（以下简称供方）
供需双方达成协议，并同意按如下条款签订本合同。
l.定义
本文件和附件中所用下列名词的含义在此予以确定。
1.1 “需方”是指（需方法定名称），包括该法人的法定代表人，法人的继任方和法
人的受让方。
1.2 “供方”是指（供方法定名称），包括该法人的法定代表人、法人的继任方和法
人的受让方。
1.3 合同是指本文件及其附件中的所有部分。
1.4 “合同价格”是指在本合同4款中规定的部分。
1.5 “生效日期”是指本合同18款中所规定的合同的生效日期。
1.6 “技术资料”是指合同设备及其与电厂相关的设计、制造、监造、检验、安装、
调试、验收、性能验收试验和技术指导等文件（包括图纸、各种文字说明、标准、各种软
件）和本合同附件3规定的用于合同电厂正确运行和维护的文件。
1.7 “合同设备”是指供方根据合同所要供应的机器、装置、材料、物品、专用工
具、备品备件和所有各种物品，如本合同附件2所列示和规定。
1.8 “监造”是指在合同设备的制造过程中，由需方委托有资质的监造单位派出代
表对供方提供的合同设备的关键部位进行质量监督，实行文件见证和现场见证。此种质量
监造不解除供方对合同设备质量所负的责任。
1.9 “性能验收试验”是指为检验本合同附件规定的性能保证值按本合同附件5
规定所进行的试验。
1.10 “初步验收”是指当性能验收试验的结果表明已达到了合同附件1规定的性能供证
值后需方对每台机组合同设备的验收。
1.11 “最结验收”是指需方对每一机组的合同设备保证期满后的验收。
1.12 ”日、月、年”是指公历的日、月、年：“天”是指24小时；“周”是指7天。
1.13 “电厂”是＿＿＿＿发电民
1.14 “技术服务”是指由供方提供的与本合同设备有关的工程设计、设备监造、检
验、土建、安装、调试、验收、性能验收试验、运行．检修时相应的技术指导、技术配
合、技术培训等全过程的服务。
1.15 “现场”是指位于＿＿，为需方安装合同设备所在地。
1.16 “备品备件”是指根据本合同提供的（合同设备名称）备用部件，包括随机备
品备件和足够＿折运行使用的备品备件。
1.17 “试运行”是指单机、整机或各系统和域设备在调试和电厂试运行阶段进行
的运行。
1.18 “ 机终”是指锅炉、汽轮机、汽轮发电机和附属设备组成的一套完整的设备。
1.19 “书面文件”是指任何手稿、打字或印刷的有印章和/或签名的文件。
1.20 “分包商“或”“分供货商”是指由供方将合同供货范围内任何部分的供贷分包
给其他的法人及该法人的继任方和该法人允许的受让方。
1.21 “最后一批交货”是指该批货物交付后，使得合同设备的已交付的货物总值达
到合同设备价格98％以上；并且余下未交的设备不影响机组的安装、调试和性能验收试
验。
1.22 “设备缺陷”是指供方因设计、制造错误或疏忽所引起的本合同设备（包括部
件、原材料、铸锻件、原器件等）达不到本合同规定的性能、质量标准要求的情形。
2.合同标的
本合同所订设备将用于（工程项目名称）工程。
2.1 设备名称、规格（型国）、数量
设备名称：
设备规格（型号）：
数量：
2.2 凡供方供应的设备应是全新的、技术先进的并且是成初可靠的。
2.3 设备的技术规范、技术经济指标和性能按本合同附件1。
2.4 供方提供合同设备的供货范围按合同附件2。
2.5 供方提供的技术资料按合同附件3。
2.6 供方投供的技术服务按合同附件7。
2.7 供方提供设备的运输及保险。
3. 供货范围
3.1 合同供货范围详见附件2。
3.2 合同供货范围包括了所有设备、技术资料、专用工具、备品备件但在执行合
同过程中如发现有任何漏项和短缺，在发货清单中并未列入而目确实是供方供货范围中应
该有的，并且是满足合同附件1对合同设备的性能保证值要求所必须的均应由供方负责
将所缺的设备、技术资料、专用工具、备品备件等实上百不发生费用问题。
4. 合同价格
4.1 本合同价格即合同总价为＿＿＿万元（大写：＿＿．＿）。其中第一套合同价格为
万元（），第二套合同价格为＿万元（）
本合同价格包括合同设备（含备品备件、专用工具）、技术资料、技术服务等费用，
还包括合同设备的税费、运杂费、保险费等与本合同有关的所有费用。
