时间：2022-12-24 18:43:33
导语：在宪法学论文的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
（一）第一阶段：释疑解难阶段这一阶段又称为启发联想阶段。在这一阶段，对于教师而言，就是要创造启发的条件，解决在第一阶段提出的疑问，促使学生将新的知识与旧的知识发生联系，达到解决疑问的目的。教师在这一阶段必须做以下两方面的工作：第一，对于过去学生已经学过的知识做一个简要的回顾或者总结，让学生对新提出的问题产生困惑，这样就可以激发学生的学习动机。第二，对于已经学过的知识进行复习，唤起学生对原有知识的已经产生的观念。而对原有知识的复习，要有所选择，一般是按照新知识的学习需要选择的，目的就是要将新旧知识加以联系。例如在学习“宪法关系”这一问题时，我们一般要讲授的是宪法关系的概念以及宪法关系三要素等内容。而在讲授时，教师就可以先设问：宪法关系是否是一种法律关系？如果是，法律关系是如何定义的？法律关系的三要素是什么？这是学生原本已经熟悉的旧知识，对这一原有知识进行复习后，再将这一知识与新的知识联系，这就实现了新旧知识的同化。
（二）第三阶段：释疑类化阶段这一阶段又称为作用启发阶段。第二阶段我们实现了新旧知识的同化，而在第三阶段我们要做的是使取得联系后的新旧知识在联系点上相互作用。这种相互作用的过程就是具体化的过程。奥苏伯尔指出：“这是把抽象的上位知识推广到同类的下位的具体事物上去，使抽象的知识与它所反映的具体事物之间建立联系”。[7]按照大教育家孔子的观点，其提到的“举一反三”中的“一”就是这里的抽象概括，这个“一”就具有“反三”的类化迁移的功能。这一具体化的过程既是检验抽象化过程中学生对知识的理解和掌握的标准，也是培养学生运用理论知识解决实际问题的过程。以上几个过程就体现了启发式教学的基本模式。当然，启发式教学能否发挥最佳的效果，还要视乎教学材料的选择，学生的学习态度，教育者的启发诱导的方式是否得当等几个关键因素。
二、启发式教学应用中存在的问题
宪法学课程运用启发式教学的过程中，存在着一些需要注意的问题，具体有：
（一）重结论，轻过程具体表现为教师把重点放在启发学生得出正确的答案上。如果学生回答错误，教师则对回答错误的内容视而不见，只注重得出的结果是否正确，却对学生得出结果的过程忽略了。很多教师在实施启发式教学时，总是本着一种希望学生能尽快洞悉教师设问的目的的心理，总是期望学生很快得出老师预设的答案，所以就势必造成“重结论，轻过程”。这实际上是传统的教学思想在作怪。
（二）变“主导”为“主问”“启发式教学内在本质是建构和塑造学生的主体性，体现教学双主体性的规律。”不过作为一种教学方法，应该由教师启动，所以从这个层面而言，教师具有主动地位。但是，在实际的教学过程中，有些教师误解其“主导”地位，将简单的提问视为“主导”。虽然提问作为一种教学手段是非常必要的，但是提问不是简单的“对不对”、“是不是”之类的问题。启发式教学中，问题是教学的出发点，适当适时地提出问题并指导学生答疑解难，是启发式教学的主要模式。但是提出的问题应该具有启发性和思考性，这样才能提高学生的注意力，唤起学生学习的兴趣。
（三）启而不发启发式教学法的运用体现的是教学互动。教师设问之后，必须由学生回答，这才是一个完整的过程。在实际的教学中，教师问完某一个问题之后，学生没有及时回答或回答错误，教师就会认为对这样的学生启发是白搭。面对这种情况，教师应该理性分析，如在启发过程中是否考虑到了学生的不同水平，有没有针对学生的兴趣，等等。
三、启发式教学在宪法学教学中的意义
（一）有利于师生互动，促进教学相长“启发式教学的过程就是一个教与学双方互动的过程。”教师在教学时，充分发挥自己的主导作用，运用不同的启发手段，通过释疑解难，带动学生积极的思维，帮助学生认清问题，而学生在这一启发之下，主动思考，获取知识。在这一过程中，师生双方实现了交流和互动。此外，启发式教学还能促进教学相长。教师在宪法学教学中运用启发式方法，先对学生进行启发，把他们的思维带动起来，再促使他们积极思考，这体现的是教师在促进学生的“学”。
在我国民商法学领域，对保险法学的研究恐怕是最为薄弱的。保险法学研究的滞后、保险立法的不完善以及保险司法解释的空白，给审判实践带来诸多困惑。突出表现是一些案情基本一致的案件，处理结果却相去甚远。而且，随着我国保险业的迅猛发展，保险案件审理中法律适用难的问题日益突出。本文立足于调查研究得来的第一手资料，对当前保险案件审理中迫切需要解决的几个法律适用难题作了认真思考，提出初步意见。
一、关于“明确说明”一词内涵的界定
《保险法》第18条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”该法为保险人违背“明确说明”义务的行为设定了如此严重的法律后果，却未就“明确说明”的内涵作出界定，这一明显的立法疏漏使得实践中对“明确说明”一词产生了多种理解。且不论保险案件当事人和办案法官，仅中国人民银行和最高人民法院就先后出现过三种意见：（1）中国人民银行的答复：“保险公司在机动车辆保险单背面完整、准确地印上经中国人民银行审批或备案的机动车辆保险条款，即被认为是履行了《保险法》规定的告知义务。投保人在保险单上签字，是投保人对保险单即保险条款的有关内容表示认可并接受约定义务的行为。”（2）最高人民法院研究室的批复：“明确说明”是指保险人对于免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。（3）《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》第11条：“保险法第18条中的‘明确说明’是指，保险人在与投保人签订保险合同时，对于保险合同中所约定的有关保险人责任免除条款，应当在保险单上或者其他保险凭证上对有关免责条款做出能够足以引起投保人注意的提示，并且应当对有关免责条款的内容以书面或口头形式向投保人做出解释。”
比较上述三种意见，关于保险公司“明确说明”义务的履行标准，中国人民银行所作的要求最低，最高人民法院研究室所作的要求最高，司法解释草案所作的要求与《保险法）接近。笔者认为，司法解释草案设定的标准仍不明确，难以操作；中国人民银行所作的规定则明显违反（保险法》——按照该规定，保险人就保险条款所负的说明义务是在保险单出具以后才履行的；从“明确说明”的含义考察，最高人民法院研究室的意见最为合理，但应当结合保险条款的性质予以准确把握。保险公司没有必要就所有免责条款的概念、内容及其法律后果等作出解释。有无必要，判断的标准在于能否达到“使投保人明了该条款的真实含义和法律后果”的效果。如果条款含义清楚，普通人都能明了其含义和后果，则没有必要做过多说明，保险人尽了提示阅读义务即应当认定其尽到了明确说明义务。对于免责条款中的专门术语，普通人不易理解的，则保险人不仅应履行提示阅读义务，还应解释其概念、内容及其法律后果。
二、关于投保人如实告知义务的履行
1.保险人代填写或代签名行为是否可以免除投保人的如实告知义务。笔者认为，由于投保人仅对保险人提出的询问事项负有如实告知义务，作为保险人询问内容及投保人作相应告知义务载体的投保单，是否投保人填写或填写内容是否为投保人所确认，应当是对投保人是否履行了如实告知义务的判断标准。具体而言：（1）投保单内容虽由人代打勾或由人填写，但投保人最后签字确认的，应当视为投保人已经确认了投保单中就询问事项所做的告知是属实的。（2）保险人保人签字的，由于不能证明投保人是否确认填写内容，除非投保人认可，否则不能作为认定投保人末履行如实告知义务的依据。（3）投保人签字在前，人就告知事项的填写在后的，由于未经投保人确认填写内容，仍然不能作为认定投保人未履行如实告知义务的依据。
2.体检程序的介入是否可以减轻投保人的如实告知义务。对此，我国《保险法》未作规定。许多学者持肯定观点，并在审判实践中被广泛采纳。他们认为：“在人寿保险或健康保险中，如果保险人未指定医生检查被保险人的身体状况，投保人或被保险人应履行如实告知义务，如有故意或过失不履行如实告知义务的情形，保险人可以解除合同。反之，如果保险人指定医生检查被保险人身体状况，虽可因此增加危险估计正确性，但同时也削弱投保人或被保险人的如实告知义务，这是因为保险人所知及应知事项，因其人（检查医生）的介入而扩大。因此凡体检医生检查可以发现的病症，即为保险人所知；即使体检医生因学识经验不足，对于检查的结果未能作出适当的研究判定，或因故意或过失而作出错误的判断，也屑保险人应知，投保人或被保险人对之不负告知义务。”笔者主张，不能因为体检程序的采用而减轻投保人的如实告知义务。依据在于：（1）在询问告知主义的立法例下，投保人就保险人的询问作出如实回答是其法定义务，若无法定免除或减轻事由，自不能随意减轻这一义务。（2）体检只是保险人用于过滤欺诈投保的一种辅助手段，如果仅仅因为保险人采用了医生体检手段而免除投保人的如实告知义务，无异于鼓励投保人隐瞒实情，打击保险人采用体检程序的热情，势必导致保险人取消体检程序。
三、关于以死亡为给付保险金条件而未经被保险人签字同意的保险合同之效力认定及实体处理
《保险法》第56条规定：“以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额的，合同无效。”由于保险事故发生后保险人与受益人发生争执时，被保险人已经死亡，因而在无书面同意意见的情形下，无法得知被保险人的真实意愿。审判实践中盛行这样一种思维：保险公司接受这种投保单具有明显的过错，如果认定合同无效，对投保人明显不公，所以主张将其认定为有效合同。笔者认为：
1.应当准确理解《保险法》第56条的规定。该条强调的是须征得被保险人的同意，而投保人和被保险人可能为同一人，因而，即便未有被保险人书面同意的专门文件，在投保人和被保险人为同一人的情形时，保险合同仍然有效。
2.在投保人和被保险人不是同一人的情形下，应当严格按照《保险法》第56条的规定执行，认定保险合同无效。该条是基于保险的特性，从防范道德风险，保护被保险人利益的角度出发所作的规定，司法实践中不应当突破。当然，在认定保险合同无效之后，应当根据双方的过错大小合理分担责任。由于保险公司和投保人对此类保险合同须由被保险人签字确认均应明知，对于保险合同的无效，双方均有过错，但保险人作为专业性保险公司，对保险合同的无效应当承担主要的缔约过错责任。在损失认定上，由于被保险人未签名确认保险合同且已死亡，则被保险人是否同意已不可知，而在被保险人不同意的情形下，并不存在信赖利益损失问题。因此，实体处理上应当判令保险人返还投保人所交纳的保险费，但保险人不应承担其他赔偿义务。
