时间：2023-02-03 01:41:25
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关键词 文义解释 积极意义
中图分类号：D90 - 055 文献标识码：A
法律解释应该遵循一定的规则或者方法，即按照什么样的方法解释法律能得出最为恰当的法理含义。只有在文义解释不能清楚的解释法律条文含义或者说有其他的排除文义解释的理由时，才有必要考虑其他解释方法。梁慧星教授也曾经指出：“民法解释学上有一项重要原则：无论采用何种解释方法，其解释结果都不得违背法律条文可能的文义。”
一、文义解释成为最基本的法律解释方法的必然性
文义解释，是指法官从法律规范所使用文字的通常含义来确定法律真实意思的解释方法。构成法律条文的语言，或多或少总有不明确的地方，语言的核心部分，其意义是明确的，但其边缘意义则是不清楚的，适用法律时首先应阐明法律条文的字面意义。
文义解释作为最基本的法律解释方法有着客观上的必然性。
首先，文本的字面含义通常就是立法者的真实意图。在人民法院每年审理的几百万件案件中，在绝大多数情况下，法律文本的字面含义就是法官所欲寻求的法律文本的真实含义，即立法者的立法意图。真正需要到文字背后去找立法意图的只是少数案件。这一现象说明了文义解释法所蕴含的一个前提性论断：如果法律文本是清楚的，则应循文本之含义，无需再作解释。
其次，文义解释是法治社会所要求的。在法治社会，法律是至高无上的，人民的行为要受到法律的规制，而遵守法律的前提就要求法律是清楚明白，能为一般人民所理解的。可见，清晰明了的法律措辞是法律受到尊重的形式要求，而文义解释又是实现这一要求的基本方式。德国法学家恩吉施也认为解释须接受文义的约束，这是法律思维的最主要形式，是法治国家的核心内容。
最后，文义解释成为最基本的解释方法是由法官地位所决定的。法官被称为是法律的奴仆，立法机关的传声筒。 法官不像议员或是人大代表那样是人民选出来的，是民意的代表，法官的选任不具有民意性，法官的任命主要取决于他们的中立性和职业化。这要求法官在进行法律解释时要从法律规范的字面含义出发寻求法律条文的真实含义，而不能离开法律条文对法律规范进行随意的解释。
本应成为法官首选解释方法的文义解释在司法实践中并没有被正常的运用，虽然这跟文义解释本身的局限性有关，但是有的案件中，使用文义解释就可以清楚的知晓法律规范的真实含义，不需要再使用其他解释方法，并且一些法律条文如果舍弃文义解释，而使用其他解释方法则会出现与法律文本不一致或是背离的含义。上海爱邦铝箔制品公司一案的判决就说明了这一点。
二、司法实践中法院判决对文义解释的舍弃
2006年11月24日，上海市食品药品监督管理局金山分局的执法人员到上海爱邦铝箔制品有限公司食堂进行检查时，发现该公司食堂未取得有效食品卫生许可证而供应职工饭菜，金山分局根据《食品卫生法》第27条第1款、第40条和《食品卫生行政处罚办法》第7条第3款和第11条第1款第2项及第2款规定，作出行政处罚决定，对该公司食堂予以取缔并罚款2千元。该公司不服，提起行政复议，复议机关维持了原行政处罚决定。该公司缴纳罚款后，向上海市金山区人民法院提讼。
上海市金山区人民法院审理认为，原告开办食堂涉及众多职工，其食品卫生事关公共安全，与食堂是否营利无关，应属公共食品卫生监管领域，故原告提出其非营利性食堂不受该法限制的意见，与法有悖。根据《食品卫生法》第27条，第54条，卫生部《餐馆业和集体用餐配送单位卫生规范》和《上海市食品经营卫生许可证发放管理办法》的规定，食堂应办理食品卫生许可证。驳回原告诉讼请求。判决后原告不服，提起上诉。上海市第一中级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。
对于法院为何作出食堂应办理食品卫生许可证的判决，首先来看《食品卫生法》第27、54条的规定。
第27条第1款规定：“食品生产经营企业和食品摊贩，必须先取得卫生行政部门发放的卫生许可证方可向工商行政管理部门申请登记。未取得卫生许可证的，不得从事食品生产经营活动。”第2款规定：“食品生产经营者不得伪造、涂改、出借卫生许可证。”第54条规定：“食品生产经营者，指一切从事食品生产经营的单位或者个人，包括职工食堂、食品摊贩等。”
对于这几个法律条文的解释，法院运用了反对解释和体系解释的方法，法官认为，根据第27条第2款的规定，对其进行反对解释，即凡食品生产经营者均须拥有卫生许可证，否则就不可能有伪造、涂改、出借等行为，对于食品经营者，第54条中又规定食品经营者包含职工食堂，结合第27条和54条可得出，职工食堂须拥有卫生许可证。
在这个案例中，法官运用反对解释和体系解释方法得出的结论明显是与27条第1款对于卫生许可证取得主体的直接规定相违背的。而出现在这样的结果的原因不得不说是法官在解释时直接忽略了对第27条第1款的文义解释，滥用了反对解释和体系解释。适用反对解释的前提是其适用范围是封闭的，即若A能推出B，则非A也能推出非B。 显然在这个案例中食品生产经营者负有不得伪造卫生许可证的义务并不能得出它有领证的义务，二者并没有逻辑上A则B的关系。在单一条文不足以清楚的表明其自身含义的时候，联系前后条文，运用体系解释得出这一条文的真实含义，这种情况下适用体系解释的方法是可取的，但是在本案中却用不到体系解释。因为第27条第1款对于必须取得卫生许可证的主体有明确的规定，不存在任何歧视，通过文义解释就能清楚的知道这一条文的含义。而根据第27条第1款的文义解释可知，领取卫生许可证的主体只包括列举出的食品生产经营企业和食品摊贩，职工食堂不需要领取卫生许可证。
解释法律首先要考虑其文义，而在不宜作文义解释，或者法律规定的文义需要以其他方法进行印证时，才须考虑其他解释方法。正如一句法谚说的：“文义如非不明确，即应严守。” 当完全放弃文义解释，只采用其他方法解释法条时就会出现像上述案例一样的情况，得出的结论与法条本身表达的含义相违背，使人们对法律规则含义的预期受到影响，使法的可预测性大打折扣。
三、文义解释的积极意义
文义解释的积极意义在于：限制了法官和行政官员以法律应当如何的个人观点取代立法机关观点的余地；激励了立法机关在立法时保持明确和仔细，认真遣词造句，尽量避免隐晦的措辞；法院在遵循法律措辞的通常语义时，不再需要对最终目的的合理性以及手段的适当性作出其自己的立法性判断。 更重要的是，文义解释使人们能够直观地了解法律，明白如何约束自己的行为而不违反法律。
文义解释的这些优点来自于对法律规范的常义解释，之所以对法律规范进行直译是为了防止解释的任意性，肆意的法律解释不仅会影响到法律的权威，更会使法律变成一纸空文，人们也不会根据法律来规制自己的行为，就会出现徒有法律而无可依的局面。黄茂荣教授也认为，人们一旦把直译演变为意译，就可能解释出“恶魔”，而恶魔的出现就可能导致任意，法律的规范作用就会丧失。为了防止解释的任意性，就必须强调文本对解释者的约束作用。 因此，任何解释都应当从法律规范的条文出发，法律规范的文义是所有解释的出发点和归宿，文义解释是法律解释的优先选择。
（作者：南京大学法学院10级法律硕士）
注释：
梁慧星.消费者权益保护法第49条的解释适用.梁慧星主编.民商法论丛（第20卷）.第402页.
[德]恩吉施,郑永流译.法律思维导论.法律出版社,2004年版，第66页以下.
陈金钊.文义解释：法律方法的优位选择.文史哲.2005年第6期.
参见梁慧星.裁判的方法.法律出版社2003年版，第172页以下.
郑玉波.法谚（二）.法律出版社2007年版，第34页.
一般说来，我们是在两种意义上使用法律解释这一概念的，其一是指一种方法论意义上的确定法律条款之含义（connotation）的技艺；其二是指一种本体论意义上的使法律文本获得意义（meaning）的方式。
作为一种方法或操作技艺的法律解释建立在一种假定的、但常常是作为经典的法官与法律文本之间的关系模式之上，它假定法官处于这样一种关系之中：存在一个权威的规范性文本（即我们常常不加界定地称之为“法律”的东西），出现一个与该规范性文本不相符合但有可能与之发生联系的事实（即我们通常所谓的“案件”），法官的作用正是通过司法判决将法律文本的规范要求强加于所发生的事实之上，从而创造新的事实使原来的事实符合法律规范的要求（这就是我们通常所谓的“法律后果”）。
这种关系模式的理想型就是法律乃是一个覆盖整个社会生活且没有空隙（gapless）的严密体系，而法官则象一个自动售货机一样将法律条文适用于所发生的案件中。但是由于法律条文的稳定性与社会生活的流变性之间的矛盾，使得规范性文本与社会生活之间存在有空隙，这时法官采用一种特殊的方法和技艺，即法律解释，来弥合这种空隙。无论是寻找原意还是“熨平褶皱”（丹宁，1985：6－11）、无论是语义规则还是金质规则（Harris，1980：124）、无论是采用演绎的方法（Sinlair，1971）还是采用归纳的方法（Dewey，1924）、无论是出于“目的理由”还是出于“正确理由”（Summers，1978）还是其他种种解释方法（梁慧星，1995；郭华成，1993；Evens，1988；Sunstein，1989），都建立在上述假定的关系模式之上。
本体论意义上的法律解释是以哲学阐释学和语言哲学为基础的，它强调文本的意义只有在与阐释者的“前见”实现“视界融合”中才展现出来（伽达默尔，1992），语言的意义只有在使用中才能加以把握（维特根斯坦，1996）。这种理论否定了规范性文本的独立性和客观性（Landers，1990），对作为方法的法律解释理论及其背后的传统法律理论提出挑战，实现了法学理论中的“阐释学转向”（Warnke，1992：ch.4）。尽管本体论意义上的法律解释对“法律文本”之独立性和客观性提出了质疑（West，1988；Greenawalt，1992；Warnke，1992；Fiss，1982），并没有因此方法论意义上的法律解释所依赖的上述关系模式，而实际上是强化了这种关系模式，它使得法律解释的方法和技艺从一些法律规范没有具体规定的案件扩展到所有的一般案件，使得法律解释不再是一种特殊的、司法实践中使用的技艺，而是一种普遍的、一般性的理解法律方法，它不仅适用于司法界的法官和律师，而且适用于立法者、法学家和一般大众（Balkin，1993）。正因为如此，解释学理论和语言哲学才大规模地进入到传统的法律解释理论中时，实际上忽略或混淆了这两种在不同的知识系谱上和不同的话语空间中发展起来的法律解释理论。
本文通过对10名中国法官的访谈，考察了他们在法律解释过程中所受到的种种约束因素。正是这些来自现实世界活生生的经验使得我们看到来自西方法律实践之上的上述法律解释理论在运用到中国法官的法律解释实践中时发生了扭曲，从而使我们得以划定法律解释理论的限度及其适用范围。由此法律解释不再是一个对法律文本的理解问题，而是法官在司法场域中进行权力争夺的策略性选择，是对这种权力争夺的合法化。这一特定的法官群体所受到的法律教育和司法场域的双重结构化，使他们处在追求真理和追逐权力的张力之下。正是这种张力使我们认识到方法论意义上的法律解释与本体论意义上的法律解释是发生在两个邻接的话语空间里的不同的话语形态，它们遵循的是不同的逻辑或散布机制。正是在这两种不同话语形态的之间的相互利用与相互排斥中，使我们发现法律知识是如何服务于权力关系并掩盖权力关系的，同时法律知识又是如何在维护在身的自主性的过程中反抗权力关系的。
二、有关材料与方法的说明
本文所需材料的来源于在北京大学法律系读在职法学硕士的法官，他们的基本情况如下：
法官
性别
年龄
入院时间
入院学历
法院审级／年限
法庭类别
职务年限
C
男
28
90.7
法律本科
基层/91-92高级/92-96
民庭/刑庭
经济庭书记员/90-95助审员/95
L1
男
28
90.7
法律本科
基层/90-94高级/94
经济庭
经济庭书记员
Z
男
88.7
法律本科
基层
民庭
书记员88-91审判员/副庭长91-
L2
男
87.9
法律本科
基层/89-90中级/88-89高级/87-93
刑庭经济庭刑庭
助审员书记员书记员
Y1
女
31
87.7
法律本科
基层/87-88中级/87-93
经济庭
经济庭书记员
Y2
男
31
88.9
法律本科
中级
刑庭
刑庭书记员88-90助审员91-93
Q1
男
26
91.8
非法律本科
基层
民庭/经济庭
民庭/经济庭书记员
Q2
男
88.9
法律本科
基层/高级
经济庭
书记员/助审员
从这些情况来看，我们所调查的这8名法官是一个特殊的法官群体，他们受过正规的法律教育（一名除外），而且都是在91年之前参见工作的，自然受到了80年代整个社会环境和文化思潮的影响；他们分布在最基本的业务庭室工作，直接参与案件的审理，而且大多数法官在不同级别的法院工作过，需要说明的是他们在基层法院工作都是在下去接受锻炼；他们在法院里大都作书记员，在法院里的业务群体中属于边缘群体；他们都在北京大学接受法律“再教育”，而且都要回到原单位工作。
对于我们的调查而言，这样一个特殊的法官群体足以代表一个独立的群体，这样一个群体为我们提供了透视中国法官之法律解释的一个特殊视角。而且有必要指出的是，他们所具备的素质、他们处于边缘地位对周围环境的敏感、他们重新回到学院后对法院工作的反思都有助于我们的调查触及到法律解释中的一些核心问题，也就是中国法官在作法律解释时所受的种种影响，甚至是一些偶然性的影响。这一“样本”在人数上虽然略有不足，但我们所采用调查方法或许可以弥补这一不足。
我们所采用的调查方法主要是访谈，严格说来，这是一种人类学的方法而不是通常所谓的社会学的方法（如统计、问卷），之所以采用这样的方法不仅仅出于一种便利的考虑，更主要的是我们坚持阐释社会学的观点，主张社会行动是赋予主观意义的行动，而访谈的方法有助于使我们进入行动者的意义世界之中。当然，我们并不是说他们所提供的材料就是法院中法律解释的真实状况，尽管他们在学院里面对我们这些作为同学的访谈者为了写学术论文的所作的访谈，可能更没有掩饰地吐露他们的真实想法。或者说，所谓中国法官“客观的”法律解释状况并不是我们所关注的，更不用说所谓的“客观”在事实上也是理论建构的。因此，这一法官群体主观上认为存在的状况在一定程度上足以给我们提供理论分析的经验素材。
三、影响法律解释的几种重要因素
（一）、学院派与非学院派之间──调解与判决之间
我们调查的对象在进法院之前都受过法律教育或大学教育，因此他们进法院之后明显地感到法院里学院派与非学院派之间的区别。他们所谓的学院派是指受过正规的法律教育，尤其是大学法律本科教育的法官群体，而所谓的非学院派是指法院里的部队转业干部、其他行政机关调入的干部以及从其他渠道进入的人员。这些人可能具有非法律的本科文凭或通过电大、函大、业大（法院系统内办的法律培训）获得法律专科文凭，但在我们调查的法官群体看来，后者仍然属于非学院派，因为他们所受的法律教育本身就很简单，他们的讲课老师有时也没有受过正规的法律教育，而且他们的文化基础一般教差，在短期的培训中不可能系统地掌握法律的精髓，更主要的是他们都在社会上、单位里呆了好多年，已形成了自己的世界观，无法再培养其法律的世界观。因此他们认为是否受过正规的法律本科教育有着截然不同的区别，正规的法律本科教育不光系统地传授了法律知识，更主要的是培养了法律感和公平感，“有时解决一些法律规定不明确的案件主要靠平时培养起来的法律感和公平感”。（法官Q2）
在我们调查的法官中，虽然都承认有学院派与非学院派的区别，但他们对这种区别却有不同的看法。来自省高级人民法院的法官Q2认为在他们那里的学院派与非学院派几乎各占一半，但是学院派占据了业务庭，而非学院派主要在后勤、行政（如办公室、人事处）和一些非业务厅（如执行庭、告申庭），对审判没有什么影响。但在中级人民法院，情况则并非如此，“你别看他们搞后勤，看似服务，事实上有特权。他们管派车，管分房子，将业务庭看作摇钱树。”（法官Y1）而且在业务庭室里，学院派与非学院派之间也往往形成群体偏见，“他觉得你自以为是，但又没有什么社会经验和办案经验，而你也看不惯他，有时直接指出他的不是”（法官Y1）。这种偏见不光体现在对案件的不同看法上，而且体现在一些生活习性上，“他们总觉得大学生自由散漫，不好管理，事实上也是如此。”（法官L1）而在一些基层法院，这种区别往往不明显，到有派系的化分，比如法院院长与副院长有矛盾，就自然形成两派。（法官Q1）这可能是因为在这里受正规法律教育的大学生很少，无法形成一个独立的群体。法官Z就来自基层法院，他是那个法院唯一的受过正规法律教育的大学生，他并没有感到受到什么歧视或不便。这也许是由于他很快就适应了工作环境，升迁也很快，而且很少对法院的工作加以反思，他虽然工作了好几年并有一定的职务，但在我们的访谈中，他觉得几乎没什么可谈。
