时间：2022-12-17 12:59:18
导语：在法律保护的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
关键词：胎儿利益；法律保护；立法现状；立法建议
随着社会的发展，经济的繁荣，科技的创新，越来越多的侵害胎儿利益的案件不断出现。胎儿利益是否应受法律保护如何保护，这是司法实践中的一大难题。本文试对此问题加以探析。
一、关于胎儿利益的法律保护的理论
胎儿的法律地位以及胎儿是否享有民事能力，各国民法对此有不同的看法，主要有以下四种：
（一）完全法律人格说。所谓完全法律人格说，即胎儿作为潜在的“人”，当涉及其利益时，应视为其自母体受孕时就享有权利能力。这意味着承认胎儿享有民事权利能力，当然这必须是以活体出生为条件的。罗马法中有一项规则，即只要对胎儿有利，就应当将胎儿视作已经出生。保罗也说过：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活体一样被看待，尽管在其出生以前对他人毫无裨益。”①这意味着当胎儿的利益受到侵犯的时候的时候，它和已出生的婴儿拥有同样的权利能力、处于同等的法律地位。但该理论已经不适用于近代立法。
（二）总括的保护主义模式。所谓总括的保护主义模式，又称概括主义，即当涉及到胎儿的利益保护的时候，应将胎儿视为已经出生了，它和自然人处于同等的法律地位。例如我国台湾“民法”第七条就规定：涉及胎儿的利益保护的时候，胎儿和已经出生的自然人处于同等的法律地位，而其中唯一的限制是胎儿将来出生的时候是活体。该理论扩大了胎儿保护的范围，体现了法律的基本价值保障人权，同时具有较强的可操作性，能够满足司法实践的需要。
（三）个别的保护主义模式。所谓个别的保护主义模式，又称个别规定主义，即胎儿在原则上是没有权利能力的，但并不排除有个别的例外情况。例如《德国民法典》第1923条第2项规定的胎儿的继承权——在继承开始的时候已经受孕的胎儿，将它看作在继承开始前已经出生。《日本民法典》第721条涉及胎儿的损害赔偿请求权，该条规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。”从根本上讲，个别的保护主义模式是不承认胎儿在母体中有民事主体资格享有权利能力的，它主要是采用列举的方式来保护胎儿的一些利益，因此它在胎儿利益的法律保护上是不全面的。
（四）完全无法律人格说。所谓完全无法律人格说，又称绝对主义，即认为法律人格或者说是权利能力，始于出生，但是胎儿还没有出生，自然胎儿也就没有权利能力，这从根本上绝对否认了胎儿具有权利能力。例如我国《继承法》第二十八条规定：“遗产分割时，应保留胎儿的应继承的份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额应按照法定继承办理。”很显然，我国《继承法》虽然规定了胎儿的特留份，但胎儿享有遗产权利却必须从出生开始，特留份“留而不给”，故我国现行民法既未实行总括的保护主义，也未实行个别的保护主义，而是根本不承认胎儿的民事主体资格。②
以上四种理论：完全法律人格说最早被罗马法采用，但随着时代的发展已不适应现代立法，而个别的保护主义模式和完全无法律人格说都是不承认胎儿拥有民事主体资格的，虽然个别的保护主义模式罗列了胎儿的一些权利，但在胎儿保护上它仍是不全面的，只有总括的保护主义模式无论是从理论上或是从实践上，在对胎儿利益保护方面都是最全面的、最具有操作性的。理论界大多数的观点也是赞成总括的保护主义模式，然而我国采用的是完全无法律人格说即绝对主义。
二、我国关于胎儿利益保护的立法现状
在我国现行立法中对胎儿的利益的法律保护主要是间接保护，主要有以下两点：第一，我国《继承法》第二十八条规定的是对未来出生的自然人的继承权的保护，这种“留而不给”，虽然不利于胎儿权益的及时实现，但是这也间接的保护了胎儿的权益。第二，我国《刑法》第四十九条规定了审判时怀孕的妇女不适用死刑，这虽然保护的是妇女的权益，但是也是间接保护了胎儿出生的权力及其人格权和身份权。
然而，我国在此方面的这种间接保护是远远不够的。虽然不同的国家在胎儿的民事权益保护方面可能有不同的立法例，但无论是采取何种立法例的国家，对胎儿的权益的保护都应从人身权和财产权两个方面加以保护的。
首先，从人身权益方面来说，主要包括身份权和人格权。第一，身份权是指作为没有出生的人，胎儿在没有出生的时候，他与父母家人的亲子关系、亲属关系等身份关系实际上已经是确定的，因此，父母亲人对他的抚养义务也是确定的。如果胎儿的父亲在其出生前已经受害死亡，由于父子之间已经形成确定的亲子抚养义务，其父的抚养义务并不能因为自己的死亡而丧失，如果仅仅因为出生的稍迟一些就剥夺他的抚养费请求权，这对胎儿是不公平的，否则，胎儿出生后的生活将没有保障。而我国立法根本不承认胎儿拥有这种身份权。第二，人格权主要是指生命权和健康权，生命是自然人生存的基本条件，是其享有其他一切权益的基础，健康是实现其他人格利益的重要保障。胎儿的人格利益如生命利益、健康利益，一般比较特殊，它往往与母体的利益不同，甚至可能与母体利益不相容，但如果仅仅以保护母体利益的名义来保护胎儿的利益，就容易造成对胎儿利益保护的大打折扣。
其次，从财产权益方面来说，主要表现在对胎儿继承权的保护上。例如，《法国民法典》明确规定：“仅需在生前赠与之时已经受孕的胎儿，即有能力接受生前赠与。在立遗嘱人死亡时已经受孕的胎儿，有按照遗嘱接受遗产的能力。但是，就在婴儿出生时是生存者，赠与或遗嘱始产生效力”。不能因为胎儿尚未出生就剥夺胎儿继承的权利，这对胎儿是不公平的。
因此我国对胎儿人身和财产权益的保护方面存在很大的不足，我国立法在此方面存在法律漏洞，这就需要我们从立法和实践中不断完善，从而更好地保护胎儿的合法权益。
三、胎儿利益法律保护的立法建议
胎儿及其法律保护问题在人类价值观念日益多元化的今天，要想尽可能的保护胎儿的合法权益，我们必须从立法、司法和社会实践中不断完善法律制度。
首先，从立法角度，我国《刑法》可以增加伤害胎儿罪，并明文规定伤害胎儿罪的构成要件为：主观上为故意或者是过失，客观上有伤害胎儿的行为，后果是导致胎儿胎死腹中或者胎儿出生后因伤害行为死亡或残疾。同时《刑法》应该明确规定伤害胎儿罪的法定刑，其可以参照故意伤害致人重伤或死亡罪或过失致人死亡罪的刑罚处置定。民法上，《继承法》中应该承认胎儿的继承权，明确规定胎儿在母体中拥有和其出生后一样的继承权，不能因其出生得迟一些就剥夺他的继承权；《侵权责任法》中可以增加伤害胎儿利益的相关规定，明确胎儿的民事赔偿请求权的主体地位等等。
其次，从司法角度，扩大我国司法程序的受案范围，确定胎儿的民事主体地位，胎儿能够成为诉讼活动的原告，在胎儿的民事权益受到侵害时，胎儿能够作为赔偿请求权的主体进行诉讼，但因胎儿尚在母体中，没有民事行为能力，应依监护制度，有胎儿的监护人作为法定人依法行使胎儿的损害赔偿请求权。在对胎儿损害赔偿该如何合理赔付方面，因为精神损害赔偿数额本身具有极大的不确定性，而胎儿的利益损害更加具有不确定性，在司法上很难确定一个具体的数额，只能确定一个大概的范围，而具体赔偿数额的确定还是需要法官的“自由裁量权”。
最后，从社会实践角度，我们要转变观念，要认识到对胎儿权益保护的重要性，要有保护胎儿利益的意识。在损害胎儿利益行为发生时，当事人除了要保护母体的利益，还要有保护胎儿利益的意识，在以母体名义提讼时，还可以以胎儿名义提讼。在立法、司法上对胎儿利益有了制度保障，在执法、守法上也不能落后。我国执法人员在执法过程中不能放纵损害胎儿利益的行为，更不能忽视胎儿利益的保护。同时公民更加强胎儿利益保护的认识，要把胎儿利益和母体利益分开，不能一味的因母体利益而忽略胎儿利益。
综上所述，胎儿作为人类生命的先期形态，是人类生命必经的重要过程，正如美国前总统里根所说：“一个社会抹杀人类生命的一部分——胎儿的价值，这个社会就贬低了全人类生命的价值。”③本文从理论界的四种不同学说出发详细阐述了我国在胎儿利益的法律保护方面的立法现状及其不足，对胎儿的保护问题形成了科学系统的认识，进而从立法、司法和社会实践三方面提出立法建议，把理论研究付诸实际，切实保护好胎儿的利益，只有这样才能更加有利于胎儿的健康发育和成长，才能切实体现人文关怀理念，才能有利于实现人类社会的和谐发展和家庭稳定。（作者单位：湖北文理学院）
本文由湖北文理学院大学生科研项目基金资助。
注释
① [意]皮德罗·彭梵德 . 罗马法教科书[M] . 黄风译 .北京：大学出版社，1992
② 梁慧星 民法总论[M] 北京：法律出版社 1996 P .91
③ 转引自方流芳：《罗伊判例·关于司法与政治分界的争辩》， 《比较法研究》1998年第1期
参考文献：
[1] 张莉 胎儿的准人格地位及其人格利益保护[A] 中国政法大学学报 第25卷第4期
[2] 李叶 “胎儿”权利的多视角解读[A] 法制与社会 2012·04（上）