4.1.1 合同设备价格为万元，其中第一套合门设备价格为＿＿＿万元第二
套合同设备价格为万元。
本合同设备价格包括与设备有关的供方所应纳的税费、技术资料费从制造厂到始
发站（车上）洞头（船上）的运输、装卸、保险费及所有设备包装费。
4.1.2 合同设备的技术服务费为＿万元，其中第一套合同设备技术服务费为
＿万元，第二套合同设备技术服务费为＿万元
4.1.3 两套合同设备到现场交货点的运杂费为 万元，其中第一套合同设备运
杂费为 万元，第二套合同设备运杂费为＿万元。
4.1.4 两套合同设备保险费为 万元，其中第一套合同设备保险费为＿万
元，第二套合同设备保险费为＿万元。
4.2 合同的分项价格见附件6。
4.3 本合同总价在合同交货期内为不变价。
5. 付款
5.1 本合同使用货币种类为人民币。
5.2 付款方式：银行托收或汇票。
5.3 合同设备款的支付：
5.3.1 合同生效日期起 个月内供方提交金额为合同设备价格的10％不
可撤销的履约保函和金额为合同设备价格10％的商业发票（正本一份，复印件四份）需
方审核无误后＿＿＿个月内支付给供方合同设备价格的10％（＿＿＿万元）做为预付款。
5.3.2 供方按交货顺序在规定的时间内将每批设备（部组件）运到交货地点，并将
该批设备的商业发票（金额为该批设备价格的80％，正本一份复印件四份）、清单、质
量检验合格证明、货运提单提供给需方，需方验明无误后
天内，支付该批设备价格
的80％（＿万元）。
5.3.3 剩余合同设备价格的10％作为设备保证金待每套合同设备保证期满没有问题，
关键词： 格式条款；国外经验；规制体系；立法模式
中图分类号：D912 文献标识码：A 文章编号：1006－1894(2007)03-0047-06
一、对保险合同格式条款规制的理论基础
20世纪二三十年代之前，市场经济的各国对合同几乎都是采取“意思自治”，“合同自由”的态度。合同“意思自治”不仅是当时盛行的“自由主义”法哲学观念在合同法领域的体现，也是根植于19世纪以前资本主义经济发展的现实。即市场的充分竞争以及国家对经济的自由放任政策。合同当事人地位的平等使得双方有自由磋商的机会和条件，合同订立中的一方利用自己的优势地位欺压相对人的情况并不明显。国家于是充分尊重当事人的自由意志，对待合同采取“旁观者”的态度。
20世纪二三十年代以后，自由资本主义经济进入一个新的阶段，交易中双方地位不平等的情形日益显著。经济强者利用其优势地位，为达到交易的便捷和控制成本的目的而使用定式合同。通过定式合同，他们以自己单方面的意志取代双方的合意。通过定式合同排除法律的强制性规范在合同条款中适用的余地，如在定式合同中免除自己的主要义务，免除或减轻自己的违约责任，甚至预先免除基于自身的故意或重大过失给对方造成的人身伤害的侵权责任。除此之外，处于强势地位的商事主体甚至在合同中恣意提高对方的义务。如单方面否定对方的权利主张，如抗辩权。强行缩短相对方请求权的法定时效。在这种地位失衡的情况下，相对人虽然表面上还保留着拒绝与经济强者订立合同的“自由”，但是当条款使用者处于经济或行政垄断的情况下，相对人特别是消费者被迫与之订立定式合同几乎是无法避免的事。特别是交易的标的是生活必需品而销售方具有市场独占和垄断地位时。
传统合同法上的“合同自由”和“国家不干预合同的原则”所基于的自由经济、当事人地位平等的社会背景已经发生变化。“合同自由”正在被作为幌子，掩盖着经济强者对弱者的“侵权自由”。国家必须正视自由被滥用，弱者遭欺凌的社会现实，调整“旁观者”的角色定位。应对定式合同进行规制。因为在“现代社会，一个把不干预私人活动确定为政府政策的主要原则的社会制度，可能会产生一种高度不平等的社会形式”。
随着保险业的发展，对保险合同的规制也被提出。因为，保险合同双方当事人地位并不平等。保险业务中的专业化和技术化问题非一般投保人、要保人或被保险人所能理解。特别是保险合同中存在大量的除外责任条款和保险人免责任条款，会直接影响到投保人投保目的的实现。
二、对合同格式条款规制的国外经验