我们所调查的法官群体一般都认为学院派与非学院派之间的办案风格上有很大的不同。一般说来非学院派的法官更喜欢调解而不是判决，原因是“判决在认定事实和适用法律上要求很严格，搞不好就会判错案。现在有错案责任制，有上级法院监督，判错案不仅名声不好听，也影响到奖金和升迁。”（法官L1）而非学院派的法官“没有多少法学功底，他们在办案中重事实轻法律，喜欢搞调解，怕将法律搞错。判决能经得起时间的考验，也能分得清责任，而调解就没有这些因素，调解主要是把问题解决了，用的法律很少，主要是法律之外的因素，而且调解也不得上诉，没有错案率。”（法官Y）因此，调解就比判决显得简单，“一不写判决书，二不写审结报告，三便于执行，四事实和责任不用搞得很清楚。调解可以简化工作，但往往形成强迫性调解。”（法官Q1）相反，学院派的法官一般主张判决，“虽然判决没有调解好执行，但判决比较公平。调解事实上剥夺了原告的权利。法官说‘算了吧，调解，少给点怎么样？’你说怎么样？只能忍气吞声，听法官的。这次民事诉讼法的修改对调解作了严格的规定，但我觉得应该彻底废除调解，法院就应当判决，体现公平，体现权威性。”（法官Q2）“判决真正能体现一个法官运用法律的水平，一个法官在法院里是否有威信，主要看判案的水平。”（法官L1）也许是基层法院中非学院派的法官占多数，相比较而言，基层法院调解更多些。（法官Y）
（二）、代际、性别与风格──事实与法律之间
如果说不同的法律教育背景形成的学院派与非学院派之分在级别不同分法院里有不同的体现，那么由年龄形成的代际的区别则是他们都能感受到的。尽管他们对代际的划分略有不同，但他们的感受几乎是一致的，而且这些对代际的划分主要依据他们对适用法律的不同风格和态度。一般说来，他们将法官分成这么几个年龄段：
50－60年代的大学毕业生，这些法官“职业道德好，有为人民服务的思想，比那些大学刚毕业而道德品质坏的小青年要好得多。他们这些人死抠法律，事实调查多于对法律的解释。”（法官L1）
70－80年代参加工作的“最恶劣，法律水平低，工作不认真，吃、喝、拿样样俱全，最会搞鬼、作手脚。”（法官L1）
80－92年毕业的法律大学生，80年代初的大学生“比较保守、固执，适用法律严格，”（法官L1；法官Y）“既重视法律的解释又注重对事实的调查”（法官L1）。“85年之后毕业的大学生受外界的影响大，他们既有学生气，也比交灵活，对社会的适应性强。”（法官Y）“这些法官对法律有一种信仰，他们既有传统的风范又有法律的素质。”（法官L1）法官Q2则认为“88年之前毕业的大学生思想稳定，对个人的要求比较严格，工作态度也好”。我们所调查的法官大体上属于这一法官群体。
92年之后毕业的大学生，这些法官是“生活型的，受社会的影响大，吃、喝、玩、乐样样都会，工作态度不认真，对法律的信仰已经不存在了，对法律采取一种游戏的态度，总的说来道德品质坏了。”（法官L1）这是我们在调查中发现的对这一法官群体最严厉的批评，这可能与法官L1对道德品质的特别强调有关。我们所调查的其他法官也有类似的感觉，只是觉得由于整个社会环境和社会风气变了，这一法官群体更能适用社会已经发生了的变化。
除了代际之分，我们常常想到的是性别的区分，这样的区分往由于女权主义法律观而得以强化。一般说来，女权主义者将“那些喜欢技术性差别和细节的人们描述成男性意象，而……一个同情者以及那些不能讨论技术性法律的问题的人们被描述为女性意象。”（波斯纳，1994：507－8）由此形成“法律的对立概念表”，在男性的法律观这一栏里，有“形式主义、法律、规则、逻辑、严苛的、客观性、解释论、严格解释、文字、法官发现法律”等概念，而在女性的法律观一栏里，对应地有“仁慈、自由裁量、政策、灵活的、主观论、非解释论、灵活或松散的解释、精神、法官制造法律”等概念（Posner，1988：108）。这样一种“角色化”的二元对立事实上包含了某种“男性中心霸权”，它在理论上业以受到了批评，当然也经不起经验事实的检验。
在我们所调查的法官中，他们都认为男性和女性之间存在着差别，比如女性法官出差不方便（法官C；法官Y），执行庭很少有女性法官等等，但这样的差别不足以构成两种对立的法律观或审判方式。法官Y在同学中是一位有大姐姐风度的法官，她认为“没有男女的差别，只有素质的差别。许多业务强的女法官照样很厉害。法院这个环境很锻炼人，因为你是法官，你代表的是法律，你接触的又是当事人，所以你说话的声音、语气都与平时不一样。”就办案方式而言，法官Y认为女性与男性法官也没有什么区别，她这个庭里有好几个女的，“业务上争强好胜，都是严格执法”。男性法官也持同样的看法，法官Q2认为法官的区别主要看脑子，与性别无关“，”我们庭的庭长是个女的，办案干脆利索，反正我很佩服她，相反到是有些男的反而婆婆妈妈。“
由此我们可以看出，法官尽管在性别上有男女之分，但是这种性别的不同不足以构成两种不同的法律观或审判方式。不过，在他们的观念或意象里，的确存在两种不同风格的法官，尽管这种风格与法官的性别没有必然联系，一种是“干脆利索”型的，一种是“婆婆妈妈”型的。一般说来，前者与良好的法律水平、丰富的办案经验、公平正直的道德品质联系在一起，而后者则似乎与缺乏法律知识、喜欢调解了事、爱搞不正之风联系在一起。这样一种不同类型的划分与依据法官参加工作的不同时间和他们对法律的不同态度所作的代际化分，与上述学院派与非学院派的划分基本上是一致的。这种不同类型的形成也可能和我们所调查的法官群体有关，他们基本上是属于80年代的那一批大学生。不过，上述代际划分也使我们认识到，我们前面所谓的“学院派法官群体”并不是一个独立的、同质的群体，尽管他们与非学院派的法官形成明显的对比，但有时他们内部的区别往往不亚于他们与非学院派法官之间的区别（比如他们对92年前后毕业的大学生的看法就完全不同）。“这大概是由于文人相轻吧”（法官Q2），“正规大学法律系的学生看不起非正规培训的法官，重点大学的法律生看不起一般院校的大学生。总之，物以类聚，和以前的职业没有必然关系，而与审判的风格有关，比如爱吃喝的常常聚在一起。”（法官Y）不过，总的说来，他们普遍认为“年老的重视事实，年轻的重视法律”（法官Y），年老的在确认证据和事实方面比年轻人更有经验。
（三）、解释法律──外部因素与法律知识之间
依照方法论意义上的法律解释观，法律规定越是简单，法律解释也就越频繁；社会生活变化越快，法律解释也就越频繁。依照这个逻辑，当下中国的法律解释应当是最频繁的。但是我们所调查的法官很少就法律解释能谈出所以然来。他们并不认为自己在作法律解释，他们对法律解释的种种方法仅仅停留在理论认识上，还不足以成为一种审判经验。这只能有两种可能的解释，要么他们对自己的所作的种种法律解释还处于不自觉状态，缺乏理论上的反思；要么是我们所讲的作为特殊操作技艺的法律解释理论本身不足以解释他们的经验。事实上，在他们看来，法律解释并不是一门需要专门学习的特殊方法或技巧，“要说有法律解释的话，那么我们处理每一个案件都是在进行法律解释，所有的法律条款都需要解释，要不然怎么适用到案件上。”（法官L1）法律解释就不仅仅是在没有法律规定的情况下才需要使用这种特殊的方法，书本上所说的各种法律解释方法在现实中是没有意义的，尤其对我们所调查的法官是如此，它最多看成是的对法律文本的一般性理解方法。
一但作为一种一般性的对法律文本的理解而不是一种在没有法律条文规定情况下的特殊操作技艺，那么法律解释就没有操作上的规律性，而与每一个具体的法官联系在一起。一个法官“平时有他自己的看法，这也是一种法律解释问题，他也有他的法律解释，他不会说这是工作需要呀之类的，特别是有公函过来时。”（法官C）这里所说的“公函”是指来自行政机关的“希望我们在法律容许的范围内采纳他们的看法”的书信。这时法官的生活背景、社会关系、文化水平、法律观念等对他们解释法律的重要性远远大于法律解释方法的重要性。法官L2在高级法院里搞过一段案件复查，对有关知识分子的案件就很关心，也很关照，因为他父母就是老师而且自己也一直呆在学校里，知道知识分子的艰难。因此法官在法律适用中有更大的自由权，比如“有关的情节问题是有法官自由心证的，他说缓刑就是缓刑，这也是一个法律解释问题。”（法官C）但这并不意味着法官们认为对法律的解释就象法律现实主义者主张的那样可以是任意的、随心所欲的、非理性的，法律的意义要由他们的解释来确定的。相反，他们认为法律条款的意义是不言自明的，只要本着公平、认真的态度就能准确地理解和适用法律。他们认为只是由于外在的其他原因，使得他们不能准确地适用法律。正如法官C所言“按照我的自由心证是可以实事求是的，但落实到具体的每个审判员或每个审判长，就难说了。我也不能说他们不是实事求是，也可能是我的法哲学观点有问题。”
因此，在他们看来认真的办案态度和公平的法律感在准确的法律适用或法律解释中起很大的作用，而这又与他们通过各种渠道掌握的法律知识有很大的关系。法官Q2在1990年办过这样一起纺织企业承包纠纷案，承包合同是在1988年签定的，当时由于纺织品大部分出口，所以承包金额很高，然而8波之后，纺织品无法出口，承包金也就无法完成。该案诉到法院后，法官Q2是按“情势变更原则”判的，免除了承包方两年的承包金。“我在大学时知道有情势变更原则，但对其详细内容并不清楚。90年左右，法学刊物上开始出现这方面的文章。我就找来作为判案的依据。”当然，在判决书上，并没有直接引用情势变更原则，而是用“意外情况”和民法总则上的公平原则。因此，尽管法官在判决书上所引用的是法律条款的规定，但在其背后却存在着对适用不同法律条款的选择，这种选择往往又具有学理依据作为支撑。而这种学理依据主要来源于权威的法学教材，比如统编教材和最高人民法院编写的教材，当然还有最高人民法院的司法解释以及上级法院就某一类案件公布的“若干意见”，（法官Q1）而这些司法解释在法官们看来就是一种立法，就是法律条文。法院里经常开“庭务会”，其中的内容之一就是“业务学习”，学习新的司法解释，讨论疑难案例。（法官Y；法官L1）正是由于对法律知识形成了一致的理解和看法，法官们才对准确适用法律或理解法律形成了一套不言自明的标准，不同法官类型的划分往往是由这套标准来决定的。
（四）、合议庭──法官的位置（一）
除了一些简单案件，大多数案件的判决与裁定是由合议庭作出的。合议庭至少由审判长、审判员和书记员三人组成。从法律规定上看，法院的判决是由合议庭集体决定的，而事实上组成合议庭的不同成员的在判决中适用法律或解释法律的权力依据他们在合议庭中位置（position）的不同而不同。我们所调查的法官几乎都在法院里作过书记员，一般说来，书记员在案件中所起的作用相当有限，特别是作为刚刚从大学里毕业的学院派法官更是如此。“从职责上来说，书记员主要就是书写、记录，加之自己刚刚从大学毕业，最好少开口，不要多发表意见，免得人家说你狂。法院里本身就对知识分子不信任，弄不好以后就很被动，处处有人卡你。”（法官L2）因此判案中的适用法律权和解释法律权主要归审判长和审判员。但也有例外，这主要看书记员本人所具备的各种资源，比如人际关系、法律水平、交往能力和说话技巧等等。法官Q1一进法院也作书记员，但他在合议庭讨论中常常提出自己的看法，有时往往被审判长采纳，这不仅是由于他脑子聪明，而且是由于他和法院院长的关系不错，他的毕业分配就是法院院长给办里的。法官L1认为书记员要起作用就要采取一定的策略，他作书记员时有一次觉得审判长对法律的理解有问题，但在合议庭的讨论中，他觉得不能直接提出不同的意见，否则审判长在面子上就下不来，但他在下班吃饭时，和审判长等人随便讨论起他们办的那个案子，他委婉地提出他的看法，并找出最高法院的司法解释作依据，于是这个案子就按他的意见办了。
除了上述各种资源，书记员所在的法院的级别也成为他们在合议庭的解释法律中处于有利位置的可资利用的资源。这主要表现在分配到高级法院的法官在基层法院的锻炼中。我们所调查的法官许多都在基层法院锻炼过，他们都认为在基层法院锻炼有好处，尤其是他们在基层法院参与办案中有较大的发言权。法官Q2在基层法院锻炼了一年，开始作了一段书记员，不久就作审判员，他在一年中办了近50起案子，几乎都是按他的意见作判决的，而且所有的案子都没有上审委会，对此他颇为自豪。但是他自己认为这主要是由于他适用法律准确，而与他是省高级法院派下来锻炼且一年后就要回去这一身份没有关系。在我们调查的法官中，凡是下基层锻炼的法官几乎都有类似的感觉，但他们都否认与他们是上级法院的法官这一身份有关。在他们看来，下级法院的法官也是机会主义的，他们只怕自己直接的上司，而对于他们这些不一定有前途或前途很遥远的小年轻不一定很在乎。他们的这种说法也许是对的，不过他们无法解释为什么一个大学毕业生刚分配到基层法院办案时往往要受到限制，而一个刚分配到高级法院的学院派法官下基层法院锻炼则在办案时有较大的自由度，这与他们的特殊身份不可能无关，至少是由于他们与基层法院的法官们没有直接的利害冲突。
尽管书记员可以通过各种资源的利用而在合议庭的法律解释中处于有利的位置，但这只是个别的情况，通常法律判决主要是由审判长和审判员决定的。但这并不是说合议庭内部就可以决定一个案件的判决，合议庭的意见据正式的法律判决还有一段很大的距离，它还要受到各种各样分影响，除了我们后面将要讨论到的审委会外，上级法院的意见也起大的作用。由于一审法院的判决有可能由于当事人上诉而被上级法院所改判，而法院中实行的错判责任制对一审合议庭形成很大的压力。所以，当一审法院的合议庭对事实的认定或法律的适用那不准时，往往提前请示上级法院，有的是书面请示，有的是电话口头请示。比如90年左右，浙江某地出现了“台会”纠纷，关于这个问题的定性，法律并没有明确的规定，也没有相应的司法解释，最后请示上级法院，上级法院定为金融诈骗（法官Q1）。因此下级法院受上级法院的约束很大，重大案件往往请示汇报、上下通气，这样上诉后很少有改判（法官Q1）。不过向上级请示有时也靠不住，除了重大问题，一般的请示上级法院很少作书面答复，因为上级法院也怕承担责任，而口头请示常常没有凭据，更何况上级法院的人很多，看法也不见的一致。“你向上级法院请示，这个法官说这么判，而上诉后刚好由另一个法官负责这个案子，他有他的理解，他有他的人际关系，他照改（判）不务。”（法官C）
（五）、审委会──法官的位置（二）
从法律上说，审委会对任何案件都保留最终的决定权，但事实上并不是所有的案件都上审委会。依据我们所调查的法官们提供的情况，上审委会的案件主要有这么几种情形：
合议庭中对案件的判决意见不统一，于是就将矛盾上交，由集体讨论决定；
合议庭在审判中受到了外在压力的干扰，比如来自政法委的压力或某个领导个人的压力，这时也将问题上交，特别是这种外在干扰要导致不合法的判决时更是如此，好让“集体来承担违法责任”（法官L1）；
该庭的庭长对合议庭的判决意见有不同的看法或法院的主管副院长或院长对合议庭的判决意见有异议，这类不同意见有时可能导致适用法律的偏差，而合议庭尤其审判长不愿为此承担责任，这时也将问题交由集体来决定；
某类特殊的案件，比如疑难复杂案件，有影响的重大案件，此外刑事案件一般都上审委会，这已形成一种惯例。
在这种情况下，一般通过庭长将案件提交于审委会。审委会的组成成员是有一的级别的，一般由院长、副院长、庭长和汇报案件的审判长等组成。
一般来讲，法院院长具有适用法律或解释法律从而形成案件判决的最终决定权，这种权力是一种事实上的权力，不过副院长和庭长也有相应的发言权，审委会的判决实际上是利益均衡的结果，大家都默认一种说不清起源的不成文法，比如说院长事实上决定几个案件，副院长和庭长事实上决定几个案件，尽管从形式上讲案件的判决是集体讨论的结果，而这种权力的分配和相互均衡最终源于整个国家权力机构的相应授权。
当然也有例外，这主要是由于组成合议庭的个人情况有所不同，一般说来院长更关心法院的行政事务，关心如何与党委和政府处好关系，解决法院的一些实际困难，没有时间和精力关心具体的审判实际，特别是有许多法院院长是从行政机关调来的，法律水平很有限，除了自己认为重要的或和他自己有关的案子，其他案子即使上审委会院长也往往是走个形式，有时一个上午讨论好几个案子，既有刑事又有民事也有复杂的经济案子，业务水平低的院长连案子都听不清，所以就提不出实质性的意见，只是关心程序问题（法官L2）。在这个时候，主管副院长的决定权往往更大一些，因为主管副院长一般在业务方面的水平比较高，有判案的经验，有时一下子就看出了问题的所在（法官Y；法官Q2）。
