时间：2022-05-12 21:45:13
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之所以要对行政程序违法的法律后果进行研究，是因为程序本身有其独立的价值，行政程序有其独特的功能。行政程序法是规范行政法律关系主体行为规则的法，它要求行政法律关系主体必须严格遵守。而在目前“重实体，轻程序”观念的影响下，人们对程序违法的法律责任概念比较陌生，行政程序违法问题较之诉讼程序违法更加被忽视。随着我国行政法制建设的发展，行政程序违法问题也开始为学术界所关注。本文试从违反行政程序法的主体，表现形态出发，来探讨行政程序违法的法律责任问题。针对程序违法的不同情形，设定无效、撤销、补正、责令履行职责、确认违法、赔偿等多种责任形式，构建一个程序违法的责任形式体系，并科学规定每种责任形式的适用条件，通过对这些责任形式的灵活、有效运用，实现公平与效率兼顾、公共利益与个人利益适度平衡。
【关键词】行政程序 程序违法 法律责任
以下正文：
当今，程序违法的法律后果及其责任追究的困境，在于人为地将程序始终与实体问题纠缠不清，其本质体现为程序独立性的缺乏。科学地界定行政程序违法的内涵，有效地设定行政程序违法的法律责任，对于增强人们的程序观念，推进行政法治，保护公民、法人和其他组织的合法权益，实现行政程序法的价值目标具有重大意义。本文拟就行政程序违法、违反法定程序规则的表现形态、责任形式与适用条件等问题作些探讨。
一、对行政程序违法进行规制的理论基础
何为行政程序违法，尚无统一表述。行政主体程序违法是指行政主体实施行政行为时违反法定程序规则或者正当程序原则，在行使行政权力，作出行政决定的过程中，违反法律、法规、规章规定的程序规则、行政规范性文件规定的有利于当事人的程序规则以及关于行政程序的法律原则的违法行为。根据行政法治的基本要求，行政主体程序违法应承担相应的法律责任。对行政程序违法的法律后果进行研究，是因为程序本身有其独立的价值，行政程序有其独特的功能。正是这些价值和功能决定了行政程序违法作为一个问题存在的意义和价值。
（一）程序的独立价值
程序的独立价值主要体现在以下几个方面：
1、限制恣意。程序表现为规范认定和事实认定的过程。但实际上，程序既不单纯取决于规范，也不单纯取决于事实，更不是一种固定的仪式，甚至也不宜过分强调其过程侧面。程序的对立物是恣意，因而分化和独立才是程序的灵魂。分化是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程。这些分别项目各自具有特殊的意义，因而要求独立地实现其价值。于是明确相互之间的活动范围和权限就成为题中应有之义。程序是一种角色分派的体系。程序参加者在角色就位之后，各司其职，互相之间既配合又牵制，恣意的余地自然就受到压缩。
2、解决纠纷的中立性。程序的公正可以减弱争议的激烈程度，增加当事人对争议处理的可接受性，在心理上缓解当事人针对某一争议处理决定的不满意状态。
3、理性选择的保证。在抽象的规范与具体的案件之间存在着的鸿沟，是由有效的选择程序来充填弥合的。在现代社会中，法是可变的、可选择的，但这种选择又不是任意的、无限制的。程序排斥恣意却并不排斥选择。程序使法的变更合法化了，使人的选择有序化了。
4、实现国家权威与秩序。社会秩序无疑要依赖公民对实体规则的遵守才能实现，这种遵守与实现必然离不开国家的强制与制裁，而无论是强制还是制裁都是必要有一定的程序规则。在此种意义上，可以说国家权力实现的基础在很大程度上皆为程序性的，程序性规则是规范国家行为的基本方式。
（二）行政程序的功能
行政程序是行政权力运行的程序，具体指行政机关行使行政权力、作出行政决定所遵循的方式、步骤、时间和顺序的总和。行政程序具有以下功能：
1、控制行政权力。现代行政程序的核心是规范和控制政府行政权力。 行政程序是一种间接的行政控权机制，它通过对行政行为的控制来控制行政权力的行使。行政程序通过对行政决定所遵循的方式、步骤、时间和顺序的规定来控制行政自由裁量权的行使，促进行政机关依法行政和保护行政相对人的合法权益。
2、促进公众参与。随着思想的日益深入人心，以及民主潮流的日益发展，公民作为国家权力的主体，无论在形式上还是在实质上都要求更多的参与国家的各项管理活动，以充分行使其管理国家的权力。因此，公民参政欲望越来越强烈，尤其是对那些直接涉及到本人合法权益的行政行为，表现出强烈的参与欲望。这样，原有的参政途径和程序已无法满足日益增强的权利主体意识的需要，而行政程序不仅实现了公民对行政行为合法性进行有效监督的权利，而且还规定了公民参政、议政的具体途径，规定了相对人和利害关系人在行政活动中能充分表达自己的意见，并确保自己的意见能得到充分的重视。
3、提高行政效率。现代社会行政事务急剧扩大，多变的行政事务要求行政主体迅速、有效地行使职权。有时没有某种法定程序的限制，从形式上看行政主体实施行政行为确实可以提高行政效率，但是，这种没有行政程序规范的行政行为有时可能会背离行政目的，减损行政效能。实际上，从各国规定的行政程序法的实践看，为行政主体行使行政职权而设置的行政程序，不仅可以保障行政目的的实现，而且有利于减少怠于行政现象，从而提高行政效率。
4、稳定社会秩序。行政程序通过对行政行为的规制，为行政法律关系主体双方的行为提供一种预期和指引。行政主体的恣意行为不仅违反程序规范，而且极易引起双方的对立情绪，甚至会产生更具危害性的后果。为避免违反程序法律责任的承担，双方把各自的意志纳人到程序中来加以平和的解决，从而有力地维护正常的社会秩序。社会发展一方面需要秩序，另一方面却是社会转型带来的价值冲突对正常秩序的潜在威胁，需要适当处理。行政程序正是一种吸收不满，消化矛盾的因势利导的装置。
二、违反法定程序规则的表现形态
行政主体违反法定程序规则具体表现为四种形态：（一）方式违法。作为程序要素的方式是指行为的表现形式，一定的行为必须以相应的形式表现出来，如书面形式、口头形式、动作形式等，若行政行为不按法定的形式作出或不符合法定形式的具体要求则属方式违法。方式违法主要表现为：第一，没有采取法律所要求的方式。如果法律要求行政主体采取书面的方式，行政主体采取口头方式的即为违法。第二，采取法律所禁止的方式。例如采取非法手段调查取证。第三，违反法定方式的具体要求，即行政行为虽符合法定的方式，但与法定方式的具体要求相违背。这主要有四种情形：一是未盖印章。二是欠缺说明理由。三是欠缺告知法律救济方式或期限。四是未记载其他重要事项。如未记载决定的日期、决定的内容等。（二）步骤违法。步骤是程序的重要要素，行政行为的实施必须按照法定的步骤来进行，否则就构成程序违法。步骤违法主要表现为：缺少或遗漏了某一步骤；随意增加步骤或更改必经步骤。（三）顺序违法。作为行政程序要素的顺序是指各个法定步骤之间的先后次序。如行政主体在作出具体的行政决定时，要先取证，后裁决；先裁决，后执行等。行政机关进行行政立法活动，必须按照编制立法 规划、起草、征求意见、协商与协调、审查和审议、公布和备案的顺序进行。这些顺序是符合客观要求的，带有规律性的合理排列，颠倒了这些顺序，就构成程序违法。（四）时限违法。时限违法是指行政行为的作出违反法定的时效。时效是行政程序的基本要素，从法治的高度讲，有法律行为就要有相应法定时效，违反了法定时效，就构成程序违法，如果涉及到相对人的合法权益的，相对人可以寻求救济。
三、行政程序违法的认定
对行政程序违法，不同的国家有着不同的认识。在法国，行政程序违法分为“形式上的缺陷”和“程序滥用”。形式上的缺陷是指行政行为欠缺必要的形式或程序，或者不符合法律规定的形式和程序。程序滥用是指行政机关所采取的程序并非为实现行政目的所必需。英国以自然公正原则为基础，认为行政主体实施的行为违反自然公正原则即构成行政程序违法。此外，行政程序违法还表现为程序上的越权，指行政机关违反成文法规定的必须遵守的程序规则。在我国，对行政程序违法的认定主要从行政程序违法的主体和违法的“法”的范围两方面着手。
（一）行政程序违法的主体
行政程序法的核心是通过对行使行政权力的主体设定程序义务，来规范行政权力和限制行政权力的滥用。行政程序法律规范限制的对象是行政机关，一般公众在行政程序规范中不仅不是被限制的对象，而是被保护和赋权的主体。因此行政程序违法的主体只能是行政主体，包括行政机关、法律法规授权的组织或行政机关委托的组织，行政相对人不是行政程序违法的主体。
（二）行政程序违法的“法”的范围
对行政程序违法中的“法”的范围，学界存在不同看法。一种观点认为“法”不应仅指法律、法规、规章和其他规范性文件的规定，还包括法的内在精神和要求。一种观点认为“法”不仅包括法律、行政法规，还应包括规章以及其他具有普遍约束力的规范性文件及法律的一般原则。一种观点认为行政规范性文件制定主体混乱、形式不规范，应排除在法定程序范围之外，行政机关根据行使行政职权的需要自行制定的行为程序规则，仅具有自律作用，为自主行政程序，不属法定程序范畴违反此类程序，不构成程序违法。行政程序违法中的“法”包括法律、法规和规章，学界基本没有分歧，争议的焦点集中在行政规范性文件、法律原则上和法的内在精神和要求上。
行政规范性文件的制定通常无需法律的明确授权，其制定、修改和废除多由行政机关自行决定。但按照现代法治理念，这些规范应向公众公开，对制定机关及其下级机关产生一定的约束力。在我国行政规范性文件对公众无疑具有一定的或潜在拘束力，同时考虑到为行政机关的管理保留一定的灵活余地，应给予区别对待，具体标准为:对于公民、法人或者其他组织有利的程序规则，行政机关必须遵守，违反该规则的行为将可能因构成专横或不符合正当法律程序而被撤销；而在其他情况下，原则上这些规则没有法律拘束力，行政机关违反这些规则不构成违法，法院不对其进行审查。这种标准主要出于兼顾保护行政相对人的信赖利益和提高行政效率的考虑。依据信赖利益保护原则，行政机关规定的规范性文件中所规定的对行政相对人有利的行政程序，实质上为相对人创设了一个合理的期待，对这种行政程序的违反，意味对行政相对人合理期待的破坏和信赖利益的损害，因此违反对行政相对人有利的行政程序即构成行政程序违法，同时又考虑到提高行政效率的需要，其他情况下，行政机关违反行政规范性文件规定的其他行政程序不构成行政程序违法。
四、行政主体程序违法的法律责任形式
人们通常认为，根据我国《行政诉讼法》第54条第2项、《行政复议法》第28条第3项之规定，行政主体程序违法的法律责任是行政行为被撤销，并可责令行政主体重新作出行政行为。笔者认为，这是对行政主体程序违法法律责任的偏颇理解。法律责任是对法律关系主体违反法定义务的否定性评价，它要通过多种责任形式表现出来。根据我国现有法律的规定，行政主体程序违法的法律责任不只限于撤销，还包括责令履行职责、确认违法、赔偿等多种责任形式。我国在制定统一的行政程序法时，应借鉴其他国家和地区的经验，结合我国的实际情况，针对程序违法的不同情形，设定多种责任形式，构建一个程序违法的责任形式体系，并科学规定每种责任形式的适用条件，通过对这些责任形式的灵活、有效运用，实现公平与效率兼顾、公共利益与个人利益适度平衡的目的。具体来说，行政主体程序违法的法律责任形式有：
（一）无效
无效是指行政行为因具有重大明显瑕疵或具备法定无效条件，自始不发生法律效力的情形。对于无效的行政行为，任何人及任何机关原则上自始、当然不受其拘束。为确保行政机能的有效运作，维护法的安定性并保护公民方的信赖利益，行政行为的瑕疵须达到重大，依一般人合理之判断甚为明显且一目了然的，始为无效。对程序上重大、明显违法而无效的行政行为，因其自始对当事人不具有拘束力，从理论上推导，当事人具有程序抵抗权，即拒绝服从或合作的权利。赋予当事人程序抵抗权的目的，是为了排斥行政主体实施行政行为时任意、专断，及时有效地保护当事人的合法权益。但当事人的程序抵抗权又不能仅靠法理上的推导，在实践中行使该权利是存在较多困难的。为了既让当事人的程序抵抗权落到实处，又避免当事人随意行使程序抵抗权而使行政活动陷入瘫痪状态，应在制定法上为当事人行使程序抵抗权规定条件，提供依据。我国《行政处罚法》第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝交纳罚款。”这是我国在法律上首次对“程序抵抗权”的明确规定。建议我国在制定统一的行政程序法时，对行政行为无效的条件、法律后果及当事人享有的程序抵抗权作出系统明确的规定。
（二）撤销
对程序一般违法的行政行为，不适宜用补正的方式予以补救的，则可采用撤销的处理办法。程序违法在何种情况下承担撤销的法律后果，各国区分了不同的情形进行灵活适用，且作了必要的限制。例如，在法国，行政法院对形式违法的制裁受两个思想支配：一方面，行政行为的形式和程序，大部分是为了保护当事人的利益，行政机关必须遵守。另一方面，法院对于形式违法的制裁，不能吹毛求疵，陷入形式主义，妨碍行政效率。基于这种考虑，行政法院关于形式违法的判例，表现出很大的灵活性：一是区分主要的形式和次要的形式，只有违反主要形式才构成撤销的理由。违反次要形式不影响行政行为效力。二是区别形式的目的是保护当事人的利益，还是保护行政机关的利益。违反前者构成撤销的理由，违反后者当事人无权控诉，保护当事人利益的形式都是主要的形式。三是羁束权限的行政行为，只要内容符合法律的规 定，形式违法不发生撤销的效果。[1]德国和我国台湾地区都规定，撤销对公共利益有重大危害的，不能撤销；受益人对该行为的信赖利益显然大于撤销所要维护的公共利益的，不能撤销。在我国，撤销是行政主体程序违法承担法律责任的主要形式，但非唯一形式，且撤销权的行使也应区别不同的情况加以灵活运用。一般来说，对程序违法给相对人的合法权益造成侵害或不利影响的行政行为，应以撤销为原则，以不撤销为例外。不撤销应严格限制，只有在撤销会给公共利益或其他人的合法权益造成重大损害的情况下，才不予撤销；对程序违法而使相对人受益的行政行为，基于对相对人信赖利益的保护，应以不撤销为原则，以撤销为例外。只有在不撤销会给公共利益或其他人的合法权益造成重大损害的情况下，才予以撤销。