[3] 张新宇、陈赤华 从胎儿人身损害赔偿请求权看我国胎儿利益的民法保护[A] 法律研究
[4] 王利民 民法[M] 北京：中国人民大学出版社，2000：51
[论文关键词]域名；知识产权；法律保护
自有域名一词以来，学界关于域名的概念众说纷纭，未能形成统一意见。直至原信息产业部审议通过的《中国互联网域名管理办法》对域名的概念首次做了统一的定义：“域名是互联网络上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识，与该计算机的互联网协议地址相对应。”随着网络在商业领域运用的逐渐普遍和深入，域名越来越广泛地成为网络经济活动的一种商业标示符号，几乎与传统知识产权领域的商标和商号具有相同的标示作用。域名能为其所有人带来经济利益，因而对其进行法律保护问题也就自然被提出来，并在同传统知识产权的冲突与协调方面受到极大的关注。
一、域名的性质及法律地位
域名的性质问题也就是域名是不是一项独立的权利，如果是一项独立的权利那是不是知识产权。这是学界一直争论的问题，迄今为止尚无一个国家的立法对此做出明确的规定。
关于域名的性质，学界主要有三种观点：一是认为域名是一种新兴的知识产权，二是认为域名是传统知识产权在网络上的延伸，三是认为域名不是知识产权，其实质是一种民事权利。即使认为域名权属于知识产权的范畴，学者们的分歧也是很大的。虽然域名的作用基本上等同于商标、商号的标示作用，但毕竟域名还不是传统意义上的商标、商号。传统知识产权类型中也不能容纳域名，那么域名能不能作为一项独立的权利来加以保护呢？如果是的话，它又属于哪一类型的权利呢？这就是域名的性质和法律地位问题。对于域名法律冲突的解决，有赖于域名法律地位的确定。
笔者认为，域名是一种新的知识产权形式，是商标、商号的网络版。从目前大量的域名抢注案例中我们可以发现，绝大多数的抢注行为关系到商家的商标、商号。进行域名抢注是因为它具有商业价值，这个商业价值等同于传统知识产权的商标、商号的商业价值。况且，WIPO积极地参与有关域名抢注的法律纠纷的解决恰好也说明了域名属于知识产权的范围。只是目前由于网络技术、计算机技术的飞速发展，传统的知识产权法律制度和网络时代的知识产权已经严重脱节，域名还尚未被赋予知识产权的名称，但域名被认为具有向知识产权发展的趋势。立足于对知识产权的传统认识否认域名为知识产权的观点并不可取。
二、域名的法律特征
（一）标识性
域名的设计与使用最初是为了用识别性标记来区分网络上的计算机，以方便网络寻址和信息传输，故标识性应为其基本特征之一。域名的识别为计算机识别，只需存在细微的差别即可有所区别。这一点体现了域名含有较强的技术性特征。
（二）唯一性
域名的唯一性是绝对的、全世界的。商标、商号等传统标识可能因使用在不同的商品类别上而不同。然而，域名的唯一性则不因行业、商品等的不同而有任何不同。根据世界各国达成的TCP/IP通信协议的规定，因特网上的每台计算机都有一个全球唯一的统一格式的地址，即IP地址，每个IP地址对应的域名也是全球唯一的。因此每一种独创的域名只能存在一个，只能有一个拥有者。
（三）排他性
域名的排他性是其唯一性的延伸，就像物权一样遵循一物一权，是一种绝对的对世权。在任一个注册机构注册的域名则具有全球的通用效力。同时，“first come，first served”的域名注册原则保证了一个域名只能被成功注册一次，因此，域名能够产生在全球范围内的排他性。
三、域名的法律保护
笔者认为域名注册以后，域名持有人对其所注册的域名享有的权益应受到法律的保护。域名持有人有权决定是否在互联网上使用以及以何种方式使用，任何组织和个人不得干涉，域名持有人对该域名有独占使用权。域名使用应该遵守的基本原则是善意使用，任何恶意使用域名的行为都将承担相应责任。
《中国互联网络域名注册暂行管理办法》第24条规定：“注册域名可以变更或者注销，不许转让或者买卖。”但这一规定与国际上的惯常做法不符。域名一经注册即享有域名专有权，这是一种民事性质的权利，对自己所有的域名，域名持有人享有支配权和处分权，当然应该包括对域名的转让权，这也是其他多数国家的实践做法。同时域名所具有的财产价值与功能只有在动态的流转中才能得以实现。因此，笔者认为，只要当事人双方自愿转让域名，法律就不应当禁止，而应当鼓励合理交易，这也体现了民法中的意思自治原则。域名持有人作为域名原注册者，有权以收取使用费为条件，将其所有的注册域名使用权有偿授予被许可人，未经被许可人同意，许可人不得将域名转让给任何第三人，不得为放弃续展等有害域名使用权行使的行为，被许可人不得向任何第三人为再许可使用的行为，并负有按约定支付使用费的义务。因此，域名持有人对域名的独占使用权、许可权、转让权都应得到法律的保护。我国目前关于域名相关的法律保护上立法仍然相当薄弱，表现在司法实践上，也呈现出一种不统一、不规范的状态。现有的那些规范性文件远远不能适应网络的飞速发展。因此，域名的法律保护，是刻不容缓的。
首先，从立法上完善、扩大解释。目前各国尚不具备制定有关域名的单独法律，而且立法需要一定时间，难以及时解决实践问题。在现阶段，我们只能依照那些规范性法律文件来解决域名纠纷。因此面对更多更新的纠纷我们只能完善、扩大对这些文件的解释。在互联网时代，互联网已经渗透到生活的各个方面，并且以惊人的速度改变着我们的生活，这也产生了许多新问题。我们的法律要紧跟时代步伐，适应时代要求。因此，制定一部完善的域名相关的法律是一种趋势和时代的必然要求。统一域名立法，会促进电子商务的发展，促进经济发展。当然，我们都知道，这需要一个过程，需要深入研究和探讨。
其次，从理论上，应当保护善意域名所有人的权利。行为人主观上并没有恶意侵犯他人的商标和商号权，只是偶尔出现，与他人商标、商号或企业名称巧合罢了。这种行为不能认为是侵权，但这里的善意只能适用于普通商标，不适用于驰名商标，这也体现了对驰名商标的特殊保护。同样，我们也要特殊保护驰名域名，立法和实践中人们往往注重商标权而忽略域名权，这样对域名持有人是不公平的。有些人把他人的驰名域名注册为自己的商标，这是侵权。因此，驰名域名也应得到特殊的保护。
最后，在实践中，从域名登记时就要严格把关。应给予域名登记机关适当的审查权，主要审查经营者的合法身份和经营资格，这能有效防止那些恶意抢注域名行为的发生。同时，发生纠纷时，拥有合法身份和经营资格的主体也具有承担侵权责任的能力。还有，目前我国许多企业注册域名的意识不高，大量域名被抢注，这样非常不利于企业的经营发展，不利于利用网络资源充分宣传自己，扩大影响，提高知名度。因此，企业要积极注册域名，要提高意识，以免被人恶意抢注，有损企业名誉和利益。
四、域名的法律保护对传统知识产权制度的发展
域名的知识产权法律保护集中反映了知识产权法律制度随科学技术的发展而不断发展的特点。在网络时代，知识产权法律制度必须具有更强的包容性和开放性。网络时代产生的新事物、新问题层出不穷，为应对诸如传统形式作品的数据化、多媒体作品形式的出现、网络技术对专利制度的挑战、著作权在网络世界的保护等等问题，知识产权法律制度逐渐在某些方面脱离传统，不断调整、完善和发展，其中的诸多变化值得我们认真思考和研究。
（一）对知识产权专有性的发展
在传统的、封闭的经济条件下，信息传播的地域空间很狭小，传播方式较为单一，传播速度较为缓慢，这时知识产权的权利人能更好地支配这种专有权利，可以更有效地防止侵权行为的发生。而在新型的、开放的、公开的网络环境下，信息传播具有了即时性、互动性以及虚拟性等特点，成为一种全新的信息传播方式，从而扩大了信息的传播范围，丰富了信息传播的方式，加快了信息的传播速度。由于互联网的全球性，域名的全球性也就是很自然的，作为一种新型的知识产权域名的专有性受到了冲击。
域名作为一种系统的命名机制，发展至今已经超过了最初设计时的意义，成为网页所有者的代号或标识。域名的标识作用，促使“企业在因特网上纷纷注册域名用以代表该企业在网上的形象、信誉以及商品和服务的质量”。
（二）对知识产权地域性的发展
在知识产权的地域性方面，传统的知识产权保护对知识产权在使用空间方面做了非常严格的限制。然而，随着信息技术的发展，国际互联网的出现拉近了世界上国家与国家之间、国家与地区之间以及地区与地区之间的距离，它们之间的界限逐渐变得模糊，这一变化无疑给知识产权的地域性带来了巨大的影响。
域名的地域性正在突破传统的束缚向着多元化和国际化的方向发展。一方面，世界各国为了促进域名系统的本地化，方便不懂英文的网络用户使用互联网，互联网社会正在采取各种技术手段使用各种非罗马文字或非ASCII码文字（如中文、阿拉伯文、朝鲜文等）作域名。随着域名国际化的飞速发展，同一名称标识不仅可注册为英文域名，还可注册为中文域名、日文域名和其他文字域名，商标权人等要保护自己的商标等名称标识不被抢注，就必须四面出击。这无形当中大大增加了知识产权人维权的负担。因此，美国和国际互联网名址分配公司理事会和WIPO都对此问题进行了初步分析处理。