四、医疗保险是否应当适用损失补偿原则
保险界大多认为，医疗保险具有典型的损失补偿性，应当适用与财产保险合同相同的处理原则。一些学者则根据中国人民银行总行（1998年）第63号文《关于医疗费用给付问题的答复》，认为当事人至少可以通过约定的方式达到适用损失补偿原则的目的。理由在于：上述《答复》指出：“如果在意外伤害医疗保险条款中无关于‘被保险人由于遭受第三者伤害，依法应负赔偿责任时，保险人不负给付医疗费责任’之约定，保险人应负给付医疗费的责任。”从中可以反推出这样的结论，如果保险条款中有上述约定，则保险人不负给付医疗费的责任。
在现有立法框架内，笔者主张应当区别不同情形予以讨论：
1.因第三者侵权而引发保险事故的，医疗保险不应当适用损失补偿原则。（1）从保险立法考察，有明确的法律依据。《保险法》第68条规定：“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利。但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”该条表明：在因第三者侵权而引发保险事故的情形下，医疗保险不适用损失补偿原则，保险人不能因支付保险金而享有代位求偿权。（2）从合同法原理及《合同法》规定分析，也能相互照应，自圆其说。按照保险代位求偿的原理，被保险人将对第三人的损害赔偿请求权转移给保险公司，本质上构成债权转让。根据《合同法》第73条、第81条的规定，专属于债权人自身的债权是不能代位行使和转让的。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第12条则进一步予以细化，明确将“人寿保险”和“人身伤害赔偿请求权”列入“专属于债权人自身的债权”。因而，基于《合同法》的规定，医疗费用保险中被保险人无权将其对第三人拥有的损害赔偿请求权转让给保险公司。而且，由于这是法律的强制性规定，保险合同就转让权利作了约定的，应当根据《合同法》第52条第5项之规定，将其认定为无效。
2.在不涉及第三者责任的医疗保险中，是否适用损失补偿原则要视不同情形而定。这类医疗保险条款往往约定保险公司按照被保险人实际支出的合理医疗费用的一定比例给付医疗保险。如果被保险人参加了当地医保，则保险公司往往以医保统筹帐户给付部分不屑于被保险人实际支出为由拒赔，从而引发纠纷。笔者认为，这涉及到一个更深层次的问题，即保险费率的厘定是否已将第三人的在先给付作为影响因素考虑进去，如果已经考虑进去，则保险公司有权拒赔，否则被保险人将获得不当利益；反之，如果并未将第三人的在先给付作为影响因素考虑进去，则保险公司应当进行赔偿，否则保险公司将因此而获不当利益。根据现行的实务操作，无论被保险人是否已经参加医保，保险公司收取的保险费均是相同的，从中应当可以得出保监会或保险公司至今尚未将被保险人是否参加医保这一情形作为费率厘定的依据。既然如此，保险公司当然无权拒赔。
五、人民法院能否依据受害人的申请，直接判决保险公司向其支付被保险人（侵权人）参加的第三者责任险的保险金
依照《保险法》第22条，除人身保险合同外，享有保险金请求权的人为被保险人，其他人不享有直接向保险公司请求支付保险金的权利。《保险法》第60条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”该条就保险公司直接向第三者支付保险金的行为，使用的是“可以”一词，似乎这是保险人的权利而非义务。而实践中经常发生被保险人肇事后既不向受害人履行赔偿义务，又不向保险公司及时申请保险金的案例，致使受害人的损失得不到及时赔偿。保险理赔实践中越来越多地遇到这样一个问题：受害人能否依据被保险人（侵权人）参加的第三者责任险，直接向保险公司请求支付保险金？
笔者认为，第三者责任险设定的直接目的恰恰在于保护受害人利益，由于被保险人申请的保险金并不归其实际所有，最终要支付给受害人。因此，在发生保险事故后，被保险人及时向保险人申请支付保险金，应当是被保险人的义务而非权利。在被保险人不履行申请保险金义务的情况下，立法应当赋予受害人这样一种权利，即他可以依据被保险人（侵权人）参加的第三者责任险，直接向保险公司请求赔偿。但鉴于损失赔偿额等问题需经有权机关核定，才有效力，而且赔偿额的大小直接涉及侵权人和受害人这一损害赔偿法律关系之外的第三人即保险人的利益，实践中具体操作时，通过人民法院行使这一权利才较为妥当。这一思路已经得到最高人民法院的确认。该院在（2000）执他字第15号《关于人民法院能否提取投保人向保险公司所投的第三者责任险应得的保险赔偿款问题的复函》中认为，人民法院受理此类申请执行案件，如投保人不履行义务时，人民法院可以依据债权人（或受益人）的申请向保险公司发出协助执行通知书，由保险公司依照有关规定理赔，并给付申请执行人；申请执行人对保险公司理赔数额有异议的，可通过诉讼予以解决；如保险公司无正当理由拒绝理赔的，人民法院可依法予以强制执行。
有必要指出的是：（1）保险人对于被保险人和投保人所享有的抗辩权应当仍然存在，可以据此对抗受害人的申请权。（2）由于受害人往往是在被保险人，经过诉讼和执行程序仍不能实现自身权利的情形下向保险公司申请支付保险金的，因此，可能会造成超过2年索赔时效的情形。对此，笔者认为，应对《保险法》第27条第1款的规定作准确理解。该款规定：“人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人，对保险人请求赔偿或者给付保险金的权利，自其知道保险事故发生之日起二年不行使而消灭。”从中可知，该款限定的主体是“被保险人或者受益人”，而不包括责任保险的受害人，因此，保险人不能以该条规定的索赔时效对抗受害人。
[参考文献]
关键词：科学发展观；现代远程教育；系统；质量；效益；公信度；可持续发展
广播电视大学远程教育是一种全新的教育模式，虽然经过了“中期评估”和“总结性评估”，摸索出一些经验，得到有关专家的肯定和社会的认可。但是，由于是一种全新的教育模式，需要完善的环节还很多，可探索的空间仍然很大，只有认真学习领会科学发展观，真正贯彻落实科学发展观，才能继续摸索规律，更好的把握方向，使全新的教育模式更加贴近事物本质，符合远程教育规律，实现又好又快发展。笔者以为，广播电视大学贯彻落实科学发展观应该处理好五个关系。
一、处理好电大全局与电大个体的关系，共建和谐电大
被人们誉为“没有围墙的大学”的广播电视大学与普通大学不同，是一个学科齐全、功能完备、特色突出、面向基层的现代远程教育系统，实行中央电大和省、市、县电大（工作站）四级管理，形成了覆盖全国城乡的远程教育网络体系。其中的任何一所学校都是这个庞大体系的一小部分，脱离了这个体系就不能姓“电”，也不能称其为“大学”。因此。无论哪一级电大，都应该增强系统意识，树立“一盘棋”的思想。既是一个整体，就一定要有“一荣俱荣，一损俱损”的观念。只有不断强化这个系统，才能增强抵御市场经济环境下各种风浪的能力。无论哪一级电大，处理问题都应该树立全局观念，绝不可只顾局部利益，而忽视全局利益，更不能损害全局利益。
强调全局意识的目的，是为了使各级电大更好的发展，而不是束缚手脚，制约发展。中国人口多，地域广，各地的历史、文化、经济差异很大。因此，我们在强调增强全局意识的同时，也必须考虑到地域的差异性。不能因为是一个系统就统得过死，要给地方电大充分发挥个性和特长的空间。在教学模式上，鼓励因地制宜，不搞“千人一面”；在政策制定上，坚持分类指导，避免“一刀切”，要最大限度地调动地方电大的办学积极性，扩大地方电大的办学自，鼓励地方电大结合本地实际需要办出个性，办出特色。作为开放教育龙头的中央电大，最大限度的强化服务功能，尤其应该加大对欠发达地区电大的扶持力度，使广播电视大学系统走上和谐发展的道路。
二、处理好规模与质量的关系，走渐进发展之路
广播电视大学走过了三十年的历程，实现了三次飞跃。尤其是“人才培养模式和开放教育”试点以来，经过“中期评估”和“总结性评估”，探索出具有中国特色的远程开放教育模式，受到学习者的认同。“总结性评估”的结束，标志着开放教育由试点转入常规，一种崭新的教育模式进入了国民教育体系，并显示出强大的生命力。
目前，全国在校生已达260万人。笔者以为，在试点和起步时期，规模是非常重要的，没有一定规模的学生，就不能进行有效的探索成功的试验。现在，已经从试点转向常规，规模已达到了一定程度。适当稳定规模，把工作重点放在人才质量上是十分必要的。我们落实科学发展观，首要的是处理好数量与质量的关系问题。没有数量也就无从谈质量，而没有质量的数量是极其可怕的数量。因此，遵循科学规律，杜绝盲目扩张,是清醒而又明智之举。应该坚持在确保质量的前提下，适度发展规模。规模要依据师资、设备、校舍、社会需求等综合条件而定，走渐进发展之路是最佳的选择。
三、处理好社会效益与经济效益的关系，维护广播电视大学的社会公信度
我国的教育具有社会公益事业的属性，培养社会所需要的各级各类人才是高等院校的责任和使命。任何时候，任何情况下，都应该把社会效益摆在首位。如果以市场经济为理由，片面追求经济效益，就会使教育脱离本质属性，教育教学活动就会变成商品化。教育教学活动一旦商品化，就会危害社会，贻误子孙。我们不能排除一些单位存在为追求经济效益，而不惜损害广播电视大学声誉的不良倾向。
中央电大校长道凯同志在全国电大书记校长会上指出：“招生规模问题已经解决，质量、结构和声誉问题需要更加重视”。声誉是一种无形的资产，声誉是一种特质的广告。声誉不好，生存难保。维护电大的声誉，电大人都有责任。首先从维护社会效益做起，具体的就是抓细节，抓服务，抓质量，抓品牌，经过长期的打造过程，赢得社会各界良好的口碑，增强社会的公信度。当然，我们强调社会效益，并不是否定经济效益，教育也有成本有投入，在讲求社会效益的同时，也不可忽略经济效益，这种经济效益与片面追求经济效益是有本质
区别的。它是在保证社会效益的基础上实现的经济效益，有了这种效益增长，将为进一步提高社会效益，提供更加充实的经济实力。
四、处理好教学资源供与求的关系，真正发挥好终身学习平台的作用