（三）补正
补正是由行政主体自身对其程序轻微违法的行政行为进行补充纠正，以此来承担法律责任的方式。根据现代学者的观点，不再拘泥于过去的形式主义，对违法的行政行为，动辄宣告无效或予以撤销。转而注重公共利益和对公民信赖的保护，并顾及行政行为被撤销后对社会所造成的影响，尽量设法维持违法行政行为的效力。[2]补正限于行政程序轻微违法的情形，对于实体违法或程序严重违法的行为，不能补正。补正使行政行为的效力得以维持，补正行为的效力追溯既往，其作为程序违法的一种责任形式需要有法律的明文规定作依据。在法国，原则上，法律上无明确规定的，行政行为形式违法不能事后补正。从行政法院的判例看，允许在某些情况下，行政行为形式违法可以补正：首先，物质上的遗漏和错误可以补正。例如会议讨论的记录，事后补上负责人的签名，行政决定中条文引证的错误可以改正，但不能修改决定的内容。其次，在某些情况下，相对人的同意，可以消除形式上的违法。我国原《行政复议条例》第42条第2项规定：具体行政行为有程序上不足的，决定被申请人补正。1999年出台的《行政复议法》取消了这一规定。而只是笼统地规定：具体行政行为违反法定程序的，决定撤销、变更或者确认违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人重作。有学者认为，《行政复议法》对违反程序的情形不作具体区分，而是只要违反法定程序的，则一并对待。这种规定看似严格要求行政机关依照法定程序行政，实则是一种立法思维的简单化，只看到了违反程序的一个方面，而没有考虑到执法成本、效益、当事人的权益保障等多方面的因素。[3]我国在制定统一的行政程序法时，应将补正作为行政主体承担程序违法的一种责任形式规定下来，并严格规定其适用条件。
（四）责令履行职责
当行政主体因程序上的不作为违法且责令其作为仍有意义的情况下可采用责令履行职责这种责任形式。我国《行政诉讼法》第11条第4项规定：公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的，可以依法提起行政诉讼。第11条第5项规定：公民、法人和其他组织申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的，可以依法提起行政诉讼。第54条第3项规定：被告不履行或拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。行政主体程序上的不作为行为有两种表现形态：一是对相对人的申请不予答复。二是拖延履行法定作为义务。对行政主体不予答复的行为，有权机关（如行政复议机关、人民法院等）应当在确认其违法的前提下，责令行政主体在一定期限内予以答复。对行政主体拖延履行法定作为义务的行为，有权机关应当在确认其违法的基础上责令行政主体限期履行作为义务
（五）确认违法
确认违法作为行政主体程序违法的一种责任形式，在我国是有法律依据的。例如，根据《行政复议法》第28条第3项的规定，违反法定程序的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。确认违法这种责任形式在实践中有着广阔的适用空间。其可适用于下列情形：一是行政主体逾期不履行法定职责，责令其履行法定职责已无实际意义的，适用确认违法这一责任形式。确认违法后，可建议有权机关追究行政主管人员和直接责任人员的法律责任，如给予行政处分。确认违法还可以为行政主体承担赔偿责任取到预决作用。二是行政主体逾期履行法定职责，该“逾期”行为并未给相对人的合法权益造成侵害或实际不利影响。三是对不能成立的行为，可采用确认违法的方式追究行政主体的责任。例如，我国《行政处罚法》第41条规定：行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依法向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。“不成立”意味着该处罚还不成其为具体行政行为，也就不能适用撤销而应当适用确认违法这一责任形式。四是行政行为程序违法，但撤销该行政行为会给公共利益造成重大损失的，应当确认该行政行为违法，使该行政行为继续有效，并责令行政主体采取相应的补救措施。五是行政行为程序违法但结果正确，若采用撤销的处理方式，又得责令行政主体重新作出行政行为，且行政主体重新作出的行政行为与原行政行为的结果相同；若采用确认程序违法的方式进行处理，使该行政行为继续有效，但建议有权机关追究行政主管人员和直接责任人员的法律责任，这样做，既能达到追究责任的目的，又能收到降低行政成本的功效。根据《行政诉讼法》第54条第2项的规定，具体行政行为违反法定程序的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。而没有规定确认判决。《行政诉讼法》第55条规定：人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。行政诉讼法的《若干解释》第54条第2款规定：人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第55条规定的限制。据此可见，如果行政主体实施的行政行为仅仅是因为程序违法而被判决撤销的，在重新作出行政行为时，仍可基于同样的事实和理由，作出与原具体行政行为实体内容相同的具体行政行为。这对相对人来说，并未带来实体处理结果上的改变，还增加了行政的成本，而改“撤销并责令重作的处理方式”为“确认违法的处理方式”，并严格追究行政主管人员和直接责任人员的法律责任，可能会收到更好的效果。
（六）赔偿
对行政主体程序违法的行为仅靠无效、撤销、责令履行职责、确认违法等方式追究其责任，有时很难达到目的，而采用赔偿的方式既有助于切实监督行政主体依法行政，又能有效地保护行政相对人的合法权益，并使行政主体程序违法的责任形式在体系上更加完整。赔偿这种责任方式可适用于下列情形：一是行政主体程序上不作为行为违法，责令该行政主体履行作为义务已无实际意义，且该不作为行为已给相对人的合法权益造成了实际损害。此时，确认行政主体不作为行为违法，责令行政主体承担赔偿责任。二是行政主体实施的作为行为程序违法，并给相对人的合法权益造成实际损害，在撤销违法行为时，责令行政主体承担赔偿责任；如撤销行政行为会给公共利益造成重大损害，在此情况下，确认该行政行为违法，责令行政主体采取相应的补救措施，并责令行政主体向受害人承担赔偿责任。
随着我国法制建设正逐步完善，行政法获得了巨大的发展，但与法治发达国家相比，差距和缺陷还很明显。表现在行政程序违法认定问题上，主要为程序法内容稀薄，对行政复查程序、 行政许可程序、行政强制措施程序、行政公开程序等缺乏相应的法律统一规制，现有的一些程序法内容也不尽合理。如《中华人民共和国行政诉讼法》第54条和《中华人民共和国行政复议法》第28条规定，对程序违法的行政行为的追究方式不一，过于简单，这必然带来实践中的混乱化。
我们必须重新认识程序法的意义，不能把程序法仅仅作为实体法的工具和形式来看待，因为程序法的更主要的作用在于保障相对人的主体资格和人格尊严，使其在行政行为中具有平等的参与权。只有以此为出发点，追究程序违法的法律责任才会具有更深层次的现实意义。因此，借鉴国外先进的方法，认识程序法的重要性和多样性，并在此基础上对程序违法的法律责任，采取多样化、灵活的追究方式，制定我国统一的行政程序法以及相配套的专门程序法，对我国行政法制建设和完善有着十分重要和深远的意义。
参考文献：
[1]王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版。
[2]罗豪才、应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版。
[3]王万华著：《行政程序法研究》，中国法制出版社20__年版
目前，中间业务是各商业银行机构极为重视的业务，也是金融创新的主要领域。中间业务是指银行通过为客户办理支付结算，以及其他委托事项从中收取手续费的各项业务，包括票据承兑、开出信用证、代客外汇交易、代客理财、汇兑等业务。由于无法对日新越异的银行中间业务进行有效的规范和管理，业内逐渐出现了一种无奈：律师服务未能在中间业务领域发挥应有的保驾护航作用，银行开始从风险经营型企业，演变成风险厌恶型企业，其中律师服务缺位成为重要的原因。如果说传统存贷款尚有固定的法律服务模式可循，更多的中间业务和金融创新业务，正在成为没有法律服务规范可循、具有巨大需要的领域。进入银行中间业务领域，需要重新定位银行相关部门的职能，与律师服务协同发挥防范控制和化解中间业务法律风险。由于银行中间业务法律规定很少，限制相对宽泛。律师应当积极建议银行建立完善的中间业务风险控制机制，以专业知识对合同性文件进行法律审查。让律师服务提前介入中间业务产品设计和交易，论证中间业务新产品的合法、合规性，客观、公正、合理地安排中间业务法律框架，开展法律专题调研，研究中间业务法律风险预防，建立法律风险评价制度，研究总结法律咨询疑难问题，逐步形成中间业务法律指引。对中间业务合同及文件进行法律审查，商业银行总行或分行对多数传统业务已经制定了规范缜密的制式合同，但在中间业务方面，由于种类繁多、产品差异较大，客户需求差异化，出于业务竞争的需要，需要为客户提供个性化服务，因此较多业务没有制定制式合同，在此情况下银行相关部门与律师在开展中间业务过程中，应当根据客户实际需求拟订合同。目前，中间业务立法仍有不少空白，对联系广、影响大的业务侧重于监管限制，忽视银行与客户关系的调整，缺乏对中间业务当事人权利义务的有效规范。基于上述实际，律师可以通过中间业务合同文本的审查、修订、使用、管理，进行合同履行及跟踪监督，规范当事人的权利义务关系，发挥合同文本的事前防范功能，进而增强中间业务可预期性和确定性，规范银行和客户交易双方的权利和义务关系，防范减少纠纷。
2.开展有效性审查———控制消费贷款法律风险
银行的个人消费贷款(即银行的零售业务)业务领域，蕴含着律师非诉讼法律服务的广阔空间。以个人住房贷款为例，律师介入银行按揭业务，运用法律知识和经验，对开发商、购房者的主体资格和文件进行真实性、合法性、有效性审查，通过服务银行、开发商和购房者三方，既能有效地防止虚假现象出现，尽可能控制信贷资金出现呆账、坏账；又能对银行信贷资金安全、有效、及时地回收起到保障作用。通过对三方当事人提供专业化的服务，从而保障消费贷款的安全、便捷、合法、规范。具体来说律师的法律服务应包括：协助银行对房产开发商及楼盘开展调查确认，出具法律意见书。协助银行做好对购房者的调查核实，出具法律意见书。协助银行、开发商、借款人三方拟订个人住房按揭法律事务所需一切合同、协议及其他法律文件，并对三方签订的协议、合同及其他法律文件提供律师见证。协助各方办理按揭贷款房屋的各项登记备案。根据借款人的还款日期，及时提醒借款人履行合同按时还款，对借款人迟延还款的，发出催款函督促购房者按时归还本息，发现购房者无力归还本息，尽早采取措施，要求开发商履行回购义务，或拍卖所抵押房产。
3.运用法律文书工具———优化律师服务
银行对开发贷款项目、技改贷款项目的项目评估是贷款前的必经程序，项目评估报告是商业银行审贷会决定是否贷款的重要决策依据。项目评估报告通常包括：借款人评价、项目建设条件评价、市场评估、投资估算和筹资评估、偿债能力评估、贷款风险评价等内容。其中对于借款人资信状况，经过律师调查可以出具法律意见书；对于项目建设条件评价当中的项目合法性审查，也可以通过律师调查、审查后出具法律文书。对于贷款风险评价当中的担保风险分析，律师可以对借款人拟提供抵押的抵押物合法性进行审查。对该抵押物权属调查之后出具法律意见书。银行流动资金贷款中的律师法律服务，主要是由律师对抵押人提供的抵押物进行合法性审查，以及到房地产抵押登记部门进行调查，出具相应的法律文书。另外律师还应该参与对借款人的资信调查，介入对借款人借款投入的项目的合法性审查，以及对借款投入项目的联建合同的审查、联建方的资信调查等等。
4.提高律师综合素质———胜任法律服务