（三）对知识产权时间性的发展
在知识产权的时间性方面，根据知识产权的性质和特征并结合本国的国情，各国法律对著作权、专利权和商标权等都规定了长短不一的保护期。但是在网络环境下，信息的产生扩散、转移速度急剧增加，信息老化的过程也相对加快，更新换代的时间也越来越短。这在很大程度上影响到知识产权时间性的特点。如何做到既能更有效地保护权利人的知识产权，又能最大限度地促进知识产品在社会中的广泛传播以及最大限度地提高知识产权的社会效益，这同样是一个两难的问题。如果强化知识产权的时间性将不利于社会对知识产权的使用；反之若弱化知识产权的时间性则可能不利于保护知识产权。总之，知识产权的时间性与信息经济的高节奏性存在着明显的不适应。
五、结语
人类的文明史，就是一个技术进步并带动与之相应的法律制度更新，从而进一步保护、促进社会技术发展的过程。网络经济的兴起极大地改变了传统社会的经济形态，并影响着社会的各个层面。
关键词：地理标志法律保护商标法专门立法
地理标志的涵义及其法律保护意义
根据《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称“TRIPS协议”）第22条第1款，地理标志是指其标示出某商品来源于该地域中的某地区或某地方，该商品的特定质量、信誉或其它特征，主要与该地理来源相关联。地理标志作为某种特定的知名产品来源的标志，是由产地标志、原产地名称逐步演变而来的。早在1883年3月签署的《保护工业产权巴黎公约》中就对产地标志的保护问题进行了规定；1958年10月签署的《保护原产地名称及其国际注册里斯本协定》是一个专门保护原产地名称的国际条约，该协定对原产地名称的定义、保护方式、保护途径做了详细规定；而地理标志的定义则是在1994年4月签署的TRIPS协议中正式确立的，并逐步被世界上大多数国家所接受。TRIPS协议将地理标志列为知识产权的一种形式，对其保护问题做了若干规定。
在我国，国家质量监督检验检疫总局（以下简称“国家质检总局”）于2005年6月的《地理标志产品保护规定》对地理标志产品作了定义：“地理标志产品，是指产自特定地域，所具有的质量、声誉或其他特性本质上取决于该产地的自然因素和人文因素，经审核批准以地理名称进行命名的产品”。
地理标志作为一种知识产权，之所以受到重视，是因为其背后蕴藏着巨大的经济利益。地理标志是标示这些特色产品来源地的标志，它同时还表明这些产品的质量、信誉和其他特征与其来源地密切相关。使用地理标志不仅可以向消费者提品来源的信息，满足消费者追求产品真实产地的愿望，而且还意味着向消费者提供了该产品具有某种特定的质量保证。
我国是发展中农业大国，而地理标志产品大多是农产品，因此保护地理标志对于发展农业生产、增加农民收入作用重大。
地理标志的国际保护模式
虽然TRIPS协议对地理标志作了详细的规定，但TRIPS协议没有确定保护地理标志的具体方法，不同国家在处理这类问题上有较大的差异，各国在地理标志的保护方式甚至地理标志的定义上都存在分歧。目前世界各国保护地理标志的方式主要有以下三种：
（一）商标法保护模式
商标法保护模式是实行普通法的国家主要采取的一种模式，以美国为典型代表。该模式将地理标志纳入商标法的保护体系，通过将地理标志注册为集体商标或证明商标的方式进行保护，并对地理标志证明商标注册人的主体资格进行限制。目前多数国家采用商标法模式。该模式的优点是根据商标法兼容性的特点，将与商标基本功能相同的地理标志用证明商标、集体商标的有关规定进行保护，既无需任何其他附加资源的投入，又可有效避免因主管机关不同而引发的冲突和纠纷。采用此模式的国家一般都有较为完备的商标法。
（二）专门立法保护模式
法国是这种保护方式的代表，早在1919年法国就颁布了《原产地名称法》，规定了原产地名称的概念、主管机构、认定程序及法律诉讼程序。迄今有20多个国家采用此模式。从地理标志的保护强度看，保护水平最高的当属特别法模式。该模式充分考虑到了地理标志权作为一项知识产权的特点，通过专门立法使保护的内容和形式明确规定。
（三）反不正当竞争法保护模式
这种保护模式以瑞典、日本为代表。将地理标志侵权行为视为不正当竞争行为，以反不正当竞争法进行保护。采用该模式的国家一般是国内符合地理标志要求的产品较少，没有必要耗费太多社会资源予以保护。由于反不正当竞争法保护模式只适用于地理标志产品较少的国家，所以一般说来对地理标志产品的保护主要有商标法保护模式和专门立法保护模式。
我国地理标志的法律保护现状
[关键词]专有技术，专利，国际保护，知识产权
一、专有技术的涵义及法律特征专有技术一词译自英文“know-how”，即“Iknowhowtodoit”的缩写，意思是“我知道怎么做”。作为法律术语直到1944年才首次出现在美国的一个判例中。20世纪50年代以后，该词逐渐推广，随后在国际技术贸易中频繁使用。我国在60年代中期的技术引进合同中，开始使用“know-how”这一术语，但对其译法却不一致，有的译为“技术秘密”、“技术诀窍”、“非专利技术”等，或直接译为“诺浩”。1980年财政部公布的《中华人民共和国中外合资经营企业所得税法实施细则》首次在立法中将“know-how”称作“专有技术”写进条文。此后我国立法、有关解释及商业实践基本沿用“专有技术”的提法。但对专有技术的法律定义，迄今仍未统一。国际知识产权组织国际局在1964制定的《发展中国家发明样板法》中曾对专有技术定义：“所谓专有技术是指有关制造工序，以及产业技术使用知识。”国际商会拟定的关于保护专有技术的标准条款草案中认为“专有技术是为了完成某种在工业上有贡献的技术，或为了使其能在实际上应用所必要的秘密的技术知识，或此种知识的积累。”[1]世界知识产权组织1980年出版的《发展中国家示范法》第二部分第201条规定，专有技术是指“来自经验或技艺，能够实际应用，特别是工业上应用的工业情报、数据、资料或知识。”目前对专有技术作出的较有影响且被许多国家采用的定义为1969年在布佩斯召开的保护工业产权国际联盟会议上通过的匈牙利代表团的提案：“专有技术指享有一定价值的可以利用的，为有限范围专家知道的，未在任何地方公开过其完整形式和不作为工业权取得任何形式保护的技术知识、经验、数据、方法或者上述对象的组合。”我国对专有技术的理解基本上与此类似。但未对专有技术的定义作直接明确的规定，而是从工业技术和生产管理及商业经营几个方面有所侧重地作出界定。从工业技术和生产管理方面的界定如1985年国务院的《中华人民共和国技术引进合同管理条例》第2条的规定，1988年对外经济贸易部的《中华人民共和国技术引进合同管理条例实施细则》第2条第2款的规定。在商业经营领域中，《反不正当竞争法》第十条中未明确规定“专有技术”，但对“商业秘密”的界定里明显涵括了专有技术的内容。专有技术的发展，已经成为法律概念上的技术形式。它是一种无形的财产权，持有人凭秘密而获得自己的权利。它与通过遵循行政程序而存在的专利权不同，注重的是实效心理。[2]它又可与专利权一起，在国际技术贸易中互为补充，互为增益，进行转让。它与商业秘密有着极深的渊源，但比商业秘密出现的时间晚。两者常常被用作同义语，但又不尽相同：一方面，专有技术可以（但并不必然）构成商业秘密。另一方面，并非所有的商业秘密涵盖在专有技术之中。[3]商业秘密不仅包括那些不能独立形成一整套完整的技术内容、没有专利性、为少数人所知、能应用于生产实践并产生较好技术效益、经济效益的秘密的技术知识和经验（也叫know-how），而且包括那些具有专利性，但是发明人不愿公开而未申请专利，可以在工商业中使用并在商业流通中获得利益的秘密（tradesecret）.[4]由此可见，专有技术具有以下独特的法律特征：
（一）非专利性。非专利性使专有技术不受工业产权的强制性保护。但它是一种无形的财产权，属知识产权的一种。它与专利权可以相互包含，因此，存在范围十分广泛。
（二）秘密性。秘密性是专有技术存在的前提，也是获得法律保护的关键。一旦丧失秘密性，专有技术便进入了公共领域，其他人可随意获取而不必支付任何费用，专有技术即失去了商业价值。只有处于秘密状态的专有技术，才能受到法律的保护。因此，商业秘密对专有技术合法持有人提出的保密要求较其他技术更高。
（三）实用性。实用性指专有技术具备一定的技术价值，能够直接应用于生产、经营和管理实践，有可传授性，能作为技术贸易的标的。通过转让，使其经济价值得到更充分的体现。
二、专有技术国际保护的合理性
专有技术作为国际技术贸易的标的之一，在现代知识产权制度下，是一种含有巨大经济利益的财产权。这种财产权在现实的商业交易中形成了纷繁复杂的权利义务关系，对传统的知识产权制度提出了新挑战。在世界经济一体化的今天，强调对专有技术进行国际保护，其合理性体现在以下几个方面：