远程开放教育与传统教育的根本区别在于“网络”，广播电视大学的自身优势也在于“网络”，“网络”是广播电视大学的中枢神经。“网络”的功能发挥得越好，电大的优势越明显。现在，我们已经实现了从广播、电视直接授课到广播、电视、网络等多种媒体相结合的多样化教学活动的转变；从文字教材为主到文字、音像、课件（CAI）、网络课堂、教学包等多种媒体综合利用的转变，使学习者的学习不再受时间、空间、地域的限制。在教学领域内，这应该是一个重要的突破。但是，目前教学资源的数量不足、质量不高的问题仍然突出。因此，资源建设仍然是电大教学活动的重中之重，有关部门应该引起高度重视，采取共建的方式，统筹规划，上下协调，分工负责，使网络汇聚更优质、更丰富的学习资源，为学生提供更体贴、更周到的服务。
五、处理好长远规划与现实工作的关系，实现广播电视大学的可持续发展
长远规划与具体工作，一虚一实，一远一近，各有各的功能。俗话说：“人无远虑，必有近忧”，它告诫人们想问题、做事情要站得高一点、想得远一点。长远规划是事业发展的蓝图。有了蓝图，人们工作起来就有了方向，有了目标，避免走弯路，避免盲目性。蓝图还是凝聚力量，鼓舞士气的旗帜，在蓝图的鼓舞下，人们可以焕发出无穷的智慧和干劲。中央广播电视大学率先制定出“十一五”规划，明确了“十一五”期间，电大发展的总体目标。
关键词：宪法学，研究方法，中国宪法问题，实践
近期以来，关于宪法学研究方法的探讨成了宪法学者关注的焦点之一，[i]宪法学者对研究方法的反思是学科成长的体现，研究方法的成熟是一门学科成熟的标志，反之，研究方法的滞后也会对学科发展产生负面影响。因此，宪法学者对研究方法的反思是有意义的，但是目前中国宪法学界的研究方法还远远没有真正成熟。基于此，本文在对中国宪法学研究方法简单回顾的基础上，探讨确立中国宪法学研究方法所要关注的几个问题，主张以中国宪法问题为中心的方法论模式。以期对宪法学界同仁的研究有些微助益。[ii]
一、中国宪法学研究方法的回顾
（一）第一代宪法学教材对研究方法的探讨[iii]
1982年宪法的修改通过迎来了宪法学研究的春天，一些宪法学教材和普法性质的宪法读物相继出现，[iv]1985年10月份在贵阳召开了中国法学会宪法学研究会成立大会，标志着宪法学人开始有一个正式对话和交流的平台。当时宪法学研究会的学者在自己编写的教材、专著或者论文中所提及的宪法学研究方法主要有如下几种：1、阶级分析方法；[v]2、历史分析方法；3、比较分析方法；[vi]4、系统分析方法；5、理论联系实际方法。[vii]
从学者们的论述中可以看出，其方法的自觉意识开始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上贯穿了研究方法，这在当时的历史条件下是难能可贵的。但是正如学者们自己所言，其所论研究方法也有一定的历史局限性。主要是当时的宪法学研究方法带有浓厚的政治色彩；宪法学研究方法还没有与法理学及一般部门法有根本区别；方法与教材内容联系不大，相互脱节，方法与内容是两张皮；对宪法进行注释成为教材的主要内容等。
（二）第二代教材及论文对宪法学研究方法的探讨[viii]
如果说第一代宪法学者开启了宪法学研究方法的伟大航程，第二代宪法学人则开辟了不同的航线，其所倡导的研究方法开始呈现多元化趋势，方法论自觉性也大大增强。[ix]宪法学人所运用的方法举其要，有以下几种：
1、用法权分析方法重构宪法学体系。[x]2、经济分析方法。包括的经济分析和经济宪法学。[xi]3、规范宪法学的方法。[xii]4、宪法哲学的方法。[xiii]5、宪法解释学的方法，文本分析方法。[xiv]6、宪法社会学方法。[xv]7、宪法学的实证研究方法。[xvi]8、宪法学研究的逻辑分析方法、价值分析方法、语义分析方法等。[xvii]
方法的多元与流派化是学科成熟的标志之一，也是宪法学研究开始进步的体现。宪法学研究与其他学科一样，忌讳的是只有一种声音、一种方法、一种立场。
但是在“繁荣”的背后也有少许值得反思的地方，本文认为宪法学者在确立宪法学研究方法时至少要考虑如下因素：什么是研究方法？何为宪法学研究方法？确立当代中国宪法学研究方法要注意那些问题等？以下分述之。
二，什么是研究方法
所谓研究方法是指在探讨问题或社会现象时所持的立场基础和方式方法手段的总和。方法是有层次的，一般而言，方法有方法论和普通方法、具体方法之分。[xviii]方法论基础是本，普通方法和具体方法是末。方法论基础决定普通方法和具体方法的运用，而普通方法和具体方法又为一定的方法论立场服务。学者在论及方法时要意识到自己是在那一个层次上探讨方法的，否则讨论就会失去共同的话语平台。
本文认为法学研究方法有以下几个层次：
（1）方法论：哲学基础、逻辑、范式、价值、客观性；
（2）普通方法：历史分析、比较研究、规范分析、阶级（本质）分析、理论联系实际、系统分析法等；
（3）具体方法：方法手段如：问卷、访问法、观察法、计算机技术、统计分析、利益衡量、价值补充、漏洞补充、文献研究等具体方法
宪法学是法学学科分支之一，宪法学研究方法要遵循法学研究方法的共性，上述法学研究方法的分类在一般意义上也适用于宪法学研究方法的分类。宪法学包括理论宪法学和实用宪法学，前者主要运用方法论进行研究，[xix]后者主要用普通方法和具体方法进行研究，方法论基础决定了具体方法的运用。一般而言，宪法学的方法论基础与政治哲学、逻辑、价值取向连在一起。作为普通方法的传统注释宪法学方法不太注重宪法的政治哲学基础，其实宪法学研究要建立在一定的政治哲学基础上，即你的立场是什么？一定的政治哲学观念、立场又指导对宪法本质、基本价值、范畴等的看法。因此，规范分析等具体方法离不开一定的方法论指导。另一方面，“社会科学”宪法学方法不太注重规范分析等普通方法的运用，而过多关注政治哲学的“立场”问题，而规范分析又是宪法学研究之特色的体现，这样离开规范分析，只注重政治哲学基础的研究方法就很容易流于意识形态的无谓争论中。因此，方法的融合才是宪法学研究的方法之道，从这个意义上说，任何一种方法都是“偏见”。
三、什么是宪法学研究方法
宪法学研究方法是指对宪法现象进行研究的方式方法总和。宪法学研究方法有一般研究方法的共性，更有宪法学学科特性，其特性是由宪法现象不同于其他社会现象，宪法学所要面对的问题不同于其他学科所要面对的问题决定的，宪法学研究方法的特性主要体现在与其他学科研究方法的比较上，在比较中体现其方法特性。
（一）法学研究方法与宪法学研究方法
法学研究方法主要从法的一般规律出发来研究法这一社会现象，其研究对象主要是围绕法的产生、运行、变更、存废等而展开，宪法是法的一种，也有一般法的特性，但宪法是高级法，其特性也决定了宪法学研究方法与一般法的研究方法有区别。因此，把法特别是法理学的研究方法移植到宪法学中是不可取，因为这种做法只是看到宪法的法的维度，而没有看到宪法“宪”的维度，而“宪”的维度决定了宪法学研究方法的特性所在。
宪法学研究方法是以宪法现象作为研究对象的，研究对象不同决定了方法具体运用的不同方式，宪法学研究方法的特性在于其研究对象的特殊性，有学者总结宪法现象主要有以下四大要素：1、宪法规范；2、宪法意识；3、宪法制度；4、宪法关系。[xx]这种总结当然非常有道理，但是本文想从另外一个角度来认识宪法学的研究对象，上述四大要素其本质是围绕个人自由、社会权利和国家权力“三位一体”而展开的，宪法就是在上述三者之间划定界限，达到“定分止争”之目的。法的一般研究方法只有用来分析如何控制、规范、保障国家权力，确保个人自由和社会秩序时，这时法的一般研究方法运用到宪法学中才有意义，如果法理学的研究方法没有用来研究宪法现象及其本质规律，只是简单的“嫁接”，则对宪法学研究的意义就不大，而这个“转化”要多年的功力，特别要在对宪法现象有深刻的认识基础上才可能完成，否则一般的法理学研究方法对于解释宪法现象是没有说服力的。
（二）宪法学研究方法与政治学研究方法
政治学与宪法学是联系最为密切的学科，中国传统上，这两个学科没有明显的界限，研究方法也没有分野，[xxi]近些年，学术界又出现一个新的趋向，有学者认为一个学科的成熟是它与相关学科越来越远，因此，宪法学研究要远离政治学。这种说法有一定的道理，但是也有偏颇之处，因为事实上学科成熟的标志是一个学科与相关学科既远又近，说远，是指一个学科形成了自己独特的研究范式和相对独立的学科话语系统，说近，是指一个学科会吸收相关学科的营养，不断完善自己，在交叉中获得发展。宪法学与政治学等学科的关系不是平行线，他们之间有“交集”。
我们认为宪法学研究要直面政治问题，[xxii]宪法与政治有着天然的联系，离开政治问题就没有宪法存在的价值，关键是宪法学者主动或者被动对待政治问题的态度，如果像“”时期中国情景那样，学者对政治声音只能附和，而不能有自己独立的立场，这才是问题的本质。这种宪法学术完全依附于政治的研究方法是我们所要反对的。今天宪法学的部分学者又走向了另外一个极端，以为宪法学研究方法成熟的标志之一是宪法学研究与政治、政治学的分野，我们以为宪法学研究的主要对象是宪法政治现象，宪法学研究与政治学研究共同的对象是国家，是对国家权力进行控制、规范、保障等的研究，宪法学的研究离不开政治和政治学，这是宪法的本质特点决定的，只是要以宪法学的方法和立场研究政治问题罢了，而不是说宪法学研究可以回避政治问题。
研究对象的大致相同决定了研究方法的类似，特别是政治哲学与宪法学的方法论基础有极大的一致性，因此，宪法学研究方法离不开政治学研究成果的支持。但是，宪法学和政治学研究的角度毕竟有极大的差别，因此，又要反对宪法学与政治学研究方法混同。
（三）宪法学研究方法与宪法解释方法
一般学者在论及宪法研究方法时可能会混淆二者的界限，我们认为宪法解释方法与宪法学研究方法有区别也有联系。宪法解释方法是在解释宪法时所用的方法，它的目的是解决宪法适用中的问题，属于实用宪法学的范畴。宪法解释方法其实是宪法学研究中对宪法进行解释的具体方法，这些具体方法与宪法学研究的具体方法有区别也有联系。宪法解释方法限于对宪法及相关宪法性文本进行解释，而宪法学具体方法所涉及的有宪法文本，也有其他宪法现象。当然，由于宪法解释在司宪国家是如此重要，以至于占去了宪法学研究的大部分领域，因而部分学者把宪法解释学方法等同于宪法学研究方法，这也是可以理解的。事实上，民法学者在谈及方法时，其本质是民法解释学，甚至民法解释学就等同于法学方法论。[xxiii]因此，把宪法解释学看作是宪法学研究方法的精粹，甚至等同于宪法学研究方法的全部是可以理解的，毕竟，抽象的宪法和静态的宪法只有经过解释才可以适用于具体的案件事实，而宪法适用于具体的案件是宪法的生命所在，适用具体案件的宪法解释方法也是宪法学研究方法的生命所在。
但是，宪法解释方法毕竟不等同于宪法学研究方法，宪法学研究方法除了宪法解释方法外，还有方法论、其他普通方法和具体方法，其中方法论是理论宪法学研究方法，这明显有别于作为实用宪法学方法的宪法解释方法。