要求随着金融一体化和自由化的逐步深化，商业银行新业务、新品种和新经营体制次第推出，经营理念与业务范围等发生了重大变化，其间所面临的法律问题前所未有，要求律师不仅精通法律还要掌握金融业务知识，不仅精通本土金融法律事务运作，还要掌握国际市场金融法律事务运作方法。从国有的现状看，我国商业银行在衍生金融工具交易、投资银行业务等方面缺乏人才，商业银行为弥补缺陷，除了引进人才之外，带有明显倾向性的选择就是引进高端法律人士。从律师业务与国际接轨的结果来看，就是商业银行尝试成立类似国外银行的法务部门，实现法律事务自行处理。我国沿海地区外资银行已经试点取得了积极的效果，参与其间律师的优势主要体现在专业素质方面。律师从业人员应当不断提高自身素养，选择更高的定位，直接为银行提供法律专业服务。
5.从规范贷款程序入手———开展法制业务培训
鉴于人民法院受理商业银行为原告的民事诉讼案件逐年增加，执行难度逐步加大不断蔓延的趋势。律师服务需要以《商业银行法》《贷款通则》为教材，针对银行客户经理工作经验不足，人员素质参差不齐开展银行信贷法律事务全程培训：贷前阶段培训重点放在掌握借款人的借款条件、借款用途、还款来源、担保人及抵押物状况、变现能力的调查方法。学会收集真实有效的客户资料。贷中阶段培训重点放在学习分析借款人的经营状况、财务数据、信用状况，考察担保人的担保能力，抵押物的权属变化。贷款需求量的测算，适当授信额度确定的计算方式。贷款发放合规性考核标准掌握，法律合同的签订标准，抵押物登记的程序确认。贷后阶段培训重点放在加强贷后管理要领掌握，走访客户、现场检查的必备要素，贷后检查报告格式文本，发现问题的上报程序，进行风险预警的项目库进入等等。在培训的基础上，协助银行开展信贷合规法律审查，把防范银行信贷风险落到实处。
6.根据商业银行需求———丰富法律服务内涵与形式
法理学中对法律行为效力的研究是很薄弱的，是什么原因促使了我们法理学界对法律行为效力问题的漠视？这一问题的症结在于民法帝国主义的影响与我国法理学界的封闭性、研究的滞后性。
本文希望能在现有的法理学视野范围内为法律行为的效力研究找到可以依靠的理论基础，而法律的效力正是这一理论基础。
一、问题的提出
笔者对国内现在流行的法理学教材和专著[2]进行了细致的考察，发现这些教材或专著在研究法律行为方面要么只字不提，要么研究的非常少。法律行为制度是一个相当丰富的法律领域，为什么国内这些专家学者对于此问题会有这样的态度，是由于国内学者的学识水平不够么？可是，我们所看到的撰写法理学教材或专著都是国内公认的最有权威的人士。那么是由于法律行为制度本身的原因么？因为法律行为制度本身的属性与法理学的本性相排斥么？如果是的话，那么法理学与法律行为制度为什么会相互排斥呢？对于以上一连串的疑问，我们试图想通过某一个切入点来发掘这些问题背后所隐藏的真理。那么，这个切入点是什么呢？耶林说过，没有法律效力的法律规则是“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光”[3]，因此，法律的效力是法律秩序的核心问题[4].那么，我们来试着从法律行为的效力问题入手来揭示法律行为的效力与法理学的关系，进而指出法律行为效力研究当中存在的困难，从而找出困难的解决办法。并希望能对法理学上法律行为制度的研究，有所帮助。
二、研究法律行为的效力的意义
从法理学的角度来讲，研究法律行为大体上有两种意义：理论意义和实践意义
（一）理论意义
1、研究法律行为的效力是由其在民法当中的核心地位所决定的。法理学作为法律科学的一般理论，它的研究对象必须对部门法学的制度建立，理念贯彻提供理论指导。民法作为市场经济的法，其与人们日常生活关联程度的密切性，是不言而喻的。那么，法律行为作为民法的核心制度也是最有特色的制度，法理学应当对它的存在有所反应，并且也必须对它进行研究。
2、对于立法者而言，充分理解法律行为的效力，有利于法典的完善。笔者在后文会谈到，我国目前的立法多关注的是法律的应然效力，而对于法律的实然效力、道德效力研究不够。于是，就造成了我国立法过程当中许多法律理念的流失。比如，我国行政立法当中公共参与理念的丧失，在很大程度上是由于立法者制定法律之时没有对法律的实然效力作深入研究，即使个别立法者依靠自己良好的法律素质，也考虑到了法律的实然效力，可是却没有法律实然效力的反馈途径，没有从制度上解决法的效力的反馈问题。而没有从制度上构建好这一反馈途径，恰恰是因为我们对法律行为效力研究的不深入。
3、法律行为作为法律事实的一种，其对法律关系理论的重要性是勿庸置疑的。对法律行为进行深入，细致乃至详尽的分析和研究，必然会促进法律关系理论的发展。进而从结构上丰富法律关系理论体系，从内容上充实法律关系理论。
（二）现实意义
1、对于当前制定当中的民法典而言，充分研究法律行为的效力，对于完善民事法律行为制度，贯彻民法的私法理念，理顺民法典与其他法律部门的关系，有着重大的现实意义。民事法律行为作为法律行为的具体表现，对法律行为效力进行深入研究，势必对民事法律行为带来丰富的指导思想。从更深层次促进民法典的完善和发展。
2、有利于贯彻法律的诸多价值和理念。法律行为的效力理论，包含这丰富的法律思想和理念。对于当前的立法而言，充分的法律行为效力理论的研究，无疑对于提高立法者的素质，提高立法的质量，增强司法者的法律意识有着巨大的促进作用。立法者，司法人员如果对法律行为的效力理论有充分的知识，那么无疑对于法律理念的贯彻和推行具有无可替代的作用。从而为建设法治社会，构建和谐的人文、法律环境作出更大的贡献。
三、我国目前法律行为效力研究的尴尬境地
正如笔者在文章一开头所讲的，目前国内法理学的研究，对于法律行为的效力来说是相当的薄弱的。可以毫不客气的说，在中国的法理学家当中，还没有一个人对法律行为效力的研究能做到，可以从部门法理论当中将法律行为效力理论提炼出来，就是说，还没有人能概括出法律行为效力的一般理论。那么，这种尴尬的境地对于法理学者又意味着什么呢？这种状况怎么就使得法律行为效力的研究陷入了十分尴尬的境地呢？笔者认为，应从两方面来分析：
（一）法律行为的法理学定义要求其具有法理学的气质
有法理学者将法律行为定义为：“指能发生法律上效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动[5]”。有的法理学者认为：“法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语[6]”。有的法理学者认为：“法律行为就是法律所调整的、具有法律意义的行为[7]”。也有学者认为：“法律行为乃基于意思表示，而发生法律上效力之行为也[8]”。也有学者认为：“具有合法权能的人所做的、能够产生特定法律后果的或产生法律上可能且允许的后果的意思表示或意愿宣告[9]”。从以上这么多的定义当中我们很容易发现，正如李龙教授指出的一样“我国的法学家尤其是法理学家是在广义上使用法律行为的概念，基本上都把法律行为解释为能发生法律效力的人们的意志行为或由法律所调整、能发生法律效力的行为[10]”。
很显然，法理学上的法律行为的定义，表明法理学家迫切的想把法律行为提高到一般理论的高度。这样，才能让法律行为制度纳入到法理学的研究视野当中。可是，我们回过头来看看，所谓的法律行为的通说定义（法律行为是有法律意义的行为），根本做不到这一点。法律行为的通说定义根本没有说明任何问题，这种定义根本解决不了任何的实际和理论问题，也没有提供出法理学可资利用的手段来指导具体部门法，而且该定义看起来除了同义反复之外，还有着耍赖皮的嫌疑。这种赖皮就是：明知道我不能把法律行为制度提高到一般理论的高度，仍耍赖把法律行为纳入到法理学的研究当中，而且煞有介事的说法律行为制度是法理学当中重要的领域。那么法理学家为什么，这么想把法律行为制度的研究纳入到法理学的研究当中来呢？我想只有一种解释，那就是民法帝国主义[11]的影响。由于民法帝国主义的影响，使得莫多的法理学家把罗马法视为人类有史以来最完备，最伟大的法律。的确，民法以及与民法有关的理论经过了数千年，经过几十代甚至上百代人的不断加工完善，以致每一个法律人从内心来讲，都自然不自然的生发出对它那种天然般的纯真崇拜，因此对民法及其理论深信不疑。对民法的具体制度也由于对民法的情感而有特别的依恋。民事法律行为制度，被誉为民法上的一颗明珠，被萨维尼以来的众多法学者推重备至。它所代表和维护的人文主义精神，对人的终极关怀，对人性的最大范围的张扬，至今在法学者心中还不住的激起对真善美的热切追求。那么，就难免我们现在的，不仅法理学者，还有民法学者，甚至行政法学者会对法律行为制度产生如此深厚的情感，以致缺少了法律行为制度的研究，就会认为法律本身就不完满了。
（二）法律行为的内涵却要求法律行为的民法品质
就像前边所提到的，有的法理学者是从意思表示给法律行为下的定义，其引用民事法律行为制度概念和技术的意图，是显而易见的。那么，除了上文提到的民法帝国主义的影响以外，这些法理学者为什么非要引用民事法律行为制度的概念和技术来描述、定义法理学意义上的法律行为制度呢？因为法律行为制度的核心部分，也就是最最有特色的部分是意思表示。意思表示对于法律行为制度来讲是最基本的要素，也是法律行为制度的生命力、魅力所在，而意思表示的研究，必须借助于民法上意思表示的理论。因为，首先从民法和法理学产生的先后时间上来说，我们认为，先有民法而后才有独立意义上的法理学，因为法理学是关于法律的一般规范，法理学的研究以部门法的研究为基础，所以，民法上的意思表示天然的有一种先入为主的运气和历史必然性。在研究民法上的意思表示之后，再进一步抽象出更为一般意义上的意思表示，从而完成意思表示（也就是法律行为制度）的法理学构造。那么，意思表示就肯定会残留许多民法的理念，从而在外部容易生发出民法的品质。
综合以上两部分，我们认为，目前法律行为效力研究的尴尬境地是与法律行为制度研究的尴尬境地是分不开的。这种尴尬是由于：一边法理学家提不出具有基础性的法律行为的一般理论，不能把它提升为法理学研究的范畴，但是却一再声称法律行为是法理学研究的当然领域；另一方面，法理学家若真要研究法律行为制度及其相关的法律效力等问题，就不可避免的绕不过对民事法律行为的研究。换句话说，就是欲剔除民事法律行为的影响，建立法理学上的法律行为制度，在方法论及内容上又不得不以民事法律行为为蓝版。这种互相矛盾的状况，直接导致了目前我国法律行为效力研究的尴尬境地。
四、探求法律行为效力的研究进路
固然，我国法律行为效力研究进入了很尴尬的境地，但是这丝毫不意味着我们就应该停止对法律行为效力的研究。只不过我们应该转换思维，从不同的角度来探讨。从而尽可能的揭示出法律行为效力的真实面目。我们认为，应该至少从两个方面来进行我们的研究和思考。
（一）着重探讨法律行为的效力来源。
关于法律行为的效力来源问题，本文不想展开对法律行为效力来源的具体的多层次的研究，而是想说明法律行为效力来源的理论。目的仅仅是给大家提供一个研究的方向，至于方向下有关的具体问题，每个人都可以有自己的观点，有自己的结论。也就是说对于法律行为效力的研究是开放性的，没有最终结论的。笔者只是想让大家明白，对于法律行为效力的研究要从哪些方面入手，要研究的都是哪些领域。效力来源只是个研究方向。
目前我国法律学者还没有对法律行为的效力来源问题作出来实质性的研究成果。而民法意义上的法律行为的效力来源，已经有学者在探讨了[12].只有越来越多的学者参与到这个问题的讨论当中来，法律行为的效力来源问题才能得到更深层次的探讨。
（二）着重分析法律行为效力的种类
我们通常理解的法律行为效力的种类是指无效、效力待定、有效、可撤消可变更等等。这种分类只是从效力的外在形态来分析，而且这种分类明显的带有民法学的气质。当然，在法理学中对于法律行为效力的讨论可以作出如上分类，只是，我们是不是还有其他的分类，而且那样的分类更有助于我们研究法律行为的效力？法律行为的效力种类就只有无效、效力待定、有效和可撤消可变更么？有没有其他的什么标准来对法律行为的效力作出新的分类？笔者对西方法理理论考察后发现，对于法律效力而言，他们通常都将法律效力分为“应然效力”“实然效力”“道德效力”[13].那么我们不管这种分类能否穷尽所有的法律效力类型，对于我们的研究来讲，真正有帮助的是他们研究的视角，是他们研究的方法，而不是他们具体研究的结果是否与我国的政治意识形态冲突。同样的，法律行为的效力也可以研究他们的应然效力、实然效力、道德效力。而且这种研究有部分学者已经走出了第一步[14].
综上所述，我们认为，对于法律行为效力的研究应当从效力来源和效力种类来进行。而且唯有这样才能进一步推动对法律行为效力更深层次价值的揭示，才能发展、完善法理学意义上的法律行为制度。
五、法律行为的效力＝法律的效力？（一种可能的出路）
对于我们法律人而言，根据一般的法理素养会认为法律的效力和法律行为的效力不可能等同。因为，法律行为是法律的一个下位概念，也就是说法律包括了法律行为制度的所有内容。说法律行为的效力等同于法律的效力有以偏盖全之嫌，而且持这样观点的人往往还不在少数。但“真理往往掌握在少数人手里”而且人类的文明、历史发展一再地证明的确如此。笔者认为法律行为的效力其实就是法律的效力。理由如下：
（一）是法律的调整对象的客观要求
法律是调整人们行为的规范体系[15].那么很显然，人们的行为是法律的调整对象。根据法的定义，并结合概念和语言使用的习惯来看，在不同层次上，法可以被理解为具体的法律规范，也可以被理解为法律规范组成的体系[16].也就是说，法和法律规范是相同的事物，具有相同的性质和特征[17].由此，我们说法律规范的效力也可以称为“法律的效力”[18].