在审委会中，尽管院长、副院长和庭长等拥有更大的决定权，但有时整个案子的讨论基调往往又是由汇报案件的审判长奠定的，这主要取决于审判长的汇报技巧和汇报策略。法官L1认为，在审委会讨论中审判长的汇报技巧非常重要，一般说来好的汇报者知道哪些应当着重强调哪些应当一笔代过，这主要体现在事实的认定上，这样给其他人形成一个有关案件事实的印象（因此高明的法官往往在事实上作文章，通过裁剪事实，也就是“解释事实”，使其符合法律的要求），而在法律的适用上，应当提出几种可供选择的方案，这样其他人就会不自觉地跟着汇报者的思路走，同时汇报案子应当简明扼要，前后连贯，有时语气、态度、神态都很重要。法官Q2也有同样的看法，他在向审委会汇报他判决的上述纺织企业承包纠纷案时，并没有提所谓的“情势变更原则”，因为他知道审委会的其他人包括院长都不知道什么叫“情势变更原则”，如果他提这个原则，他们就要搞明白这是什么意思，这时汇报就变得复杂了，有可能因为他们不明白情势变更原则而不同意由此作出的判决，相反他用民法通则上的公平原则，他们也能明白，这与他们的常识是一致的，也就好通过。因此，相比之下，“审委会是保守的，它一般不作扩大解释，案件的承办人比审委会更大胆，容易倾向于作扩大解释。”（法官L1）
（六）、形势、政策与政法委──法院的位置
政法委是党领导司法工作的机关，它对法院的判决往往产生直接的影响，尤其是一些重大的案件，政法委的意见和要求成为法院判决的目标，但政法委的意见一般不出现在案卷和判决中。在上述法官Q1所提供的“台会”案中，虽然作为金融诈骗案加以处理，但究竟处理哪些人是由县委（包括政法委）决定的，而具体的司法程序是由司法机关来完成的。同时重大案件向党委汇报已成为一种惯例，这种案子一般说来由法院来定性由党委提出量刑意见（法官Q1）。正是由于政法委及其背后的党委和政府的干预，法院判决和执行中往往出现地方保护主义，尤其是在经济案件中。（法官Q1；法官Q2；法官Y）
由于法院与党委和政府的这种关系使得法院的判决往往要受到政策和形势的影响。法官L2在高院复查83年“严打”案件时，就发现当时的案子判得及其草率，这与政法委的指导文件直接有关。他认为“83年司法审判刚刚恢复，‘严打’中有一种狂热情绪，加班加点，象一样”，“85年之后情况才有了好转，法院也逐渐冷静下来，明白法律大于政治，判决不是完成政治任务。”（法官L2）
除“严打”之外，对法院审判影响比较大的政策导向就是92年提出的“三个有利于”原则，“三个有利于是政治标准，而不是法律标准。由于强调审判工作服务于经济建设，法院在审判中有时抛开程序法，不尊重当事人的诉讼权利。93年之后法院感到这样作不行，又回到程序中。”（法官Q2）
四、谁是法律条文的解释者？
如果我们将西方的法律解释理论与上述中国法官的法律解释之经验相对照的话，就会发现西方法律解释理论，无论是方法论意义上的法律解释理论还是本体论意义上的法律解释理论，都认为有一个“有面目的法官”作为法律的解释者。正是通过这一个人的法律解释才在“文本”与“判决”之间建立起内部逻辑一致的因果联系。作为方法论的法律解释理论将这一个法官想象为一个通晓法律知识的、按程序操作的、理性化和标准化的个体，而作为本体论的法律解释理论则将法官想象为一个受情感、直觉、偏见、潜意识、爱好等非理性因素支配的自由个体（Frank，1949；Cardozo，1921），这是因为“成文法规不会自行解释，其含义是由法官来宣布的，正是法官所宣布的含义而不是其他含义才使得它们作为法律而强加于社会。”（Gray，1972：170）
但是，就中国法官上面所提供的访谈材料来看，我们不禁要问：在中国的司法审判中，究竟谁是法律解释者？是书记员、审判员、审判长还是庭长、主管副院长、法院院长、政法委书记？我们发现在一个特定的案件中，他们每一个都可以成为法律的解释者，但往往哪一个都不是法律解释者的最终承担者。因此，中国的法律解释中，问题不在于中国法官究竟是一个理性化标准化的个体还是一个自由的个体，而是有没有西方法律解释理论中所想象的那么一个“有面目的法官”。从上面所提供的材料看，在一个特定的案件中，法律解释者往往不是一个“有面目的法官”，而是一个“无面目的法官”，是一个机构、一个组织、一群人，如合议庭、审委会、上级法院和政法委等等。因此，我们发现在中国的法律实践中并不存在西方法律解释理论所设想的一个具体的法律解释者，也没有这样一个法律解释的承担者。这样一种法律解释理论与经验事实之间的背离并不意味着我们应当放弃对中国法官之法律解释的探究和追问，而仅仅是意味着我们不能简单地、不加反思地用西方现成的法律解释理论来概括和总结中国法官的法律解释。当然，这也并不意味着简单地否定或抛弃西方的法律解释理论，而仅仅是划定它的界限和适用范围。
事实上，就法律解释而言，我们发现大陆法系的国家所关注的法律解释一般是法学家的学理解释，而英美法系的国家所关注的一般是法官在司法实践中的法律解释。这样一种差异恐怕是由于大陆法系和英美法系的不同的法律结构使得学者的法律解释和法官的法律解释分别成为这两种法律制度中的突出问题。如果说大陆法系国家由于强调成文法典的重要地位而使得法官被想象为一个通晓法律知识的、按程序操作的、仅仅是修补法律漏洞的、理性化和标准化的个体，那么英美法系国家由于强调判例和先例的重要性而使得法官通过法律解释来创造法律就显得尤为突出。一旦我们将法律解释放在法律运作的制度结构中，就会发现不同的法律解释方法实际上是基于不同的法律运作的制度结构所作出的总结或概括。因此我们将法律解释理论作为一种知识加以普适化的时候，即抽象地从方法论或本体论意义上来谈论法律解释的时候，实际上抽离了法律解释背后的法律运作的权力结构。由此，法律解释理论才会在中国的司法实践中遇到理论解释上的困难。为了克服这种理论上的困难，我们就不得不将法律解释理论放在更一般的社会理论背景上，来考察法律解释在中国所遇到的种种问题。
五、双重结构化及其张力
从经验社会学的观点来看，法律解释是法官作为一个行动者的给解释赋予意义的社会行动。因此我们应当将法律解释置于行动与影响行动之结构的关系中来加以考察。
在行动与影响行动之结构的关系中，一般存在着两种不同的理论倾向或理论路径，一种就是结构主义的观点或决定论的观点，这种观点将行动者化约为结构的承担者，行动不能在自主的维度上加以分析。“在结构主义的路径中，行动仅仅被看作是一种被规定好的实践或一套决定社会行为的规则：因此强调了行动被象征规范所决定这一维度而损害了行动作为一种生活经验的表达这一没有被决定的维度。”（Crespi，1989：30-31）方法论意义上的法律解释理论就是建立在这一理论路径之上，它认为作为社会行动所法律解释最终是受一套法律解释的规则或方法所决定，更重要的是法律解释这一社会行动要受制于这样一种被认可的规范结构：法律是一个全涉的（gapless）的规则体系，它覆盖了社会生活的整个方面，即使在法律条款没有规定的地方，只要运用正确的法律解释方法，就可以发现法律在这方面的态度。因此在方法论意义上的法律解释理论中，表面上法官似乎可以自由地选择法律解释方法，但这种方法的选择受制于正确或准确适用法律这一信念，法官仅仅是一个准确适用法律的理性化标准化的机器。
与这种观点相对应的是一种主观主义的或唯意志论的观点，这种观点强调行动者选择的自主性，行动者完全是一个自由的主体，他的选择尽管要受到“前见”之类的影响，但这种影响不足以左右其选择的方向。本体论意义上的法律解释理论所支持的法律现实主义就持这样的理论路径，它主张法官的法律解释是一项完全自由的社会行动。他们不受法律规范的约束，因为法律是不确定的，作为方法论的法律解释理论所确信的那种确定的、稳定的、通过正确的方法可以发现其正确意义的法律，在法律现实主义看来是“基本的法律神话”，法律究竟是什么或者说法律的意义是由法官来确定的，正如法律现实主义者卢埃林所主张的，“这些官员（即法官、律师、警察和监狱官等──引者）就纠纷所作的所有事情，在我看来，就是法律本身。”（转引自Bodenheimer，1981：124）
无论是决定论路径还是唯意志论的路径，由于割裂行动与结构的关系或者说由于试图化约这种关系，在方法论上受到了批评与质疑。唯意志论的路径忽略了行动者所受到的特定结构的约束，它过分地强调了行动的自由，但这种自由的极限就成为偶然性的奴隶而陷入另一种决定论中，法律现实主义者心目中的法律解释或法律意义的确定虽然不受法律规则的约束，但最终要受制于情感等非理性因素或政治因素，正是在这个意义上，批判法律运动将法律解释放入司法政治学中来加以考察。而决定论的路径将行动者看作被动的客体而不是积极的行动主体，它忽略了行动者所掌握的关于结构的知识，正是这种知识使得行动者有可能通过行动的策略来改变结构。我们在中国法官所通过的策略中就可以看到，由于法官们通晓法院中合议庭和审委会这些结构的运作方式，他们就可以采取一定的策略，通过各种不同资源的运用而改变原来结构的运作方式。
总而言之，上述两种理论路径在割裂行动与结构的关系的同时也在割裂共时性与历时性的关系，如果我们将“行动作为一种行为的持续不断的流动而置于时间与空间之中”（Giddens，1979：2），那么我们就会看到行动与结构事实上存在于一种互动的关系中，“结构不仅给行动以方向，而且也是行动的一种产物，后者尽管受制于结构，但它也在不断地改变它。”（Crespi，1989：31-2）因此“社会系统的结构特征既是构成这种系统的实践的中介又是这种实践的结果，”（Giddens，1979：69）也就是说社会结构既是由人类的社会行动建构起来的，同时又是社会行动得以建构起来的条件，这就是吉登斯所谓的“结构的二重性”（可参见黄平，1995）。这种结构化理论不仅表达了结构与行动者的相互依赖与相互建构，更主要的是，“依照建构二重性的观点，尽管行动者在互动的生产中利用各种规则和各种资源，但这种规则和资源也由此通过这种互动而被重新加以构成。”（Giddens，1979：71）正是在这种结构化的过程中，各种资本和规则都进入法律解释这一个特定的“场域”（布迪厄语）之中，从而使法律解释不再是一个法官自由选择的个人行动，而是一个在特定“场域”中进行公共选择的结果。
依照这种结构化的观点，我们发现我们所调查的这个法官群体，也就是我们所谓的学院派法官，处在双重结构化之中。一方面他们从学校里接收了正规的法律教育，正是这种法律教育使他们接受了共同的知识、规范和信念，从而成为一个知识和信念的共同体，这种社会结构对他们的形塑使他们在法院中与非学院派的法官有着明显的区别，从而成为一个独立的行动者群体。这一知识结构使得他们在司法实践中注重于判决而不是调解，注重于法律的严格适用而不是对问题的解决，注重于解释事实而不是调查事实。但是法律教育的这种结构形塑并不是固定不变的，它同样是在法学院中的包括分配到法院里去的学生在内的所有行动者所再生产出来的，我们所看到的92年之后的学院派法官的变化事实上反映了行动者对结构的形塑能力，正是整个社会结构和文化价值的变化使得他们在适应这种变化的时候也对法律教育的形塑功能进行抵制，从而出现80年代到90年代的过渡中，法律院校的学生越来越能适应社会生活，越来越灵活地对待或解释法律。
另一方面，他们又处在“司法场域”之中，他们在进行法律解释时受到司法场域中的权力结构（如审委会）和司法场域所处的更大的权力场域（如政法委）的左右或影响，尤其要受到他们在司法场域之中的不同位置的左右或影响（如合议庭）。但是，在司法场域的权力关系中，尽管他们处于被支配的位置上，处在权力的边缘，但他们并不是被动的被支配者，他们通过对资本的利用，通过对策略的选择，可以改变他们受支配的位置。我们所调查的法官们在到基层法院锻炼时，由于处在整个司法场域的支配位置上（即高级法院），他们都在利用他们所携带的来自上级法院这一“身份资本”。因此即使他们在基层法院的司法场域中处于被支配的地位，他们仍然具有很大的支配力量。除此之外，他们还利用其他种种的资源和策略来改变他们的不利位置。比如，法官L1所说的提出不同看法和汇报案件的策略，法官Q1利用他个人与法院院长的私人关系。在这一权力关系的场域中，法律解释也成了法官们在权力关系中争夺有利位置时所利用的一种策略。因此，中国法官在进行法律解释时，即在理解和适用法律时，无论是采取判决还是采取调解，无论是采用严格适用法律还是考虑种种法外因素，无论是解释法律还裁剪事实，无论是采用情势变更原则还是采用公平原则，都不仅仅是一个对法律文本的理解和适用问题，而是法官们根据自己在司法场域中的位置、在利用自己已有的资本或资源所进行的策略性选择，以此尽可能获得在这一权力关系中的有利地位。
我们所访谈法官正是处在上述两种制度的结构化之中，法律知识和法律教育的结构化使得他们把法律解释单纯地看作是发现法律真理的一种方法或途经；而司法场域这一权力关系的结构化使得他们将法律解释看作是一种策略性的机会选择。这两种不同的结构化力量在我们所访谈的法官身上形成一种张力，从而使他们处在追求知识、真理和追逐权力、利益的矛盾之中。他们同时也在利用这两种不同的力量对形塑他们的结构作出反应，因此，他们一方面抱怨在法律学校里学不到有用的东西，认为法律教育与司法实践相脱节，法律教育赶不上司法实践的要求；另一方面，他们也利用在学校里所学到的法律知识来抵制或反抗司法场域的既定权力结构，这一点我们在法官L1身上得到最明显的体现。这种张力的一个根源就在于我们的法律教育依然是一种知识教育，而不是一种技术教育，我们的法律教育所倡导的是“法律应当是什么样的”，而不是倡导“如何使法律成为什么样的”。我们有一定的法律知识，但没有运用法律知识来解剖案例的能力。我们的法律教育里也许教给学生诸多法律解释的概念，但却没有教给他们使用法律解释的技巧，因此，我们的法官很少意识到他们在进行法律解释。事实上，法律解释之所以在西方的法律学中占据一个重要的地位，恰恰是由于它是发现法律或利用法律的一项主要技艺，是法官确立自我认同（identity）的一种“自我技术”（福苛语）。
正是在这个地方，我们发现司法实践中的法律解释，即作为方法论意义上的法律解释，是法律知识在权力争夺的游戏中（包括司法权与行政权、当事人之间的权力冲突）发展起来的一套技艺或技巧，它是一门专门化的“权力技术”。而我们在本体论意义上的法律解释，即任何人对法律的理解，从其知识谱系上而言是以追求正确或真实为目的的认识手段，是一种“自我技术”。尽管这样的自我技术也可以成为权力争夺的技术，比如，懂法律的可以对“法盲”形成支配，法典的权威解释者可以在法学界获得霸权地位等等，但是这样的法律解释与法官或律师在司法实践中的法律解释遵循的是不同的逻辑。因此，当法律解释散布到不同的话语体系里、不同的话语空间里、不同的场域逻辑里，它仅仅具有表面上的或形式上的同一性。也正是这种表面上的同一性，掩盖着其背后的巨大差别：一个法官对同一法律文本的解释，在法庭上可能不同于他在大学的讲坛上；一个中国法官对中国宪法中的人权条款的解释可能不同于他对美国宪法中人权条款的解释，也可能不同于他对历史文献中的人权条款的解释上；对于同一法律条款，法学家的解释、立法者的解释、法官的解释、律师的解释、当事人的解释和普通民众的解释可能是不一样的。
当我们将司法实践中的法律解释等同于求知过程中的对法律文本的理解时，恰恰是用追求真理过程中的不同途经的选择（即种种不同的法律解释方法）掩盖了权力争夺过程中的不同策略的选择（即在何时何地选择何种法律解释方法）。法官在服务于政治权力的过程中，小心翼翼地、巧妙地通过法律解释将自己打扮成法律真理的探索者、权力争夺的超然者、和终极正义的公布者；但同时反过来，法官也可以理所当然地借法律知识或法律传统的名义，来对抗和抵制政治权力。但是，从我们对10名中国法官的访谈来看，由于法律解释技术的不发达，法律还远远没有成为一种强大的知识传统，法官的自我认同还没有确立，法律共同体还没有形成，政治结构还没有实现合理化，因此法官的法律适用也就只能裸地暴露在权力争夺的表面上，从而使法官失去了自我保护的能力，他们不仅没法抵制来自政治权力的压力，也没法抵制来自社会舆论的压力，因此生存在权力斗争的夹缝之中。
对于法官来说，法律解释不仅仅是追求法律真理的手段，是一种确立自我认同的自我技术，更主要的是一种行使权力的技术。也正是通过这一套技术，法律知识和法律传统才可以和政治权力相抗衡。由此，我们才能理解英国的大法官柯克对国王所说的那些名言：“我很清楚，您的理解力飞快如电，您的才华超群绝伦，但是，要在法律方面成为专家，一个法官需要花二十年的时光来研究，才能勉强胜任。……法律乃是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知。”（考文，1996：34-35）
由此看来，区分方法论意义上的法律解释和本体论意义上的法律解释没有特别大的意义，重要的在于追问：
“谁在作法律解释？”
“在什么地方作法律解释？”
“这种法律解释服务于什么目的？”
“这种法律解释成为可能的条件是什么？”
「注释
波斯纳，1994：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社。
Balkin，J.M.，1993：‘UnderstandingLegalUnderstanding’，（103）YaleLawJournal，103.