四、什么是中国宪法学研究方法
中国宪法学研究方法是指对中国宪法进行研究的方式方法总和。中国宪法学研究方法当然要遵循法学及宪法学研究方法的一般规律及共通的方面，但是其研究对象毕竟是“中国”，而且是“当代中国”。因此，研究方法注定会有一些特殊。本文认为当代中国宪法学研究方法要坚持一般宪法学研究方法的共性，也要注意个性，本文不重点探讨当代中国宪法学研究的方法类型或者提出新的研究方法，只是探讨在确立当代中国宪法学研究方法时要注意的几个维度。
（一）要有问题意识，注意到宪法学研究的中国问题面向。[xxiv]研究方法其实只是说明或者研究具体问题的手段，中国宪法学所面对的是中国问题。目前宪法学界研究方法与内容、问题脱节的情况依然存在，问题意识还不够强。[xxv]学界纯粹谈方法，开了研讨会，也写作了不少研究宪法学方法的论文，但是其方法论上的自觉性还是不够，少有运用自己所主张的方法写作、针对具体问题论述的专门著作。方法与自己的学术著作及所要探讨的问题是两张皮。
“多研究些问题，少谈些主义”这句话对宪法学界而言仍然是有意义的，只有在自己的专著或者论文中使用了方法来探讨问题，方法多元的格局自然会到来，如果硬要创造一些所谓的方法来，实在是不可取的。宪法学学术流派和学术良性争鸣的局面要靠对同一问题的不同回答来形成，对一个问题可以运用一定的方法论从历史、比较、逻辑、价值、社会学、经济学、政治学等不同角度进行分析，而作出回答，不同的回答构成了不同的方法，这就是方法存在的地方和意义所在，而这种局面现今还远远没有形成。
方法要以问题为中心，问题是本，方法是末，在问题中体现方法、运用方法。笔者甚至设想，什么时候不谈方法了，在宪法学教材中也不论述方法了，[xxvi]而只是在教材论述中或者研究宪法具体问题时运用方法，这时宪法学研究才会真正成熟。
（二）要对中国宪法文本持相对“中立”的立场。在当代中国宪法学研究中，对中国宪法文本主要有两种大致相反的看法，一种研究者潜意识里认为中国宪法文本缺乏科学性、合理性、正当性基础，对宪法文本指责成分大于辩护，这种研究者本文称为宪法悲观主义者，宪法悲观主义者研究宪法主要以西方理念，特别是西方自由主义理念为理论基础，其研究方法主要是方法论意义上的，侧重对宪法的原则、价值、民主、法治等宪法理念的研究，这种研究者在宪法学研究会中人数相对较少。另外一部分学者认为宪法本身是良好的、有其正当性基础，认为建设主要是一个现行宪法的实施问题，在贯彻实施中国宪法后所达致的就是状况，这种研究者是宪法乐观主义者，宪法乐观主义者相信，只要运用宪法解释方法对宪法文本进行分析，坚持现行宪法，就能够逐步实现。
应该说，持上述两种宪法观的研究者都有一定的中国宪法问题意识，我们认为宪法学研究方法的确立既不能建立在对中国现行宪法“妖魔化”的基础上，也不能建立在对中国宪法文本无限“美化”的基础上。既要看到中国宪法文本的优点，也要看到中国宪法文本所可能存在的问题，这是研究者要保持的适度理论张力。当然，正如斯密特所持的看法一样，宪法分为与宪律，宪法文本特别是其中的“”部分的决定权在一定意义上是一个政治决断的结果，研究者从自律的角度看，只能在现行宪法的前提下研究中国宪法问题，这是学者所要注意的面向。
当然，理论上对中国宪法文本进行各种研究都是值得提倡的，这种研究也许是从批评或者建设的角度出发，也许是从合理性论证角度出发。本文主张要对宪法文本持相对“中立”的立场，不事先预设价值判断，只是在研究具体问题时实事求是进行客观评价，这是研究者确立中国宪法研究方法时所应持的态度。
（三）在研究方法运用时处理好宪法学研究中的普世性价值与中国特性的关系，即世情与国情的关系。纠缠在宪法学研究者心中的“结”之一是宪法有没有普世性价值，如果有，则普世性价值与中国特性是什么关系？怎样理解宪法的普世性价值？如果宪法没有普世性价值，则中国宪法价值观与西方宪法价值观是一种什么样的关系？等等诸如此类的问题。这些都需要从理论上作出回答，否则会影响中国宪法学研究方法的选择使用。[xxvii]
主张宪法普世性价值者认为：宪法的普世性价值在不同国家和地区的纵向范围是没有例外的。一般而言，西方学者特别是美国部分学者主张民主、个人自由、在民、权力的相互制约、法治、违宪审查等具有普世性价值，这些普世性价值在不同的国家和地区的不同历史时期所实现的方式是不同的，即所谓的途径差异。而主张亚洲价值观的学者更愿意看到宪法价值的地区特色，不同的国家和地区的宪法经验是不可以照搬的，主张中国宪法研究者要看到中国宪法所坚持的特色道路，这是一条不同于西方宪法价值观的道路，他们更加强调宪法的中国特色。
在中国宪法学研究者的潜意识中，这种所谓西方价值与中国特色之争是客观存在的，前述对中国宪法持悲观态度的学者其研究的前提预设是中国宪法文本与宪法的普世性价值有悖，其所持的是宪法的普世性价值观。而对中国宪法文本持乐观态度的学者可能更愿意看到中国宪法文本所体现的中国特色价值观。对宪法的普世性价值和中国特色所持的理论倾向可能会影响到宪法学具体研究方法的运用，持普世性价值观的学者在对中国宪法文本解释时可能会更加倾向于“批判”，甚至不屑于所谓文本分析，这种学者的潜意识里是中国有宪法文本，但只是“名义”宪法，不是“实质”宪法。这种学者的知识背景主要是美国或者西方其他国家的宪法价值观，其研究方法的特色是更加注重对西方宪法的研究，并且相信西方宪法价值观可以在中国得到适用的。持中国特色价值观的学者不承认宪法的“名义”与“实质”之分，认为中国现行宪法既是“名义”宪法，也是“实质”宪法，他们的研究中没有区分的概念，认为也没有区分的必要。在研究方法上，更加强调中国传统的宪法学研究方法，注意中国宪法所特有的历史文化特色，侧重对现行宪法进行合理性、正当性的诠释和理解运用，认为建设法治国家，只有在坚持现行宪法基础上进行，任何偏离现行宪法的改革都是不可取的，因而反对任何急剧变革宪法的思路。
其实，人的两面性决定了宪法价值观的两面性，人之为人的普遍性决定了关乎人的基本权利和自由的宪法价值观的普世性。人在不同社会和历史状况的不同存在方式决定了人的基本权利和自由的实现与宪法保护方式的特殊性。过分强调宪法的普世性价值会使问题简单化，看不到人的社会性差异的一面。过分强调宪法的中国特色则没有充分认识到人性中的共通性的一面，没有看到保护人的基本权利和自由的宪法规制方式的一致性。因此，既要看到宪法的普世性价值，又要看到普世性价值的实现方式在不同的国家和地区的具体途径的不同。因此，我们不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的经验，既要看到中国的特色，也要看到中国与世界经济一体化的趋势，中国与世界他国法律趋同化趋势。[xxviii]把普世性价值与中国特殊国情相结合，既注意到宪法的普遍性原则，又看到宪法原则的具体实现途径的差异，在此基础上运用方法，否则在研究方法的取舍上就会迷失方向。
（四）正确处理“时差”问题。中国政治、经济、社会发展等诸方面与西方发达国家都不是在同一水平线上，这也是中国基本国情之一。中国宪法与西方国家的宪法也存在“时差”，这种差异主要体现在法治观念、民主实践、宪法观念、宪法原则、宪法文本、宪法的司法适用等。西方国家近代宪法所解决的问题在中国目前还没有完全解决，还是要认真考量的。由于中国问题与西方问题存在“时差”，当代中国还没有西方意义上的实践，主义的背景和前提更是应当研究的重点，即的社会基础和条件是什么？如何达致等难题。当然中国部分学者意识到了这种“时差”，他们研究的重点是近代宪法诸如控制国家权力，确保个人自由，司法权的独立性等问题。
当然也有少数学者的研究语境是把中国看作成熟的国家，把中国宪法文本无限美化，其研究的中国宪法问题主要目的是对中国宪法的合理性和正当性进行证明和论证，这样在研究方法的选择和对宪法问题的看法势必会“水土不服”。同时，在对宪法所研究的问题取舍方面，比较注重“前沿”问题，其实有些宪法问题即使在当代西方也存在重大的观点分歧，这种“前沿”问题对中国宪法研究的实践意义不大，我们主张当代中国宪法研究的重心还是宪法基础理论和主义的背景，这是确立当代中国宪法研究方法的务实态度。
在确立中国宪法学研究方法时，对当下中国宪法所处的世界革局中的“位置”是要牢记的，只有认识到“时差”，才会注意到研究问题的“语境”，才不会照搬西方宪法学话语，其实西方理论有自己的言说语境，离开具体的语境而论述宪法问题是很难对解决中国宪法问题有所帮助的。只有认识到“时差”，才会意识并且发现当代中国宪法学所面临的主要难题是什么？其研究才会有的放矢，对症下药，否则就会超越当代中国的宪法实践，其所研究的就不是“中国宪法问题”。
当然，在看到“时差”的同时，研究中国宪法时也要考虑到目前中国宪法与世界他国宪法所要共同面对的问题，即除了历时性的差异外，也有一些“接轨”的共时性问题，这也是确立研究方法时要认真考虑的，我们反对走极端的偏见。
（五）要注意到确立中国宪法学研究方法的根本难题在于实践的亏缺。宪法与法律一样，其生命不在于逻辑，而在于经验。当代中国宪法学研究方法的根本困境在于没有或者很少有违宪审查实践，中国目前为止还没有违宪审查的案件，只有少数宪法“事例”。因此，学者研究的“题材”少，年轻学者或者海外归国人员只好在研究中引用大量外国宪法案例，这种研究对于了解外国宪法的运用和理解其宪法原则、精神、价值、制度等方面当然是非常有帮助的，但是如果其研究不“发现”外国宪法与中国宪法的“对接”点所在，则实用价值也不大，毕竟宪法学研究是一门实践性极强的学科。所以我们面临的难题是论述外国宪法时引经据典，鸿篇巨制，而中国宪法教材或论文在论述中国宪法问题时则显得相对较“空”。这样，宪法学研究经过多年的发展后就到了瓶颈阶段，这是目前所谓方法困境的根本原因。一方面，我们要继续研究西方国家的宪法，但是我们不能停留于此，要从西方宪法中提炼对中国宪法发展有价值的原则和经验。另一方面，学者在价值研究和规范研究的同时，应当用更多和更大的精力去关注中国的社会实践问题，用宪法学原理去说明、分析、阐释社会实践中所发生的各种事件，以宪法理念为指导去关怀我们这个社会共同体中的所有人和一切事，丰富的社会实践是宪法学研究的唯一源泉。
注释：
[i]比如在2004年度，中国宪法学会、中国人民大学与行政法治研究中心与浙江大学公法研究中心于杭州联合举办了“宪法学基本范畴与研究方法研讨会”。另外也有就宪法研究方法进行探讨的专业论文，部分论文在下文会提及。