法律的效力其实质就是指法律对人们行为的拘束力，不论这种拘束力来自哪里。而在实际的法学研究中，我们往往研究这种拘束力的来源问题，以至于出现了很多种关于法律效力的理论，而且，这些理论很多情况下是相互排斥的。例如，凯尔森认为法律的效力来自于“基础规范”，然而这种基础规范的效力又来自哪里？凯尔森认为基础规范是不证自明的具有效力，它的效力来自它本身。显然，他的这种学说有欠说服力。它最终导致了把效力来源归于上帝或更高的抽象意义上的某种不能认知的事物，从而陷入了不可知理论的窠臼。哈特认为法律效力来源于承认规则。自然法学派认为法律的效力来源于自然、理性、上帝等等。我们在这里无意于探讨法律的效力来源问题，正如德国著名学者霍恩指出的，“有关法律效力的理论主要是关于人们遵守法律的理由”[19].我们的目的在于说明法律的效力仅仅是对人们行为的拘束力，是人们的行为在法律视野范围内的存在。换句话说就是，人们的行为在法律上有意义的描述。回过头来，法理学界对法律行为的通说是：法律上有意义的行为。我们很容易就看出，法律的效力问题与法律行为问题是同一个问题，只不过是同一个问题的不同表述。法律的效力是从立法者的角度确认或认知法律行为，而法律行为的效力则是从守法者的角度来表述法律行为。从本质上来说，两者没有什么区别。虽然，法律的效力和法律行为的效力具体的研究内容和范围有所不同，但两者都可以统一于人们的行为，统一于效力问题。
（二）是法律行为效力研究现状的客观需要
前文已经提到了，我国法理学界对于法律行为效力研究的尴尬境地。这种尴尬境地的出现，是由民法情感和民法帝国主义的交叉作用产生的。但是，其间还有一个更为深层次的原因就是，法理学界还没有找到法律行为制度的一般理论，还没有找到沟通法理学与具体法律行为制度的桥梁。那么这种桥梁在哪里？通过对法理学研究范围和研究基点的分析，我们认为，法律的效力领域就是连通法理学与法律行为效力的桥梁。当然，效力领域并非唯一的桥梁，只不过是，我们认为在当下研究法律行为效力问题的一个出路而已。
六、结语
我们认为，要想在法理学视野范围内研究法律行为制度的相关问题，就必须总结出能够指导具体法律部门法律的具有一般意义的法律行为制度。如果，法理学上的法律行为制度根本不能指导部门法，那么它就失去了存在的价值。换句话来说，就是法律行为制度不应当纳入到法理学的研究范围当中。但是，法律行为制度研究领域及其成果的缺失，并不能阻碍我们对于法律行为效力问题的研究，因为法理学虽然在法律行为整体制度研究方面存在着真空状态，但是法律效力的研究却有着深厚的理论基础。即使国内学者没有提出什么完整的法律效力的研究成果，但是国外有相当一部分成果是可以拿来用的。特别是在改革开放的今天，我们就更应该以开放的姿态来研究法理学。
具体到本文的论题，我们认为应注意以下几个方面：
（一）尽快建立我国本土的完整意义上的法理学，也就是说建立我国的法理学科学，这种法理学应当包括了一切法律领域的所有一般理论问题，不能存在一般理论研究的死角。然而目前受到民法帝国主义的影响，特别是在当下，人们的普遍热情都投入到了“制定一部二十一世纪最科学的民法典”当中去，就更应该提防民法帝国主义的负面影响。我们一定要谨慎对待部门法的研究超越法理学研究的状况，否则，我们的法理学就会有被部门法研究侵蚀、包容的危险。所以，当下，特别要排除民法帝国主义在法理学领域当中造成的不适当影响。
（二）仅仅就法律行为的效力问题，我们认为，要想在法理学范围内研究此问题，可以通过把法律行为的效力等同于法律的效力来实现。也就是说要用法律的效力领域内的丰富的法律思想，来指导具体部门法律行为制度的建立。虽然用这样的思路来研究法律行为的效力，仍然会存在很多问题，但是，最起码，它是一种当下法理学研究此问题的一种思路。一种思路无所谓好坏，关键是看我们能否用这样的思路来解决理论和实践当中的问题。
「注释
[2]这些教材或专著包括：张文显主编：《法理学》高等教育出版社和北京大学出版社2003年版孙国华主编：《法理学》人民大学出版社2004年第二版张文显主编：《法理学》法律出版社1997年版沈宗灵主编：《法理学》北京大学出版社2002年版周永坤著：《法理学》法律出版社1999年版
[3]博登海默《法理学－法哲学及其方法》1987年版华夏出版社105页
[4]张文显《二十世纪西方法哲学思潮研究》1996年版法律出版社365页
[5]《中国大百科全书？法学》，中国大百科全书出版社，1984年版，第102页
[6]张文显主编：《法理学》，法律出版社，1997年版，第130页
[7]卓泽渊主编：《法理学》，法律出版社，1998年版，第128页
[8]袁坤祥编著：《法学绪论》，三民书局，1980年版，第164页
[9]《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1988年版，第493页
[10]李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社，1996年版，第280－281页
[11]此处的民法帝国主义仅仅就民法的理论和具体制度设计、技术对其他法律制度的影响而论。与徐国栋教授的观点不完全相同。
[12]李永军教授《合同法》法律出版社2006年版第180——239页。李军博士《法律行为的效力依据》载《现代法学》2005年27卷第1期。
[13]参见魏德士著《法理学》法律出版社2005年版第148——150页
[14]张文显著《二十世纪西方法哲学思潮研究》1996年版法律出版社第365――376页
[15]张文显主编《法理学》高等教育出版社第二版第58页
[16]刘作翔主编《法理学》社会科学文献出版社2005年版第69页
[17]同上书
第69页
一、刑事和解的界定
刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家司法机关对加害人免除刑事处罚或者从轻、减轻处罚的一种制度。
目前，刑事和解主要适用于侵害个人法益的犯罪，其他案件仍按照普通刑事诉讼程序处理。具体讲适用于存在有被害人的轻微刑事案件，包括未成年人犯罪案件、成年人犯罪中的初犯、偶犯、过失犯，还有与被害人之间存在亲属、邻里、同事、同学等特殊关系的犯罪人案件。
二、刑事和解的运用
从当前刑事审判实践来看，适用刑事和解制度的案件，必须具备一定的前提条件：
（一）被害人与加害人双方自愿。熟人之间发生刑事纠纷后不愿反目成仇，就此结怨，被害人与加害人多会主动和解。如我院处理的陆某某犯故意伤害罪一案中，被害人陈某与陆本是邻居，关系融洽，只因陆酒后伤了被害人，案发后双方都自愿和解。陌生人之间发生的案件不论加害人还是被害人都必须是自愿参加，不能强迫或诱使被害人或加害人选择和解。加害人的悔罪和赔偿必须是出于自己的自愿，必须完全认识到自己的错误并真诚表示歉意。因为，对于被害人而言，只有在自愿参与的情形下，他们才会感到这一制度的公平和合法。同样，加害人也只有在自愿参与的情形下，刑事和解才能对其发挥积极的影响。这里的自愿表现在不仅是自愿参加、根据自己的真实意思进行对话、合作，而且包含了如果双方当事人在对话的过程反悔，他们也可以随时终止这一程序，且不能成为之后刑事司法程序中加重处罚的理由。
（二）加害人主动认罪。加害人承认犯罪行为是自己所为，其主动认罪、表明悔罪意图是刑事和解的先决条件。唯其如此，才有可能疏导并排解被害人内心因为加害人的犯罪行为所遭受的痛苦。如被害人面对的是一个对自己的犯罪行为百般抵赖的加害人，和解将无从谈起。
（三）司法机关的介入。为了保障过程及结果的公正性，整个和解的过程，应该由司法机关介入，这也正是刑事和解与“私了”的区别。但是需要强调的是，司法机关在和解过程中不应该干涉被害人与加害人对话、交涉活动，而是对双方地位和权利让渡的真实性、自愿性进行审查，防止加害人以钱买法或受害人被威胁不敢主张权利现象出现。双方达成和解协议后，对和解的结果进行审查确认。如果认为该和解协议不违反国家法律、法规的禁止性规定，不损害国家利益、集体利益和他人的合法利益，即应对和解协议予以确认。
目前，对法院而言加强刑事和解工作可从以下二方面着手：1、注重和解工作的前后延伸。将轻微刑事案件和解向前延伸到公安、检察院，向后延伸到司法局，明确公安部门在侦查环节就启动和解机制，对受理的刑事案件按照轻微刑事案件的适用范围、条件及时效性，及时调解；对检察院移送审查的轻微刑事案件，法院采取调解措施，符合条件的刑事案件达成和解协议后应允许公诉机关向法院要求撤回公诉的，法院审查后认为无不当理由，应当允许公诉机关撤诉，不再追究被告人的刑事责任；对和解成功的轻微刑事案件犯罪嫌疑人，由司法局对其进行为期一年的跟踪教育，进一步矫正其犯罪心理和行为恶习，最大限度减少重新犯罪。2、对应追究刑事责任但有从轻、减轻处罚的案件可引入和解。笔者认为，此类刑事和解的适用范围最为广泛，无明显损害公共利益但又无法定从轻情节，可能判处较轻刑罚的公诉案件。只要案情中有和解因素，被害人在与被告人和解后请求从轻、减轻处罚的，人民法院可以综合考察各种情节，但要防止出现被告人的赔偿能力成为能否和解的最关键因素，造成赔偿—免责的简单操作程序，而应结合被告人的赔偿意愿、赔偿能力、赔偿结果等来确定被告人的主观恶性是否减弱，综合考虑物质赔偿外在客观量化和被告人认罪悔罪的内在主观因素，来决定从轻或减轻处罚。
三、刑事和解利弊
刑事和解，限于刑事加害人与被害人之间就刑事纠纷的赔偿解决达成协议，并且需要经过公权力机关的审查和认可。它是通过对刑罚功能、重刑主义的反思，从人道主义、重视人类自身价值的角度，从司法层面上限制国家刑罚权的一种制度，是刑罚轻缓化的重要表现之一。同时体现恢复性司法审查的理念，提升被害人在刑事追诉程序中的参与地位，确保被害人的实质利益。以刑事附带民事诉讼制度为例，除个别案件，被害人较易获得赔偿外，绝大多数案件，被害人最终只是拿到一纸“空头支票”。而刑事和解是加害人对被害人主动认罪的基础上作出积极赔偿以体现认罪悔罪态度，从而可能获得酌定从轻处罚情节，消除双方矛盾。因此，能最大限度保证被害人的物质补偿；鼓励加害人自新，提升其社会责任感；厘清社会冲突，恢复秩序之和平。
刑事和解虽有极积作用的一面，在司法实践中存在着以下问题：
（一）在现代刑事司法体系中，无论是对结果的公正性还是对程序的公正性，法院都承担着重要的保障职能。关注刑事和解制度的一个主要原因是对其公正性的疑虑。因为争议解决方式由原来法院判决转向私人协商，这样以对话和协商为基础，会对所有加害人的平等处理带来妨碍，也就是说对“形式平等”产生妨碍，但要做到“实质的平等”即不同情况不同对待，又要求法官绝对的中立，如法官不把这种获得宽缓的机会平等平均的分配势必造成“特权主义”，所以在现实中加害人可能更会想方设法的与司法人员打通关系，成为法外因素干预司法的新途径。
（二）刑事和解强调个人利益，以个人本位主义为价值观，公民个人在遭受犯罪侵害后以自助的方式解决被告人应否承担刑事责任，在一定程度上漠视公权力的存在，忽略国家利益。
（三）刑事和解缺乏刑事法律上的规范。法院内部对此的认识不一，实践中并没有全面运用，导致其操作欠规范。再有，各地公民的法律意识参差不齐，在被告人与被害人系陌生人的案件时，大多由法院主动启动和解，当事人处于被动的状态，造成刑事和解机制的启动随机性强。法院内部对适用刑事和解的案件范围及适用条件也不一样，对刑事和解所达成协议的法律效力理解不一，没有具体的衡量标准。
基于以上原因，在具体运用时，在一定程度上造成因加害人经济能力不同而导致不同的法律后果，同类型案件在协议内容上也存在较大差别，个案间难以平等，刑事和解的内容等同于经济赔偿，刑罚与赔偿协议划上等号等等。笔者认为，这种刑事和解适用上的随意性可能造成同罪不同罚，甚至不平等的现象。
针对上述刑事和解工作中的困境，笔者认为在适用刑事和解的过程中，应做好以下几方面的工作：
（一）中级以上法院应指导、规范本管辖区内的基层法院适用刑事和解机制的具体程序。就刑事和解程序的启动，刑事和解在审判环节的具体适用阶段、参与人员、双方所必需遵守的规则及终结等步骤在一定范围内制定统一的适用规则。
（二）同一法院内部实施统一的标尺，力求避免在本地区同罪轻重不一，或重罪轻判的现象。在中级以上法院的指导下，统一适用刑事和解制度的范围、适用条件、对象、刑事和解协议的效力问题作出协调意见。目前，刑事和解的适用只是探索阶段。量刑必须符合现行法律规定，不应因为双方达成和解协议就从轻或减轻甚至免除刑罚。对于一些犯罪虽然法定刑不高，但仍然会损害社会利益与国家利益，这部分案件应排除在适用刑事和解的案件之外，必须注意到刑事和解的消极作用，其降低了刑法的预防和惩罚功能，在部分人群中会潜在的引发“以金钱换刑期”、“以金钱换缓刑”的预期心理，由此，刑事和解必须局部适用在社会危险性较小，取得被害人谅解的过失、轻伤害、未成年人犯罪等类型案件中，以确保法院实行刑事和解制度探索工作的实施。
（三）严格审查和解协议的合法性、公正性、可行性。合法性是指协议内容在现行法律认可的范围内，没有违反法律的强制性规定。公正性是指和解协议的条件合理，双方当事人利益衡平。可行性是指协议关于道歉、赔偿的内容能够实际履行。如协议符合以上条件，法院可认定其效力。法院只有严格审查以上三性才能使双方的权利义务得到法律的保护。