（一）补充专利保护的不足专有技术与专利同属工业技术，但经过法定行政程序审批的专利权显然比专有技术受到更强势的保护。这并不能说明对专有技术的保护一定要向专利权标准靠近。相反，随着科学技术的发展和国际贸易规模的日益扩大，专有技术在促进各国科学技术进步和社会经济发展中的作用越来越大。在专利权无法涵括的领域，留给了专有技术大有作为的空间。具体可从专利权如下特征分析：1.专利权的客体不同国家对专利权的客体有不同的法律规定。如有的国家将植物新品种、不够发明专利条件的小发明作为专利权的客体，而我国则不能。[5]WTO《与贸易有关的知识产权协议》（Trips）第27条第2款和第3款便明确列举了允许成员排除获得专利保护的产品和工艺有：（1）人类或动物的诊断医术、疗法和外科医术；（2）动植物工艺而非微生物；（3）植物和动物生产的重要生物工程而非非生物和微生物工程。我国《专利法》第25条也规定了不授予专利权的内容。2.时间性和地域性时间性和地域性是专利权的法定特征。各国法律及国际条约均明确规定了专利权期限和适应范围。超过期限即进入公有领域，不再享受法律保护。而专有技术所有人则靠保密享有实际专有权，禁止他人非法获得该技术和禁止不正当竞争，往往不受时间和地域限制。专利权保护期一般为20年，但专有技术的保护期可能很短，也可能是永久的，完全取决于权利人的保密程度。3.公开性各国专利法均规定，申请专利的发明必须“充分公开”。专利与发明说明书相关联。而专有技术的商业价值恰恰在于其“秘密性”，即使有所公布，也不会像专利那样与某种明显的公开信息相联系。有的专有技术只是一种方法或功能的观念，难以具体物化为图纸、数据之类的“可视物”。但这正是专有技术的经济价值所在。由此可见，专有技术是一种独立的技术形态，它与专利制度并行不悖，是有效保护技术发明创造的一种方式。它不会被专利制度取代，也不会由于专利制度的发展而受到削弱。专有技术与专利制度可以相互弥补各自所存在的制度缺陷，两者共同促进人类技术进步和经济发展。
（二）有利于激励技术创新，增进效益专有技术作为知识产权的一种，是能够为权利人带来收益的财产权。对这种财产权加以明确，予以合理的保护，一方面对权利人来说，保障了其因合法持有专有技术而支付的成本得到回应，使其能够合理地预见到所持专有技术通过应用、流通、转让所获利润的可能性，从而促使权利人为追求成本最小化、利益最大化而合理、节约地使用资源，激励人们勇于承担知识技术开发的高风险高成本，推动技术创新。另一方面，可促进专有技术的流通转让。如果专有技术未成为法定财产权，专有技术持有人所享有的权益便只能通过单个特定交易相对人的认可来保障。这样，使每一项权利的行使陷入不确定状态中。而且，在交易中也难以维持专有技术的秘密性。过高的交易成本阻碍了专有技术价值的发挥，也助长了他人寄希望于不正当转移技术，从而低价占有的心态，无益于资源的有效利用和增进社会效益。
（三）符合社会基本价值观专有技术的产生不是上帝的恩赐，而是来源于对现有一般信息进行加工、筛选、储存、处理和获得的结果，是凝聚着人类脑力劳动和经济成本的特殊智力资产。其价值性体现了人类结合经济工具和智力活动凝聚成劳动结晶的追求，反映了劳动促进财富增值的恒定信仰。劳动是公平取得财产的基本途径。“在不对他人负有义务的场合，人们对其生产、做成或创造的财产全部享有所有权”。[6]这种所有权是厘定人际关系的社会手段，一定程度上包含着社会的肯定、尊重、支持和容忍，在社会中形成了共识。这种共识必须通过一定的规范、体制和法律手段加以支撑和确认，才能有效地排除搭便车、寄生、盗用等败德行为。同时，这种确认不应排斥他人通过独立开发、反向工程等正当合法的劳动获得相同或相似的专有技术。否则，便会抑制社会公共利益的增进。
三、专有技术的国际保护
有技术作为一个法律术语的出现，与商业秘密的关系及其是否属于财产权的争论，在国际社会至今仍未能达成一致，但这已经不是很重要的问题了。国际社会不得不承认的事实是，专有技术在实践中的大量存在。在国际许可贸易中，该种许可协议的数量位居第二，占30%.[7]但国际社会对知识产权的国际保护，发达国家和发展中国家之间歧义较多。对专有技术的国际立法，更是晚近才开始关注的事。一些国际协议历经十几年仍未能得以通过，一些虽经通过，但不乏大量的问题存在，需作出进一步解释及通过成员国国内立法予以回答。笔者认为，专有技术的国际保护，应在兼顾积极保护与消极保护的原则下，在以下法律框架中予以体现：
（一）知识产权国际协定对知识产权的国际保护始于19世纪80年代。专有技术这一术语出现近70年来，从未独立出现于国际知识产权保护协定中。WTO《与贸易（包括假冒商品贸易）有关的知识产权的协定》（Trips）首次将“未披露信息（undisclosedinforma2tion）”作为知识产权加以保护。该协议第7节第39条规定此类信息的三个要件为：（1）其作为一个整体或作为其组成部分的确切构造或组合，未被通常从事该类信息工作的人们普遍知悉或容易获得；（2）由于秘密而具有商业价值；（3）合法控制该信息的人根据情况采取了合理的保密措施。普遍认为，Trips中有关“未披露的信息的保护”的规定就是商业秘密的规定。[8]但其中也涵括了专有技术的法律特点。可以说也是对专有技术持有人的权利第一次在知识产权国际条约中予以保护。使用“未披露信息”的提法，无疑增加了条款适应的弹性。Trips协定的规定为以后与专有技术相关知识产权国际立法制定了示范性标准。后于Trips协定而签订的北美自由贸易协定第1711条第1款有关保护商业秘密的规定便完全照搬了“未披露信息”条款的内容，只是将“未披露信息”换成“商业秘密”。各国在立法和司法实践中还应进一步作出规定，明确将专有技术纳入“未披露信息”或者“商业秘密”进行保护。
（二）反不正当竞争法“反不正当竞争”这个概念自出现以来，便与知识产权保护具有密切的联系。一些国际民间组织多次指出反不正当竞争应主要立足于对知识产权的保护。[9]近年来，保护商业秘密，尤其是其中的技术秘密，又成为反不正当竞争的另一个热点。[10]世界知识产权组织在其1993年草拟的“对反不正当竞争的保护”及1996年起草的《反不正当竞争示范法》中，便明确规定“侵犯商业秘密（secretinformation）”为不正当竞争。《示范法》第6条第3项对“侵犯商业秘密（secretinformation）”的解释与Trips第39条“未披露信息（undisclosedinformation）”的含义一致。虽然《反不正当竞争示范法》最终因发达国家与发展中国家的分歧而未能通过，但其作为示范法对知识产权的国际立法及国内立法作用不可忽视。而且随着国际社会国家间经济联系日益密切，相信国际社会协调一致的《反不正当竞争法》最终能得以通过。
（三）国际技术贸易规则20世纪后期，各国均强烈意识到国际技术转让在国际贸易中的地位。从70年代初开始，在联合国的主持下，国际社会一直在努力建立调整国际技术转让行为国际统一法。在发展中国家的推动下，联合国于1974年5月1日通过了关于起草国际技术转让的行动守则的决议，经过几年的努力，1978年分别由77国集团、西方发达国家、前苏联、东欧集团和蒙古等国提出草案大纲，然后由专家组综合写成《国际技术转让守则草案》，并正式提交国际贸易发展会议第五届会议讨论，终因在许多主要问题上各国立场相去甚远而未能通过。另外，联合国工业发展组织于20世纪70年代初到80年初提出过10多份有关技术转让的文件，如1979年《合同评价指南》中着重于专有技术转让合同谈判中受方可提出的要求，包括要求供方明确专有技术的定义、明确标的物秘密的范围、提供该技术足够的情报及必要的辅助情报、保证技术的合格性和合法性等，为各国进行技术贸易提供了可资借鉴的合同蓝本。专有技术的转让为实现其价值之一，明确各方权利义务关系有助于国际技术转让的理性发展，因此，各国应不懈努力，争取早日实施达成协议的国际技术贸易规则，进一步发挥技术对人类的作用。