各国对包括保险合同在内的定式合同的重视和控制与国家干预经济的理论是分不开的。以1929～1933年资本主义世界经济危机的发生为肇始，市场自发调节经济的失灵，各国政府纷纷对经济进行干预；作为对凯恩斯主义的呼应，各国开始通过司法、行政等手段对合同这种经济交往的主要媒介，包括定式合同进行管理，赋予法官变更合同的权力。到了20世纪70年代，随着消费者保护运动的兴起，对定式合同的控制又成为消费者保护运动的一个主要组成部分和内容。消费者保护运动中出台的许多旨在防止供应商或厂家滥用优势地位侵害消费者利益的法律与定式合同的立法密不可分，以至使人很难在消费者保护运动与对定式合同的控制间划出一条明确的界线。
总的来说，各国都开始重视定式合同问题，并采取了公力介入的做法，对一般契约条款采取立法、行政、司法等多元控制的手段，以期达到社会正义，现分析如下：
1．行政规制 行政手段是各国最早用来控制定式合同的方法。从规制的时间上来看，行政规制可分为事先规制和事后规制。就保险业而言，前者是指保险公司须将他们准备订入合同的一般契约条款事先向有关保险行政主管部门呈报，在获得主管部门的批准、许可后方可使用并订入合同。德国、日本、以色列多采取事先控制的行政规制的方法。如以色列设立专门的部门接受条款使用者的呈报。在事先呈报制上各国又有不同，以色列采取“自愿呈报制”，而德日法英等国则采取“强制呈报制”。法国成立了一个15人组成的特别调查委员会，对不公平的“一般约款”进行调查，政府根据该委员会的建议命令，禁止使用特定类型的条款。在英国，内阁中的国务大臣，有权禁令，禁止不公平条款的使用。总的来说，各国行政控制的实效并不大。
2．司法控制 主要是指法院接受消费者因保险合同中的格式条款纠纷提起的诉讼，并予以裁决。司法控制具有直接性、终局性和事后性的优点，因而它是各国规制合同普遍采用的方法。在司法控制中，法官拥有一定程度的自由裁量权。法官根据法律、判例或法理对一般条款进行解释，在此基础上宣布某些合同条款为无效或可撤销条款，并禁止此种条款在类似合同中的应用。令人遗憾的是，虽然法国、以色列是较早采用司法控制定式合同的国家，但效果与上述行政控制一样并不理想。主要的原因是，两国都担心法官的司法裁量权会给经济生活带来不安定的因素从而有意限制法院对合同条款的裁量权。反对者担心法院通过对涉及保险公司使用的合同条款进行合法性裁决，特别是宣布条款无效或可撤销，会损害保险业的发展，从而不利于国家金融业的发展。
3．立法控制 各国有关定式合同的立法大致可分为两类：(1)以单行法的形式中对保险合同的相关问题作出规定，法国在这方面尤为突出。如《法国保险法》R310-6条规定，禁止保险公司对要求投保人签署事先未经国家财政部审核的一般条款；上述对特定行业的定式合同进行的立法虽有针对性，但并不具备广泛适用性。(2)针对包括保险合同在内的所有定式合同条款的广泛的统一立法，主要有：以色列1964年的《标准合同法》，德国1976年《一般合同条款法》(又译作《一般约款法》)，英国1977年的《不公平合同条款法》，欧共体《不公平合同条款指令(草案)》，瑞典1971年《瑞典不当契约禁止法》，另外，《(荷兰民法典修订草案》第2、3条，1942年公布施行的意大利民法典第1341条、1342条、1370条关于一般约款的规定基本上可被列入第2类，即“统一立法”，上述法律几乎都对不公平合同条款的效力作出了两种不同的规定，一类是绝对无效(黑名单)、另一类便是相对无效(灰名单)。
三、我国对保险合同格式控制的模式选择
定式合同在我国经济生活中也大量存在。从条款使用者的角度可以分为两类：(1)由行政单位或政府控制的企业使用的定式合同。如邮电部门的电话的装机合同，电话费缴付合
同；土地房产部门的土地使用权出让合同。这些合同的订立以及条款的使用，带有法律垄断或权力介入的因素，可将之称为行政性定式合同，(2)可以称之为私人性定式合同。保险合同显然属于第2种。
近年来，在我国，涉及标准合同的纠纷也呈上升趋势，据统计从1996～2004年消费者协会共受理消费者投诉116万件，其中许多涉及到保险合同问题。司法实践中，涉及保险合同格式条款的诉讼也屡见不鲜。在这些纠纷中存在着一个共同现象，便是保险合同的条款内容缺乏公正性，使投保人的利益遭到损失。如，对于《保险法》第17条、第18条规定的说明义务规定的过于简单。合同条款中，对于保险人的免责条款，没有以醒目的字体标明，也没有在合同中设立“已了解免责条款”的声明栏。一旦发生纠纷，投保人和保险人往往在举证的问题上耗费大量精力，案件也难以很快得到公正处理。