Bodenheimer，E.，1981：Jurisprudence，HarvardUniversityPress.
Cardozo，BenjaminN.：TheNatureOfTheJudicialProcess，NewHaven：YaleUniversityPress.
Crespi，Franco，1989：SocialActionPower，Oxford：BlackwellPublishers.
丹宁，1985：《法律的训诫》，杨百揆等译，北京：群众出版社。
Dewey，John，1924：‘LogicalMethodandLaw’，（10）TheConnellLawQuarterly，17-27.
Fiss，OwenM.，1982：‘ObjectivityandInterpretation’（34）StanfordLawReview，739-63.
Frank，Jerome，（1949），LawandModernMind，London：StevensandSons.
Giddens，Anthony，1979：CentralProblemsinSocialTheory，UniversityofCaliforniaPress.
Gray，JohnChipman，1972：TheNatureandSourcesoftheLaw，Mass.PeterSmith.
Greenawalt，Kent，1992：LawandObjectivity，OxfordUniversityPress.
郭华成，1993：《法律解释的比较研究》，北京：中国人民大学出版社。
Harris，J.W.，1980：LegelPhilosophies，London：Butterworths.
黄平，1995：“安东尼·吉登斯：结构化与现代性”，《国外社会学》，1995年，第1期，页1－12.
伽达默尔，1992：《真理与方法》（上），洪汉鼎译，上海：上海译文出版社。
考文，爱德华，1996：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店。
Landers，Scott，1990：‘Wittgenstein，Realism，andCLS：UnderminingRuleScepticism’，（9）LawandPhilosophy，179-203.
梁慧星，1995：《民法解释学》，北京：中国政法大学出版社。
Posner，RichardA.，1988：LawandLiterature：AMisunderstoodRelation，HarvardUniversityPress.
Sinclair，Kent，1971：‘LegalReasoning：InSearchofanAdequateTheoryofArgument“”（59）CaliforniaLawReview，821-58
Summers，RobertS.，1978：‘TwoTypesofSubstantiveReasons：theCoreofaTheoryofCommon-LawJustification’，（63）ConnellLawReview，707-35.
Sunstein，CassR.，1989：‘InterpretingStatutesintheRegulatoryState’，（103）HarvardLawReview，407-508.
Warnke，Georgia，1992：JusticeandInterpretation，Polityress.
关键词：法律解释 基本范畴 解释方法 原则
一、法律解释慨述
法院的裁判是当事人最具体、最现实的“法律”
，而每一份判决都体现了法官对法律的解释。任何一条规则未经法官解释都无法用在具体的判决之中。之所以需要法官对法律进行解释不仅因为法律用语多为书面语，而且有些术语本身极为抽象，比如，“公序良俗”、“诚实信用”等，更重要的是，规则皆有其法理基础，非经阐明，很难把握它的具体含义。加之法律规范常有冲突，当法律规则发生冲突时，如果不进行解释则不能直接使用。然而，什么是解释甚至如何解释，正如哈特所提出的一个恼人不休的问题一样，令人困惑不已。首先对一个现象进行理解，然后才能对其进行解释。“理解”与“解释”即是人们所说的进行解释时应该注重的两个步骤。法律解释的目的是通过对法律条文、立法文献及其他相关情况的解释，探究和阐明相关法条的确定含义。法律解释的主体既可以是立法者，也可以是法律执行者。但是在司法活动中，法律解释的主体只能是法官。律师和当事人虽然也可以有自己对法律的解释，但他们的解释必须要让位于法官的解释。就对象而论，可以是法律、案例、合同、遗嘱、原则等等。只要是一个文本都可以被进行解释，甚至有时候不是文本也可以进行解释，比如法官的行为。可见，法律解释这个概念含义很广。
二、法律解释的对象
法律解释的对象只限于法律本身，而法律解释学研究的对象可能包括对法律的解释，对法官的司法行为的解释，对法律程序的解释，以及有关法律解释的见解、学说和理论等等。可见，前者的含义比较狭窄。那么，法律又是什么呢?从经验的角度看，大体上法律主要存在于规则、案例和非规则标准之中。法律规则一般表现在专门的立法机关制定的成文法律。这种形式的好处在于法律能够系统化，相对明确，且便于查找和引用。缺点是由于语言的限制，规则无法反映其所赖以产生的背景，比如何时、何地、因何事、以何种方式及通过何种程序制定了该规则。非规则标准主要是以原则、政策、故事、警句等方式表现出来。这种形式以非常含蓄而又抽象的提示向人们站始发的基本精神和理念，甚至规则。对于法律规则的解释并不仅仅指某个词或者句子的含义是什么，它也指寻找法律规则的背景。人们通常所谓的立法者的动机和原初的意义指的就是背景方面的问题。当然，背景包括的要远比这更多。在判例法中，规则与背景之问的差距相对小一点，因为案例对案件的是非曲直、判决程序、地点、时间、以及法官所做的选择都有明确的记录，这就相对减少了认识背景的困难。但这并不意味着法官在判例法中不勉励寻找背景的需要。因为一个案例虽然记载了上述种种原因，但法官为什么会做出一个决定的真正原因往往并没有反映在司法判决之中。
三、法律解释的方法和规则
培根说过一句话，“离开文本的解释不叫解释而叫算卦。”意在强调文本的重要性，解释必须以文本为依据。美国人注意一般意义，即按照文件的额原义来理解文本。另一些人则认为光依靠文本是不够的，法官必须考虑诸如立法意图，社会需要、经济、政治等因素，结合文本做出决定。有些研究法律解释方法的英美学者认为法律解释的方法应该有六种：第一种是历史解释，即根据立法者的意图进行解释。如何看待立法者的意图，可以通过立法委员会的报告，文件最后版本和以前版本之间的对比，立法者之问的争论，对立法的最后文本提出的修改等等来进行解释。第二种叫文本或逻辑解释，亦即萨维尼的语法要素和逻辑要素，就是严格通过文本的字面意思就行法律解释进而适用法律。第三种叫结构性解释，即将某一个规则拿到整个法律体系中予以解释，就是做一种前后连贯的解释。第四种就根据学说或者原理进行解释，也就是学界通常所说的学理解释，而这一般都是无权解释，即法学家的解释。第五种是根据道德伦理进行解释，即用某一文化的精神进行解释。第六种是根据谨慎原则进行解释，即权衡利益和成本进行解释。显然，第四、五、六种完全是出自法律以外的考虑，因为困难程度和随意程度都大得多。
从法官的角度看，西方法律制度中也形成了法律解释的一些基本规则或原则，即所谓“Canons”。根据《简明牛津法律词典》上的解释，大约有以下几种。第一，前后呼应。第二，根据字面意思解释规则。第三，黄金规则，即赋予一般词一般意义。第四，对所有不清楚的条款应以弥补纠正法律缺陷为目的而予以建构性解释，即所谓补救规则。第五，根据对同类事物的列举推断出未经列举的事物。
我国学者梁慧星主编的《民法解释学》对法律解释有着比较严谨的论述。按照梁慧星先生的观点，各种方法之间是有顺序的。一般适用法律解释方法，先以文义入手，如不奏效，再试试体系方法，如还不奏效，则可使用诸如历史的、社会的或其他方法等等。然而，在司法实践中，法官面临的是解决一个实际问题的任务。无论何种方法，只要能解决问题，不一定要分先后，不一定非得要从文义入手；各种方法之间也不存在相对重要性。这里起决定作用的是拟解决的问题(问题中心主义)。该采取何种方式应以实际解决问题的要求为转移。
四、法律解释的原则
我国现行法律确认了法律解释制度，但对法律解释体例的界定过于粗漏，并且对法律解释的原则和操作规程未能作出明文规定，这就造成了法律解释的“无法可依，无章可循”的局面。根据有关法律解释的理论，结合我国法律解释实践，法律解释应遵循以下几条原则：
(一)合法性原则
合法性原则是法治原则的具体要求。在一切崇尚和追求法治的国家，一切法律活动必须合法，法律解释也不例外。遵循合法性原则要求法律解释首先应该按照法定权限和程序进行，不得超越法律的权限或违背法律的程序。法律解释也是创造法律的一项活动，因而往往会扩大、限制或改变法律条文的含义，并产生相应的法律效力，因而，必须依照宪法和法律有关解释的权限划分及解释程序的规定进行。越权或滥用解释权以及违背法律程序所作的解释无效；其次对法律概念、规则和法律事项的解释必须与法律原则，尤其是宪法原则保持一致。因为法律原则是一部法律的核心和灵魂，是法律规则之上的规则，是构成法律规则的基础，它统领法律规则，并使整个法律规则构成有机联系的整体。没有法律原则的统领，整个法律规则就会像一堆没有组装起来的零部件，发挥不了应有的作用，抑或法律规则之问就会因为“群龙无首”而相互肘掣。
(二)合理性原则
合理性原则是合法性原则的补充，也是合法性基础之上的具体要求。它指的是法律解释必须符合情理、公理或符合一般的常识，不得作违背常理和常识的解释。遵循合理性原则要求执法者和司法者首先必须是在合法性基础之上对法律所作的解释，离开了合法性，就没有合理性可言。因为法是大众理性的凝聚，而执法者和司法者所认定的“理”是因个人知识背景、知识结构和人生经历的不同而表现出一定的局限性。因而，个人的“理”必须符合大众的“法”。其次法律解释必须符合社会公理，即符合人们普遍接受的价值观，因为人们普遍接受的价值观在一定程度上代表了社会的公正，至少是形式意义上的公正；再次法律解释要尊重公序良俗，即尊重经过长期的历史沉淀确定的，或者人们在长期的共同生产与生活过程中形成的公共秩序和风俗。最后，法律解释还要以党的政策和国家政策作指导，法律不是“独行客”，也不是“救世主”，它需要与其他社会规范共同承担起对社会的管理职能。
在国际合同履行过程中，合同解释及其争议是经常发生的。由于不同国家的有不同的解释规则，因此可能会发生合同解释的法律冲突和法律适用。本文认为，合同解释作为合同中一个相对独立的法律问题，其法律适用规则也应是相对独立的。合同解释首先适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，其次适用合同准据法，特殊合同的解释则适用特殊的法律规则。
【关键词】合同解释 法律冲突 法律适用
严格履行合同既是当事人的义务，又是合同具有约束力的根本所在。但是，由于语言符号不是数学符号，它存在词不达意、言不尽意的缺陷，合同条款即使规定得再明确，也或多或少存在意思表示不明甚至缺漏。在合同履行过程中，当事人不可避免地会发生对合同解释的争议；如果争议申请仲裁或诉诸法院，仲裁机构或法院也不可避免地会发生对该争议的处理问题。因此，合同解释也就成为合同中一个相对独立的法律问题。合同解释有广义、狭义之分。广义的合同解释包括确定合同成立与否、确认合同的性质、发掘合同默示条款或暗含条款的含义，而狭义的合同解释只是明确合同条款的含义。[1]本文是从狭义上来论述的。
一、国际合同解释及其法律冲突
合同解释在国内合同与国际合同中的情形是不同的。对于国内合同而言，如果当事人之间对合同条款的含义发生争议，则可协商确定；如果不能协商确定而申请仲裁或诉诸法院，仲裁机构或法院就按照该国内合同法的有关解释规则确定。这里的争议发生在一国当事人之间，没有任何涉外因素，因而不存在合同解释的法律冲突，也就不存在适用外国法的有关合同解释规则的问题。
对于国际合同而言，这种合同法律关系在合同的主体、客体和法律事实三个因素中，至少有一个与外国发生联系。[2]如果当事人之间对合同条款的含义发生争议，争议发生后也未能协商确定，而有关国家的法律对该问题做了不同的规定，而且都主张对该合同法律关系行使管辖权，要求适用自己的法律，在这种情况下，就会产生合同解释的法律冲突和法律适用问题。因为不国家的合同法律可能包含不同的解释规则，而适用甲国法还是乙国法来解释合同，其结果可能是不同的。例如，一个美国人和一个日本人签订了一个借贷合同，其中有支付条款，单位用元。在合同履行过程中，借贷双方对支付条款中“元”的含义发生争议。依美国法，这个货币单位解释为美元，而依日本法，这个货币单位解释为日元。在这种情况下，就产生了法律冲突和法律适用问题，即究竟适用何国法来确定该合同支付条款中“元”的含义。如果该合同是在法国订立的，则情况更为复杂。根据《法国民法典》第1195条规定，有歧义的文字依合同订立地习惯解释，那么，该“元”的含义依合同订立地习惯，也可能会作出不同的解释。
合同解释的法律冲突表面上是各国有关合同解释的规则不一致而发生的冲突，实质上是法律适用效力的冲突，即在承认外国法律的域外效力的条件下，内外国法律都竟相要求适用自己的合同解释规则来支配涉外合同的解释问题，因而产生的不同国家法律的域内效力与域外效力的冲突。同时也体现了当事人之间利益的冲突，因为对合同条款的不同解释往往关系到当事人的利益大小。很显然，用美元还是用日元或其他国家的货币来偿还贷款或收回贷款，对借贷双方来说，其利益大小是不同的。因此，解决合同解释的法律冲突和法律适用问题便具有现实意义。
二、一般国际合同解释的法律适用
合同解释的法律适用，就是按照法律适用规范所指定的那个国家的实体法中有关合同解释的规则来确定合同条款的准确含义。笔者认为，合同解释作为合同中一个相对独立的法律问题，其法律适用也应是相对独立的。其独立性是指合同解释的法律适用有其自身的规则，其相对独立性是指合同解释作为合同的一个组成部分，在没有自身规则可供调整的情况下，与合同问题的其它实质方面（如成立、效力、等）一样，一般受合同准据法支配。因此，合同解释首先适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，其次适用合同准据法。
（一）合同解释适用当事人选择的支配合同解释的专门规则
在合同法律适用上，一直存在“统一论”和“分割论”之分。[3] “统一论”主张合同所涉及的所有事项或争议均应受同一法律支配，因而合同准据法是唯一的。“分割论”主张合同所涉及的有关事项或争议应分别受不同法律支配，因而合同准据法是多个的。这两种主张各有自己的理论基础和立法、司法实践的支持，很难说孰优孰劣。正如有学者认为：“统一论”所强调的是合同内在要素的统一性，“分割论”所强调的是合同内在要素的相对独立性。[4]因此，在合同解释的法律适用上，笔者认为可以存在支配合同解释的专门法律规则，因而应首先适用这种专门法律规则，但这种专门法律规则仍应服从当事人意思自治原则，它是经当事人选择而产生的。
解释合同就是探求当事人意欲赋予有关术语的真正含义，因而适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，是最恰当不过了。[5]如果当事人在合同中明确规定了应适用某特定国家的法律于合同的解释，那当然应适用这一选择的法律，而不管合同准据法作何规定。例如当事人在合同中明确使用了一个含有甲国法律确定含义的术语，而该含义在该合同准据法中是晦涩难懂的，那唯一合理的就是认为当事人是想用甲国法来解释该术语的含义。又如在一个运输合同中，双方约定合同条款的解释问题适用英国法，那么一旦在履行合同过程中发生对合同条款理解的争议，法院就必须适用英国法作出解释，即使该合同的准据法是美国法也应如此。法国学者巴迪福（H. Batiffol）在认为，合同的解释应依自治的法律，因为这是当事人合意的主要结果，而且他还指出这是法国法院、英国判例、瑞士法院都采取的做法。[6]英国学者戚希尔（G. Cheshire）和诺斯（P. North）也认为，合同的解释问题适用当事人明示或默示选择的法律。[7]