[ii]中国研究宪法的学者主要有两大类，一类为以宪法学研究会为标准，参加宪法学研究会的学者在本文被当作一个群体对待。另外一部分学者也研究宪法及宪法现象，但是他们没有参加宪法学研究会，这一部分学者主要以自由主义学说或者其他学说作为自己的政治哲学基础，对宪法问题进行更加宽泛的研究。当然，对研究宪法的学者进行的这种界分是不精确的、粗线条的，宪法学研究会中的宪法学者也有以自由主义政治哲学为理论基础进行宪法学研究的，而宪法学会外的研究者包括所谓的公共知识分子，他们对自由主义政治哲学也有观点上的分野，同时也在一定程度上进行规范研究。本文所探讨的方法及其反思主要是针对参加宪法学研究会的学者而言。
[iii]这里所举主要是第一届宪法学研究会干事会及其领导机构成员所编写的教材及专著、论文的观点。
[iv]1982年到2002年宪法学教材索引参见胡锦光、韩大元主编：《中国宪法发展研究报告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959页。
[v]参见张光博主编：《宪法学》，吉林人民出版社1983年版，张光博著：《法辩》，2002年征求意见稿等。
[vi]参见吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1983年版，吴教授较早提出了阶级分析、历史分析、比较对照与联系实际四种方法。
[vii]参见许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第3—5页，许教授认为阶级分析方法是本质分析方法的一种。
[viii]本文所谓第二代宪法学人的著作主要是指第一代学者指导的博士、硕士第子们所编写的教材、专著、论文等。主要是中国人民大学、武汉大学、北京大学、中国社会科学院法学研究所等法学院宪法与行政法专业的当时在读或者后来毕业的博士和硕士。当然在中国参加宪法学研究会并且对宪法进行系统的研究者绝不仅仅限于上述高校的老师与学生，其他高校和科研机构以及国外留学回来的宪法学者也对宪法学研究方法有贡献，因此，本文的划分是粗线条的。
[ix]当然，并不是所有的第二代学者所编的宪法教材都有关于宪法研究方法的介绍，也有少数没有介绍研究方法的，比如朱福惠主编：《宪法学原理》，中信出版社2004年版。潘伟杰著：《宪法的理念与制度》，上海人民出版社2004年版等。
[x]参见童之伟：《宪法学研究方法的改造》，载《法学》1994年第9期。童之伟：《用社会权利分析方法重构宪法学体系》，《法学研究》，1994年第5期。童之伟：《法权与》，山东人民出版社2001年版等。
[xi]参见邹平学：《的经济分析》，珠海出版社1997年版。《经济分析方法对研究的导入刍议》，《法制与社会发展》1996年第1期。赵世义：《资源配置与权利保障：公民权利的经济学研究》，陕西人民出版社1998年版。赵世义：《经济宪法学基本问题》，《法学研究》2001年第4期。赵世义：《宪法学的方法论基础》，《法学评论》2002年第3期等。
[xii]参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第3页以下。
[xiii]参见韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版。在该书导论部分，郑贤君教授认为自己主张宪法哲学研究方法，并且有高度的自觉。也可参见郑贤君：《宪法学及其学科体系科学性的理论依据》，载《论从》（第4卷），法律出版社2004年版等。江国华博士也对宪法哲学有浓厚的兴趣，其博士学位论文就与宪法哲学有关，参见江国华：《宪法哲学批判》，载《论从》（第4卷），法律出版社2004年版等。
[xiv]参见韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版。在该书导论部分，作者介绍了韩大元教授主张宪法解释学的研究方法，同时韩教授还对宪法文本研究有很有兴趣，写过相关论文，参见“中国网”所载韩教授及其与学生合作的论文。
[xv]参见韩大元：《试论宪法社会学的基本框架与方法》，《浙江学刊》，2005年第2期。
[xvi]参见张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2004年版，第30—35页。
[xvii]莫纪宏教授所编教材提出了历史、逻辑、实证、价值、比较、哲学研究方法。参见莫纪宏主编：《宪法学》，社会科学文献出版社2004年版，莫纪宏著：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版等。
[xviii]有学者认为方法有基本方法与具体方法之分，参见韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第30页。也有学者认为方法有根本方法、普通方法、具体方法之分，参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版。本文认为方法有方法论与普通方法、具体方法之分，宪法学者一般谈及的方法事实上都是具体方法，而很少从方法论角度谈及方法，方法论关涉到宪法的政治哲学或者其他理论基础，他决定学者的“立场”。有关方法论的书籍主要是政治哲学或者法理学、法解释学方面的，本文不一一提及。
[xix]一般而言，政治哲学是宪法学研究的方法论基础，当今宪法学研究的方法论基础主要有自由主义、民主主义、社会主义三种政治哲学基础，其中自由主义又因具体观点不同可分为形形的各种派别，除了上述三大派别外，其他如功利主义、社群主义、文化多元主义、女权主义等也是政治哲学的派别分支。参见[加]威尔·金里卡著：《当代政治哲学》，刘莘译，上海三联书店2004年版。
[xx]参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第1页。
[xxi]最先的政治学研究会和宪法学研究会没有分开，宪法学研究从属于政治学研究，第一界宪法学研究会成立后，宪法学研究与政治学研究开始在体制上分开。
[xxii]斯密特把宪法分为与宪律，前者主要是掌握制定宪法权力者，对一个政治实体存在的形式及属性，所作的政治决定。参见吴庚著：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第17—18页。
[xxiii]参见[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版。这两本书都以“法学方法论”命名，但是谈及的都是民法解释学的内容。
[xxiv]所谓注意中国问题面向的研究者主张解决当代中国所面临的问题是宪法学研究的根本，宪法学研究要注意不同的利益问题，人的利益是宪法学研究的逻辑起点，国家权力要尊重不同的利益，宪法的精神在于规范、控制、保障国家权力，以达致尊重人的利益和人权保障的最终目的，宪法学研究的核心范畴是国家权力和个人自由，用宪法来规制国家权力以达保障个人自由之目的是宪法的基本价值所在，其中违宪审查机制是制度性保障，因而是宪法学研究的最重要课题。这种研究范式被称为“利益——权力”模式。其研究特点是把研究方法融入到所探讨的问题中，不具体讨论研究方法，但是运用了研究方法。探讨相关问题的论著参见胡锦光著：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版。《宪法的精神》，载王锴著：《公法论衡》（代序），人民日报出版社2004年版。胡锦光著：《尊重利益是建立和谐社会的基本前提》等。
[xxv]至于宪法学要研究什么样的“问题”和“范畴”、如何获得“问题”等，不是本文的主要探讨内容。
[xxvi]国外学者除日本外很少有专门探讨宪法学研究方法的。比如德国阿列克西是方法论大师，其名著《法律论证理论》探讨了方法，但是在其《宪法权利理论》（ATheoryofConstitutionalRights）一书中也没有专门探讨方法的章节，只是其研究过程中方法自觉性很强，阅读过程中可以感受到。美国的宪法学著作也很少有探讨宪法学研究方法的。在宪法学研究比大陆发达的我国台湾地区学者也很少在自己的著作中专门探讨宪法学研究方法，参见台湾学者的宪法学论著如陈慈阳著：《宪法学》，元照出版公司2004年版，法治斌、董保城著：《宪法新论》元照出版公司2004年版，吴庚著：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版等。
关键词：宪法教学；反释义学；法科学生；宪法实践
前几日，宪行专业袁同学看了我撰写的《中国宪法惯例问题辨析》[1]一文后，遂有质疑、讨论之冲动，于是我们就宪法教学与研究辩论了几个回合。尽管袁的批评并没有说服我，但却提出了一个特别有意思的观点，即“中国规范宪法学丢掉了中国”。我一听这可不得了，这不是要说：整个中国宪法学几十年下来，完全不得要领，避实就虚、回避真问题或者崇洋，拿外国宪法学来套中国的宪法实践么？很显然，袁同学深受他所服膺的中国政治宪法学的影响，而且我也相信，这不只是他一个人的看法――很多学生、学者都有这个观念，不然，“中国政治宪法学”也不会突然“兴盛”起来。这个现象本身倒值得琢磨：宪法学到底怎么了？
一、宪法学实践品格的缺失
我们通常说，宪法是母法、根本大法，宪法学是核心中的核心。但真实的情况却是，宪法学想说爱你真心不容易！原因可能是多方面的：论实践品格，宪法学似不如民法学、刑法学那般“真枪实弹”，立志于实务的学生，可能会认为学宪法没有前途，社会上有各种各样的专门律师，但唯独没有“宪法律师”，法官可以审判这样或那样的案件，但绝无可能审判“宪法诉讼案”。论学理品性，宪法学好像又不如法理、法史那样厚重有根基；刻板的宪法教材中往往充斥着各种政治话语，对于真正的学理问题，宪法学家常常不愿意或不能够给出有说服力的解答。宪法本身的处境也好不到哪里去，较起真来，可以说它是国家的根本大法，位高权重者也不得不宣示“忠诚于宪法”，但作践起来，也可弃之如敝屣，真可谓：谁要真信宪法，谁就是“一大傻，如同当官的儿子开宝马”（西政某教授语）！
这样刻薄自己所从事的学科，绝非耸人听闻、矫揉造作，在某种程度上，它的确是一个严峻的事实。当然，如此描述未见得十分准确，但也大致如此。而且，我说的是传统的或主流的宪法（释义）学：它以现行宪法文本为中心，以宪法规范作为推理和解释的前提和依据，认为无论如何，宪法条文（有时候特指正文）绝不能被违背，否则法将不法。[2]但是，这套理论最大的困境是，居然无法找到一个可资解释的宪法案例！所以，当“孙志刚案”、“齐玉苓案”出现之后，宪法学家们就如同抓住救命稻草一般，不遗余力地加以阐释，似乎要众志成城地解释出一个“宪法审查”的制度出来，以推动宪法实施。可是，这两个案件（尤其是后者）却没有按照预期的方向发展。看起来，这条向右的“邪路”要走向死胡同。