由上可见，在我国保险合同格式条款使用的现状不容乐观，对保险合同的规制应提上议程。那么我国应选择何种模式来控制此类合同?权衡国外此举的成败得失，并结合我国的现实国情，笔者认为我国应采取立法、行政、司法以及社会监督4个方面良性互动的综合控制模式。现阐述如下：
1．立法控制 《合同法》第39、40、41条只对格式条款的定义、提示义务、合同条款的效力认定等作了原则规定。除此之外，还有一些零星的规定，如《消费者保护法》第24条、34条。我国尚无一部规范定式合同的统一立法。目前的法律也还有完善的必要，相关立法可以从以下几个方面完善：
(1)吸收国外标准合同的有益经验，如对不公平的格式条款采取区别对待的立法政策。除了对于那些直接违反法律的强制性规定认定绝对无效外，对有些不公正条款可采取相对无效的规定。从而保护交易的安全和合同双方的利益。例如，对于保险人或保险人违反保险法第17、18条的规定，没有适当履行“订约说明义务”的，不应该导致“该条款不产生效力”的后果。因为，格式条款中存在不同的情况，有的本身是保险监管部门制定1的法定免责条款，显然不能“当然无效”。因此，可以借鉴韩国、第638条第2款的规定：如保险人违反说明义务，投保人可以在保险合同成立之日起一个月内取消该合同；另一方面可通过合同解释(适用有利投保人解释原则)来保护投保人。
(2)适当扩大相关立法的规制范围。德国的《一般约款法》将自己的适用范围仅限于“消费性合同”，不适用商人、公法人或财团法人作为相对人的交易合同。且将劳动关系、公司经营关系中的标准合同也排除于控制之外。这种局限性使得德国的《一般约款法》的效力大打折扣。有鉴于此，在我国相关的合同立法中。除了对自然人作为保险人的消费性合同进行规制外，还应包括法人作为投保人所签订的定式合同条款；对于法人(包括企业法人)作为投保人一方，特别是与条款使用人经营不同种业务的法人或商人，他们与条款使用者订立的标准合同中出现的不公正条款，也应受到《定式合同法》的规范和调整。例如，一个大规模的冰箱生产企业在办理运输海运保险时，由于不通晓海运业务，其对保险条款的陌生程度也近乎于普通的个人。因此，虽然这种投保人为公司，也不能将其排除在《定式合同法》的保护之外。
2．行政控制 在我国应有一个中立的行政部门来负责对包括保险合同在内的不公正格式条款的行政规制。为了保证行政规制的有效性，应采取条款使用者的强行呈报制。有关条款只有在获得批准后，才可订入合同。当然对于行政机关的决定不服的，可向有关部门提请行政复议或向法院提起行政诉讼；除了事先监督外，事后监督也非常重要，通过事后监督，行政部门可以了解和掌握条款使用者对监督部门所作出决定的执行情况，从而作出相应的反应。可根据变化了的实际情况对自己原先作出的决定进行修正。当然，为了保证经济秩序的稳定，应规定定式合同行政规制的专门机关作出的行政决定在一定时期内不可更改。事先监督与事后监督中应以事先监督为主。
3．司法控制
我国目前对保险合同的司法规制力度不足。法官在裁定保险合同条款的合理性与效力时态度保守。为了改变这种状况，积极发挥司法控制的不可替代的作用，应赋予法官一定程度的司法裁量权。法官可根据《合同法》、《民法通则》、《消费者保护法》以及《宪法》的相关条款，法官享有根据客观情况和法理对不公正条款是否订入合同、条款的内容、含义等进行解释；一般来说，格式条款无论是载于保险合同中，或独立于保险合同外单独存在的宣传单，只有在相对人被给予阅读、了解机会的情况下，相对人的“承诺”，如签名于定式合同上，才为有效；否则该部分格式条款视为未订入合同。格式条款的不利解释方法和解释结果的确认应由当事人提出并经过法院确认。
对于那些已经被保险行政主管部门核准使用的格式合同条款，司法机关也可对其进行审查。即使条款直接来源于行政规章，如果其内容完全是基于保险业本位主义而对保险公司从事交易活动规则的制定，且涉及到第三人的权利、义务，也应列入属于司法控制的范围。如果相关条款侵犯了广大投保者的利益，司法机关可宣布此类“行政性定式合同条款”无效。