美国1971年《第二次突法重述》承认了这种专门的法律选择规则。根据该重述第204节和该节注释B的规定，合同中使用的词语的解释如果无法通过合同中使用的词语表达的意图来满意地确定时，则首先依当事人选择的州的本地法解释。而且这种选择应给予特别尊重，即使在解决其他争议时是无效的，在解决合同解释的争议时仍然是有效的。[8]另外，许多立法也肯定了作为合同一部分的合同解释问题可以适用当事人选择的专门法律规则。如1980年罗马《关于合同义务的法律适用公约》第3条第1款规定：“合同依当事人选择的法律。……双方当事人可自行选择适用于合同的全部或部分的法律。”1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条第1款规定：“买卖合同受当事人选择的法律支配。……这种选择可限于合同的一部分。”1986年《联邦德国国际私法》第27条第1款也规定：“合同得受当事人选择之法律的支配。……当事人可以选择适用于整个合同的法律，或适用于合同任何部分的法律。”这种规定也为《国际私法示范法》第100条第3款所肯定，该款规定，“当事人可以决定将选择的法律适用于合同的全部或者其中的一部分或者几部分”，[9]这当然包括合同解释。
因此，合同解释可以适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，但也有一些值得注意的问题。首先，选择法律的方式应是明示的，而不能是默示的。强调这种选择的明示性，是基于这种法律规则的性质考虑的。这种法律规则是专门支配合同解释问题的，因而应是特定的、明确的。其次，选择法律的时间不应受限制，可以是订立合同时，也可以是订立合同后，而且允许订立合同后变更原先所选择的法律，只要这种选择和变更未损合同形式上的有效性，未对第三人的权利造成不利。再次，选择的法律仅限于作为实体法的任意法，而不能排除有关强制性规则的适用。任意法可以是内国法、外国法，也可以是国际公约、国际惯例。最后，选择的法律必须与合同有一定联系，而不能是毫无联系的。强调这种联系性有利于当事人对自己利益的可预见性，没有哪个当事人会选择与合同毫无联系的、自己并不熟悉的国家的法律来解释争议条款的含义。
（二）合同解释适用合同准据法
在当事人未就合同解释作出专门选择或者所选择的专门法律无法确定或不存在的情况下，合同的解释一般适用合同准据法，这已是被普遍采纳的合同法律适用原则。
在上，这已为许多学者及其著作所肯定。德国学者沃尔夫认为，契约解释适用契约准据法来决定。[10]英国学者戴西（A. V. Dicey）和莫里斯（J. H. C. Morris）主张，合同的解释由合同自体法决定。[11]在国内一些有的教材和著作中，也肯定了合同的解释适用合同准据法，并有专门的论述。[12]
在立法上，这也为许多国内法和国际公约所规定。在国内法中规定的有，1979年《匈牙利人民共和国主席团关于国际私法的第13号法令》第30条第1款，1986年《联邦德国民法施行法》第32条第1款，1992年罗马尼亚《关于调整国际私法法律关系的第105号法》第80条、第91条，等等。在国际公约中规定的有，1980年罗马《关于合同义务法律适用的公约》第10条第1款，1985年海牙《国际货物销售合同适用法律公约》第12条第1款，1994年《美洲国家间关于国际合同法律适用公约》第14条第1款，等等。
在实践中，这也为仲裁机构或法院所采纳。如在英国，合同的解释依合同准据法是作为一项一般性原则，如果当事人选择了支配合同的法律，法院就认为，当事人的意图是依该法解释合同，因此这种法律应当成为解释合同的依据。[13]举个例子，一个智利人与一个在智利从事商业活动的英国人在英国订立了一个房屋租赁合同，双方约定合同受智利法支配。在合同履行过程中，双方对租金的条款发生争议，英国法院判决，该条款的含义应依智利法解释，因为智利法是该合同的准据法。
合同解释适用合同准据法，那么如何确定合同准据法？通过各国有关合同法律适用的学说、立法实践的长期探索，在这方面已经形成了一些为世界各国所普遍接受的原则和，主要有意思自治原则、客观标志原则、最密切联系原则、特征性履行方法及合同自体法等。[14]因此，一般是按照上述原则和方法来确定合同准据法的。
另外，合同解释适用合同准据法，并不意味着合同中的一切法律术语都要用合同准据法中的相应术语的含义来解释，而是说要运用合同准据法中的解释规则（rules of interpretation）来解决解释中遇到的问题。比如一家美国公司与一家英国公司签订了一项货物装运合同，双方约定英格兰法为合同准据法。“装运”，一词在英国是指“装船”，而在美国还指“装上火车”，在合同履行过程中，双方对“装运”一词的含义发生争议。虽然合同准据法为英格兰法，但并不是说该词就一定是英国的含义而不是美国的含义，而是说应该由英格兰法的解释规则来决定是指“装船”还是指“装上火车”。再如在涉及货币单位，计量单位等含义的争议，是由合同准据法来解决，但具体含义则由合同准据法中的解释规则来确定。
三、特殊合同解释的法律适用问题
一般合同的解释问题可以适用上述法律适用规则，但对于某些特殊合同的解释而言，国家出于自身利益和利益的考虑，往往规定这些特殊合同的解释要适用特殊的法律规则。
某些合同的解释只能适用内国法，而排除外国法的适用。这是国家加强对社会生活干预在合同法律适用领域中的一个突出表现。[15]这主要是一些资源的开发合同，由于涉及自然资源的国家主权问题，各国往往明文规定适用本国法。如英国1982年《石油生产条例》规定：“石油开发合同受英国法支配并依英国法解释”。挪威、丹麦等国家的石油开发合同也有类似规定。在我国，在履行的中外合资经营合同、中外合作经营企业合同和中外合作勘探开发自然资源合同，1999年《合同法》明确规定适用中国法，当然这三类合同的解释问题也必须适用中国法。
某些合同的解释通常适用有利于弱者利益保护的。这主要是指国际消费合同和国际劳务合同。在这两类合同中，由于当事人所处地位不同，往往出现权利义务不对等从而损害作为弱者的消费者和雇员的合法利益的现象。各国出于政策定向的考虑，在立法中硬性规定这两类合同的法律适用应有利于消费者和雇员的利益。[16]在这两类合同的解释上，也应贯彻这一原则，作有利于消费者和雇员的解释。对以格式合同签订的这两类合同来说，尤应如此。
另外，对转让不动产的合同的解释问题，还应考虑物之所在地法的有关解释规则。如1971年美国《第二次冲突法重述》第224节规定，对转让土地利益的文件的文字的解释，应依文件为解释目的而指定的州的解释规则进行；如文件中未作这种指定，则适用物之所在地的法院应适用的解释规则。[17]这一规则明显是国家出于对方便和有利的考虑，而任何其他规则都将是无效的，因为最终土地只能以物之所在地法所允许的方式加以处置。
四、结论
合同解释问题是一个非常复杂的问题，不仅其合同类型多样化，而且各国的解释规则也多样化，因此就有必要解决在其发生法律冲突时的法律适用问题。本文得出的初步结论是，合同解释首先应适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，其次适用合同准据法，某些特殊合同的解释则适用特殊的法律规则。当然，对于合同解释问题的探讨，除了法律冲突之外，还会涉及其他一些问题，比如合同解释本身的性质是属于事实抑或法律，合同解释的主体是当事人抑或法院或仲裁机构，合同解释的是实在的抑或推断的，等等，但本文主要是从合同解释发生法律冲突时如何解决其法律适用问题的角度加以考察的，只有首先解决了这个问题，将之纳入到某一特定国家及其法律规则之后，才能对于合同解释涉及的其他问题作进一步的解决，这些问题是一个国家的法院或仲裁机构以及当事人在本国法律观念和法律规则支配下的活动，笔者将另文阐述。
【注释】
[1] 陈小君．合同法学［M］．北京：政法大学出版社，1999．265．
[2] 韩德培．国际私法［M］．北京：高等出版社．北京大学出版社，2000．3；黄进．国际私法［M］．北京：法律出版社，1999．2．
[3] J. A. C. Thoms．Private International Law［M］．1955．77-86．
[4] 张仲伯．国际私法学［M］．北京：中国政法大学出版社，2002．170．
[5] [12] 李双元．国际私法［M］．武汉：武汉大学出版社，2002．559．
[6] 巴迪福．国际私法各论［M］．：1975．337—338．
[7] Cheshire and North．Private international law［M］．13th ed.，1999．239．
[8] American Law Institute．The Restatement (second) of the Conflict of Laws［M］．1971．Sec. 204B．
[9] 中国国际私法学会．中国国际私法示范法［M］．北京：法律出版社，2000．22．
[10] 马丁·沃尔夫．国际私法［M］．北京：法律出版社，1988．635．
[11] Dicey and Morris．The Conflict of Laws［M］． 13thed.，2000．1167．
[12] 韩德培．国际私法［M］．武汉：武汉大学出版社，1989．161．
[13] 王军，陈洪武．国际商事合同的法律适用［M］．北京：中国对外贸易出版社，1991．329．
[14] 韩德培．国际私法［M］．北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2000．196-202；黄进．国际私法［M］．北京：法律出版社，1999．401-417．
[15] Jurgen Basedow．Weltkartellrecht［M］．1998．143-148．
19世纪中叶以来,经济的飞速发展,社会交易行为的日渐普遍和频繁,促使定式合同产生并得以广泛运用。但在使用定式合同进行交易时,条款拟定方往往利用其优越之经济地位制定不利于消费者的契约条款。本文从司法规制角度对定式合同解释之原则和方法进行探讨,以实现对不公平合同条款的有效规制,保护消费者的合法权益。
一定式合同解释的必要性
定式合同又称标准合同、格式合同,指合同条款由一方当事人预先拟定,由不特定第三人决定接受与否,具有完整性和稳定性的合同形式。定式合同的解释,指法院或仲裁机关从维护社会公平和契约正义出发,依其职权对具体定式合同条款所用文句的涵义,作出公平、合理的阐释和说明。
定式合同的产生与社会化大工业的兴起密切相关。它的出现,一方面有利于节省时间,事先分配风险,降低交易成本,从而促进企业经营合理化;另一方面,消费者也不必耗费精力就交易条件讨价还价。英国的迪普洛克勋爵(LordDiplock)指出:“这些合同的定式条款都是经过了多年的实践而固定下来的,它们由那些能够代表某一行业的经常从事此类交易的人士制作。经验证实,它们能够促进贸易的发展。”[1]但由于定式合同条款是由合同一方当事人单方拟定,故该当事人于拟定条款时,利益之驱动常使其以追求一己之最大利益为目标,而忽略对合同相对人合法权益的保护。条款使用人通过定式条款,即可免除自己应承担的责任,加重相对人的负担。而且,由于条款拟定方往往是经济实力强大、拥有独占和垄断地位的公用企事业单位;另一方是经济实力单薄、对消费知识知之甚少的相对人(即消费者),因此后者对于使用方预先拟定的合同条款并无讨价还价的余地。其结果必然导致对条款相对人契约自由的限制和剥夺,形成不公平条款,如免责条款、失权条款、强行条款、法院管辖地条款等。因而,自二战以来,各国无不加强对定式合同不公平条款的规制,其中以司法规制尤为突出。所谓司法规制,主要是指法院依据法律规定,通过审查,对定式合同条款之效力作出肯定性或否定性评价的方法。根据“条款之解释优先于条款控制”原则,在审查定式条款内容之有效性以前,应先解释该条款之意义,即“定式条款的解释优先于该条款之有效性审查”。因而,法院在确认定式条款内容之效力以前,必须先对该定式条款进行解释,此乃法院对定式合同条款之效力作出正确认定的基础和前提。由此看出,定式合同的解释对于实现对不公平条款的有效控制具有极其重要的意义。
二定式合同解释的特质
合同之真谛在于意思表示之合致。当事人内心意思须以一定的表示行为而使相对人受领,然而,具体的表示行为往往又受各种因素(诸如语言习惯、当事人表示力和受领力及表示环境等)的影响。因此,当事人表示行为与内心意思不完全一致或有瑕疵之状况必然存在。[2](第240页)此乃合同解释据以存在的客观基础和根本前提。传统合同之解释在大陆法理论与实践中往往以“探求当事人订立合同之真意”为指导原则,在具体的解释方法上也不外乎文义解释、目的解释、整体解释、习惯解释、诚信解释等。定式合同就其性质而言,仍然是合同的一种;但它与一般的民事合同相比,又有诸多的差别。[3]
首先,从时间上看,定式合同条款是由一方当事人预先拟定的。即定式合同条款在双方当事人订立合同前就已被制定出来;而不像一般民事合同由双方当事人经要约、承诺两个阶段并在反复协商的基础上订立。
其次,从主体上看,定式合同以不特定的第三人为对象,一方当事人拟定合同条款的目的是为与多数相对人订立合同。即在合同订立以前,要约方总是特定的,而承诺方总是不特定的;而一般合同由于条款要由当事人双方在协商一致的基础上方能成立,因而双方当事人均为特定的主体。
第三,从经济地位上看,定式合同条款的拟定方处于优势地位,他们绝大多数都具有强大的经济实力,从而排除双方就定式合同条款进行协商的可能性。而合同相对人在订立合同过程中则居于从属地位,对条款拟定人或使用人提出的合同条款,并无磋商交涉机会,只能概括地接受或不接受,而不能对合同内容作增删修改。也就是说,定式合同表现出一种法律上或事实上的垄断,这种“垄断或当事人间经济实力的不平等,足以使当事人之间的平等协商、自由意思名存实亡。”[4](第122页)一般合同的双方当事人则是在合意的基础上达成合同条款,而不是一方当事人将已确定的条件加之于另一方当事人。
最后,从条款内容、形式上看,定式合同具有完整性和稳定性。一方当事人预先拟定的合同条款,普遍适用于所有与条款拟定方或使用方订立合同的不特定的相对人,而不因相对人的不同而改变其内容和形式,而且通常在相当长的时间内维持不变;一般合同则由双方当事人协商订立,其内容和形式往往因当事人的不同及时间的变化而发生变动。
由于这些差别的存在,导致在定式合同具体交易过程中,个别相对人之“意思”原则上不能影响定式合同的内容,而且相对人对于条款内容是否熟悉和了解,也值得怀疑。所谓对“合同真意的探求”,在定式合同的解释上不具有任何意义,因为定式条款并非为某一特定合同而设,而是构成不特定多数同类合同之基础。此类条款公平、合理与否,直接关系到经济秩序的稳定与社会利益的平衡。因此,探究定式合同条款之社会意义,对于制止不公平条款的滥用,保护相对人的合法权益,维护契约正义,具有极其重要的意义。
三定式合同之解释原则
(一)有利于相对人解释原则的确立
定式合同从其产生之日起,便遭到社会各界的非议。随着消费者运动的兴起,对定式合同进行规制的呼声越来越高。而定式合同的解释作为司法规制的重要手段之一,也越来越受到各国的重视。
论文提要：法律解释是法律适用的前提，法律经过解释才能有效适用，这已经成为常识。法官在审理案件中，判断当事人请求权的性质、选择案件裁判依据的过程，都蕴含着法官对法律条文意义的解释与探索。于基层法官而言，其在正确地理解与适用法律处理案件，并将法律适用过程展现在裁判文书中，实质上就是对法律进行解释的过程。案件事实情况作为法律适用的对象，应是选择与运用法律解释方法对法律进行解释时，考虑的重要因素。审判过程中，基层法官对法律解释方法的选择与运用，以待决案件的实际情况为依据，基层法院案件多、情况复杂的特点，决定着法律解释基本上成为一种个性化的司法实践。试图构建一统一的有效的法律解释方法运用规则较为困难，但也因此首先对基层法官尤其独任审判法官个性化法律解释模式与规律的探索显得意义十分重大。
引言：从一则案例说起：20__年4月份被告乙在原告甲处购买了农药，并使用原告的药桶喷药，后被告小麦二亩未出穗而绝产。被告找到原告要求赔偿损失，为此双方发生纠纷。经丙调解未果，后在某村委会主任丁调解下，原告给予被告现金1500元。后原告诉至法院，要求被告返还不当得利款1500元，被告赔偿经济损失、精神损失3500元，被告承担赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的责任；被告承担一切诉讼费用。在庭审过程中，原告变更了诉讼请求，要求被告返还不当得利款1500元，承担一切诉讼费用。本案立案时案由为不当得利纠纷，而《民法通则》第92条为处理不当得利纠纷的法律依据，但该条文为一般概括条款，理解起来十分抽象。本案的裁判过程，展示了法官对于《民法通则》第92条的意义理解与效果判断，同时提供了基层法官尤其独任审判法官的个性化法律解释的实践样本，即将一般该概括条款经理解与解释而具体化的过程。