二、“齐玉苓案”引发的思考
可能连齐玉苓自己都没有想到，她的名字会在中国宪法学史上留下浓重的一笔。但有意思的是，“齐玉苓案”严格说来不是一个宪法案件，它只是一个普通公民的姓名权被他人侵犯的民事纠纷，法院的终审判决也是判定被告承担民事责任。在整个审理过程中，没有任何一部立法的合宪性受到审查，即便是被告的侵犯行为最终被定性为“以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”（法释〔2001〕25号），但由于被告承担的是民事责任，而且最高院自身也不认为这是在进行违宪审查。就是这样一个案件，当时却被媒体称为中国“宪法第一案”。其实，问题的关键不在于法院的判决引用了宪法条文――真正的违宪审查不仅要求在形式上引用并解释宪法条文，而且还要求在实质上对下位法或个案行为的合宪性进行判断，尤其是对下位法的宪法判断，真正引发人们争议甚至猜测的最高院的“批复”行为本身。因为部分法学家更愿意把最高院的这一非常规动作理解成司法权自我扩张的“司法抢滩”，公众和媒体也有意无意地将“齐玉苓案”与“宪法司法化”联系在一起。对此，有学者做出了如下评论：“最高法院《批复》的意义是历史性的而非学术性的，它是一个象征和标志，或许是中国宪法诉讼的先声，改革的开始，有可能成为中国史上的一个里程碑。”[3]这个观点无疑具有一定的代表性。如果“齐玉苓案”真是中国宪法诉讼第一案，那么，再怎么高度评价它的意义也不过分。
从理论上讲，该案所涉及的最大问题是：宪法究竟是不是法？如此发问，显得有些奇怪。但在中国特定语境下，却是一个真问题，因为它事关宪法能否适用的问题。现行宪法颁行近20年，才有媒体所谓的“宪法第一案”，可见实施状况令人担忧。是“齐玉苓案”让人们看到了《宪法》由“束之高阁”的政治纲领落实为实实在在的法律的契机。宪法之所以还要面临是不是法的质疑，那是因为我国体制中缺乏让宪法成为法的程序和机制（至少是不完善）。“齐玉苓案”一度被看作是推动这一机制建立的典型案例，当公众、媒体和法学家在这样看的时候，心中与之比对的是美国当年的“马伯里诉麦迪逊案”。人们设想的是：“齐玉苓案来了，还会远吗？”正当大家都在积极讨论如何让宪法进入法院的问题时，最高院的一个决定改变了部分法学家思考问题的方向。2008年12月28日，最高人民法院审判委员会第1457次会议通过了《关于废止2007年底的有关司法解释（第七批）的决定》（以下简称《决定》），其中包括《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，其废止理由是“已停止适用”。这一《决定》使得法学家开始反思中国的“宪法司法化”之路。
三、法科学生容易走向“反宪法释义学”
这个时候，有人站出来说不妨向左，而且还不至于退回“老路”。这条路要求我们放开视野，不要局限于法学――尤其是美国宪法学的狭窄视域中，要用政治宪法学或宪法社会学的思路来阐释现行宪法。照这一（或“这些”）思路，中国一直就在实施，只是与尔等孜孜以求的不同罢了。这样，传统的宪法学就面临着种种指责，诸如“视野狭窄”、“崇洋”、“没有问题意识”、“染上现代病”等等。相较之下，宪法研究的新思路，不仅可以“贯通中西”，而且能够“打通古今”，不仅有历史的深度，还有哲学的高度，更重要的是，它不再唯外国宪法理论马首是瞻，它要建立立足于大地的中国宪法理论。不得不说，这一理论冲动“听起来很美”、“看起来很阔”。这大概也是袁同学敢于说出“中国规范宪法学丢掉了中国”的底气所在。正如袁同学所说，如此的理论尝试“未尝不是一件有趣的事情”，我则认为“不光有趣，而且有益”。拓宽视野、开辟新思路，当然是好事情，但要经得住推敲，允许推敲。
事实上，不是中国宪法学丢掉了中国，而是中国宪法学缺乏研究对象，所谓“皮之不存毛将焉附？”政治――社会宪法学说，“不要拿外国宪法学来套中国的宪法实践”。但我恰恰认为，中国基本上就没有宪法实践（这或许太过偏激，但在宪法诉讼的意义上应该是成立的），只有政治实践，而这个政治实践从根本上来说恰恰是反宪法（也就是反规范宪法）的。政治――社会宪法学的目的就是要把中国的政治实践强行论证为“实践”，里面的逻辑其实很混乱。或许，我们没有必要纠缠于学派之间（如果算作学派的话）的种种论争与冲突，其中的问题多且杂，非这篇小文所能陈述得清。这里真正要关心的是，作为宪法专业的学生和老师，对中国宪法学究竟应该抱持怎样的态度？
四、认真对待宪法和宪法释义学
对此，英国著名宪法学家戴雪在其名著《英宪精义》中曾有这样一段经典界定：“听宪法课的学生，既不是为了批评宪法、也不是为了表示崇敬，而是为了理解它。讲宪法课的教授则应该认识到，自己既不是批判家，也不是辩护士，更不是颂扬者，而仅仅是一位解释者；他的职责不是抨击，不是捍卫，而只是解释它的法律。”[4]戴雪虽然谈论的是英国情形，但这段话未必不适用于中国。要客观解释现行宪法，首先就是要相信宪法――不是相信它在实践中的每个层面都具有实效，而是要相信，这样一部具有最高法律效力的法律，即便我们不认同其中的某个条款或内容，我们也只能通过符合逻辑、符合现代原理的解释方式将那些我们不喜欢的内容排除出去，而不能人为地、任意地相信某些内容，而舍弃另外一些内容，更不能动辄重来。说白了，宪法是一个完整的体系，从最高权力安排、到个人权利保护，再到具体制度实施，无不相互关联，内在扣合。现行宪法即便再不如意，但它的的确确已经实施30余年（如果只从八二年算起的话），宪法学经过几代学人的努力，虽有不甚科学之处，但也是有相当积累，如此多的宪法教程、论文就是明证。
罗马非一日建成。宪法实施，宪法学的发展，也非一日之功。总想毕其功于一役，总想天翻地覆从头来过，到头来都只能“付诸笑谈中”。所以，很可能不是“宪法学丢掉了中国”，而是咱们丢掉了宪法学。
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1.实验对象
学生都是来自三中的七年级学生，都受过至少5年的英语教育，分班前进行过测试，按入校测试成绩把学生分成了5个平行班。这种分班方式长期以来得到了班主任和任课教师的认可，认为比较公平。教师都有至少12年的英语教学经历，其中龚老师多媒体技术比较好，设计的教学课件曾经荣获南昌市一等奖。
2.探究性学习的实施
笔者采用的探究性学习的基本过程是“问题、探讨分析、结论、验证结论、建构”。“问题”主要是学生在学习或解题的过程中的遇到的困惑，或教师提出的需要学生特别注意的事项。这些问题都是有关教材中的一些语法、英语句子的处理、中英文句子结构的差别以及阅读理解等。“探讨分析”教师就提供较多相关材料（这里要注意材料的多样性），用课件呈现给学生看，学生分组讨论，必要的时候也会给学生一点帮助。讨论结束之后，让学生代表说出他们小组讨论的结果；这样做的目的是让学生相互之间有个比较，有效地利用初中生争强好胜的心理。教师让学生做大屏幕上的相关练习，并让不同小组的学生回答不同小题，有不同意见的可以提出来，即A组成员回答第1题，如果其他学生有不同看法，教师用红色字体写在旁边，接着让其他学生回答问题。之后公布正确答案，让他们再一次调整结论，最后形成自己的知识网络，如果有偏差，老师进行引导性的调整。信息加工学习理论告诉我们，“凡给予充分注意、多样化的、精巧的和富于意义的加工（高水平加工）信息，保持时间长且记忆清楚”。
3.数据的收集
数据就是学生期中、期末考试的成绩。期中、期末考试的试卷都是由市里统一命题，学生单人单桌，并且学生所在的考场都是由电脑随机分配的。每个考场均只有30个学生，并且由班主任监考，舞弊的可能性比较小。阅卷都是封闭式、流水作业，每个老师负责一题的批改。分数由教务处专门人员统计，统计好之后才拆封试卷。
二、结果分析
我们用SPSS19.0对2012-2013年期中、期末考试成绩的数据进行了分析。之后进行One-WayANOVA分析，数据表明各个班学生平均成绩之间不存在显著性差异。同样的，我们对该学期的期末考试成绩进行了统计上的分析。用One-WayANOVA对各班平均成绩进行了比较。数据说明5班的成绩和其他4个班的平均成绩之间存在显著性的差异。
三、讨论
期中考试各班平均成绩虽然有差距但是不显著，原因在于任何方法的使用都要经过一定的时间才能显示出来。其他4个班期末考试平均的成绩和5班的成绩存在显著性差异，这说明多媒体环境下的探究性学习由利于提高学生成绩。原因在于；这种方法更有利于学生吸引学生的注意力，比如所以例句中，出现be动词的地方都用红色字体标明出来：I'mateacher.Tomistall.YourfriendisAmerican.Youarestudents.Heisathome.Mymotherisaworker.Theyaredoctors.学生最后正确的结论也用不同字体和颜色进行了强调。学生在采用探究性学习之后，他们对这个知识会有较深的理解，更容易和其他知识形成网络体系。探究性学习其实是一个“做中学”的过程，这个过程所得出的结论记得更牢，认知心理学中的信息加工理论的深层加工意思是一致的。学生在上英语课的时候比较兴奋，情绪高涨，这也很能说明问题：他们对英语有很高兴趣。
四、结论
一、新时期高校教育教学供需关系分析
信息化时代的到来使得传统的劳动密集型产业向知识密集型产业转变，知识、信息、技术在产业的建立和发展中发挥出越来越重要的作用。高等教育，尤其是高等职业技术教育，在社会经济发展中的有益性愈加突出。市场经济在我国的建立和完善，供需关系的广泛建立使得教育面临产业化、市场化的挑战。就目前来看，高等教育的市场化、产业化已经有了一定的发展，主要表现为各类教育培训机构的广泛建立、培训项目范围的扩大化。然而，高等院校的教育教学的产业化、市场化才刚刚起步，这与社会、市场、学生、家长对高等教育教学的实际需求存在错配和供给不足的矛盾。以下从供求角度详细分析。
（一）高校教育教学的“供”