（四）国内立法迄今为止，绝大多数国家都没有制定有关保护专有技术的专门性法律，对专有技术的保护分散地规定在不同的法律中。各国通常援引以下法律中的有关规定对专有技术进行保护：1.合同法。合同法对专有技术的保护主要体现在两方面。一方面是专有技术转让合同。专有技术转让一般通过专有技术转让协议来实现。协议除普通技术许可的一般条款外，还须详细制定特殊条款，明确各当事人的权利与义务。其中保密条款最为重要。我国《技术引进合同管理条例》及其《实施细则》便规定，“受方应当按照双方商定的范围和期限，对供方提供的技术中尚未公开的秘密部分，承担保密义务。”《中华人民共和国合同法》第348条规定，“技术秘密转让合同的受让人应当按照约定使用技术，支付使用费，承担保密义务。”另一方面是劳动合同。专有技术对直接运用技术的雇员是无法保密的。所以在劳动合同中，一般明确规定雇员在受雇期间及解雇或离职后一定时期内，对其因职务上的原因所接触到的一切技术秘密，承担保密义务。许多国家都在其雇工法中作出这样的规定。我国《劳动法》第22条便规定有类似内容。2.侵权行为法。专有技术作为财产权，当权利受到侵害时，可直接运用民法中的侵权行为法对其加以保护。如英美等承认专有技术为财产权的国家均有此立法。对于德国、日本等不承认专有技术为财产权的国家来说，当专有技术受到侵害时，只能以公平竞争的权利受到侵害而间接获得侵权行为法的保护。我国对专有技术的法律性质还没确定，专有技术侵权行为还得不到侵权法的直接保护。3.反不正当竞争法。侵害专有技术作为一种不正当竞争的行为，为大多数国家的法律、判例及学者所认可。大多数市场经济国家均制定了反不正当竞争法制止这种行为。反不正当竞争法对专有技术进行法律保护可有效地约束他人对专有技术的侵害行为，保障经营者正当的竞争权利，创造公平竞争的环境。各国立法中，德国《防止不正当竞争法》对专有技术的保护最为详尽。我国《反不正当竞争法》第8条也有明确的规定。4.刑事立法。利用刑事立法对专有技术进行法律保护可有效地弥补民事立法的不足，许多国家都在刑事法典或刑事判例中规定了对专有技术保护的内容，也体现了专有技术在经济发展和市场竞争中地位的日趋重要性。这方面德国《防止不正当竞争法》、美国《刑法典》、奥地利《刑法》等均明确规定有刑事责任，日本还单设了“泄露企业秘密罪”等罪名。我国刑法第119条、220条规定了侵犯商业秘密行为的刑事责任。除此之外，有的国家还在外汇管制法、行为法、版权法、工业产权法、有关隐私权保护法等法规中对专有技术直接或间接加以保护。但应看到的是，各种途径均不同程度地存在一定的缺陷。而且各种法律法规对专有技术的保护侧重不同，在同一国家内对专有技术的界定也不一致，适用起来亦存在问题。因此，笔者认为，应在国内立法中，待时机成熟后予以专门立法，从而更有效地保护专有技术持有人的合法权利。
注释：
[1]万家林等。国际技术贸易理论与实务[M].天津：天津大学出版社，1997.109。
[2][法]让·沙皮拉，夏尔·勒邦。国际商法[M].北京：商务印书馆，1996.118。
[3][8]孔祥俊。商业秘密保护法原理[M].北京：中国法制出版社，1999.384.129。
[4]李双元，李先波。世界贸易组织（WTO）法律问题专题研究[M].北京：中国方正出版社，2003.71。
[5]郑成思。知识产权法[M].北京：法律出版社，2000.238。
[6][美]迈克尔·D·贝勒斯。法律的原则-一个规范的分析[M].北京：中国大百科全书出版社，1996.93。
她为何连与自己丈夫离婚的资格都没有？
（同居关系）
故事：1998年，大专毕业后的叶子只身来到省城一家电脑公司打工，在那里，她遇到了阿冉，一个和她一样大学毕业后来城里打工的大男孩。同是天涯沦落人，叶子和阿冉很快便走到一起，他们相爱了。两年后，当叶子和阿冉的父母都对他们的婚姻表示同意时，他们的婚姻也提到日程上来了。在一个吉祥的日子里，叶子如愿成为了阿冉的新娘，婚礼上，接受着亲友们的祝贺，叶子陶醉了。真正在一起过日子，叶子才发现，阿冉是一个责任心很差的男人，他常常只顾自己在外玩乐而忘了回家，就连女儿欢欢的出生也未能让他有丝毫改变。终于有一天，阿冉突然从叶子的世界里消失了。再见到阿冉时，他已经成为一个大款女人的男友，而且就生活在离叶子住处不远的地方。叶子去求阿冉回头，但阿冉拒绝了她。经过反复思量，叶子决定和阿冉离婚，她向法院递交了要求与阿冉离婚的民事诉状，可令她感到意外的是，法院作出了不予受理的裁定，理由是她与阿冉没有办理结婚登记，他们的关系是同居关系。我连与自己的丈夫离婚的资格都没有！叶子的心里充满了悲哀。
点评：尽管叶子与阿冉举行了结婚仪式，并且以夫妻名义同居生活了，但由于他们未进行结婚登记，叶子始终未能成为阿冉的合法妻子。要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记，取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。根据我国法律规定，未按婚姻法规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，如果在1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理；如果在1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚的实质要件，但未补办结婚登记的，按同居关系处理。我国法律同时规定，除“有配偶者与他人同居”的情形外，当事人请求解除同居关系的，人民法院不予受理。 由于叶子与阿冉没有办理结婚登记，他们是同居关系，她不是阿冉的合法配偶，法院因此作出了不予受理的裁定。但这并不意味着叶子就不可以通过诉讼保护自己的合法权益，对于她与阿冉因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提讼的，人民法院仍然应当受理。
相关法律链接：《中华人民共和国婚姻法》第八条：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第一条：“当事人请求解除同居关系的，人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居关系，属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的有配偶者与他人同居的，人民法院应当受理并依法予以解除。当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提讼的，人民法院应当受理。”
她的父母为何可以公然
“干涉”她的婚姻？
（无效婚姻）
故事：17岁的贞贞性格有点叛逆，在又一次和爸爸妈妈争吵之后，她背起行囊离开了家。外面的世界很精彩，外面的世界也很无奈，在经历了太多的艰难之后，贞贞遇到了大安，一位年近50岁的单身包工头。从大安的身上，贞贞得到了她一直渴求的关怀与温暖，终于有一天，她接受了大安的求婚。 “可是我现在只有18岁，还没有达到法定婚龄啊？”当大安提出要与贞贞去办理结婚登记时，贞贞说出了自己的顾虑。贞贞不得不佩服大安的神通广大，在大安的疏通下，他们顺利办理了结婚登记。当贞贞挑衅般地将大安带到自己父母面前的时候，贞贞的父母差点气晕，他们怎么也不能接受一个比他们的年龄还要大得多的胖老头来当他们的女婿。而更令他们震惊的是，大安曾经离过3次婚！贞贞的行为让她的父母心痛极了，他们竭力劝说贞贞放弃这桩婚姻，但贞贞拒绝了他们。一个月后，贞贞突然接到法院的传票，他的父母将她和大安告上了法庭，申请宣告她和大安的婚姻无效。法院审理后，当庭宣告贞贞和大安的婚姻是无效婚姻。法院怎么可以纵容父母对我婚姻自由的干涉呢？贞贞心里还真有些想不通。
点评：贞贞父母不是在干涉贞贞的婚姻自由，他们是在行使自己作为贞贞近亲属的权利。 结婚必须符合法定的要件, 由于贞贞尚不满20周岁，其未到法定的婚龄，因此，她与大安的婚姻是无效婚姻。作为利害关系人，她的父母有权向法院申请宣告他们的婚姻无效。
相关法律链接：《中华人民共和国婚姻法》第十条：“有下列情形之一的，婚姻无效：（一）重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未到法定婚龄的。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第七条：“有权依据婚姻法第十条规定向人民法院就已办理结婚登记的婚姻申请宣告无效的主体，包括婚姻当事人及利害关系人。利害关系人包括：（一）以重婚为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属及基层组织。（二）以未到法定婚龄为由申请宣告婚姻无效的，为未达法定婚龄者的近亲属。 （三）以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属。（四）以婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病的，婚后尚未治愈为由申请宣告婚姻无效的，为与患者共同生活的近亲属。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第八条：“当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。”
她为何可以申请撤销婚姻？
（可撤销婚姻）
故事：如果不是参加那个化妆舞会，芳菲或许就不会有那个梦魇般的婚姻。在那天晚上的舞会上，芳菲遇到了大鲁，一个声名远扬的地痞。当大鲁邀请芳菲跳舞时，出于礼貌，她与大鲁跳了两曲。原以为曲终人会散，可是，大鲁竟然喜欢上了芳菲，他甚至开口向芳菲求婚！大鲁的求婚毫无疑问遭到了芳菲的拒绝，尽管她知道她的拒绝可能会激怒大鲁，但大鲁的表现还是吓着了她。那天，大鲁拿着一把大砍刀来到她的面前，恶狠狠地对她说，如果芳菲不答应与他结婚，他一定会让她全家不得好死，临走时，他还特地提到了芳菲正在读高中的弟弟的名字。芳菲想到了报警，可她又怕这样会更加激怒大鲁，从而做出对家人不利的事。万般无奈之下，芳菲接受了大鲁的求婚，结婚登记那天，她哭得天昏地暗。 婚后的大鲁更加为所欲为，他不但对家庭不尽任何义务，还常常无缘无故殴打芳菲，芳菲根本无法与他共同生活下去。婚后的第10个月，在一位律师的帮助下，芳菲一纸诉状将大鲁告上了法庭，她请求撤销她与大鲁的婚姻。法院在查明事实后，判决撤销了她与大鲁的婚姻。拿着法院的判决书，芳菲感到自己像是获得了新生。