内容摘要：行政诉讼适用合法性审查原则，但在典型案例中，依合法性审查原则所做裁判，引发司法不适。不能服判息诉，做到法律效果和社会效果的统一；对行政自由裁量权行使产生错误指引；违背法律的立法本意，不能维护民众合法权益。富有审判实践经验的法官，充分利用类推原则等司法智慧含蓄审查合理性实现法律公正要义。合理性审查有其存在的正当基础，合理行政是合理性审查的行政法学依据，妥善化解矛盾是诉讼职能体现，限权功能发挥体现权力制约理念，司法队伍理念认同是实践基础。现行法律规定和实践的脱节，应当引起重视，应通过法律承认，将合理性原则上升至法律规定层面。为克服合理性判断的主观性和相对性之因素，便于指导案件裁判，应将合理标准界定为目的得当、符合规律与情理等具体标准，实现原则合理扩张。
引 言
《行政诉讼法》第五条规定行政案件适用合法性审查原则，而第五十四条却对""和"显示公正的"违反合理撤销或变更，陷入法律自相矛盾困境。在司法实践中，实现个案正义的案例裁判悄然打破现有审查藩篱，扩张至合理性范围。合法审查原则，受制于学理责难和司法实践未严格遵循的双重挤压。合法性审查，不能妥善化解对立矛盾，导致诉讼不适后果，带来审查原则的"含蓄"扩张。法律与实践冲突现状，应当被重视。在透视合法性和合理性差异的基础上研析合理性审查的正当性依据、探讨合理性审查制度的构建，对于行政诉讼维护民众权益、限权功能价值的实现，无疑具有现实的行政诉讼法修改意义。
一、含蓄"例外审"的缺陷：行政审判中的疑难
合理性原则，要求行为符合法律内在精神，即符合法律目的，符合公平正义价值等，属于合乎内在公正标准。通过例证，释明合理性审查排斥在外所带来的司法困境。
1.公正的曲线表达：甘露不服暨南大学开除学籍案
甘露原系暨南大学某专业研究生，提交课程论文时被任课教师发现有抄袭现象。暨南大学依据《暨南大学学生管理暂行条例》第53条第（5）项规定："剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的，可给予开除学籍处分"，作出暨[20__]7号《关于给予研究生甘露开出学籍处理的规定》。甘露不服一审维持判决、向上级法院上诉。二审法院认为，暨南大学依照《中华人民共和国教育法》、《普通高等学校学生管理规定》授权制定《暨南大学学生管理暂行条例》，并在尊重其陈述权、听证权的基础上做出开除决定，并无违反法律规定，判决维持。
一、二审法院对开除决定进行了严格合法性审查，认定符合法律规定，却并不能让当事人服判息诉。最高人民法院再审后，最终认定暨南大学规定违背《管理规定》第54条的立法本意，属于适用法律错误，应予撤销。
对案件合法性进行审查，而回避合理性审查的问题，人为缩小对具体行政行为审查外延，不能起到服判息诉结果。对条文规定进行适当解释，恰是进行合理性审查的体现，却以适用法律错误的曲线判决进行确认。合理性审查早已悄然突破行政诉讼现有审查原则的安排，影响着法官的裁判理念。
2.限权的错误指引：张某诉工商局撤销变更登记案
20__年6月，山东省a公司与香港b公司合资创办了一家中外合资企业。a公司负责人张某任合资企业董事长。20__年7月，因资金周转困难，a公司引入美国c公司投资，顶替原来b公司股东地位。按照要求将相关材料办理了工商变更企业股东登记。20__年3月，张某工商局，请求撤销工商局变更登记。法院一、二审均判决撤销，理由是：《企业法人登记管理条例实施细则》第44条第一款规定，外商投资企业变更登记注册事项，应提交"董事会的决议"，工商局在没有提交"董事会决议"的情况下，变更行为缺乏"实质要件"。
法院只关注工商登记缺少"董事会决议"材料的形式要件，却忽视外经委已换发《外商投资企业批准书》
和c公司实际投资并参与管理的事实，造成以后营业股东与实际股东不一致的尴尬现实，导致难以顺利进行公司注销登记的局面。法院只注重形式性审查，偏离法律法规的本来目的，给行政机关依法行政以错误的导向，行政诉讼的限权指导价值难以实现。
3.权益的艰难维护：李绍兰诉山东省聊城市劳动和社会保障局工商行政复议案
李绍兰之兄李绍乾在单位突发疾病抢救无效死亡，李绍乾之妹李绍兰作为唯一近亲属承当了全部抢救、丧葬费用。李绍兰向劳保局申请工伤认定。聊城市劳动和社会保障局最终以《工伤保险条例》第17条第2款规定，用人单位未依法申请工伤认定的，"工伤职工或者其直系亲属"可以申请工伤认定，李绍兰是旁系亲属，依法不具有工伤认定申请资格为由，决定不予受理。一、二审法院认为应当适用类推原则，认定李某胞妹享有工伤认定申请资格。
严格依照条文审查，李某当然不具有申请工伤认定资格。《工伤保险条例》精神旨在维护职工及其亲属在受到事故伤害、死亡时获得赔偿以保障的权利。在条文未对职工死亡又无直系亲属规定的情形下，法院审理应当从法律的内在精神出发，做出倾向性判决，实现弱势群体诉求。
合法性审查所做裁判结果，对自由裁量权行使产生错误导向；不能做到服判息诉；可能违背法律的立法本意，不能维护民众合法权益。在司法实践中，富有审判经验的法官，以适用法律错误、类推适用原则等司法智慧避开行政行为合理性审查的字眼的出现，含蓄的、小心翼翼的在对具体行政行为的合理性方面进行曲线审查。在行政诉讼法的修订中，应承认现实存在的合理性审查这一实践形式，以法律强制性方式确立规则，呼应现实法律吁求。
二、原则蜕变的内生需求：正当基础上的扩张
合理性原则在司法实践中自发扩张，潜移默化影响着法官的裁判。如果不具备正当性基础，适当性原则是不能自由生存下去的。适当性审查原则具备服判息诉的诉讼法价值、无缝衔接行政复议的行政法意义等优质实效，应当经立法机关的确认而上升为正式的法律规范。
（一）行政合理性的法理阐释
合理行政是法治行政的基本要求。行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则，根据情况自行判断并决定实施其行为或者不作为以及如何作为的权力。具有如下原则：
1.契合法意，不悖法的内在精神。法律若无明确规定，应结合该法或者相关法的条文，推导应当考虑的事项。比如，水法第27条的规定，禁止围垦河流，确需围垦的，必须经过科学论证，并经省级以上人民政府批准。该条规定并未写明详细考虑的事项，但从水法总则的规定来看，省级人民政府至少应当考虑以下事项：一是是否有利于开发、利用、保护、管理水资源；二是是否有利于防止水害。
2.遵从事理，考虑行政目标相关事项。要求并非概括，而是具体。例如：水的自然流向；空气中有害物质的自然含量等科学依据；三代旁系血亲不得颁发结婚证的社会科学定律；动力拆除的水上餐车应当受规划法调整的认定事物本质方法；在上班途中遭遇车祸应当认定"与完成工作有关的"的逻辑推理关系等。
3.合乎情理，尊重道德、风俗习惯和民族差异。法律都有其情理依据,偏离这些标准如同欺诈与贪污一样应当否定。"行政机关做出的限期平坟不符合建筑坟墓以怀念逝者的风俗，行为不当；政府制定铺路路线充分优先考虑已有习惯路线，行为妥当。
（二）合理性审查的合理性
1.法律规避现象在所难免。行政机关只要非常讲究形式上符合法律的要求，即符合行政"正当性标准"，容易产生法律规避，导致行政诉讼功能萎缩，司法监督落空。如：在举行听证程序后，对水污染企业进行了数额较大的罚款，却忽略污染已致几十个村庄无水可用的结果，处罚过轻；市政府按照国土资源部《闲置土地处置办法》，将闲置2年的土地无偿收回，却没有考虑拆迁不及时，导致工程延迟的客观因素。司法机关进行合理性审查，对行政人员产生一种心理压力，督促其谨慎行使权利，对相关因素进行适当考虑，起到实质监督作用。
2.行政合理原则依据的存在。行政合理性要求行政机关作出契合法理、遵从事理和合乎情理的行政行为。行政复议能够对合理性进行内部审查。自己监督自己，不能排除自我约束不得力，穷其资源维护自身的弊病。司法合理性审查排除怀疑，有助于树立行政机关公正执法权威。
3.现行诉讼法并未否定合理性审查。现行诉讼法规定，人民法院享有对"显示公正"和""违反合理性原则的不当具体行政行为的司法变更权。囿于崇尚行政权特定的文化背景，合理性审查限定在狭小范围。
（三）诉讼法价值：矛盾化解与司法认同
1.有益于妥善化解矛盾。法院作为居中裁判者，受理案件最直接的目的在于解决纠纷，形式上化解当事人之间的对立矛盾。依合法性进行审查，法院在很多情形下所做判决不能达到服判息诉的理想效果。为了达到案结事了的司法目的，应进行合理性审查，让当事人服法信理，化解矛盾，实现法律效果和社会效果的统一。
2.审查理念已得到司法队伍的广泛认同。人民法院在司法实践中难以全部排斥对合理性的考虑，只是不能做出司法判断而已。上述案例中法官通过法律适用错误、类推原则适用规避开合理性审查的出现，实质上已考虑到处罚过于严重、法律的法意问题。作为诉讼原则，合理性审查也易于被法律裁判者所接受。
（四）行政法学内涵：限权指导与衔接复议
1.行政自由裁量权需要被制约。行政自由裁量权的灵活性、主动性和创制权利等自身特质，极易导致权力滥用。具有专营性质的特许经营、金融资金贷款的审批等自由裁量情形容易产生权力寻租，滋生腐败。"无限自由裁量权是残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性。"在公法中没有不受约束的自由裁量权，司法机关对行政行为进行监督是权力制衡的应有之义。对司法合理性审查会导致审判权过分入侵行政权的质疑，忘记绝对权利导致绝对腐败的真理。
2.有效填补行政法律规范的漏洞。成 文法因其自身局限，其外延和内涵均无法避免缺陷。在法律出现漏洞时，"依法行政"原则排除类推适用的运用。当穷尽所有法律规则无法裁判案件时，法律体现之法律原则可以作为裁决之最后依据。虽无"职工死亡且直系亲属不存在情形"的法律规定，但《工伤保险条例》所体现的维护职工及亲属生活利益的本质精神可以作为裁判理由，而认定旁系胞妹的申请工伤认定主体资格。
3.与行政复议的理想衔接。《行政复议法》第1条规定行政复议的目的是防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，第5条规定"公民、法人或者其他组织对行政复议不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼"。"不当的裁量行为审查"只有行政诉讼法54条"显失公平"和""的规定，遗漏了大量的行政不当行为。行政复议和行政诉讼脱节，使不服行政复议决定相对人不能就不当行政行为提讼，得到有力司法救济。
三、审查原则的域外借鉴：理念差异下的经验考察
国外合理性审查经历从无到有、从部分审查到全面审查的发展过程。以三权分立的法治理念立国的英美法系，讲求司法权对行政权的制衡，1598年的英国鲁克案首开司法合理性审查先河，以南非"层级递推式"完善为典型过程。大陆法系以德国"比例原则"标准最为彰显。国外在多年的立法与司法实践中形成了先进的理念和完善的制度规范，在国内司法审查原则扩张的探索阶段，选择性吸收先进经验显得尤为必要。
（一）"层级递推路径"：南非历程
英美法系国家经历了从严格不予审查合理性问题发展到原则上对合理性和抽象行政行为加以审查的历程。最初法院的作用限于"法律的守夜人",但必须适应拥有广泛授予权力的行政机关事实和平共处的事实,法院逐步对自由裁量权进行审查，其中以南非"层级递推模式"完善趋势最为典型。
南非合理性审查标准的形成和发展都是在的判例中实现的，经历对合理性的初步理解、合理性原则的确立以及合理性的发展三个阶段。
soobramoney v.minister of health，kwazulunatal案。本案在医院政策合理性和资源稀缺性前提下，哪些需要被优先考虑属于政府部门的权限。法院不应干涉政府部门和医院当局基于良好意愿做出的合理决定。法院在判决中阐释了对"合理性"的解释，含蓄地表明了对政治部门的社会政策进行某种程度审查的意愿，并暗示不合理、不真诚的政策是禁不起审查的。soobramoney案被视为是南非法院尝试对合理性问题进行审查的开始。
government of the republic of south africa and others v.grootboom and others案。法院在判决中认真阐明：政策必须是平衡现实需要，协调各方利益的,不能无视危机状态人群的生存需要。尤其是处于不利地位的人群。法院审查认定政府的住房计划没有达到"合理性标准"。grootboom案确立的"合理性标准"对政府行为提出了明确的要求，视为合理性审查原则确立典范。
khosa v.minister of social development案。法院在此案适用的审查标准更严格。在该案中,法院衡量了立法排除对永久居民的尊严的影响和政府的立法目的,并认为那些被排除的永久居民的基本生存利益应优先于立法目的，发展至严格审查成熟阶段。
从典型判例历程，可以清晰看到合理性审查标准呈现从无到有，从宽松到逐步严格的发展脉络，发展至对行政行为进行实质正义审查阶段。三权分立为建国理念基础的南非制度不适于移植到我国，但其从初步理解到确立再到原则发展的历程给我国司法审查制度以发展启示：随着法治的进步和行政诉讼理念的日益成熟，合理性审查是司法审查发展的必然趋势。
（二）"比例原则"：德国经典
大陆法系国家都有合理性司法审查内容，其中德国"比例原则"最为彰显，值得我国吸收借鉴并适当移植。