改革开放和扩招以来，我国的高等教育发展迅速，生源供给充沛，专业设置不断精细化。从量上看，我国的高等教育基本满足经济、社会发展的需求，专业设置的精细化基本满足了各行各业对专业人才的需求。总体上看，人才供给大大超过了社会实际需求，高校毕业生就业问题成为重大的社会问题。但是，部分学生热衷于某些专业，生源数量往往超过招生数量，而一些特殊专业则门口罗雀。地区发展的不同对人才的需求无论是在专业素质还是人文素养上存在一定的差异，东部、南部沿海城市成为高校毕业生就业的首要选择，而广大中西部地区则高素质人才供给不足。专业、地区、生源、教学资源存在严重的错配问题。从质上看，随着扩招和商品经济的发展，生源进一步扩大但毕业生素质却在不断降低，这不仅表现在专业素质上，更表现在人文、道德素质上。从高校教育教学的实际上看，这种资源错配也较为突出。（1）高校之间的资源错配。少数著名高校拥有相当充足的资金、师资、生源，而大部分高校则资金不足、师资较弱。（2）在专业设置上，部分专业生源过分充足但师资缺乏，部分专业生源不足但师资充裕；同时，高校内部的资源错配。部分专业师资不足，而部分专业则师资过量。（3）专业培养的特征不明显。研究型人才和实务型人才的特征不明显，主要是培养方案和培养方法不恰当。这造成我们所培养的学生千人一面，个性化和创新性不明晰。究其实质在于，在我国高校整体上专业设置缺乏规划，导致一旦某专业在某时期比较热的时候，高校一拥而上办专业，加剧了资源的错配。（4）在课程设计上，过分僵化的设计缺乏人性化、个性化的设计。一方面，高校提供的课程大多为通识性的知识，注重理论传授，忽略了实际操作能力的要求；另一方面，个性化的课程过少，如书法、美术、珠宝鉴赏等受学生欢迎的兴趣课程几乎没有设计。从高等教育的制度支撑上看，我国的高等教育制度主要包括教育法、高等教育法、教育部的部门规章和规定、高校的管理规定。从内容上看，主要包括学生日常行为规范、学生道德规范、学生学术规范以及心理健康标准、体育素质标准等标准。从强制性上看，大多数规范仅具有建议、知道的性质，即使作为效力最高的教育法、高等教育法，也仅仅规定了大量的任意性条款。这造成高校在实行教育教学管理时缺乏依据，尤其是刚性的规范，教育教学管理规定难以真正有效地落到实处。
（二）高等教育教学之“需”
从我国经济、社会发展的实际看，随着科技的发展，产业结构的调整，科技人才在经济建设中的作用越来越大，高技术人才的重要价值也日益凸显。根据国务院2010年6月6日的《国家中长期人才发展规划纲要（2010-2020）》（以下简称“纲要”）：2008年每万人中研发人员24.8年人/万人，高技能人才占技能人才比例为24.4%，受过高等教育的占比为9.2%；依据规划到2020年这一数字发生了重大的变化，研发人员为43年人/万人，高技能人才占技能人才比例28%，接受过高等教育的占比为20%。从一个侧面看，这也反映了我国经济社会发展对人才的需求状况，即研发人员、高技能人才的需求较大，人才的受教育程度要求较高。这就要求高等教育应为国家经济社会发展培养更多的、素质高的研究型人才和高技能人才。从学生的状况而言，市场经济的一个副作用是催生了80、90、00后较强的竞争意识和物质、金钱观。实用主义、功利主义的观念在这几代人的价值观中占据极为重要的地位，信仰、价值观的缺失导致价值评判的易位。反映在求学上，表现为盲目跟风，缺乏目的和规划，缺乏主动性。反映在就业上，表现为缺乏职业规划、盲目就业、眼高手低。当前社会竞争激烈，就业压力尤为严重的情况下，学生的求学更加侧重于实用有效的专业、知识，对理论性或需转化实用的知识的渴求程度明显低于对实用知识、技能的诉求。实用主义和功利主义的结合使学生渴求一种实践性较强且适应时展的知识和技能，因而处理问题、解决困境的能力在当前尤为重要。尽管各个高校的教学规划中也存在着实践性教学的规划，而且也实施着规划的内容，但由于学校、社会重视程度不足以及作为实习生“零”回报的设计，大大挫伤了学生的积极性，实践性教学大多流于形式，弄虚作假在所难免。
（三）高等教育教学的“供”“需”平衡
通过上述分析，高校教育教学的供与需并不平衡，存在资源错配、供需不平衡的问题。一方面，部分教育资源供给过足，表现在部分专业设置的过量和部分行业需求供给过足等方面；另一方面，部分教育资源供给严重不足，表现在高技能技术人才培养、环境科学、天体科学等方面。之所以出现资源错配、供需不平衡，原因在于缺乏科学、合理、有效以及长远的人才发展规划和教育教学促进规划，忽视学生在教育教学中的主体地位以及后置性的教育教学方法。具体而言，虽然我国也存在人才发展规划，但相比欧美国家，我国的规划未能与经济社会发展的状况和学生价值观变化的实际紧密并有效结合，忽视了教育教学的规律。长期以来，教育教学的管理性、监督性被过分强调，教育产品消费的特征被忽略，学生在教育教学中一直处于被动和被监管的地位，忽略了市场规律和教育规律，后置式的教育教学管理难以应对变化的实际。基于以上原因的分析和高等教育教学供需不平衡、资源错配明显的问题，高等教育教学管理活动应从以下方面作出改进：（1）从国家教育和人才培养的宏观层面，应当注意高等技术技能人才培养与研究型人才培养的不同特点，强化不同人才培养的方法、方式上的不同，更加侧重办学的专业化，改变以往刚性的综合办学、计划办学，实施有计划、有步骤的专业发展规划和人才培养计划，更加强调专业发展与经济社会发展的适应性，着力解决就业难问题；（2）从高校教育教学的微观层面看，强调市场经济的价值规律，明晰学生教育消费者和教育管理接受者的双重身份，更加注意教育服务的人性化，提高教育教学管理的有效性和可接受性，改变过分强调管理的旧观念；（3）强调学生的主体地位，以学生的发展设置专业和教学规划并注意学生的参与性，在培养上应注意学生的价值偏好，改变以往“一切都是为你好”的强迫或半强迫的培养方式；（4）注意教育教学管理活动的前置性，改变以往后置的专业发展、招生就业、心理健康教育等培养方法；（5）教育教学活动更加人性化，强调学生的参与和提升学生兴趣，在课程设置和教授上强调学生的参与和兴趣；（6）确立人本观念和教育服务观念并以此开展教育教学活动和设计教育教学管理规定，提高管理的有效性、参与性，注重教育的消费性、服务性和规律性。
二、现行法框架下探索设计教育教学管理路径的制度支撑
从我国现行立法体系看，依据立法和效力位阶，我国关于高等教育教学管理的立法主要包括三个层次的规范：第一层次为法律规范，主要包括了教育法、高等教育法、教师法等属于法律层面的规范；第二层次为行政规范，主要是一些行政管理的规范，包括了教育部制定的部门规章、国务院有关高等教育教学的行政法规、地方人大制定的地方法规以及地方政府规章；第三层次主要是经国务院、教育部等行政机关批准在高校内部实施的管理规定。从法律渊源的角度看，既包括国家制定法，也包括了高校的管理规定、习惯、党的决定等非正式法律渊源。党的十八届三中全会提出：要深化教育领域综合改革，健全促进就业创业体制机制，形成合理有序的收入分配格局。基于此，在现行法范围内探索出一条特色的、符合教育规律和社会经济发展趋势的高等教育教学管理之路具有重要意义。对法的渊源，可作正式渊源和非正式渊源的划分。所谓正式渊源主要是制定法；所谓非正式渊源主要是习惯、惯例等规范。以下分而述之：从正式渊源的角度看，主要是上述三个层次的立法，依据立法法第7条、第8条、第56条、第63条、第71条、第86-88条之规定，法律在上述正式法律规范中具有最高的效力，其他法律规范依据各自的权限对法律仅有有限的规定权并且不得违反法律的基本原则和基本规定。基于此，很有必要对教育法、高等教育法做一具体分析。依据高等教育法第28条，学校及其他教育机构行使以下权利：（一）依据章程自主管理；（二）组织实施教育教学活动；（三）招收学生或者其他受教育者；（四）对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分……据此，高校有权利制定并实施自治管理规范，组织教育教学管理活动并享有一定的处罚权。从此条来看，高校对教育教学活动可以依法实施独特的自治管理活动。结合立法法的规定，高校可以通过制定并实施自治管理规定、教育教学管理规定、学生处分规定等，在程序上需报经教育行政主管部门批准即可。据此，在制定法框架内，高校教育教学活动通过制度创新的方式并经一定的程序可以实现创新改革的目的。从非正式渊源的角度看，高校教学教育管理活动的主要依据包括高校制定的校纪校规、习惯、惯例等。通过上述分析，高校有权制定并实施教学管理规范并享有一定的处罚权。总体上看，这些校纪校规包括两种：一种是须经上级行政主管部门批准并具有强制性的管理规定；一种是不须批准的具有建议、指导性质的管理规定。前者的制定和实施成本相对较高，而后者则缺乏强制力，实施效果差强人意，但此两者在当前的教育教学管理中仍具有重要的价值，不可偏废。我国具有悠久的历史和灿烂的文化，教育在我国也同样有着悠久的历史，形成了大量的习惯、惯例，如秋季入学、老师授讲学生聆听、上请下教达者为师、不能迟到早退、不能无故缺学等。这些习惯、惯例在学生的启蒙、初等、中等教育中发挥了重要的行为强制和心理强制的作用，在高等教育中虽然也发挥着作用，但主要是一种心理强制的作用，依靠学生的自觉实现。由此，将一些符合时展和不违背法律强制性规范的教育习惯、惯例成文化并通过有效的管理规定实施，实施对于教育教学管理活动具有重要的价值。
三、现行法框架下的教育教学管理路径思考
〔论文摘要〕邓正来在《中国法学向何处去》一文中,运用“现代化范式”对中国法学进行了总体性批判。邓正来对中国法学总体性危机的判定是极为妥贴的,但是他在总体性危机与“现代化范式”之间建立起来的因果关系却是一种虚假的必然性。造成这种虚假必然性的原因是由于中国法学的总体性危机中蕴涵着繁复的问题,邓正来经由对“现代化范式”批判而达致的对中国法学的批判,是对这一繁复性问题的简约化处理。
邓正来在《中国法学向何处去》一文中,在对苏力、梁治平、张文显等人设定的“范式”概念质疑的同时,对“范式”这一概念作了较为宽泛的理解,将之界定为“中国法学中若干不同的理论模式或彼此冲突的理论模式所共同信奉的且未经质疑的一整套或某种规范性信念。”〔1〕邓正来认为,中国法学由于受这种以西方现代化理论为支撑“现代化范式”支配,从而表现出一种总体性的“现代化范式”危机。在我看来邓正来对中国法学总体性危机的判定是极为妥贴的,但是,他在总体性危机与“现代化范式”之间建立的因果关系,实际上是一种虚假的必然性,这是因为“现代化范式”批判中蕴涵着极为繁复的问题,而邓正来对这一繁复性问题进行了简约化处理。
一、“法学现代化”概念的歧义
邓正来在《中国法学向何处去》一文中明确宣示,“本文对‘现代化范式’的批判,所依凭的主要是西方论者对现代化理论及其预设所做的批判以及世界范围内反现代化思潮中的种种观点。”〔2〕具体到对受“现代化范式”支配的中国法学批判时,对法律的普适性、中立性和客观性的严重质疑,运用的主要也是西方批判法学的理论。〔3〕因此,邓正来对“现代化范式”的批判,主要是经由西方现代化批判理论达致的。