点评：芳菲的软弱导致了她可悲的经历，值得庆幸的是，她最终拿起法律武器捍卫了自己的权利。结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。我国法律规定，因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。芳菲在大鲁扬言杀的威胁中，被迫与其结婚，此婚姻完全违背了芳菲的意愿。因此，对于此婚姻，芳菲有权请求撤销。需要强调的是，因受胁迫而请求撤销婚姻的，只能是受胁迫一方的婚姻当事人本人，其他人无权提出请求。
关键词：事实劳动关系强化保护
我国劳动法规定，建立劳动关系应当订立书面的劳动合同。可在我国的劳动就业实践中，用人单位为了规避法律义务而往往不愿与劳动者订立书面劳动合同；劳动者为抓住就业机会，往往被迫放弃订立书面合同的权利，这就使得事实劳动关系的大量存在。为此，保护事实劳动关系仍然是立法、执法和司法的重要内容。本文就我国事实劳动关系的法律保护进行了探讨。
事实劳动关系的含义及保护现状
有关什么是事实劳动关系，理论界有着不同的观点。总体看来，事实劳动关系是相对书面劳动合同所调整的劳动关系而言，它是指劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更劳动关系时，不符合劳动合同成立的形式要件，但双方在实际工作中已经形成隶属性的劳动关系状态，具体是指用人单位与劳动者没有订立或续订书面合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。
事实劳动关系是否应当受到法律的保护在理论界曾经存在过争议，但在审判实践中我国事实劳动关系是受法律保护的。如2001年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第1条规定“劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院的，人民法院应当受理”。2005年5月原劳动和社会保障部还颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》。该《通知》明确规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
《劳动合同法》对事实劳动关系保护的强化
（一）明确界定了劳动关系的建立时间
根据《劳动法》第16条、第19条规定，“建立劳动关系应当订立劳动合同”，“劳动合同应当以书面形式订立”，这就说明劳动关系的建立必须以书面的劳动合同为主要标志。这次《劳动合同法》调整了《劳动法》有关劳动关系何时建立的相关规定。其第7条明确规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。即引起劳动关系产生的基本事实是用工，而不是订立书面劳动合同。即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系仍然存在。这就有效地保护了与用人单位存在事实劳动关系的劳动者的劳动权益。（二）严格设定了用人单位签约义务
虽然《劳动法》第98条有“用人单位故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正”的相关规定，但这只是一种事后的监督措施，并且要用人单位具有主观上的故意很难起到事前防范的作用。《劳动合同法》不但明确规定了“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，而且还规定“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，“用人单位应当建立职工名册备查”。由此可以看出，用人单位不但具有与劳动者订立劳动合同的义务，而且必须在法律规定的期限内与劳动者订立劳动合同，否则，用人单位应当对未订立书面劳动合同承担责任，不管其主观上是否为故意。
（三）切实维护了劳动者的合法利益
《劳动法》第98条同样规定“用人单位故意拖延不订立劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。但究竟怎样赔偿，用人单位向劳动者应当承担惩罚性赔偿还是补偿性赔偿以及赔偿的标准如何均没有涉及。何况还要因用人单位不订立劳动合同对劳动者造成损害时劳动者才有获得赔偿的可能。这就很容易使得劳动者在未订立劳动合同时得不到应有赔偿。笔者认为，《劳动合同法》对事实劳动关系中如何保护劳动者的合法权益作了很好的设计，弥补了《劳动法》的不足。依据《劳动合同法》第14条、第82条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。（四）重新定义了事实劳动关系的法律内涵
《劳动合同法》放松了对劳动合同形式的法律规制，不仅将没有书面劳动合同而主体合格、内容合法、意思表示真实、程序合法的劳动关系纳入事实劳动关系，而且扩宽了事实劳动关系的外延，将主体不合格的劳动关系纳入其中，纠正了以往将主体不合格的劳动关系作为民事雇用关系不纳入劳动法调整范围的错误做法。
我国事实劳动关系法律保护的再思考
（一）应明确规定特殊情况下的劳动合同可以采用口头形式
虽然这次《劳动合同法》规定了自用工之日起双方当事人就建立了劳动关系，但仍然没有将口头劳动合同纳入法律规定。从国外的立法来看，很多国家对劳动合同的形式予以放宽，承认口头劳动合同的法律效力。笔者认为，虽然我国现阶段劳动基准不很完备，集体合同和内部劳动规则不很普遍，但仍有必要规定特殊情况下口头劳动合同的法律效力。
（二）应明确规定在事实劳动关系的认定中实行举证责任倒置制度
在欠缺书面劳动合同作为证据的情形下，用人单位和劳动者对是否存在劳动关系及相关权益产生纠纷时有发生。对此，笔者认为，在认定劳动关系存在与否时，应当采用举证责任倒置制度，由用人单位证明其与劳动者不存在事实劳动关系，否则应当承担不利的法律后果。采用举证责任倒置制度主要是考虑到以下两点：在劳动关系中，劳动者处于弱势地位，用人单位处于优势地位，理应由用人单位承担更多的举证义务；根据《劳动合同法》的规定，与劳动者订立书面劳动合同是用人单位的义务，具有不可推卸性。如果用人单位没有及时与劳动者订立书面劳动合同时用人单位应当承担过错责任。所以，用人单位在事实劳动关系的认定上自然应当承担更多的举证责任。
（三）应全面建立以劳动合同管理为基础的劳动用工备案制度
《劳动合同法》第7条规定，“用人单位应当建立职工名册备查”。这种立法设计将有利于劳动合同的管理和劳动者权益的进一步保护。但笔者认为，不仅如此还应当在用工登记制度的基础上建立劳动用工备案制度，不但要求用人单位将其与劳动者签订（续订）、解除和终止劳动合同等情况进行登记，而且还要求用人单位将录用劳动者或与劳动者解除劳动关系等情况到当地劳动保障行政主管部门办理备案登记手续。
（四）应严格实行劳动合同示范文本制度劳动保障部门应加强对用人单位实施劳动合同制度的指导，针对不同行业以及不同类型用工的特点，分类制定规范、简明、实用的劳动合同示范文本并向社会公布，指导用人单位特别是私有企业与劳动者签订劳动合同，做到事前指导、事中管理、事后监督。
参考文献：
1.王全兴，侯玲玲.事实劳动关系的法律定义重构[J].中国劳动，2006
2007年3月22日，第十三届中国国际纺织面料及辅料(春夏)博览会在北京展览馆开幕。这是一个由中国纺织工业协会主办，中国国际贸易促进委员会纺织行业分会、中国纺织信息中心和法兰克福展览(香港)有限公司联合承办的我国北方规模最大、影响最广、享誉业界的品牌展会。几乎与这个展会同时，另一个叫做“2007年中国纺织品面料、辅料贸易博览会”的展会在北京会议中心举行。据报道，在后者开幕半天之后，就发生了全体展商围攻展会组委会，要求其退款赔偿的一幕，场馆方担心事情激化后，影响其他活动，不得不请求公安部门到展会现场协助维持秩序。显然，这又是一起展会搭车事件。面对接踵而来想分一杯羹的搭车人，品牌展会由于缺乏对策，往往有苦难言。
解析
由于我国目前的法律当中，缺乏直接规定展会相关权利的条款，在2006年3月1日开始实施的《展会知识产权保护办法》中，也没有涉及展会举办方的权利保护司题。因此，对于品牌展会的举办方来说，寻求保护是一个相对比较复杂的问题。面对这种情况，品牌展会应该如何从法律角度寻求对策呢?