一、分析：请求权性质校正案由适用
（一）案由的"双重"判断
司法实践中，通常情况下立案者并非裁判者，最高人民法院《关于人民法院立案工作的暂行规定》第5条规定，人民法院实行立案与审判分开的原则。立审分离模式在于强化审判权运行的内部制约，然该模式一定程度上导致了案由适用的不确定性。现实中纠纷进入法院，案件受理过程中，立案法官根据当事人诉争法律关系的性质，确定了案由。然而，卷宗分配给主审法官后，主审法官同样要对案件的案由进行判断。每一个案由都反映案件所涉及的民事法律关系的性质，案由彼此之间都有明确的界线，如果对案由的理解和认识不透，就容易出现案由确定错误。立案法官与主审法官确定案由，都是依据对案争法律关系即当事人诉讼请求性质的分析与判断。若二者对当事人诉讼请求权性质的判断不同，抑或对案由的理解和认识不一致，就会出现一案案由双重判断，而结果不一致的情况。然案由确定错误，案件上诉后将成为发回的理由，此种情况下，立案法官不会承担责任。因此，责任意识就会促使主审法官对立案法官所确定的案由进行重新校正。
（二）请求权性质的认定
关于如何确定案由，最高院有规定民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，当事人主张的民事法律关系的性质即当事人诉讼请求权的性质。本文提及案例中（下称"本案"），原告要求被告返还不当得利款1500元，被告赔偿经济损失、精神损失3500元，被告承担赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的责任；被告承担一切诉讼费用。主审法官通过对原告所主张的法律关系以及要求被告承担责任方式的判断，原告所主张的要求被告返还不当得利款法律关系为不当得利之债权请求权，要求被告赔偿经济损失、精神损失等法律关系为侵权之债权请求权。不当得利之诉的案由为不当得利纠纷，赔偿经济损失的案由为侵权责任纠纷。本案并非不当得利之诉与侵权之诉的竞合，然而，在立案时，立案法官将本案案由确定为不当得利纠纷。立案法官关于本案案由的确定，没有书面说明，立案法官是否认为本案为典型的不当得利纠纷，赔偿损失没有事实基础，当然主审法官也无法猜测立案法官的内心确认。因此，主审法官需要对案由的确定重新进行审视，在当事人主张的法律关系涉及二个债权请求权时，且请求权的性质不同时就涉及二个案由。
（三）诉求的独断解释
《民事诉讼法》第108条规定时的诉讼请求必须具体，当事人锁定请求权或者提出具体的诉因后，法律不允许法官帮助当事人再选择请求权或诉因，但当事人主张的请求权冲突的情况除外。结合对法条的理解，主审法官认为，在当事人主张的法律关系涉及二个债权请求权时，且请求权的性质不同时就涉及二个案由。通常情况下，一案只能审理一法律关系，本案只能在当事人于不当得利之诉与侵权之诉中选择一法律关系进行诉讼时，才能确定案由。由于本案原告人法律知识欠缺，对于所主张的法律关系冲突不理解，这需要主审法官予以释明。主审法官向原告释明其诉讼请求，涉及二个法律关系，并根据其诉争的法律关系的性质，告知其基于同一事实主张的二个法律关系相互冲突，只能择一进行诉讼。释明后，原告放弃了要求被告赔偿经济损失、精神损失3500元，被告承担赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的责任的诉讼请求，故导致诉讼请求变更。因此，主审法官根据原告只主张要求被告返还不当得利款法律关系为不当得利之债权请求权的情况，内心确认本案的案由为不当得利纠纷。
（四）不当得利请求权发生
不当得利，指无法律上的原因而受益，致他人受损害者，应负返还的义务。不当得利制度的机能，在于认定财产变动过程中受益者得保有其所受利益的正当性，是否具有法律上的原因。规范私法上无法律上原因的财产变动，由不当得利制度加以执行。不当得利制度的规范目的不在于考察赔偿利益损失人所受的损害，而在于考察受益人取得利益有无法律上的原因，没有法律上的原因利益就被取除，受益人行为是否违法，其是否有故意或过失，在所不问。不当得利为债的发生原因，至于不当得利请求权的发生基于"无法律上的原因而受利益，致他人受到损失"的事实（事件），但不追问事实的形成，是否基于人的行为。本案原告诉称，被告及其家人多次到原告开的农资门市无理取闹，被告称因喷原告卖给他的农药造成他的部分小麦不出穗，给被告及其家人耐心解释，但无济于事，被告将原告车上的账本强行拿走，后经派出所处理，被告拒不退还账本，向原告索要现金1800元，后经丁说和，被告要求原告支付1500元，原告交给丁1500元，要回了账本。原告认为，被告小麦出现问题并非是喷原告所售农药造成的，被告无真凭实据却在原告门市无理取闹，影响原告门市正常经营，在当地造成严重的负面影响，给原告及其家人带来巨大精神伤
害。变更诉讼请求后，要求被告返还不当得利款1500元。本案被告主张的不当得利请求权发生，系基于原告给付被告现金1500元之事实，因此在原、被告之间发生纠纷。
二、理解：结果导向决定解释目标
（一）请求权基础的分析
不当得利请求权基础为《民法通则》第92条，该条规定:没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。关于不当得利的相关规定，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第131条规定，返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。不当得利由于没有合法的根据，这种既成的事实不受法律保护，当事人之间形成债权债务关系，故这种因不当得利而生的债被称为不当得利之债。因不当得利事实发生而遭受损失的一方称为债权人，因不当得利事实而获取财产利益的一方是债务人，债权人有权请求债务人返还该利益。不当得利的构成要件包括四个方面:1.一方获得利益，一方获得利益是指因为产生一定的法律事实结果，使得当事人财产的增加或利益上的积累财产、权利都属于利益的范围，但除精神利益外;2.他方受有损失，因有一定事实而使得财产总额减少;3.受益和受损之间存在因果关系，受到损失是由获得利益的人造成的后果;4.获得利益没有法律上的根据, 即没有法律上、也没有合同上的根据，或曾有合法根据，但后来丧失了这一合法根据。
(二)是非感与社会观念
是非感指法律适用者，尤其法官的是非感，在依法条为依据对纠纷进行判断之前，法官对于纠纷凭个人直觉进行判断，判断过程的依据基于法官个人的经验理性，并参照法官多年司法过程中培养的直觉。《民法通则》第92条是不当得利请求权的基础，但对于案件的判断也结合情理因素，尤其要重点考虑法律适用者的是非感及社会一般观念。"在处理常规案件时，直觉也很重要。" "法律者，尤其是法官……经常发现，他的决定所依据的完全是另一种方式，即直觉地、本能地求助于是非感。"通常情况下，凭直觉依据是非感就可以判断纠纷，因为人类对善良本性的发现，同样是法律功能引导的目标。"以事实为依据，以法律为准绳"主张严格法治主义，但这逾越不了社会的一般观念。"只要依社会一般观念，认为财产之移动，系属不当，基于公平原则，有必要调节，即应依不当得利，命受益人返还。"司法实践中将社会的一般观念作为合理的判断标准，可解决裁判的困难。凭借是非感、社会一般观念，可以判断得利是否"不当"，因为不当一词就是对得利行为的道德评价性词汇。
（三）纠纷解决之结果导向
依据通行的司法三段论，对于裁判结果的判断，总是在建构了案件事实后，在依据法条为前提，进行演绎推理，得出案件结果。但实践中，法官不会严格的按照形式逻辑三段论进行判断。如法官已经凭借是非感或社会一般观念，对于纠纷的解决有了初步判断，案件就有了假定存在的结果。那么对于法条的引用，也只不过是形式上的依据而已，其功能在于证立其判断结果的合法性，而不是由法条推导出结果。不当得利纠纷诉讼中，被告取得原告给付利益的原因有许多，但原告接受利益并非全部不当，在查明给付原因之前，认为原告是受害者，假定被告取得的是不当利益，或者相反，均有先入为主之嫌，同样这也违背现代的司法规律。但法官解决纠纷最关注结果，逐渐形成问题解决思维模式的结果导向，结果导向首先强调的一个要素就是站在结果的角度思考问题，并养成一种思维习惯。法官站在结果的角度思考问题，而不拘泥于司法三段论的逻辑束缚，其结果导向决定了法律解释的目标，影响法官对于法律语词意义的确定。
（四）解释目标的个案具体化
"当然，时至今日，已无人再将法官视为一个制定法的自动机器，认为只需要阅读完整的法律规定，就可由此纯粹地演绎推导出判决。长久以来，人们已摆脱法秩序的全备性与无漏洞性的信条，并且因为不能改变不得以无法律而拒绝审判的禁令，而赋予法官填补漏洞的创造性任务。"在法律适用过程中，法官可在制定法"可能的字义范围内"对法律进行解释，尤其针对不确定的概念的解释适用。"依客观说，法律解释的目标，即在探求一个内在于法律的意旨。"法律解释的对象是法律规范的条文，其为解释活动的基础，法律解释的目标"所欲探究和阐明的法律规范之法律意旨"探寻法律的语词意义，确定该条文的真正目的意思。"解释法律必须注意其社会性，亦即就具体事件阐释法律时，应顾及具体的妥当性。"法官解释法律应以法律条文的字面含义为基础，不能突破可能的文义范围进行解释。应当结合现实，于纠纷解决而言，就是要结合具体的个案，与特定的案件事实相联系，对法律作出符合当下社会需求的客观的符合法律目的的有效的解释。
三、推论：裁判结论基于前提解释
（一）"没有合法依据"的理解
《民法通则》第92条"致他人受损失"，是在认定不当得利的当事人，谁能向谁主张不当得利。本案中解释问题的关键，在于对《民法通则》第92条中"没有合法依据"的理解。"没有合法依据"系解释的对象，"法律的解释，可使法律具体化、明确化及体系化，良以法律殆为抽象的原则，其概念不确定者，宜予具体化，以维护法律的安定"，"没有合法依据"可视为法律中不确定的法律概念，对于不确定的法律概念，需要价值补充，通过价值补充可对不确定的概念予以具体化或类型化，可用"某类型，可视为《民法通则》第92条中的’没有合法依据’"，这是法律发现的路子。但于法律解释而言，不确定的概念的内容和范围必须予以确定。本文同意有的学者的观点，即"没有合法根据"表明了法秩序对于不当得利的否定性评价。这种否定性评价因不当得利的不同类型有不同的学理基础。给付不当得利的正当性基础在于给付转移了财产利益，但给付的目的没有达到。非给付不当得利的"没有合法根据"，也并非目的未实现，而是这些不当得利的事实本身，就说明了其得利是"没有合法根据"的，是有违交换正义的利益平衡要求的。
（二）本案得利事实的建构
金钱转移及为某事的事实构成给付的必要条件，但并非所有的金钱转移及为某事都构成给付。构成"给付"的金钱给付应具备两个条件，一方面"得利"是因为"给付"的法律行为，而不是货币移转占有的事实，另一方面导致"得利"的"给付"伴随着给付方对接受方的特定要求，这种特定要求与导致"得利"的给付构成一种利益平衡。给付不当得利反应的应是一种自愿的交易。"没有合法根据"在给付不当得利的场合，指的是"给付的目的未达到"。给付的目的是为了清偿债务，给付的目的是为了成立一个有因或无因的行为，或者给付的目的是为了要使他方为某种行为。基于给付的不当得利中"没有合法的依据"即给付欠缺原因，在认定有没有合法依据时，应予以具体化和类型化，使不当得利请求权建立在一个客观上可供检验的构成要件上。无合法依据，有的说法就是没有合同依据、没有法律规定。本案中，原告给付被告现金，是典型的给付不当得利纠纷。在某村委会主任丁调解下，原告给予被告现金1500元时，原告的给付目的有待考察；被告取得利益，占有货币是基于丁的调解，丁的调解可否视为"合同依据"有待论证。
（三）纠纷的基础法律关系
本案在审理中，主审法官对原告的主张进行审查后，发现原告虽以不当得利，但实际上双方另有基础法律关系-基于丁的调解，即原、被告之间达成的口头协议，该基础是被告得利的基础法律关系。基础法律关系的性质是不当得利确定的先决条件，必须首先审理基础法律关系，然后才能确定是否构成不当得利。主审法官针对原告的诉讼请求涉及的法律关系，依法进行释明后，告知原告可以变更诉讼请求，同时重新给予双方新的举证期限。但原告在变更诉讼请求时，并不主张否认调解的正当性进而主张撤销双方之间的口头协议，原告自己应承担选择何种法律关系进行诉讼带来的相应风险。本案为给付型不当得利，处理的重点在于，原告给付被告金钱有没有目的，给付的目的通常情况下为清偿债务，其前提通常为自愿。本案中原告认为被告小麦出现问题并非是喷原告所售农药造成的，原告不应赔偿被告损失，但在调解中，为了解决纠纷，被告却给予了被告现金，依据事理 及社会一般观念，在给付明知无给付义务所为之给付，可推定其有意抛弃所给付之请求返还权，据此对原告的主张可不予支持。
（四）基础法律关系的解释
本案中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。目前相关法律法规对不当得利纠纷中得利人取得利益没有合法根据的举证责任分配未作出明确规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。本案原告应提供证据证明主张得利的被告取得利益，得到利益的被告应当提供取得该利益在法律上或双方约定上的依据，否则应承担不利的后果。
本案被告取得利益，占有现金是基于丁的调解，调解中当事人对自己的权利可自由处分，此为双方当事人的协商、交涉、讨价还价以及自主达成解决协议提供了可能，而这一切，必须建立在双方自愿的基础上，只有在双方当事人自愿的基础上达成协议，才是意思自治和处分原则的真实体现。《最高人民法院公报》案例中提出，不当得利是指没有法律或合同等合法根据，因他人财产受到损失而使自己获得的利益。丁在双方自愿基础上主持调解，该调解合法正当，被告取得利益可视为有双方约定上的依据-"有合法依据"，即《民法通则》第92条意义上的合法依据。
四、判断：效果判断规制行为模式
（一）独任审判法官的结论
本文主审法官为独任审判，主审法官认为，原、被告因被告小麦绝产发生纠纷后，经某村委会主任丁调解，原告给予被告现金1500元，原告系出于自愿，其意思表示真实，应对其行为承担法律责任。被告取得利益，系基于上述调解之民事法律行为，于法有据，不构成不当得利。原告诉称给付被告现金的目的是赎回账本无据，故对原告诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第92条，《中华人民共和国民事诉讼法》第52条、第64条之规定，判决驳回原告甲的诉讼请求。
本案中，依据原告的诉求，审理查明的重点不在调查被告小麦受损失的原因是什么，即原告农药与被告小麦死亡是否存在因果关系，关键调查其基础关系调解是否合法，原告给付被告现金是否自愿。本案的裁判，认定于双方之间的调解是合法正当的，应得到法律的肯定，推定原告对于调解结果认可，原告给付现金系其自愿。基于原告自愿给付，被告取得现金，被告认为目的在于赔偿其小麦损失。原告对于给付现金的目的，没有任何证据证明，不予支持其主张，故推定其给付现金在于赔偿被告的小麦损失。因此，裁判认为，自愿合法正当的调解是被告取得利益的合法依据，认定被告不构成不当得利，驳回原告诉讼请求。
（二）解释结论的逻辑功能
自愿合法正当的调解，可视为《民法通则》第92条意义上的"合法依据"。自愿合法正当的调解是受益人取得利益的合法依据，为独任审判法官最终获得的裁判依据，即解释结论。解释结论的得出，是要寻求妥当性的裁判依据，其因法条适用于特定案件而产生，不能脱离特定个案中的事实，它是法官对法条的个性化认知与意义探寻的结果。解释结论经过正确的逻辑表达，对案件的当事人而言，才具有说服力，司法判决权威性的来源就是这种说服力。解释结论在司法审判中具有实际意义和法律拘束力，对于案件的判决结果具有决定性的意义，是法官在法律发现过程中确定的权威性的意见。解释结论是司法判决的基础，因而其必须具体、明确、没有歧义，使不确定的概念和不明确的规定具体化、明确化，以维护法律的安定。"法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种大致可以确定的预期，以便利人们的相互交往和行为。"该结论于法律规则而言，能够促进稳定社会秩序的形成，为人们尤其法律主体提供稳定的预期。
（三）合立法目的的法律效果