比例原则源于德国的警察国时代。它不再是抽象的法律原则，而是具有规范性质，可以进入司法层面操作，并形成了著名的"三阶理论"即妥当性，必要性和法益相称性。（1）妥当性，是国家措施必须适合于增进实现所追求的目标。其否定情形大致可以总结如下：手段与目的背道而驰；手段所追求的目的超过法定目的；手段在法律上是不可能的；发现目的无法达到时，应立即停止行政行为，否则就是不妥当。（2）必要性。对所追求的目的和采取的手段之间的比例进行判断，保证所采取的手段在各种可供选择的手段中是侵害最小的。（3）法益相称性。它要求以公权力对人权的"干涉分量"来断定该行为合法与否，要求对干涉行为的实际利益与人民付出的相应损害之间进行"利益衡量"，使人民因此做出的特别牺牲比起公权力由此获得的利益来讲，要小得多。例如警察考虑到行人的安危以及对周围商家、住户造成的损失，不在大街上向逃跑的犯罪嫌疑人开枪，就遵守了法益相称性原则。
纵观各国对司法审查的态度，在起步阶段都遵循合法性审查内容。随着对行政权本质认识和诉讼理念的不断进步，合理性司法审查成为必然趋势。不同的合理认定标准和裁决方式，给我国现行原则扩张以借鉴。
四、合理审的适度扩张：规则之治下的适当维度
法律须根植于社会生活，并灵活运用于司法实践，方能有效调整社会关系。在公正需求的吁求下，内生扩张的合理性审查原则具备正当基础，法律应对此承认，与社会现实相衔接。在行政诉讼法的修订中，应当承认并改造现实存在的合理性审查标准，以法律强制性变迁的方式确立合理性审查原则，完善行政诉讼司法审查原则。
合理性审查原则，要求在行政诉讼过程中，人民法院正确分配举证责任的基础上，对行政机关所做具体行政行为是否符合若干形式标准进行审查，当一方所举证据不能达到排除合理怀疑的标准时，做出对方胜诉判决的审查原则。法治行政不允许行政机关随意处置其法定职权，所以合理性审查应限定在做出决定的相关法规范围。合理性审查要求必须符合特定的价值标准与认定规则，在正确认定事实的基础之上，做出区别判决。
（一）内心衡评：合理性的价值标准
"盖因合理与否,无法由法律予以规定,全凭法官本公平正义之理念予以判断。但如毫无规则,又会导致司法专断,并使审判自由裁量取代行政自由裁量"。因此应使标准更加具体，克服合理性判断的主观性和相对性之因素。
1.目的得当。自由裁量权总是包含着诚实善意的原则,法律都有其目标,偏离这些目标如同欺诈和贪污一样应当否定。就是说,执法者的动机应当是"诚实善意"的,如果行政行为受到"恶意"动机的支配,则行为的目的就成了非法目的,该行为就会偏离"法律目标",而这就从根本上与合理性原则背道而驰。
2.考虑相关事项。相关事项指的是,该事项与行政决定的各环节或要素之间存在某种合理的关联性。比如,申请公务员考试者头发的颜色就明显不属于应当考虑的事项。在作出决定时将不应当考虑的事项作为依据,则行政自由裁量权的行使也就失去了最起码的合理性。
3.无不当的不作为。不当的不作为指的是,在负有某种法定职责的行政机关可以根据实际需要,决定是否作出某种行政行为的情况下, 如果在某种特定情况出现时,按照合理性原则的要求,该行政机关应当作出某种行政行为而没有作出。
4.法律适用得当。即行政机关在法律适用尺度上是否呈现出的不公正状态,包括如下两种情况:是否作出不合理的解释或是否反复无常。反复无常指的是行政机关没有合法的理由,先后就同一事实作出数个不同的行政决定。变更本身没有合法理由,从而使最后的行政行为也失去了起码的合理性。
5.符合规律与情理。违反规律与情理,行政自由裁量行为就显失公正,如行政机关限期行政相对人在一天内拆除违法建筑,设定这种不合理的期限就是不合理的行政执法行为。
（二）认定规则：合理性的程序判定
1.举证责任的分配：遵循"谁主张，谁举证"原则，无论原告违法还是被告合法都是被告的主张，若被告不能证明，就推定原告行为合法，但不意味着原告不承担任何证明责任。在合理性审查中，原告承担相应证据证明被告行政行为不合理性有合理怀疑，之后举证责任转移至被告，由被告论证自己行政行为的合理性。
（1）原告承担推进举证责任，证明自己符合条件。
（2）原告应当承当的特殊说服举证责任。在行政赔偿诉讼中，原告应当证明因受侵害遭受损失的事实；原告应当对其提出被告在作出被诉行政行为没有认定而与该行为的合法性有关联的事实承担举证责任。
2.举证标准：行政诉讼具有灵活性、中间性和多元性的特征，应根据不同行政案件情况，确立多元性的证明标准。一般情况下，适用"清楚而有说服力的证明标准"。对行政裁决行为进行合理性审查时，适用优势证明标准。对于限制人身自由的行政处罚、停产停业和吊销证照的决定等对行政相对人权利有重大影响的行政行为的合理性证明应当适用排除合理怀疑的证明标准。
3.条文设计：可比照德国《行政法院法》第114条规定："行政机关获授权可进行自由裁量时，对具体行政行为或对做出具体行政行为要求的拒绝或不答复是否因为自由裁量超越其法定界限或不符合授权目的而是否违法的问题，法院亦可审查"。设计我国《行政诉讼法》第××条：人民法院对具体行政行为是否符合法律规定和授权目的进行审查。
法院在充分听取双方意见后，作出如下判决：
(l)裁定驳回。原告对被告行政行为合理性的合理怀疑举证不能,法院裁定驳回原告。
(2)维持判决。被告行政行为合理或未属显失公正。
(3)驳回诉讼请求判决。被告行为不合理而未显失公正,判决维持又有支持不合理行为之嫌。
(4)撤销判决。被告,其行为显属不合理。
(5)变更判决。行政处罚显失公正的,可判决变更。
结语
司法审查原则的扩张，带来行政审判权利的扩大，加强了对行政权的制约，似乎陷入部门权利之争的泥淖，但审查范围的扩张实质上带来的是普通民众诉权与实体权利的扩张、民主地位的提高。历史上的任何点滴进步并不是一蹴而就的，需要循序渐进的过程。西方国家合理性审查从1598年的鲁克案首开其端到20世纪初的相当成熟，经历了漫长的发展过程。中国的司法实践必然会随着司法理念的升华和队伍素养的提升，逆向推动立法进程，实现从审查合法性发展到适当范围的合理性审查，由具体行政行为向抽象行政行为审查的扩张。
参考文献：
[1]罗豪才：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版。
[2]田明鑫：《论行政自由裁量权的合理性审查原则》，载《长春理工大学学报》20__年第2期。
[3]王振宇：《如何界定行政自由裁量所应考虑的因素》，载《人民法院报》20__年12月21日。
[4]吴卫东：《论不合理行政行为的司法审查》，载《法律适用》20__年第10期。
[5]屈茂辉：《类推适用的司法价值与司法运用》，载《法学研究》20__年第1期。
[6]陈少琼：《我国行政诉讼应确立合理性审查标准》，载《行政法学研究》20__年第2期。
[7]张雪莲：《南非的"合理性审查标准"介评》，载20__年第11期。
[8]谭冰霖：《行政裁量行为司法审查标准之选择》，载《湖北行政学院学报》20__年第1期。
[9]蔡宗珍：《公法上之比例原则初论--以德国法的发展为中心》，载《政大法学评论》1999年第62期。
[10]城仲模主编：《行政法之一般法律原则(一)》，三民书局1994年版。
[11]姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版。
[12]蔡小雪：《行政诉讼证据规则及运用》，人民法院出版社20__年版。
[13] [英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版。
【关键词】刑事和解；立法构想；立法制度
一、刑事和解制度概述
（一）刑事和解制度的界定
刑事和解制度（Victim-OffenderMediation,简称VOM）在西方诉讼法学理论上，也被称为被害人与加害人和解、被害人与加害人会议或者恢复正义会议[1]10，具体是指在犯罪发生之后，经由调停人的调停，使犯罪人与被害人直接商谈、协商解决纠纷的制度。
根据调停主体的不同，刑事和解制度分为公诉环节的刑事和解制度和民间调解机构主持的刑事和解制度两种。当前西方国家实行以民间调解机构主持为主、公诉环节刑事和解制度为辅的刑事和解体制。
刑事和解制度是以恢复正义理论的出现为前提，随着以被害人为向导的刑事保护政策思潮的勃兴和以犯罪为中心的监禁、矫形制度的失败而在各国刑事诉讼体系中得到确立的[2]60。它在强调对加害人惩罚的同时，也考虑对被害人的补偿和对社会的和谐的保护，更注重如何使加害人通过自我反省而重新融入社会。
（二）刑事和解制度的特点
1．协商的主体以及公权力扮演的角色
刑事和解制度解决方案的协商主体是被害人与加害人，调停人是完全被动和中立的。公诉环节的刑事和解制度中，司法机关在不放弃监督权的前提下，在启动上是被动的，在解决方案协商上更是中立的。这一特点使刑事和解制度既保持了司法机关的独立性和权威性，又能有效地防止司法腐败和司法权力滥用，达到公正与效率的平衡。
2．预设的前提
刑事和解制度中，加害人是在事实清楚、证据充分的情况下，在有罪答辩的前提下进行的，双方当事人并不针对加害人是否有罪进行协商。公诉环节刑事和解制度中，司法机关更不会就加害人是否有罪进行交易。这一特点决定刑事和解制度在本质上不是以司法公正为交易对价，从而不会对司法公正构成损害。
3．协商的重心
刑事和解制度中，被害人的赔偿问题是协商的重心所在。刑事和解的这一特点，有利于被害人利益的保护和社会秩序的恢复，对于社会和谐秩序的重构有重要价值。
刑事和解制度的这些特点使其能够适用我国当前刑事诉讼发展的现状，在维护司法公正和追求诉讼效率，维护公共利益和保护被害人利益中找到平衡点，推动我国法治建设的进程。
（三）刑事和解制度在外国的实践
从20世纪70年代起，外国刑事和解制度在加拿大门诺教刑事和解计划、美国公共刑事司法局缓刑计划①[3]67和美国矫正部门赔偿为中心的和解计划[4]139-150这三个传统的推动下，得以形成和发展，在经历了冷遇后，现已经成为包括美国、加拿大、西欧在内的众多国家和地区刑事诉讼制度中重要的刑事案件解决途径。同时，包括芬兰在内的一些欧盟国家也开始推广刑事和解制度，寻求刑事和解制度的统一化。②根据有关报道：“从1978年开始，它已经遍布美国和欧洲。据估计，光在美国就有400个刑事和解计划，这个数目类似地在欧洲也存在。”
具体地，通过考察芬兰的刑事和解制度，可以发现，芬兰的刑事和解制度排除了重罪和当事人可能存在政党压力的情形，可以适用于殴打罪、盗窃罪、财产损害罪等，是通过遍布全国的刑事和解机构的主持实现的，已经初步形成了规范化。据调查显示：在芬兰有25处刑事和解机构（其中有部分还有自己的专业调解方向）、90～100个专业调解人员和1000～1500个调解志愿者，同时警方和检察官也得到了调解培训。芬兰的刑事和解费用是国家支付的。
芬兰的刑事和解取得了很好社会效果。据报道，只有50％的地方法院案件在两个月内审结，就所有案件而言，地方法院审结每个案件平均需要3.3个月，而通过刑事和解程序只需一个月左右。根据芬兰法务部的估计，地方法院法官审理每起案件的成本是466欧，而之前的听证会和检察官花费每宗需319欧，而采取刑事和解每宗只需花费420欧，这样就可以节省365欧元。同时，在芬兰70％的家庭暴力刑事案件是以刑事和解的刑事解决的，而由于加害人不思悔改而被重新的情况几乎没有。可见刑事和解制度已经在芬兰取得了很好的提高诉讼效率、节约诉讼资源和使加害人重新融入社会、实现社会稳定的作用。
二、刑事和解制度对我国借鉴意义和可行性考察
（一）刑事和解制度对我国的借鉴意义
1．从加害人角度来看
通过刑事和解制度，加害人可以在与被害人的平等对话中反省自己的行为，更好地认识自己行为的社会危害性，一定程度上避免刑事惩罚可能存在的负面影响，避免加害人可能产生的报复心理，更高地回归社会，真正有效地实现改造和预防犯罪。
2．从被害人角度来看
通过刑事和解制度可以改变传统的报复性司法范式，将被害人真正作为主体纳入司法程序，使其利益真正得到尊重，使国家权力和个人利益得到平衡，从而改变以往因为报复性司法而造成的被害人利益保护停留在程序上甚至被忽视的现象。
3．从社会稳定和司法公正有效来看
刑事和解制度可以消除双方当事人的仇恨和敌视，避免私力救济可能带来的恶性循环，尽快恢复被破坏的社会秩序，维护社会和谐，为全面建设小康社会创造良好的环境。同时，刑事和解制度的特点可以使起在维护司法公正的前提下，提高诉讼效率、节省诉讼成本，更好地彰显社会主义法治的优越性。
（二）刑事和解制度在我国存在的障碍
针对我国当前刑事诉讼的发展阶段的特点，我国的刑事和解制度应该是公诉环节下的刑事和解制度。但是通过理论和实践的考察，公诉环节的刑事和解制度在我国存在一些障碍：
首先，纵观现行的刑事司法制度，可以存在公诉环节刑事和解制度的，只有被害人参与的公诉程序。根据公权法定原则，国家机关的权力，必须经法律授权。但是在我国目前的刑事司法制度中，对此做法找不到任何法律依据。其次，根据上述情况，在没有得到法律授权的情况下，即使达成和解，其效力以及执行都是很难保障的。再者，我国并不存在一个统一的规定，使刑事和解很难有个统一标准，司法人员介入刑事和解也无经验等等一系列问题都阻碍刑事和解制度在我国真正发挥作用。
三、对我国刑事和解制度的构想
（一）刑事和解范围