在诉诸法律之前，首先需要明确，在这种展会搭车事件中，品牌展会的哪些权利受到了侵犯?笔者认为，是展会的商标权和正当经营权受到了侵犯。因此这是一场侵权之诉，应该从《商标法》和《反不正当竞争法》这两个方面入手。
首先在《商标法》方面。我国《商标法》第四条规定：“自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”展会举办者为参展商提供和交流信息的平台，提供相应的服务，当然可以申请注册服务商标。品牌展会一旦把自己的名称申请注册了商标，其它展会如果再用相同的名称浑水摸鱼，就可以直接依《商标法》。除此之外，知名展会还可根据我国《驰名商标认定和保护规定》申请认定驰名商标，在更大范围内保护自己的权益。
在《反不正当竞争法》方面，作为一种营利，品牌展会同样可以寻求保护。前述《商标法》对品牌展会的保护，主要是在注册商标方面。而《反不正当竞争法》对品牌展会的保护则更为广泛，除了注册商标之外，还包括没有申请注册的展会名称和标识。《反不正当竞争法》第五条规定，经营者不得擅自使用知名商品(服务)的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品(服务)近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品(服务)相混淆，使购买者误以为是该知名商品(服务)。这种案例也曾经有过，早在2003年12月，中国国际贸易促进委员会建筑材料行业分会诉被告北京中仕达展览有限公司不正当竞争案中，就是因为后者克隆了前者的《第九届中国国际建筑建材贸易博览会》引起了纠纷，最后此案原告胜诉。
关键词:隐私；隐私权；法律保护
一、 隐私权的概念与相关内容
笔者认为隐私权的内容大体可以分为两类：一类为隐私保护权，包括隐私隐瞒权和隐私维护权。顾名思义，隐私隐瞒权即权利人有权将其个人隐私“深藏不露”，不让外人所知晓，权利人以外的其他任何社会组织和个人都对其负有不可非法侵犯的义务，这是承认和保护隐私权的首要前提，是隐私权最基本的内容和权能。另一类为隐私控制权，包括隐私利用权和隐私支配权。所谓隐私利用权是指隐私权人有权自主决定如何利用自己的隐私，可以在不违公共利益的前提下按照自己的意志自由利用其隐私满足自身或他人的物质或精神需求。
二、我国隐私权法律保护的现状
由前面对隐私权与名誉权的分析比较可见，应将隐私权作为一项独立的人格权在法律上予以规定和保护。而现实情况是，我国只在宪法和其他法规及司法解释中对隐私权相关内容作了零散的规定，至今尚未将隐私权保护纳入一般人格权范畴，而是在司法实践中将其纳入名誉权的范畴予以间接的救济，尚未形成完整的法律保护体系，这样对自然人隐私权的保护无疑是不周的，是不充分的，是不合理的。如最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第一百四十条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私......造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”另外,三大诉讼法都将涉及个人隐私的情况视为不使用公开审理的理由之一,在程序上对公民的隐私权也作了一定的司法保护。 可见，目前我国对隐私权法律保护的范围是十分有限的，规定是非常零散的，没有形成统一的法律体系，并且具有相当的立法滞后性，因此，加强对公民隐私权的保护与完善是相当迫切的。
三、对于改进和完善我国隐私权法律保护的建议
1、立法建议
目前，我国只在宪法、民法等法律中对隐私权的保护作了一些零散的、间接的规定，隐私权在立法上的缺失是导致我国对隐私权保护不周的首要原因，因而，加强和改善我国隐私权的保护，首先应从完善立法着手。
(一)、民事立法建议
首先，应在《民法通则》或未来的民法典将隐私权独立于名誉权，将其作为一项单独的人格权在立法中予以体现。
其次，尽快出台一部专门的《隐私权保护法》，使其成为与《婚姻家庭法》、《保险法》、《票据法》等相平行的民商事法规。这是因为即使将来隐私权在民法通则中得以单独规定，也只是一种原则性的规定，不具有实际的可操作性，因而需要制定专门的《隐私权保护法》，对隐私权的概念、特征、范围、内容、侵权构成要件以及侵权责任等作出具体、详细的规定，这对于形成一套完整的隐私权法律体系是必需的。对此，可借鉴美国的隐私法、《隐私权保护法》等国外成文法。
(二)、刑事立法建议
目前我国只在刑法第二百五十二条、二百五十三条中规定了对公民私人信件的隐私保护，可见刑法对公民隐私权的保护范围是十分狭窄的，建议在我国刑法中明确规定“侵犯公民隐私权罪”，并尽可能详尽地规定诸如第二百五十二条、二百五十三条等法条所规定的具体罪名和刑事责任。
2、促进公民守法建议
笔者认为可以采取如下几项具体措施：首先，政府法制宣传部门对此责无旁贷，应充分发挥其在普法宣传工作中的指导功能和带头作用，尽可能多地通过各种形式组织力量进行相关的法律宣传，各级财政部门也应对此项工作予以有力支持；其次，要重视发挥新闻媒体的作用。报纸、电视等媒体普法是广大群众喜闻乐见的一种普法形式，因此电视、电台、报纸等各媒体部门应多开设相关的法律栏目，寓教于乐，使群众逐渐认识隐私权、了解隐私权、尊重隐私权；其次，各高校法学院应继续积极开展各种公益普法活动。
参考文献：
[1] 参见傅林达.论隐私权的法律保护[J].中国法院网. 2004.
[2] 王利明 杨立新.人格权与新闻侵权[M].中国方正出版社.2008.3.
著作权是知识产权的一种，是一种特殊而且重要的民事权利。著作权主要的是财产权利，在我们的市场体制下，建立著作权保护制度，符合我国民事立法的基本原则，维护了公民正当的民事权益，保护了创作者的正当权益，调动了广大作者的创作积极性，也有利于优秀作品的广泛传播，还有利于促进我国的对外文化交流。本文从著作权的概念出发，阐述了著作权保护的范围，保护著作权的意义，以及侵犯著作权的种种表现，然后分析著作权侵权行为的构成要件及其归责原则，从而论述了著作权的法律保护。
关键词：著作权 侵权行为 归责原则 过错原则
著作权是知识产权的一种，是一种特殊而且重要的民事权利。著作权主要的是财产权利，在我们的市场经济体制下，建立著作权法律保护制度，符合我国民事立法的基本原则，维护了公民正当的民事权益，保护了创作者的正当权益，调动了广大作者的创作积极性，也有利于优秀作品的广泛传播，还有利于促进我国的对外文化交流。本文从分析著作权的概念出发，阐述了著作权保护的范围，保护著作权的意义，以及侵犯著作权的种种表现，然后分析著作权侵权行为的构成要件及其归责原则，从而论述了著作权的法律保护。
一、著作权概述
（一）、著作权的概念
著作权，也称版权，是基于文学、和作品而产生的法律赋予公民、法人和其他组织等民事主体的一种特殊的民事权利。是指作者基于对特定的作品依法享有的专有权利，是作者及其他著作权人对文学、艺术、科学作品等作品所享有的人身权以及全面支配该作品并享受其利益的财产权的总称
我国著作权法保护的对象包括：文字作品、口述作品，、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品，美术、建筑作品，摄影作品、电影作品和以类似摄制电影的创作的作品，工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品，机软件（包括程序和文档），以及其他法定形式创作的文学、艺术和科学、科学、工程技术作品。
公民、法人或者其他组织的作品，以及外国人的作品，均可以依照我国著作权法受我国法律保护。同时，我国实行著作权自愿登记制度，著作权人可以依法就计算机软件、各类作品、著作权合同向中国版权保护中心申请著作权登记，取得国家版权局颁发的《著作权登记证书》，作为享有著作权的有效凭证
（二）、著作权的分类：
我国《著作权法》第十条规定：著作权包括下列人身权和财产权：
一、发表权，即决定作品是否公之于众的权利；二、署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；三、修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；四、保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；五、复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；六、发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；七、出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的除外；八、展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利；九、表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；十、放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；十一、广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利；十二、信息传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；十三、摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利；十四、改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；十五、翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；十六、汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利；十七、应当由著作权人享有的其他权利。
著作权人可以许可他人行使前款第五项至第十七项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第五项至第十七项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。
二、保护著作权的原因
（一）、我国民事立法的基本原则，维护了公民正当的民事权益，完善了我国知识产权的法律制度。《著作权法》的实施，标志着文学艺术领域无法可依的局面的结束，标志着我国知识产权法律保护制度到了一个新的阶段。（二）、建立著作权法律保护制度，保护了创作者的正当权益，调动了广大作者的创作积极性，为繁荣社会主义科学文化事业创造了良好的条件。《著作权法》从法律上确立了作者对其创作的作品享有人身权的财产权，这就为作者进行再创作提供了物质的和精神的条件。《著作权法》禁止以剽窃、篡改、假冒等不法行为侵害作品，这为保护作者的正当权益，尊重创作者的创作成果，提供了法律上的保障。当作者的创造性劳动受到了法律保护，作者的创作积极性就会被调动起来，更多更好的作品就会不断推出，新的作者也会成批地涌现出来，社会主义的科学文化事业就一定能兴旺发达。（三）、从调整作者、传播者、使用者之间的关系看，也有利于优秀作品的广泛传播。《著作权法》不仅要保护作者的正当权益，也要保护传播者的正当权益，还要保护公众进行学术活动和掌握知识、分享科学技术文化知识成果的权利。一部作品创作出来，通常不是为了自我欣赏，它要与公众见面，以某种物质形式为广大公众所使用。作者在创作过程中，也要、吸收和借鉴前人的经验和知识，在别人智力劳动成果的基础上进行创作，因此，其作品包含着他人的劳动。除了传播者根据自己的创造性劳动而获得相应的权利外，公众在法律规定的限度内，也有权利使用作品。鼓励优秀作品的广泛传播，鼓励广大群众参加各种文娱活动，提高全民族的科学文化素质，推动经济发展和社会进步，这也是国家的宏观利益。为此，对作者和传播者的专有权作必要的限制是需要的，也是合理的。《著作权法》在保护作者利益，规定作者、传播者和公众之间的权利和义务，协调三者的利害关系上起到了极其重要的作用。（四）、实行著作权法律保护，还有利于促进我国的对外文化交流。我国是拥有四大发明的文明古国，早在南宋时，我国就已经有了著作权保护的观念。但到了近代，我国的著作权保护制度落后了。为了促进我国对外文化交流，开展国际版权贸易，我国《著作权法》吸收了国际版权保护的一些基本原则，如“国民待遇”原则等，这对于我国有效地参与国际文化交流，从交流中吸收别国的优秀文化成果，锻炼我国的作家队伍，促进我国民族文化的发展具有重要的意义。另外，开展著作权法律保护，也是我国实行对外开放政策的需要，是落实对外开放政策的一项重要措施。有了《著作权法》，就为我国同外国签订有关著作权保护双边协议或参加国际版权组织，创造了条件。总之，实施《著作权法》实行著作权的法律保护，对于造就尊重知识、尊重人才的社会风气，促进优秀作品的大量产生和传播，促进我国对外文化交流的开展，丰富广大人民群众的精神生活，提高中华民族的科学文化素质具有极其重要、深远的意义。