确实,邓正来为了获得对现代化概念的同质性理解,有意或无意地忽略了两者之间的差异性。“毋庸置疑,那些由西方论者依其视角及其问题而产生出来的各种现代化理论,一俟在心智层面上为中国论者作为潜在的思想“范式”接受下来,就必定会脱离其‘母体’并依其自身的逻辑而发挥自己的作用,或者说,正如福科所谓权力依赖知识的建构又会产生与它相符的那种知识一般,‘现代化范式’既依凭中国论者发现西方的知识之建构而得以确立,同时又致使中国论者在其支配下生产出各种变异的有关中国的现代化知识。”〔4〕在此,我们发现邓正来并没有对基于发生学意义上的西方现代化理论与在中国产生变异的现代化知识之间可能具有的巨大差异进行区分,更没有廓清此种差异的理论意义,而是径直地用同质性取代或遮蔽了此种差异性。这种做法,表面上在为其论证提供便捷的同时,实际上将导致论证的不足。
具体而言,邓正来在对苏力的“本土资源论”进行批判时,之所以作出“法律多元”的论述进路与“现代法趋向”的论述进路之间存在着高度的紧张或冲突这一判定;〔5〕之所以作出苏力所认定的中国法治现代化是“西方法律理想图景”对中国现实问题的“裁减”或“切割”,是与西方法律理想图景的暗合这一判定;〔6〕之所以作出“本土资源论”与“权利本位论”和“法条主义”之间的共同点比它们之间的差异更为重要,而且也更为根本这一判定。〔7〕实是因为在邓正来的认识中,现代化这一概念是一个必须加以捍卫的始终保有同质性的概念,而没有意识到两者之间的巨大差异性。“而苏力所关心的,归根到底,则是如何以‘时间’为代价、更好地‘融合和转变’传统的民间法为现代的国家法。显而易见,作为‘本土资源’的民间法,在苏力那里只是在移植法律尚未完全有效的情形下而确立起来的一种补充性‘资源’,亦即在政治、经济和文化结构彻底改变且移植法律日趋完全有效的情形下可以彻底放弃的那种‘过渡性’资源,是一种在根本上已经被前设了在知识上与‘现代国家法’平等而在价值上却不如‘现代国家法’的资源。”〔8〕显然,邓正来之所以要批判苏力的现代法取向,是他对现代化概念做了同质性的理解。
同样,邓正来在对梁治平的“法律文化论”进行批判时,之所以作出梁治平是在中西“文化类型”的辩异过程中将中西方辩异这一比较意义上的参照转换成评价意义上的判准这一判定;〔9〕之所以作出梁治平是在中西“文化类型”的辩异以后对中国“文化类型”进行彻底的批判和否定这一判定;〔10〕之所以作出梁治平的“法律文化论”是一种比较典型的受“现代化范式”支配而为中国的法律发展或法律改革提供了一幅“西方法律理想图景”这一判定,〔11〕究其原因,仍然是因为他捍卫始终保有同质性的现代化概念,而没有意识到其中存在的巨大差异性。由此也就忽视了梁治平“法律文化论”中“内在视角”的独特性。“内在视角”的独特性在于,“首先,它要求我们从一个社会的内部去看问题,要求我们了解这个社会的发展脉络,尤其是这个社会在其漫长历史中经常遇到并且感到困扰的种种问题,看这些问题与法治诉求之间有或可能有什么样的联系。其次,因为强调社会发展内在脉络的重要性,我们便不可避免地要重新审视传统与现代的关系,既不简单把‘传统’视为‘现代’的对立物而予以否弃,也不把任何名为现代性的事业都看成是对传统观念、制度的全面剔除和取代。为此,我们需要有一种长时段的历史的眼光,不只是从现在看过去,也学会由过去看现在。最后,但绝不是最不重要的,内在视角还要求我们改变以往所习惯的自上而下看问题的方式,尝试着自下而上地了解和看待这个世界。”〔12〕“内在视角并不预设任何一种形式的二元对立,无论是东方与西方的对立还是内部与外部的对立,更不会将善与恶,正与邪的意义赋予这类对立。同样,内在视角并不预设某种认识论上的优势,按照种族或者文化来划分观点或者观点的正确性。”〔13〕梁治平对他的“法律文化论”所做的这番阐述足以说明,他并不是如邓正来所认定的那样,要在中西法律文化类型之间作出优劣的比较后,以西方“文化类型”为判准,从而将西方法律理想图景简单地强加于中国。
二、现代法治基本价值的去存
邓正来为了将中国法学“总体性危机”转换成“现代化范式”危机,采用了并始终捍卫着同质性的现代化概念。由此导致了较为严重的后果,这些后果集中体现在这样两个方面:一是在对四大理论模式特别是“本土资源论”与“法律文化论”的批判中,由于缺乏对这些理论中所包含的现代化差异性的洞见,从而摒弃了由于这种差异性而体现出来的法治现代化的合理因素;二是在一个更大的层面上,作者在经由对“现代化范式”的批判而达致的对中国法学总体性危机的批判中,尽管对中国现实问题的“问题束”进行问题化表现出很强的诉求,但是由于没有理清问题化这一知识活动与法治现代化之间的合理关系,从而把法治现代化这一问题悬置起来。
作者在批判“权利本位论”时指出,“实际上,‘权利本位论’之所以会产生广泛的影响,归根结底便是因为‘权利本位论’是一种关于现代法律及其时代精神的法学思考,而这在张文显那里,乃是因为‘权利本位论’就是‘权利作为现代法哲学之基石范畴的理论表达。’当然,‘权利本位论’者也都认为,现代社会乃是以商品市场经济、民主政治和理性文化为其构成要素或必备条件的,所以现代社会将呈现出个体性、多元性、合理性和契约性等本质特征。”〔14〕在对“现代化范式”的批判中指出,“在‘现代化范式’的支配下,中国论者所关注的更可能是宏大的、民主和法治,而不太可能是与中国农民乃至于中国人的生活紧密相关的地方政府和司法的品质;”〔15〕在此,我们发现,现代法治精神在中国法治秩序的建构中,究竟应该占据怎样的位置,作者并没有给出较为清晰和系统的回答,而只是从否定意义上将西方现代法治理论与中国社会问题和现实问题分离开来。
“法治社会中的主要价值有‘自由’、‘正义’、‘权利’、‘法律’、‘规则’、‘程序’等。这些价值的基本趋向大致是抽象、非人、外在及怀疑人性的,正是黑格尔和马克思所说的‘异化’的种种表现(除自由外)。”〔16〕“根据现代法治主义的各种理论,国家权力的行使必须依照通过某种民主程序订立的宪法(无论是成文的还是不成文的),并且要求所有的社会活动在形式和实质这两个方面都符合精神,不仅对于个人的违法行为、而且对于任何违宪的政府举措及法规都可以通过司法救济等方式方法予以纠正,以保障每一公民的尊严、自由、权利、社会正义以及法律体系的安定性。至于哪种具体的制度模型更能有效地实现上述目标,要视不同国家的文化传统和现实条件而定,不可一刀切。其实现代法治构思本来早就包含了多元化的契机。但是,如果曲解法律秩序的多元性和地域性,连上述最基本的共性目标本身也不予认同的话,何必玩弄概念游戏,侈谈什么现代化的法治!”〔17〕这些论述表明,现代法治虽源于西方,但是在一些基本理念、价值方面,却可以构成所有意图实现法治的国家的共性目标。可是邓正来将这些共性的目标切换成了他所认为的大词,以及不切合中国实际的“西方法律理想图景
“要生存在现代世界里,中国就必须现代化。”〔18〕这一前提性命题假使成立的话,那么,邓正来的对“现代化范式”批判的方法,若不是对这一前提性命题的否定,就是因为应然和实然的混淆,而回避了这一问题。
三、“知识系统”的开放性及其矛盾境地
正如邓正来所言,“《中国法学向何处去》一文并不只是就事论事地对中国法学发展过程中几个既有的理论模式所做的分析和批判,也不是仅仅对作为总体的中国法学所做的分析和批判。事实上,我旨在揭示和批判的乃是某种特定的‘知识系统’(在本文中乃是指在1978年至今的26年中的中国法学这一知识系统)在当下中国发展进程中的变异结构中所具有的一种为人们所忽略的扭曲性的或固化性的支配力量,亦即我所谓的‘正当性赋予’力量。”〔19〕基于对这种知识引进运动的否弃,邓正来要求我们从“前反思性”转向“反思性”立场,“亦即努力使知识重新获致它本应具有的那种批判性力量,那么一方面我们就必须对与上述问题紧密相关的中国知识生产制度及其赖以为凭的结构进行检视,而另一方面我们还必须对西方论者就何种人类秩序及其制度更可欲这样的问题所提出的一些主要的理论解释进行详尽的分析和研究,最终在此基础上形成我们自己有关中国或人类的社会秩序及其制度的‘知识系统’”。〔20〕
“一切理解都必然包含某种前见。”〔21〕自从西方以暴力打开中国大门始,西方现代化包括法治现代化的经验和知识就逐步进入到中国知识分子的视野中,构成了中国知识分子理解自身历史、现实乃至于设计未来的极其重要的知识资源。而这种前见的形成并非如邓正来所认定的那样,是中国法学论者集体无意识的结果,相反,带着“前反思性”的立场思考和建构中国法学有其必然性。这是因为假如在我们的认识里,中国法学论者具有理性判断和鉴别能力这一前提成立的话,那么,西方法治现代化的知识是以其比较优势被中国法学论者接受的。“用法治等概念来描述中国的现实甚至设想中国的未来在很大程度上是比较研究的结果。”〔22〕在中国以封闭的状态存在时,有着自己的以儒学为主的知识系统,但一旦这一知识系统向西方开放后,就意味着中国自己的知识系统与西方现代化知识系统之间的比较和竞争,而这种竞争主要表现为概念系统之间的竞争。
“概念系统作为文化的最基本的内容是一个相对自主的知识体系;各概念之间存在着互相依赖、互为表里的有机联系。如果接受某个概念系统中的某个范畴,必然会导致接受该概念系统中相应的概念范畴;儒家如果接受自由主义的权利观念,则意味着迈出了走向自由主义的第一步,必然会进一步接受诸如法治、合法性、、财产等概念。”〔23〕如此,则中国原本固有的知识系统就存在着认同危机,处于弱势地位,而西方现代化知识系统就处于强势地位。所以,中国法学论者接受西方现代化知识,并不是邓正来所认定的集体无意识的原因,而是因为中国固有的知识比较贫乏。“儒家学说中的一些主要概念,基本上是非常抽象、高度概括的概念。这类概念作为哲学探讨的范畴有它自己存在的理由,但是,却无法把它进一步制度化、具体化。”〔24〕可见,西方现代化法治知识,不但占据着解释力上的优势,而且占据着制度设计上的优势。显然,邓正来在对“现代化范式”的批判中,没有很好地协调甚至没有意识到知识系统的开放与认同危机这一复杂的问题。
参考文献:
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〔12〕〔13〕梁治平.法治在中国:制度、话语与实践〔M〕.北京:中国政法大学出版社,2002.88,89.
〔16〕〔22〕〔23〕〔24〕於兴中.法治与文明秩序〔M〕.北京:中国政法大学出版社,2006.9,15,77-78,81.
〔17〕季卫东.法治中国的可能性———也谈对文化传统的解读和反思〔J〕.战略与管理,第48期.
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