刑事和解制度的适用范围应该限定在部分危害程度不大的危害人身财产权利的犯罪和一些少年犯、初犯、偶犯的轻微刑事案件中。具体地来看：在部分危害程度不大的危害人身财产权利的犯罪行为中，犯罪人主要侵犯的是被害人的个人利益，通过刑事和解制度可以很好地实现两者利益的均衡而不损害社会利益。这些案件具体地可以体现在：亲属间的侵犯财产犯罪、邻里间因私人矛盾而引发的轻伤害案件等。在一些少年犯、初犯、偶犯的轻微刑事案件中，通过刑事和解制度可以更好地恢复加害人和受害人的社会关系，较好地教育、感化犯罪人，防止社会矛盾激化。这些案件具体地可以体现在：未成年人斗殴的初犯、成年人盗窃数额不大的初犯等。同时，根据刑事和解制度本身的特点和外国实践借鉴的角度出发，刑事和解制度不应该适用于重刑案件和以公共利益侵犯为主的犯罪案件。
当然，刑事案件类型众多，实践中表现形式各异，其中有许多还类型模糊，因此，在还没有刑事和解实践经验的当前，应该通过条件描述性和列举性排除相结合的相关法律规定来明确界定刑事和解制度的适用范围。
（二）刑事和解条件
从主观条件来说，加害人应当对其的犯罪行为做有罪答辩，这种有罪答辩是在事实清楚、证据确凿的情况下加害人自愿作出的。同时，双方当事人都应当有和解的主观意愿，自愿应该成为刑事和解的一个原则。
从客观条件来说，适合使用和解的刑事案件应该达到案件事实基本清楚、证据基本充分的要求，因为刑事和解是作为一种对犯罪行为的处理手段，其应该有清楚的事实和充分的证据作为其确认犯罪前提的必要条件。这也是防止加害人为早日结束刑事诉讼程序而故意做有罪答辩的情况。
（三）刑事和解调解人
1．公权机关为主导
根据外国实践，调查机关、检察机关和法院机关均存在刑事和解的情况，这三个机关都可以成为刑事和解的组织者。但从真正实现公正与效率平衡角度看，检察机关应当成为刑事和解的主导力量。这是由它所处的纽带地位决定的。相对于侦查机关，检察机关可以更客观中立地作出判断，防止在侦查中所收取的信息而导致的先入为主。相对于审判机关来说，检察机关可以在提审过程中，通过与加害人的进一步接触，更加全面地了解加害人的情况，为是否进行和解、如何正确作出和解结果提供判断依据。
从检察机关内部具体部门来看，批捕部门更合适担任此项工作。根据当前批捕部门实际情况，又应加强批捕部门的机构建设，根据各地刑事案件性质和数量的现状，采取增加办案人员或者设立专员的形式。根据公权法定原则，检察机关的这项权力应该在立法上加以明确和固定。
同时，鉴于公诉环节刑事诉讼制度在我国仍然是一个新生事物的情况，还应该加强对有关办案人员的培训，在借鉴外国经验的同时，探索适合我国现实情况的具体实践模式。芬兰对公权机关工作人员的培训行为对我国就有很好的借鉴意义。
2．社会力量相配合
案发地的基层组织和一些有相关知识的专业人员应当配合检察机关推进刑事和解。纵观外国的刑事和解实践，大都是采取社会力量作为刑事和解调解主体，而我国的现状决定了应实行公诉环节刑事和解，但是这并不排除社会力量对刑事和解制度的参与。有社会力量的参与，一方面可以多角度、全面衡量该案件的危害性和进行和解的价值，另一方面可以从多角度让犯罪人认识到其行为的危害，并为日后的执行做好一个铺垫。当然，社会力量对刑事和解程序的参与是建立在公权机关作出同意以和解结束刑事案件的决定的基础上的，并不是与公权机关同时介入刑事和解程序的。
（四）刑事和解过程
1．刑事和解程序启动
从启动时间来说，刑事和解应在检察院审查阶段进行。在该阶段，公安侦查和证据收集工作已经完毕，整个案件的事实基本清楚，定性工作基本完成，为判断是否可以使用刑事和解程序已经做好了准备。虽然，在审判阶段进行刑事和解也未尝不可，但从节约司法资源来说，在审查阶段进行刑事和解更加合理，更何况就上述所言，检察机关更适合成为刑事和解制度的组织者。所以，刑事和解程序更合适在监察院审查阶段进行。
从启动主体来看，检察机关首先应该处在一个被动的地位。检察院不适宜主动提出刑事和解，更不适合规劝双方当事人采取刑事和解。他应该作为一个完全的中立者，只有双方当事人提出，才可启动刑事和解程序。同时，检察机关应当履行一个告知义务，告知双方当事人有启动程序的权利。再者，检察机关还应该处在一个判断者的地位，针对双方共同提出的要求，结合案件的证据、事实情况，判断该案件是否适用刑事和解。概言之，刑事和解启动主体为当事人，检察机关应该起到一个门阀的作用。只有这样，才能使公权力、被害人、加害人的利益得到平衡，减少国家意志在刑事和解中的强制作用而又不放弃公权利对犯罪追求的权力。
2．检察机关陈述案件事实，双方陈述采取刑事和解程序的理由
刑事和解程序启动后，检察机关开调解会议。检察机关就案件的事实作出陈述，并出示有关加害人犯罪事实的证据。通过中立客观的陈述和证据展示，可以避免有些加害人为早日结束司法程序而误认犯罪，造成错案。在陈述和证据展示后，加害人应就自己的行为作出认罪和悔过。同时，双方当事人应提供证据证明该案件是适合采取刑事和解程序的。其中，应有一个证据展示的过程和一个举证责任的分配的问题，在这个过程中品格证据可以作为最后作出判断的依据。在完成此证据展示后，检察机关应作出双方是否可以通过和解结束刑事案件诉讼程序的决定。此处的决定不同于启动阶段的判断。启动阶段的判断是对案件类型的初步界定，此处的判断是针对个案情况作出的决定。当检察机关作出肯定决定后，被害人应发表意见，就自己因犯罪行为所遭受的损失做客观陈述。之后，双方应对自己的观点作出总结，并明确表示自愿和解的主观意愿。
3．双方当事人协商解决方案
检察机关应根据法律的有关规定，为双方当事人的和解协议中立而客观地提供咨询，组织双方当事人交换解决方案。同时，立法机关应制定有关刑事和解中赔偿问题的标准，防止有些犯罪嫌疑人一味地为了和解而产生以赔偿换自由的现象。当然，这个阶段会因为具体的损失确定等方面的问题而显得繁琐。因此，可以发挥基层组织的作用。在双方答成和解协议后，检察院应制作和解协议，让双方当事人签字。签字后的协议为一个生效法律文书，双方必须按期执行，以达到息诉的目的。整个调解会议应做相应记录，允许双方当事人查阅。
4．刑事和解结果的执行
只有真正执行了的和解结果才能使刑事和解发挥其应有的作用。但是，由于检察机关其自身的功能所决定的，检察机关不可能担任和解结果的执行机关。同时，一般采取刑事和解程序的多为轻微的刑事案件，嫌疑人本身的社会危害并不大，所以，可以采取犯罪人自愿执行、犯罪人所在基层组织监督执行、检察院强制回到刑事程序相结合的方式。具体的说就是：法律应明确规定犯罪人的执行期限，检察院在和解程序结束后应将和解结果送达社区和法院。和解结果送达后，执行期限开始起算，犯罪人应在该期限内完成和解协议中对其要求的行为。在此过程中，犯罪人所在基层组织应该履行一个监督的作用，并在期限届满前几日履行一个提醒义务，使犯罪人能尽快履行义务，使被害人得到补偿，使破坏的社会关系得到平复。如在基层组织履行了提醒义务而犯罪人在规定期限内没有不可抗力仍未履行时，由基层组织书面通知检察机关，检察机关强制将该案件纳入刑事程序，向人民法院提出公诉。其中造成的各参与人员的有关费用和支出都应由犯罪人承担。
注释：
①“美国各地公共刑事司法局的缓刑部门在1965年至1979年间建立了34个设计少年司法系统的刑事和解计划，缓刑执行官充当这些计划的调停人但他们并不是完全中立的第三方。因此，以缓刑为基础的和解计划逐渐由缓刑官做一些初期的工作，而让受培训的社区志愿者充当调解人。”
②2006年12月11日至12日在赫尔辛基举办了由90余位来自欧盟20多个国家的刑事司法官员和刑事和解服务者参加的研讨会，此次研讨会的目的是探讨传统犯罪司法解决制度以外的解决办法，刑事和解制度的统一化制度化成为谈论的焦点。
【参考文献】
[1]甄贞，陈静．刑事和解的可行性理论分析[J]．人民检察，2006，（14）．
[2]谢鹏．辩诉交易与刑事和解之比较[J]．人民检察，2005，（19）．
1《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿制度及其评价
1994年起开始施行的《消费者权益保护法》首开我国民事法律中的惩罚性赔偿制度。该法第十四九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”
该条文对惩罚性赔偿的构成要件做出了原则性的规定，即一方面要求经营者存在欺诈行为，另一方面则需要由当事人进行主张，此外，也就是赔偿数额的限制，即双倍赔偿。《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”《消费者权益保护法》中关于欺诈行为的认定，应当保持与《民通意见》保持一致。此外，根据合同法第五十四条的规定，以欺诈行为订立的合同为可撤销合同，倘若消费者事后将合同撤销，合同撤销后，应当由经营者承担缔约过失责任。
至于承担缔约过失责任的一方是否还要承担赔偿责任，这关系到责任竞合的问题。关键是看消费者主张合同责任还是侵权责任。笔者认为，在此种情况下，合同责任与侵权责任构成竞合。而从《消费者权益保护法》第四十九条的规定来看，其本身是作为合同责任加以规定的。因为侵权要以存在损害结果为要件，但是从该法第四十九条的表述来看，未作此种规定。因而，笔者认为，从责任构成与责任承担上，《消费者权益保护法》第四十九条的规定本身是存在内在的逻辑矛盾的，其与民法的基本理论相背离。
2《食品安全法》中是否规定了惩罚性赔偿制度
《食品安全法》第八十四条规定：“违反本法规定，未经许可从事食品生产经营活动，或者未经许可生产食品添加剂的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。”
《食品安全法》出台之后，学者对该条的解释，侧重于将其视为惩罚性赔偿。然而，笔者对此持保留意见。
侵权责任的承担形式主要包括恢复原状与损害赔偿。而惩罚性赔偿则是损害赔偿的特殊表现形式。至于这种表现形式是否具有存在的合理性，笔者将在后文进行分析。在这里，应该强调的是，《食品安全法》第八十四条的规定，与惩罚性赔偿制度相去甚远，理由如下：
（1）惩罚性赔偿是民法中的一项责任承担的制度，而《食品安全法》第八十四条实际上是一种行政责任。
（2）惩罚性赔偿所涉及的双方当事人均为民事主体，而《食品安全法》第八十四条的一方当事人为行政主体。
（3）惩罚性赔偿是针对民事法律关系所设立的一项制度，而从《食品安全法》第八十四条的规定来看，其所针对的是行政法律关系。
因此，笔者认为，《食品安全法》第八十四条并非民法意义上的“惩罚性赔偿”，而是一种行政制裁，之所以有学者视其为惩罚性赔偿，实际上出于对该条文的误读。
3《侵权责任法》中的惩罚性赔偿制度以及评价
刚刚颁布亟待施行的《侵权责任法》第四十七条对惩罚性赔偿做出原则性规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”
从该条文的表述上看，其构成要件明确，主体为产品的生产者与销售者，主观存在恶意，归责原则为过错责任原则，并且要造成严重损害的后果，主张权利的一方为被侵权人。
本文作者：张华工作单位：宜兴市人民法院
地方保护主义严重第一，由于我国法院的人事任免权在当地，工作人员的工资和福利也是由当地管理，因此当涉及到经济利益时，法院之外的其它部门可能形成对抗法院的合力干扰法院的执行工作;第二，一些党政机关、金融部门、交通部门等对法院的工作不协助，这些部门可能向被执行人通风报信，也可能与被执行人进行私下交易，这就给法院的执行工作带来一定困难。法院执行工作体制不健全，执行细节不明确第一，我国法律制度还不健全，目前还没有关于执行工作完整的法律条文，使得法院的执行工作缺少依据，法院执行工作主要依据《民事诉讼法》和《人民法院组织法》其中的法律规定，无法从根本上解决执行工作;第二，执行工作的法律条文比较空洞，有些缺乏可执行性，法律中的漏洞较多，可能导致执法人员从而侵犯当事人的合法权益。被执行人不配合执法或者确实无履行能力第一，被执行人不配合法院执法是造成法院执行工作效率低的主要原因之一，其中包括被执行难找，被执行人财产难以调查和财产难动，被执行人往往对法院采取消极对抗的态度，导致案件执行难以落实，只能一拖再拖;第二，有些被执行人处于偏远落后地区，基本生活都难以维持，如果法院强制执行势必会造成社会的矛盾，影响社会稳定，这样的案件根本无法执行。
建立健全法院内部管理制度，提高执法工作人员的素质第一，执行体制要科学，执行措施要有效，执行行为要规范，执行资源要充足，加强对法院内部的管理;第二，有效整合法院的资源，实行审执分离的制度，提高法官的独立性和司法能动性;第三，提高执法工作人员的素质，确保在执法工作中执法行为要文明规范，要加强对执法工作人员的定期培训，使他们成为合格的执法人员。建立统一的执行运行体制第一，完善国家的法院制度建设，把人事任免权和活动经费从当地政府中收回来交给国家统一管理，使当地政府与人民法院脱钩，这是解决法院执行工作效率低的根本措施;第二，加强对法院外其它部门领导和工作人员的教育，避免领导对被执行人的庇护;第三，建立独立的法院组织结构，落实宪法赋予法院的应有地位和权力;第四，加强行政部门救济，特殊情况下由行政部门负责对被执行人的执行工作，防治司法腐败。完善执法工作的法律法规，健全法律体系第一，国家尽快颁布完整的《法院执行法》，使法院的执法工作有法可依，为法院执行工作提供司法保障;第二，灵活运用《民事诉讼法》和《人民法院组织法》，更好地为执法工作提供服务;第三，制定独立的民事执行法律，采取单独立法，实行民事强制执行，并对民事执行程序明确规定;第四，建立自然人破产制度，公平合理的保护债权人的利益。加强对公民的法制教育，提高公民的法律意识第一，利用多种渠道，开展多种形式的执行法律宣传教育，增强公民的法治观念，增加公民维护法律的自觉性;第二，法院要与普法部门加强合作，利用媒体进行宣传普法，组织地方政府基层工作人员的法律培训;第三，提高公民的防范意识，减少民事纠纷的发生，对已经发生的民事纠纷法院要进行协调以达成和解。