三、侵犯著作权的种种表现
（一）、侵犯著作权的主要表现：
1、《著作权法》第四十六条规定的侵权行为：(1)、未经著作权人许可，发表其作品的；(2)、未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；(3)、没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；(4)、歪曲、篡改他人作品的；(5)、剽窃他人作品的；(6)、未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；(7)、使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；(8)、未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，本法另有规定的除外；(9)、未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；(10)、未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的；(11)、其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。
2、《著作权法》第四十七条规定的侵权行为：(1)、未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；(2)、出版他人享有专有出版权的图书的；(3)、未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；(4)、未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；(5)、未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外；(6)、未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；(7)、未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理信息的，法律、行政法规另有规定的除外；(8)、制作、出售假冒他人署名的作品的。
（二）侵害著作权人的人身权：
侵害著作权人身权的行为有：1、剽窃、抄袭；2、未经许可发表著作权人的作品；3、未经合作者许可，将与他人合作的作品当成自己单独创作的作品发表；4、没有参加创作，为谋取个人利益，在他人作品上署名；5、歪曲篡改假冒他人作品。
（三）侵害著作权人的财产权：
侵害著作权财产权的行为有：1、擅自使用；2、擅自复制；3、制作出售假冒他人作品；4、擅自制作、转播；5、未按规定付酬。
四 著作权侵权的构成要件：
1、所侵害的标的应当在著作权法保护的范围内。著作权法所保护的标的，随着的，逐渐的扩张，几乎涉及到一切智力劳动的创作成果。为了包容各类的创作，以及适应未来可能发展出的新的传播方式，各国著作权法一般采概括性的规定与列举式的规定相结合，以灵活运用。至于所列举的作品形式不外乎下列数项：(1)、文学作品（包括文字、语言）；(2)、作品（包括曲与词）；(3)、戏剧作品（包括配乐）；(4)、舞蹈及哑剧创作；(5)、图画、雕刻及雕版等美术作品；(6)、摄影作品及图片；(7)、电影及其它视听作品；(8)、地图、科技及建筑图形。随着科技的发展，著作权法保护的客体范围不得不极度的扩张，以涵盖一切形式的作品，甚而在一些国家还扩及到对录音录像制品、广播电视节目及表演的邻接权。 [8]但是，著作权法保护的初衷即在于便利公众的文化进展，因此，一面扩展著作权法保护的标的，一方面又必须就排除客体作出详尽的规定。
2、须为著作权法所明文保护的排他性权利。随着著作权保护客体的扩大，著作权的权利的种类也相应增加。一般地说，包括以下各项：（1）、复制权；（2）、发行权；（3）、
出租权；（4）、展览权；（5）、表演权；（6）、放映权；（7）、广播权；（8）、信息传播权；
（9）、摄制权；（10）、改编、翻译、汇编权。著作权除包涵上述的利益外，还有人身上的价值。 英美法系国家虽未在著作权法中明文规定著作人身权的，但仍然委诸于习惯法上的法理，如违反契约、侵权行为、侵害隐私权、诽谤、不正当竞争等观念来保护。美国著作权法规定凡联邦著作权法未曾规定的范畴，各州有权另行制定来规范，也不排斥著作人身权的观念。
3、被害人须有著作权。原告提起著作权侵权之诉，首先应当证明其享有著作权。在我国，不采著作权取得须先经行政机关审查登记的制度，而采“创作”主义，作品一经创作完成，作者就取得著作权。但在诉讼中，原告仍须证明其著作权的存在。著作权的存在，除上述应属于成文法所保障的客体和权利范围以外，原告还须证明：（1）作品具有原创性。著作权的取得要件与专利权不同，后者须具有新颖性、创造性与实用性。而著作权只要具有原创性就够了，即只要是经过个人心血努力、独立创作而非盗用、抄袭他人著作而成即可。（2）具有我国国民的身份或属于我国著作权法所保护的外国人和无国籍人。
4、受害人须证明对方有侵权行为，亦即侵害著作权人受法律保护的几种特别权利。复制、展览、表演、发行等都是客观的行为，较易判断侵害是否发生。但是对于“抄袭”，即因“观念”等不受保护，须先分出“观念”以外的“表现形式”为保护的标的。而抄袭又不能局限于一字不易的雷同，其判断难免有主观的价值判断，而缺乏客观标准。
5、被告不得以“合理使用”原则为抗辩。著作权法既然以公益的保护为重，在某种程度内，即使是未经许可而使用作品，被告尚可以“合理使用”为理由以为免责抗辩。各国法律也都明定哪些行为为合理使用。此外，对于“合理使用”的判断标准明示如下：（1）、使用的目的和性质，即依其为商业性使用或非营利的性目的而区别；（2）、受著作权法保护的作品的性质；（3）、使用的数量及实质在整个受保护作品上所占的比例；（4）、使用对有著作权保护的作品经济市场的价值的：
五 侵犯著作权赔偿的归责原则：
（一）著作权侵权的归责原则。著作权侵权损害赔偿制度即是一种具体的著作权民事法律制度，正确处理著作权损害赔偿案件，首先和最为关键的之一就是要掌握著作权侵权损害赔偿的归责原则。在我国，著作权是一种民事权利，应该是不容置疑的，著作权具有民事权利最一般的特征。民法是统领包括著作权法在内的著作权法的一般法，著作权法等著作权法是民法的特殊法。民事侵权归责原则，是指损害事实已经发生，确定侵权人对自己的侵权行为造成的损害是否需要承担民事责任的原则。归责，是指以何种根据使侵权人承担民事责任。即是以侵权人的过错还是应以损害结果或是以公平考虑作为标准，使侵权人承担民事责任。《民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的集体的财产，侵害他人的财产，人身的，应当承担民事责任，”这一民事法律规定将过错责任原则以法律形式规定下来，确认了它的法律地位。绝大多数著作权侵权行为人实施其行为时，主观上均具有过错，民法通则的上述规定当然适用著作权侵权案件。著作权法第四十五条，第四十六条规定了著作权侵权行为。第四十五条规定的七项除去第八项未作具体规定的弹性条款及第四十六条规定的七项行为，均为侵权人基于过错而实施的行为，如；实施歪曲、篡改他人作品，没有参加创作为谋取个人名利，在他人作品上署名：剽窃、抄袭，未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品等等。一般情况下，实施了上述行为均不能否认当事人主观上具有故意或过失的过错。
根据民法通则和著作权法的规定，过错责任原则作为著作权侵权案件的归责原则，并且也应是最基本的最主要的归责原则，过错推定原则作为过错责任原则的特殊表现。
（二）过错原则的适用。过错责任原则是侵权民事责任的最基本的归责原则。过错责任原则，又称过失责任原则，是以行为人过错作为归责的根据和最终要件。一般的著作权侵权案件，应当由主观上有过错的一方承担赔偿责任，主观上的过错是损害赔偿责任构成的基本要件之一，缺少这一要件，即使侵权人造成了损害事实，并且其行为与损害结果之间有因果关系，也不承担民事赔偿责任。在著作权侵权中适用过错责任原则，应当把握以下要点：
1、赔偿责任的构成要件是四个，即行为的违法性、损害事实的客观存在、违法行为与损害事实之间的因果关系以及行为人的主观过错，这四个要件缺一不可。
2、在一般情况下，应当把过错作为侵权行为人承担民事赔偿责任的根据，而不是作为确定赔偿范围的根据。刑法中的罪过程度可能决定量刑的高低，民法中的过错程度一般不作为确定赔偿责任的根据，只有在某些过失案件中，区分重大过失和一般过失，对是否承担赔偿责任具有意义。
3、当过错出现在几个不同的当事人之间时，侵权行为人一般只对自己的过错行为承担赔偿责任。共同过错的共同侵权行为人对外共同承担连带赔偿责任，对内则按各自的过错按比例分担责任。
4、举证责任由受害人负担，例如，甲侵犯乙的著作权造成乙经济损失，乙作为受害人，应在提起诉讼时，向法院提供证据加以证明，法院可依职权原则调查证据。在受害人举不出证据或证据不足，法院又采集不到充分的证据证明受害人主张的事实时，应当依法驳回原告人的诉讼请求。
（三）过错推定原则：过错推定原则是过错责任原则的一种特殊表现形式，它是指为了保护相对人或受害人的合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下，行为人才可以不承担责任。过错推定原则在著作权侵权损害赔偿案件中适用较多。它的构成要件还是过错责任的四个构成要件，只是在适用过错责任原则的时候，在某些情况下，受害人难以举出证据以证明侵权人的过错，如果受害人证明不了侵权行为人有过错而不判令侵权行为人予以赔偿，显然是不公正的，因此，在适用过错责任的一些特定情况下，应当适用过错推定原则。适用过错推定原则，受害人只要证明侵权行为人不法行为所造成的损害事实，而侵权人自己又不能证明自己没有过错，就可以从这些事实中推定侵权行为人有过错。因此，推定过错原则的特殊性，就在于举证责任的不同。一般的过错责任的举证责任在受害人：推定过错原则的举证责任倒置，即把举证责任加给侵权人，侵权人须证明自己无过错，如果侵权人证明不了自己无过错，则推定其有过错，因而承担民事赔偿责任。
适用过错推定原则的意义，在于使受害人处于较为有利的地位，切实地保护著作权人的合法权益，加重侵权人的责任，有效地制裁侵权盗版行为。适用过错推定原则，从损害事实中推定侵权行为人有过错，那么就使受害人免除了举证责任而处于有利的地位，而侵权行为人则因担负举证责任而加重了责任，因而更有利于保护著作权人的合法权益。
资料
1、 魏振瀛著：《民法》，北京大学出版社2000年出版。
2、 张俊浩主编：《民法学原理》，政法大学出版社1997年7月出版。
3、 吴汉东著：《著作权合理使用制度》，中国政法大学出版社1996年10月出版。
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