应承认判例的法源作用以扩大判例的适用面和影响面，保护不特定关系人的利益，即有条件承认这些判例对类似的定式合同条款的纠纷具有的先例作用。德国《一般约款法》为扩大判决的影响力，别出心裁，将法院作出的关于定式合同的判决进行公告，并向联邦同业联盟局进行登记，该登记保存20年，供任何人查询。德国的上述做法可资借鉴，我国法院也可将涉及保险合同条款的判决通报给中国保险业监督管理委员会，以便它更好地行使行政监督职能。
4．社会监督 在今天整个社会已呈现出集团多元化和阶层分化的态势。就定式合同而言，经济强者挟持其集团优势，对单个、弱势的消费者进行侵害，．为了保护自身利益，经济弱者也组成了利益团体，利用集团的力量捍卫自身利益，这些团体有工会、消协、个体劳动者协会等。为了发挥反对不公平条款对本集团成员的侵害。他们主要通过3种方法对不公平条款进行监督：(1)这些团体，特别是消费者协会以自己的名义对不公平条款的使用者提起团体诉讼，以保护本集团成员的利益。德国的法院就接受这种团体诉讼；(2)这些团体可就定式合同条款的订立，事先与相对方磋商，以使定式合同条款可以反映经济弱者的利益，如工会与企业就雇佣合同条款的内容进行谈判；(3)这些团体将条款的使用情况反馈给政府部门，以便政府部门作为决策的依据。在我国，有关部门应重视社会团体在对定式合同规制中的作用，从制度上对社会监督作用的发挥作出保证。此外，还应重视新闻媒体、社会舆论对定式合同的规制作用。
就保险合同格式条款的规制而言，除了借助于消费者协会、新闻媒体等手段发挥社会监督外，应该发挥保险同业公会和保险业协会的作用。
四、规则中应该注意的几个问题
1。在判断某_合同是否是定式合同时，不应拘泥于合同的外在形式
有人认为合同是统一印刷的便是标准合同。而合同是口头的，或是手写的便是普通合同。这种认识是错
误的。判断的唯一标准只能是“相对人”是否有平等磋商的能力与机会，相对人的自由意志是否得到了尊重。所谓“协商的自由程度取决于当事人在不对自己造成严重损失的情况下终止谈判的可能性的大小。”德国《一般约款法》第1条对一般契约条款的定义中所云：“只要是一方片面制定，不论该条款系独立于契约之外，为契约的一部分，或者载于契约书面上，也不论其范围，字体或契约的方式如何均属之”，在有些情况下，合同虽然是印刷体、格式化的，但只要是经平等协商而订立的，它仍然是普通合同；而即使是手书的或者条款使用者只是应相对人的要求仅将印刷的定式合同条款的次要部分做些修改，而合同仍然是以条款使用者的单方意志为基础的，合同也应被认为是定式合同，受格式合同法以及司法、行政等手段的控制；对于否认自己使用的合同为格式合同的，条款使用者应负举证责任。
2．不应过分敌视定式合同 在认识到定式合同对消费者利益可能会造成侵害，从而应对其进行规制的同时，我们也应认识到定式合同的正面价值。即一方面它可使条款使用者节约交易成本，使交易便捷，从而有效率价值；另一方面对交易价款等重要事项的预先确定，使得条款使用者，特别是大企业对未来的市场会有一个明确的预期，使得其经营决策减少不确定因素；而上述两方面的优点，必然有利于企业，以至整个社会经济的发展。
就保险合同而言，同样如此，保险条款的“同一”性，也有利于规制措施的统一性和提高监管效果。因此，我们仅仅是反对保险合同条款的不公正性，并非反对所有的保险合同中的格式条款。
3．对定式合同的规制，从本质上言是公力介入私法领域(社会监督似乎应除外)
这种公力介入是矫正合同双方地位失衡的必要措施，但这种介入并非没有限度。也并非像某些学者所主张的完全以“他治”代替合同的“自治”。公力介入的范围应是恢复失衡的 契约自由，而不是全然否定契约自由。如前所言，立法者和法院不应简单宣布所有不公正的保险条款无效，而允许当事人保险人或投保方变更或修改合同，以意志自由来补足合同；法院在司法解释时，应尽力探求合同双方当事人的真实意思。在保险合同中，当格式条款与普通契约条款发生矛盾时，应采取双方磋商的普通契约条款(单个契约条款)的效力优先于一般契约条款的做法；法院对合同条款应采取合目的性解释和就整体性解释原则。对定式合同的公力介入应以保护双方当事人的利益为目标。在某些条款因违反强制性规定而无效，但并不影响其他条款和整个合同的存在时，应只裁量一部分无效；即使整个合同无效，在无效合同的后果上，应使合同无效只面向将来，而不溯及既往。
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