法院执行工作效率低是一个长期问题，面对我国的特殊国情，需要从多方面进行改革，多举并施，要提高公民的法律意识，明确法律法规，建立完善的被执行人惩戒制度，克服地方保护的干扰，只有这样才能强化法院执行工作，提高法院执行工作效率，从而维护社会稳定。
澳门公共行政体系内所有公务员及服务人员均受纪律制度约束，换句话说，公务员及服务人员必须对本身作出之违纪行为向上级负纪律责任；而违纪行为是指作出违反一般或特别义务的过错事实，上级针对下级的过错事实而提起的程序称为纪律程序，目的是对下级的违纪行为作出追究，故纪律程序是一种管理公务员行为的手段。在纪律程序中，自控诉书作出一刻起，违纪事实及应作出的处分便确定下来，嫌疑人此际便可针对违纪事实及处分作出有效的反驳；然而，在作出最后决定(decisão final)时，命令展开纪律程序的实体可否在未通知嫌疑人的情况下，以控诉书所载事实为基础而随意更改拟科处的处分？倘可以更改，是否必须遵循辩论原则？这就是本文拟讨论的。
二、纪律程序的性质
从职能性质角度来看，大致上可将澳门公共行政体系内的公务员〔1〕分为文职人员及军事化人员，他们分别受不同的纪律制度约束，经十二月二十一日第87/89/M号法令核准之《澳门公共行政工作人员通则》所规范的对象是各行政机关的公务员及服务人员，且候补适用于军事化人员〔2〕，故该通则属一般制度；而经十二月三十日第66/94/M号法令核准之《澳门保安部队军事化人员通则》则仅适用于保安部队的军事化人员，因此属于特别制度。
上述两部通则在纪律事宜方面的条文及所奉行的法律原则均源自刑事法例，刑事法例所规定的加重情节、减轻情节、阻却情节、责任的排除与解除、提起程序的时效、保障嫌疑人权利等机制均一一在纪律程序流程中得以体现。然而，纪律程序是一个独立于刑事诉讼程序的程序，换言之，每当在纪律程序的调查阶段发现有关事实触犯了刑法，则不妨碍以该等事实为依据提起刑事诉讼程序。
三、法律定性变更与嫌疑人权利的保护
一）法律定性变更的可行性
在对纪律程序作了初步介绍后，现进入本课题的讨论焦点：第一，在纪律预审程序结束后，命令提起纪律程序之实体在控诉书所载的事实维持不变的前提下，可否变更控诉书所载事实的法律定性(qualificação jurídica)？第二，如可以更改，是否必须通知嫌疑人及听取嫌疑人的意见？综观上述两大通则所规定的纪律制度，对此问题均没有规定；根据经八月三日第 39/99/M号法令核准之《民法典》第9条第1款的规定，法律无规定之情况，由适用于类似情况之规定规范〔3〕。一如所述，纪律制度的精神系源自刑事法例，再者，按照终审法院二零零零年二月十六日第5/2000号合议庭裁判的精神，由此可以得出结论，刑事诉讼法例可类推适用于《澳门公共行政工作人员通则》中所定的纪律程序。
在刑事诉讼程序中，基于审检分立原则，法院的审理权力范围由作出控诉（或起诉）一刻起便确定下来，控诉批示或起诉批示所载的事实就是审理的标的。对于在控诉书所载事实不变的前提下，可否变更该等事实的法律定性这一问题，葡萄牙法学界对此意见不一，尚未完全达成共识。1929年《刑事诉讼法典》第447条规定：“法院可对嫌犯被控诉的违法行为科处不同于起诉批示的处罚，即使科处更重的处罚亦然，但仅以违法行为的构成要件系载于起诉批示或等同者的事实为限。”当时的立法者取向是法院可对载于起诉批示的事实的法律定性作出变更（即使是对嫌犯不利的变更），BELEZA DOS SANTOS支持上述论点，他指出：“大家要清楚知道，对于起诉批示所载的事实的法律定性，终局判决具有自主性的原因。只要该等事实系载于控诉书内，嫌犯是可以对该等事实作出防御；并非以未载于控诉书内的事实控诉嫌犯而令其吃惊……因起诉批示的事实的错误法律定性而使嫌犯受益是不合理的，同样，约束法官对事实的法律定性的自由亦是无稽。”〔4〕然而，在学理上有多方意见认为该规定违宪，G.MARQUES DA SILVA认为如果嫌犯被一条有别于起诉批示所指的法律指控，而没有机会就该法律的适用而陈述事实及法律上的理由时，意味着审检分立原则及辩论原则遭到严重破坏。
然而，1987年《葡国刑事诉讼法典》及1996年《澳门刑事诉讼法典》没有类似于第447条的规定，1996年《澳门刑事诉讼法典》只规范了事实的变更(alteração de factos)问题，没有对法律定性的变更作出明确规范：
“第一条
（定义）
一、 为着本法典之规定之效力，下列各词之定义为：
……
f）事实之实质变更：引致将一不同之犯罪归责于嫌犯或引致可科处之制裁之最高限度加重之事实变更；
第三百三十九条
（控诉书或起诉书中所描述事实之非实质变更）
一、 如在听证过程中得出结果，使人有依据怀疑发生一些事实，其系对案件之裁判属重要，但在起诉书中未描述，又或无起诉时，在控诉书中未描述，而对起诉书或控诉书中所描述之事实不构成实质变更者，则主持审判之法官依职权或应声请将该变更告知嫌犯，并在嫌犯提出声请时，给予其确实必需之时间以准备辩护。
二、 如变更系因辩方所陈述之事实而产生，则上款之规定，不适用之。
第三百四十条
（控诉书或起诉书中所描述事实之实质变更）
一、 如在听证过程中得出结果，使人有依据怀疑发生一些事实，其系在起诉书中未描述，又或无起诉时，在控诉书中未描述，而对起诉书或控诉书中所描述之事实构成实质变更者，则主持审判之法官将该等事实告知检察院，该告知之效力等同于提出检举，以便检察院就新事实进行追诉；在正进行之诉讼程序之判罪上，不得考虑该等事实。
二、 如检察院、嫌犯及辅助人同意就新事实继续进行审判，且该等事实并不导致法院无管辖权，则上款之规定，不适用之。
三、 在上款所指之情况下，应嫌犯之声请，主持审判之法官给予嫌犯不超逾十日之期间以准备辩护，并在有需要时将听证押后。”
这样，葡国法律界对于法律定性变更问题进行了广泛讨论，G.MARQUES DA SILVA〔5〕认为条文只规范了事实的实质或非实质变更，故不能作出法律定性的变更，但该作者有所保留，认为如果法律定性的变更不会嫌犯对行为不法性的认识，即规范之间存在特殊关系，则可作出变更，但须给予时间进行答辩。而FREDERICO ISASCA〔6〕及 A.Q.DUARTE SOARES〔7〕一致认为新《葡国刑事诉讼法典》没有规范法律定性的变更，故可随意变更。MARIA JOÃO ANTUNES〔8〕认为该漏洞应透过类推适用事实之非实质变更的规定填补，以便有效保护嫌犯的辩护权；TERESA BELEZA〔9〕亦持同一见解，她指出《葡国刑事诉讼法典》的行文将事实之非实质变更与法律定性之变更作出了逻辑上的区分，并进一步建议在《葡国刑事诉讼法典》第358条〔10〕增加一款关于类推适用的规定，最后葡国立法者采纳上述观点，透过八月二十五日第59/98号法律修改《葡国刑事诉讼法典》，在第358条增加一款：“当法院变更控诉或起诉批示所载的事实的法律定性时，第一款的规定相应适用之。”这样便解决了学理上及司法见解上对该问题的争论。
然而，1996年《澳门刑事诉讼法典》并没有跟随葡国作出相应修改，故漏洞依然存在。澳门司法界倾向于MARIA JOÃO ANTUNES的做法，以类推适用事实之非实质变更的规定填补漏洞〔11〕，理由在于法律定性之变更在性质上是属于非实质性的变更，因为最终是以控诉批示或起诉批示所载的事实为依归对该等事实给予不同的法律定性；此外，事实的实质变更的情况与法律定性之变更的情况格格不入。因此，1996年《澳门刑事诉讼法典》第339条第1款的规定类推适用于法律定性之变更的情况〔12〕。
二）嫌疑人权利的保护
对于不论是民事诉讼双方当事人或刑事诉讼程序中的嫌犯来说，辩论原则是他们在诉讼关系上的权利的最重要体现，是贯穿诉讼法例的一项大原则。经十月八日第55/99/M号法令核准之《民事诉讼法典》第3条第3款的规定：“在整个诉讼过程中，法官应遵守以及使人遵守辩论原则；在当事人未有机会就法律或事实问题作出陈述时，法官不得对该等问题作出裁判，即使属依职权审理者亦然，但明显无需要当事人作出陈述之情况除外。”透过双重补足〔13〕（dupla subsidiariedade）适用的机制，辩论原则亦适用于纪律程序。
至于作出法律定性的变更，是否须遵循辩论原则？我们须分开两种情况来讨论，第一：作出不利于嫌犯的法律定性的变更（较重的处罚）；第二：作出有利于嫌犯的法律定性的变更（较轻或相同的处罚）。前者，法官必须听取嫌犯的答辩；后者，原则上应听取嫌犯的答辩，因为嫌犯只是针对起诉批示或控诉批示所载的事实及所适用的法律进行防御，如果在审判阶段中，法官有另类见解而更改所适用的法律，即使是适用处罚较轻的法律，那么，嫌犯之前所作的防御是徒劳的。然而，MAIA GONÇALVES〔14〕则不十分同意，认为如果起诉批示或控诉批示所适用的罪状与在判处中所适用的罪状之间存有一种特殊关系，且后者较前者为轻时，例如由故意犯罪改为过失犯罪；加重犯罪改为普通犯罪；巨额盗窃改为普通盗窃；抢劫改为盗窃；故意杀人或侵害身体完整性改为过失杀人或侵害身体完整性；改为性胁迫；这样当法官作出有利于嫌犯的法律定性的变更（较轻或相同的处罚）时，不一定要通知嫌犯〔15〕，因为嫌犯已知悉该等罪状的构成要素并作出防御。
四、结论
在纪律程序实践过程中，出现以下漏洞：命令展开纪律程序的实体可否变更控诉书所载事实的法律定性？如可以变更，是否必须通知嫌疑人；这问题与命令展开纪律程序的实体的“审理权力(poder de cognição)”有直接关系，一方面，我们必须尊重法律赋予该实体的“审理权力”；另一方面，该“审理权力”的范围亦值得关注，因为可以肯定的是，该权力范围不得在损害到嫌疑人利益的情况下作无限延伸，故应在无损两者利益的前提下取得平衡；其中一种可行的解决方案就是，命令展开纪律程序的实体可作出有利或不利于嫌犯的法律定性的变更（较轻或相同的处罚），但必须遵守辩论原则。
注〔1〕经十二月二十一日第87/89/M号法令核准之《澳门公共行政工作人员通则》第2条第2款所指者。
注〔2〕见12月30日第66/94/M号法令核准之《澳门保安部队军事化人员通则》第256条。
注〔3〕然而，对于《澳门保安部队军事化人员通则》而言，无需作出类推适用，因为该通则第256条明文规定刑事诉讼法例为补足法律。
注〔4〕BELEZA DOS SANTOS， A sentença condenatória e a pronúncia em processo penal， 刊于 Revista de Legislação e Jurisprudência， 第63期，第385页及后续页。
注〔5〕G.MARQUES DA SILVA， Curso de Processo Penal， Editorial Verbo， 1994， III， 第269页及后续页。
注〔6〕FREDERICO ISASCA， Alteração substancial dos factos e sua relevância no processo penal português， Livraria Almedina， 科英布拉， 1995年， 第100页至第110页。
注〔7〕A.Q.DUARTE SOARES， Convolações， 刊于 Coletânea de Jurisprudência do STJ， 第二期， 第三卷， 第20页。
注〔8〕MARIA JOÃO ANTUNES， Tráfico de menor gravidade-Alteração da qualificação jurídica dos factos-direito de defesa， em Droga， Decisões de Tribunais de 1.ª Instância， 1993， comentários， 司法部灭毒计划暨协调办公室， 里斯本， 1995年， 第297 页至第 298页。
注〔9〕TERESA BELEZA， O objecto do processo penal: o conceito e o regime de alteração substancial dos factos no Código de Processo Penal de 1987， 刊于 Apontamentos de Direito Processual Penal， AAFDL， 1995年， 第三卷， 第88页至第106页， 及 As variações do objecto do processo no Código de Processo Penal de Macau， 刊于《澳门法律学刊》， 1997年， 第四卷， 第一期， 第45页。
注〔10〕相对应于1996年《澳门刑事诉讼法典》第339条。
注〔11〕根据《民法典》第9条第1款及第2款的规定结合《澳门刑事诉讼法典》第4条的规定。
注〔12〕见终审法院二零零一年七月十八日第8/2001号合议庭裁判。
注〔13〕《澳门民事诉讼法典》补足适用于《澳门刑事诉讼法典》，而后者亦补足适用于《澳门公共行政工作人员通则》。
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