考察解释结论的法律效果，要考察法律实施效果的妥当性，及关注解释结论之产生的法律适用过程是否规范、公正，价值判断是否遵循法律的目的。"所谓法律效果，是指通过法律适用作出裁判，体现法制的原则与内涵，要求法官在审理案件时既要遵守法定程序，又要维护司法公正，体现法自身的价值。"本案独任审判法官以发现和确定法条的含义为目的，兼顾法的安定性和妥当性，经公正审判得出的解释结论，符合法律的精神具有合立法目的的法律效果，因为裁判过程中法官做到了忠于法律，对法律文义忠诚，从文本即《民法通则》第92条出发，进行合理理解，结合字面含义进行解释，并未随意歪曲或超越文本。在解释中，认真分析当事人的诉讼请求，依程序对当事人进行释明，做到了程序合法正义。在实体处理中，将法条与案件事实紧密联系，查明该法条适用于该案件的合理性。以公平正义的社会一般观念来进行价值判断、检验推论，追求最妥当的效果，且经过解释获得结论作为裁判依据具有确定性，给不当得利一类型化具体化，最后获得了清晰明确的规则。
（四）合理性预期的社会效果
考察解释结论的社会效果，要关注社会大众依据社会发展的现状对司法活动的一种主流评价。"所谓社会效果是指具体案件通过法官的审理和裁判，所获得的社会各界和人民群众的评价和认可程度。它的实质在于司法的结果要满足实质正义，满足社会的主流价值观和长远发展利益，获得公众的情感认同和尊重。"独任审判法官遵循的情理及对一般社会观念的运用，遵循了社会上大多数人具有普遍共识的价值判断。该解释结论清晰、具体，符合立法目的，其结果也维持了人们对于稳定交往秩序的期望，满足实质正义，其创造的规则，使主体在实施相应的行为之前，就可预知行为的后果，其追求的是提供一个安全的、有秩序的法律运行环境，人们对其行为后果产生合理期待，实现法律规范人们行为的目的。实现人们对生活的可预期性，"经由概括条款具体化所形成的个别案例，可透过案例比较，使之同类相聚，组成类型，并进而建立体系，以促进法律适用的安定性。"，同样的道理，依据该结论同案同判，维护法律秩序的稳定，保障人们对于法律实施效果的认可。
结语
法律适用的过程，也是法官从自己对法律文本的理解出发进行解释，并将法律使用到个案的过程。法官法律适用到个案过程中，法律的意义得以特定化。基层法官能够正确地理解和适用法律，其在个案中的法律解释，可发现清晰具体的裁判规则。"中国人将在他们的社会生活中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并在此基础上在人们互动中（即相互调整和适应）逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系。"基层法官的法律解释，发现的规则，可为人们提供安全稳定的法律环境，为规制人们的交往行为提供参照。
参考文献：
[1]王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社20__年版。
[2]王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社20__年版。
[3]王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社20__年版。
[4]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版。
[5]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社20__年版。
[6]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社2013年版。
[7]娄爱华：《不当得利"没有合法根据"之概念澄清》，载《法律 科学》20__年第6期。
[8]《喻山澜诉工行宣武支行、工行北京分行不当得利纠纷案》，载《最高人民法院公报》20__年第6期。
[9]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社20__年版。
[10]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社20__年版。
关键词：格式条款 格式合同 最终解释权 法律属性 法律效力 存在基础
最终解释权条款具有格式条款的法律属性
格式条款指“契约当事人之一方为与不特定之多数相对人订立契约之用，而先就契约内容所定之交易条款”（詹树林，1999）。对此交易条款，相对人只能选择接受或拒绝，而缺少依据自身利益进行磋商的机会。格式条款具有如下法律特征：
（一）格式条款是由一方当事人事先拟订好的且具有单方性
使用格式条款订立合同，合同的具体条款不再由当事人双方协商确定，而是由一方当事人事先拟订好的。格式条款由一方当事人事先拟订，不仅仅指由合同当事人一方事先拟订，也可以由该当事人以外的第三方代为拟订。但是，不管是何人拟订，这些条款最终都是由当事人一方所提供的预先拟定好的条款。针对最终解释权归本公司所有这一条款来说，它通常是由举办商业活动、促销活动的公司一方预先拟订好的，而非通过当事人双方正式的要约和承诺的方式和规则订立。因此，最终解释权条款符合格式条款的这一法律特征。
（二）制定格式条款的目的是为了重复使用且内容具有确定性
制定格式条款的目的一般都是为了重复使用而不是为一次性使用制定的，制定者的最终目的是为了重复使用、节约成本、方便快捷。因此，格式条款会被重复使用且具有稳定性。它将普遍适用于一切要与提供方订立合同的相对人（高蔚卿，2000）。同时，格式条款还具有格式定型化要求，其内容必须是确定的，在表现形式上，格式条款多为书面形式。格式条款的制定方多为固定提供某种商品或服务的公用事业部门、垄断性行业、企业和有关的社会团体。最终解释权条款的制定方为公司，即为该主体中的一种。
（三）格式条款是制定方与不特定的第三人订立合同
格式条款的内容具有固定化、确定性特点，不因社会消费群体的变化、消费地域的不同而有所变更。最终解释权条款的适用对象适用于已经与制定该条款的公司达成交易的消费者、正在与其达成交易的消费者以及将来要与其达成交易的消费者，适用于该活动所覆盖的所有地域。
（四）拟定格式条款时未与对方进行协商且相对人具有附从性
由于格式条款在订约以前就已经事先拟定出来，而不是在双方反复协商的基础上制定的，相对人并没有参与协商的过程，只能对制定方制定的格式条款概括地予以接受或者拒绝，而没有权利进行进一步的协商，无法自由表达意志，因而相对人在合同关系中处于附从地位。针对制定最终解释权的公司而言，无论是其在订立最终解释权条款时还是与消费者达成交易时，都没有与消费者进行协商，消费者没有更改该条款的自由。
由上可以看出，最终解释权条款符合格式条款的涵义和特征，具备格式条款的法律属性，应属于格式条款，适用与格式条款相关的法律规定。
格式条款存在的价值和法律效力
（一）格式条款存在的价值
格式条款有其存在的合理性。这主要体现在：格式条款改变了传统的订约过程、精简了“要约—承诺”之间相互反复的过程，节约了当事人的时间、精力和社会交易成本，加速了商品交换的步伐，避免了劳动力和其他资源的无端浪费，既保证了合同必要的法律形式，又提高了交易的速度（马齐林，2000）。
（二）格式条款的法律效力
我国《合同法》对格式合同制度进行规范和调整的基本方式主要体现在对格式条款的效力认定上。即：通过法律的规范和调整，确认格式条款的效力，从而保护合理的格式条款，制止不正当的格式条款。
格式条款的法律效力是指其是否产生当事人所希望的法律后果。一般来讲，格式条款的内容只要不违反国家法律、法规的强制性规定，而且承诺方也愿意接受的话，这种条款对当事人均具有法律效力。但是，对于违反法律、法规的强制性规定，导致合同权利严重失衡的违规格式条款是无效的，对当事人不产生法律效力。这主要体现在《合同法》第40条、第41条、第53条的规定中。第40条明确规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第41条明确规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。第53条明确规定，合同中的下列免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
这是《合同法》针对格式条款中双方当事人地位不完全平等，为保护合同相对人的权利而做出的禁止性规定，以监管和规制那些签订合同时处于优势地位的一方，避免其利用免责条款来侵害对方利益。
最终解释权条款的存在基础和对消费者的法律效力
（一）存在基础
在市场竞争充分的情况下，如果提供某种商品或服务的一方制定的格式条款对相对人严重不利的，相对人很有可能会选择与其他人缔约，因此格式条款的提供方迫于竞争的压力，其拟订的格式条款尚不至于过分侵害相对人的利益。然而，在我国当前市场竞争并不充分的情况下，现实中拟订格式条款的一方往往在经济上居于强势地位甚至处于垄断地位，此时相对人甚至失去了是否接受合同的自由，在经济地位严重不对等的情况下，格式条款中往往含有损害相对人利益的内容，而消费者只能被迫接受，没有其他选择的自由。
因此，格式条款很容易成为经济地位强势的一方假借合同自由、契约自由之名盘剥弱者的工具。解释权条款通常也是在经济上具有优势地位的公司在进行活动宣传时所经常使用的条款，公司的这一条款不仅剥夺了消费者自由选择和寻求救济的权利，而且还排除了法院、仲裁机构对合同的最终解释权。最终解释权条款意味着商家既充当立法者又充当执法者，在发生权益争议时，商家便可以以裁判者自居，用最终解释权条款作出对自己最有利的解释，最终解释权条款的出现严重损害了消费者的合法权益，因此迫切需要对其加以监管和规制。
（二）对消费者的法律效力
1.当促销广告为要约邀请时。促销广告的目的在于宣传某种商品或服务的优越性，一般并没有明确提出出售该商品或服务的主要条款，广告发出者通常只是希望他人向其发出购买该商品或提供该服务的要约。因此，如果促销广告仅仅是要约邀请，那么，最终解释权条款自然不会自动成为合同的内容，不会产生合同上的效力，它只是商家单方的意思表示，对消费者自然不会产生任何法律上的约束力。
2.当促销广告为要约时。虽然在一般情况下促销广告为要约邀请，但也存在例外情形。《合同法》第15条第2款规定：商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。但对于商业广告何种情况下构成要约并没有法定的判断标准。通说认为，广告内容如果具体确定，写明了合同成立时所应当具备的价格、数量条款，明确提出希望与对方订立合同的愿望，同时又包含愿意受约束的意旨的，该广告就应视为要约。在美国，如果广告的条件具有确定性，同时广告邀请的对方不用进一步的接洽就可以采取某一特定活动时，广告将被认为是要约（杨秋霞，2004）。这一规则提供了判断某一广告是否为要约的抽象标准，值得我们借鉴利用。因此，如果促销广告的内容符合要约的条件，消费者作出承诺之后，就与商家建立了以广告所载内容为约定的合同关系，此时，最终解释权条款也就自动成为了合同中的一个条款而依法成立的合同，对当事人具有法律约束力（一鸣，2004）。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。但是，消费者是否就要完全被动接受最终解释权条款的约束，任意听凭商家作出解释呢？当然不是。已订入合同内容的最终解释权条款从本质上讲属于合同格式条款。我国《合同法》规定格式条款的目的就是加强对处于劣势地位的相对人的保护，使合同双方当事人的关系处于基本平衡的状态，从而符合契约自由和公平合理的精神。因此，若是承认消费者完全被动接受最终解释权条款的约束，那么商家极有可能任意利用此条款对合同内容作出有利于自己的解释来免除自己的责任、加重消费者的责任或排除消费者的主要权利，特别是当消费者在合同履行过程中因商家原因造成人身伤害或财产损失时，在最终解释权条款的束缚下，将会处于任人宰割的境地，自身的合法利益将得不到保障。此时，根据《合同法》第40条、第41条、第53条和《消费者权益保护法 》第24条（经营者不得以格式合同等方式排除或限制消费者权利）的规定，最终解释权条款属于无效条款，自始不能产生法律效力，对消费者没有法律约束力。不过，最终解释权条款的无效并不影响合同其他部分的有效。
对格式条款的法律规制及其完善
首先，要从立法上进行规制和完善。我国《合同法》中对于格式条款的规定有缺憾和遗漏之处，这主要表现为：一方面，我国《合同法》中关于格式条款的救济主要是一种事后救济，缺少事前审核机制，因而对一些不合理的格式条款没有起到预防和避免的作用。另一方面，当前我国对格式合同和格式条款的有关规定过于简单和概括化，缺乏可操作性，不利于保护合同适用方的利益。所以，针对这种状况，必须从调整现有法条矛盾入手，以制止和减少不公平格式条款的出现和使用，从而达到标本兼治的目的。
其次，要从行政上进行规制和完善。行政规制是指政府机关通过行政权力对格式条款的内容予以公法意义上的认可、许可、核准和监督。行政部门应避免行业特别是一些垄断行业出台一些明显违背民法基本原则和格式条款相关要求的规定。但是在我国，由于主管机关和相关行业之间天然的“裙带”关系，行业性、部门性的保护主义仍然十分严重。因此，在进行行政规制时要坚决杜绝和避免滥用裙带关系。一方面，主管部门在制定、审核此类格式合同时，应当实行听证制度，广泛吸收消费者参加，征取消费者的意见；另一方面，要加强对格式条款的监管和制裁，制定一些监管和制裁滥用格式条款损害消费者合法权益的切实有效的具体措施。
再次，要从司法上进行规制和完善。司法规制是指法院依法律的规定，对格式合同进行审查并依法对其法律效力作出肯定或否定判断的控制方法。司法规制的关键就是法院在审理案件时要对格式合同及其内容的合法性进行审查，正确区分行政规章和格式合同。从司法途径来看，法院应当摒弃过去把格式合同纠纷的民事关系性质理解为行政职责关系性质的错误看法，扩大法院对格式合同纠纷案件的立案受案范围，并在格式合同纠纷案件的审理中，赋予法官审查格式条款合理性的权利，在对格式合同条款遇有不同解释时作出不利于条款制定人的解释，对违背诚实信用原则、明显于一方当事人不利的格式条款，得依职权撤销之，以维护合同相对人的合法权益。
最后，要对格式条款进行社会规制和监督。这具体包括：行业自律、消费者组织监督、新闻监督等社会规制方法。尽管这些规制没有直接的法律约束力，但是可以有效督促格式条款制定者提高合法、合理使用格式条款的自觉性，同时也增强消费者自觉维护自身权益的主动性。相对于公法领域对格式条款的立法、行政、司法规制来说，社会规制具有程序简便、及时、效率、主动等优势，其作用不容忽视。
参考文献：
1.詹树林.消费者保护法与预售屋定型化契约[A].法学论丛（第27卷）[C].1999
2.高蔚卿.合同法有关格式条款规定的理解与适用[J].淄博学院学报（社会科学版），2000（1）
3.马齐林.关于完善格式条款合同制度的思考[J].现代法学，2000（4）
该《解释》明确规定了以下几个问题：
一、案件的管辖：著作权民事纠纷案件由中级人民法院管辖。各高级人民法院可根据本辖区的具体情况，指定若干基层人民法院管辖第一审著作权纠纷民事案件。
二、著作权民事纠纷案件受理的范围。
1、著作权及与著作权有关的权益权属、侵权、合同纠纷案件；
2、著作权行政管理部门查处的著作权侵权行为，当事人向人民法院提起的追究行为人民事责任的案件；
3、依法成立的著作权集体管理组织，根据著作权人的授权，以自己的名义提起的诉讼。
三、举证责任：侵犯著作权人、出版人、制作人承担合法举证责任，发行者、出租者对其发行或出租的复制品有合法来源举证责任。
四、其他纠纷的审理规定。如署名顺序、委托作品，由他人执笔、本人审阅发表作品的权属等均作了明确具体的规定。
五、出版人的民事责任。
六、被侵权人提起诉讼的时效。
不过，再深入追究下去，偶尔出现一只白乌鸦的可能性就足以否定“天下乌鸦一般黑”的全称判断吗？答曰未必。反过来问，法律上的全称判断一定都不能反证吗？答曰也未必。比如，“精神失常者的行为责任不予追究”的全称判断，就可以被“间歇性精神病患者对自己在心智正常时的行为有责任能力”这一单称判断所反证。当然，反证的结果未必导致该全称判断被完全排除在法律学的命题之外。是否承认反证可能性，取决于对规范的认识是绝对的还是相对的。既然法律议论的学说拒绝法律决定论的思维模式，那么其中存在较强的承认反证的倾向是不奇怪的。至于在法律解释中如何应用反证模式，还有待今后的深入研究。
2 合理性论证与程序
法律议论的学说所设想的法庭辩论是在专业术语与日常语言、法律推理与道德评价相结合的条件下进行的，其结果，审判的重点势必不落在决定而落在说服之上。说服是摆事实、讲道理的论证过程，其中合理的程序、“普遍的听众”（auditoire universel）以及形成共识是三个最关键的因素。合理的程序与合理的听众结合在一起，就构成保障议论的合理性的制度性条件，而共识及其各种翻版（合意、承认、妥协）则是实质性的结果。从这个角度来审视关于法律议论的各种学说，阿勒克希的关于程序性合理讨论的观点以及哈贝玛斯的关于真理的合理性合意的观点具有典型性，值得深入探讨。两者的共同点是都重视对话的过程。在这里，让我们先简单介绍一下阿勒克希的见解。
阿勒克希理论的出发点是：“只有当规范性判断是按照议论规则制定的程序的结果时，该判断才是正确的”。也就是说，法律议论的质量、论据的适当性以及某一判断或者规范是否妥善取决于合理的议论规则和程序。阿勒克希认为，法律判断和经验判断同样可以有真假对错之分；对于司法实践中出现的问题，原则上都可以通过议论来解决；在议论中可以区别好的理由和不好的理由、适当的论据和不适当的论据；这种区别的合理性是由程序性规则——包括语言沟通的合理化条件、议论参加者的资格、发言者出示根据的义务、议论的责任、议论的形式等内容——来保障的。
按照阿勒克希的说法，法律议论是一般性实践议论的特殊事例，包括内部正当化与外部正当化（后者又可以分为一般性实践议论和特殊法的议论）这两个方面。法律决定的内部正当化的规则是：第一、作为法律判断的根据，至少必须举出一条普遍性规范；第二、法律判断至少必须从一条普遍性规范和其他判断中合乎逻辑地推导出来。按照这两条规则进行的内部正当化的结构如下：
（1） （x） （Tx - ORx） 即：一切人（包括法人）x如具备规范（1）的事实前提[T]则x应当履行R
（2） Ta 即：自然人或法人a具备了规范（1）的事实
（3） ORa 即：a应当履行R
然而，大部分规范的适用必须经过若干过渡阶段，需要通过语言应用规则来扩展规范。因此，在一般情形下，上述典型结构被修改为：
（1） （x） （Tx - ORx）
（2） （x） （M*x - Tx）
（3） （x） （M*x - M*x）
·
·
·
（4） （x） （Sx - M x） 注：S表示叙述该案件的最直接而具体的宾辞
（5） Sa
（6） ORa （1）-（5）
在这种一般性的内部正当化结构之中，决定过渡阶段的数量的规则如下：
「1在a是否为T有疑问的时候，或者在a是否为M有疑问的时候，通常必须出示回答该问题的规则。
「2这种出示规则的过渡阶段不断追加，直到对该案件的定性不再有疑议为止。
「3过渡阶段的展开是“韩信点兵，多多益善”。
现在让我们再来看看阿勒克希关于外部正当化的见解。外部正当化的议论的核心部分是与传统的实用法学的解释手段相对应的，包括涵义的解释、渊源的解释、目的论的解释、历史解释、比较解释以及体系解释。在运用这些不同形式的解释方法时应该遵循以下规则：
第一、属于解释准则的任何议论形式，其中蕴含的一切前提都应该提示之。
第二、如果没有特殊理由，表述法律的规定内容或者立法者当时意志的推论方法比其他推论方法优先。
第三、各种各样的形式推理方法的比重应该按照衡平规则确定。
第四、凡属于解释准则并能够提出的一切推论都应该得到考虑。
在区分内部正当化和外部正当化的基础上，阿勒克希主张把诉讼程序中所进行的法庭辩论看作实践性议论的特殊事例。虽然作为法庭程序本质要素的诉讼指挥权有可能与议论不相适应，虽然当事人及其人的议论与其说是探求真理毋宁说是争夺利益，但是同时不能不承认即使在诉讼中当事人也被要求进行理性的议论，因为当事人所举出的论据必须是在理想的议论状态下有可能被对方或第三者承认的论据。按照阿勒克希的定义，所谓合理的实践性议论的规则或形式正是那些区别适当的理由和不适当的理由、区别妥善的论据和不妥善的论据的标准。从制度化的角度来看，实践性议论的程序有四个阶段，即：（1）一般性实践议论的程序、（2）国家法律制定的程序、（3）法律议论的程序、（4）审判过程程序，其中第（2）（4）阶段在有法律规范保障其结果的确定性这一意义上是制度化了的，而第（1）（3）阶段没有制度化。
现在我再把阿勒克希的两种正当化的分类以及程序规则与托尔敏的法律议论的基本结构结合起来看，如下图所示：
D —— Q C （1） （x）（Tx - ORx）
法律推理（2）Ta内部正当化R（3）ORaSR外部正当化
法律解释S
在这里，法律推理、法律解释、法律议论以及其中的正当化机制和程序性结构的安排等各种要素之间的相互关系十分清楚。我认为在关于法律议论的各种学说中，迄今为止数托尔敏和阿勒克希的学说最接近现代司法的实际、其理论结构最精致、也最有益于我们深化对于决定的主客观性问题的思考。在考虑涉及法律解释的制度改革的方案时，他们的研究成果不妨作为一个合适的起点。
3 哈贝玛斯的对话性论证的学说
与阿勒克希的程序性合理讨论的观点相比较，哈贝玛斯所理解的外部正当化显然进一步摆脱了实证主义法律学的框架，既考虑程序合理性也考虑实质的合意以及非正式性问题，既考虑法律根据也考虑道德规范以及生活世界的正义问题。虽然他的主张内容以及所强调的重点有调整和变更，然而对话性论证的沟通行为的合理性这一概念始终是哈贝玛斯法学理论中不可动摇的基石。
哈贝玛斯认为，社会可以区分为系统和生活世界。系统是利用权力和货币这样的非语言性媒体组织起来的行为领域，其中占优势的因素是合理的形式、合理的目的以及具有实效的工具和方法。与此不同，生活世界是通过语言来统合的社会性行为领域，其中占优势的因素是涵义、沟通以及相互理解。在现代社会中，产业经济和行政机构的扩张导致了生活世界被系统所支配，日常的沟通实践因此受到阻碍。为了使生活世界能够防御系统的侵入，有必要重新认识和评价沟通行为的合理性。所谓“沟通的合理性”，是指在不受利益和强制的干扰的完全自由的状况下，当事人们通过互相提出论据的方式达成合意的对话过程中所实现的合理性。它在本质上不同于形式合理性和目的合理性，而属于价值涵义的范畴。能够保障沟通的合理性的理想的对话状态需要通过法律制度来实现。这种法律制度主要表现为通过调整对立而达到合意的程序。
从法律解释和法律议论的角度来看，哈贝玛斯的主张的特点是承认规范具有真理性，并把基于实践理性的相互主观的合意而不是主观判断与客观现实的对应关系作为检验真理的标准，即一切他者的潜在性同意就是某一法律判断的真理性的条件。对这种真理合意论，有人或许要提出如下质问：如果把议论参加者在实际上获得的一致意见作为真理的标准，那么怎样才能把真理与集体的错误区分开呢？哈贝玛斯的回答是，当人们要求对于更好的论据所具备的无需强制的强制力必须根据议论的形式上的性质加以说明的时候，这种区分就是成为可能。换言之，不是一切的合意而是只有经过了充分论证的合意才能当作真理的标准。在追求更好的论据的过程中实现了充分论证的合意是理性的合意，它通过论据的质量把自己与虚伪的合意或者集体的错误区分开来。而经过充分论证的合理的合意可以看作关于理想的对话状态的程序性规则的一种函数。有关的程序性规则可以表述如下：
（1）具有语言能力和行为能力的一切主体都可以参加议论；
（2）a.每个人可以怀疑一切主张；
b.每个人可以把一切主张提上议论的日程；
c.每个人可以表明自己的立场、愿望和欲求；
（3）一切发言者在行使上述规则所赋予的权利时，都不得受到支配议论场所内部和外部的强制力的妨碍。
可以看出，哈贝玛斯从合意的角度来理解规范的真理性，关键的理论支撑点有两个：一是理想的程序条件，二是严格的理由论证。不过，在哈贝玛斯的学说中，由于法律议论的目标是合意或者说社会妥当性，因此程序和论证并不具有法律实证主义那样的封闭性系统论的特征。在通过程序追求更好的论据的过程中，只有得到了或者可能得到参加者一致同意的规范才是妥当的——这样一种论证命题显然带有道德原理的色彩，不同于形式合理性命题以及目的合理性命题。在1983年出版的《道德意识与沟通行为》一书中哈贝玛斯之所以把自己的学说称为“论证伦理学”，其理由也正在这里。
哈贝玛斯的论证伦理学所标榜的道德被定义为“普遍化原理”，即：被承认具有普遍正确性的有效规范都必须满足这样的条件——为实现个人的利益的该规范因为得到普遍遵守而产生的结果以及附随结果均能得到一切有关个人的承认。这种强调承认的普遍化原理，颇有几分“从群众中来，到群众中去”的意思，所不同的是更强调自由论证。因此，哈贝玛斯把这种道德的普遍化原理又称为“论证规则”。作为论证规则，道德的普遍化原理难免带有程序性特征。到1987年，哈贝玛斯更明确宣言自己的正义理论就是“程序性正义论”，体现了道德和法的交错。他说：道德和法之间出现交错，“是因为在法治国家要分配论证的责任、使与道德论证相连贯的引据活动制度化，就必须采取法律上的方式方法。……道德并不是变成法律的一部分，而是渗透到法律中去。不限于与法律分庭抗礼而是要在法律的内部安营扎寨的这种道德，当然具有纯程序的性质”。
但是，哈贝玛斯在承认通过论证达成合意的过程的纯程序性的同时，仍然坚持要追求对于合意内容的理解——即使未被说服也需要有的理解，全体一致的理解。其结果只有两种选择，要么采取传统的立法优越的立场，要么承认不同道德观念的妥协或者并存以及相应的契约关系，因为法律体系实际上只有通过立法和契约才能对外部社会开放。如果哈贝玛斯要坚持他反对法律决定论的立场，那就必须承认妥协。在这样的背景之下，到1992年出版法学专著《在事实与规范之间——为法和民主的对话性论证的理论而作》时，哈贝玛斯在把道德与法律、政治重新加以区分的基础上，提出了多元化的法律议论模型。根据这种模型，合理的论证既包括在程序中进行的普遍主义道德的实践理性的议论，也包括关于自我理解和人生意义的存在主义道德的议论，还包括互相竞争的个别利害关系的调整、交涉以及妥协。
于是，对于哈贝玛斯而言，剩下的最大问题就是在这样的多元的复杂性中怎样才能获得理性的统一性。为了解决该问题，他曾经把理性的统一性定义为在过程中获得偶然的理解和暂时的合意的一种原理上的可能性，就像提供一张没有标明终点站的长途汽车票似的。这显然对他的真理合意论和关于普遍主义道德原理的命题的重大修正。同时，该定义也给对话性论证的理论带来了新的麻烦，即：合理的合意有可能在无限反复的过程中越来越陷入相对主义的泥潭而难以自拔。
4 建构法学所指出的方向
在考虑如何避免哈贝玛斯理论中出现的合意容易流于无限反复之类的弱点的问题时，值得重视的是德国的建构法学（Strukturierende Rechtslehre）新近提出的一系列主张。为了梳理有关的论述，让我们先回到本文所讨论的问题的原始状态。
由于社会流动性、复杂性的日益增强，严格按照条文规定来处理具体问题这一现代法的基本原则很难完全落实，法官们为了作出适当的判断和决定，不得不大胆地进行法律解释。其结果，司法中的法律创制活动逐步活跃，至今已经到了司空见惯的地步。问题是：当法官们可以根据自己的主观能动性来形成规范时，怎样才能防止恣意呢？司法性立法的正当性根据究竟何在？
对于这个基本问题的各种解答，似乎都在朝着两个主要方向收敛。一个方向是注重文本与作者以及读者之间的客观与主观的互动关系，另一个方向是注重作者与读者以及读者之间的主观与主观的互动关系。前者的方法是解释，后者的方法是议论。前者的代表可以举出德沃金，后者的集大成者则是哈贝玛斯。德沃金把解释的整合性推到极致，认为即使规范文本不明确或有缺陷，其背后还是存在一个完美无缺的法律秩序，一切司法决定、权利义务均以此为源泉。这种见解其实与法律决定论只有一纸之隔。相反，哈贝玛斯把议论的自由度推到极致，强调规范的真理性取决于合意，有关当事人全体接受的司法决定才是正当的。为了达到一致同意，论证需要无限反复。只是在这一无限的过程中，真理既可能越辩越明，也可能被反反覆覆相对化。
可以说，建构法学的着眼点正好在德沃金与哈贝玛斯之间。根据村上淳一教授的介绍和分析，我把建构法学的主要论点归纳如下：
（1）根据文本制作规范
建构法学把法律称作“规范文本”，把实际上的“法律规范”理解为法官从文本出发又并不拘泥于文本的能动性创造的成果，认为法律实证主义的主要错误是混淆了立法者所提供的“规范文本”与司法者完成其制作工序的“法律规范”之间的关系。对于建构法学而言，文本只是一种记号或者语言资料，法律家们有必要通过语法解释、体系解释、历史解释、目的论解释等等方法对这些记号或者语言资料进行加工和造型，从而编排出“规范程序”（规范的基本观念）以及划分出相应的经验性“规范领域”。只有在确定了规范程序和规范领域的基础上才能制作法律规范，进而把具体案件的事实关系包摄到规范之中。上述活动当然也属于沟通行为的范畴。然而，一般的沟通行为只要服从语言规则并且不把语言规则本身作为沟通的主题就可以顺利进行，但法律领域的沟通行为却不同。在司法案件里，当事人争执的主题往往涉及法言法语、契约条款的语言涵义，而法官的使命正是要宣示语言规则，不可能囿于既存的语言规则体系的单纯认知。
（2）规范结构与论据序列
按照建构法学的观点，法官创制法律规范的活动不能率性而为，其界限、其正当性的根据都必须到法治国家的原理当中去寻求。在形成法律规范的过程中，法官必须尊重从规范结构中抽取出来的各种各样的造型因素或者论据的序列，按照它们与规范文本的距离来决定其效力等级，使最接近规范文本的论据具有最优越的地位。所谓规范结构，就是与法治国家原理相对应的一种上下有序的纵向关系。在这个结构中，与现行规范文本直接相联系的因素比与旧的规范文本相联系的历史因素优越，历史因素比经验性规范领域的论据优越，而规范领域的论据比非规范性学说的因素优越。在这里，建构法学其实包含着一种内在的矛盾心理：一方面要把法官从规范文本中解放出来，另一方面又要能把法官随时收回到规范文本的魔瓶之中。至于到底能不能通过论据序列的概念让有权创制规范的法官们“随心所欲不逾矩”，还有待实验和推敲。
（3）法律论证的整合性
建构法学一方面批判法律实证主义，另一方面又强调法治国家原理的制约，在这一点上与德沃金关于法律、先例以及原理的论据序列的整合性主张非常相似。但是，建构法学不认为在法律规范的背后存在着一个先验的完美无缺的规范文本，也不认为一切权利义务都是按照规范文本的既定方针来决定的，因此，在承认法官创制规范的主观能动性方面，建构法学比德沃金理论更坚决。但是，建构法学更不像哈贝玛斯那样把法律规范的真理性完全寄托在相互主观的合意上。所谓规范结构与论据序列的预设，其实还是要求法官在创制规范的过程中必须始终致力于论证适用规范文本的根据以及这种论证本身的整合性。
总而言之，迄今为止的法学理论的发展趋势表明：在复杂化的现代社会中，法律解释必须在程序、议论、合意等“函三为一”的多元结构中来把握。用法治国家原理以及程序性条件来限制法官的专断，用议论以及对话性论证来实现理想意义上的合意，通过各种论据之间的整合性和序列性来协调主观和客观的关系并限制合意的无限反复，这的确是一种巧妙的弹性结构的设计。
三、怎样解释中国的法律解释？
1 四个话语位相和两种解释方式
在我国的传统制度中，关于法律解释的技术和学说一直得不到重视和充分的发展。从云梦秦简记载的“法律问答”、汉代的“引经注律”和私家“章句”、魏晋的“集解”一直到唐律的“疏议”、宋代的“书判”、明律的“笺释”以及清代的律例辑注，我们都可以看到，律令诠释的基本原则是“审名分、忍小理”。不言而喻，这种抓大放小的做法完全是立足于政策性思考，与德沃金在其“权利命题”中所提出的在法律和先例之外进行的原理的而又非政策性的议论有着根本的不同。所谓“审名分、忍小理”，在具体的审判过程中则体现为法官“量事之大小、推情之轻重”的自裁量权，可见在帝制中国的历史中，关于法律解释的主流学说的出发点基本上不是法律决定论而是主观主义，或者更准确地说，是通过轻重区分的制度设计把机械的法律适用与临机应变的权衡结合在一起的统筹处理。正因为司法的前提条件是对主观性的承认，所以严格的解释技术难以发达。而对于“操两可之说、设无穷之辞”式的法律相对论的戒备又进一步导致了不容解释的偏向。
为什么在传统中国一谈到法律解释就容易出现“无穷之辞”的担忧？为什么在解决纠纷时必须让当事人“以吏为师”，让官吏“以法为教”？为什么司法判断要以“审名分、忍小理”为原则，并以取得当事人、关系人的理解和承认为目标？造成这些现象的，除了意识形态外是否还存在别的制度上的社会上的原因？显然，对这些问题的解答不仅有益于解读中国的法律历史，而且有助于认识当代的法律现实。在探讨具体内容之前，我认为首先有必要分别从四个不同的位相来整理法院中的语言交流行为的基本型式和特征。
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