时间：2022-08-31 16:26:12
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关键词物流物流责任保险立法完善
物流业是一个新兴的产业，我国政府在“第十一个五年规划”中把物流列入要大力发展的现代服务业之一。但是在这样一个美丽的前景下，我们还必须注意到，物流业同时还是一个高风险的产业，在物流的每一个环节：运输、仓储、包装、配送、装卸、流通加工、信息提供等无一不充满了给客户或他人带来财产毁损和人身伤害的风险，而由此造成的损失往往使物流企业承受着巨大的经济压力。由此可见，物流业的发展离不开保险业的支持。不过，我国目前物流保险尤其是物流责任保险的现状不容乐观，物流责任保险发展比较缓慢，这对我国物流业的发展是相当不利的。
一、物流责任风险与保险保障
由于物流涉及到非常多的环节，而每个环节又都充满了意外和风险，因此物流服务中的责任风险也非常复杂。一般说来，应从以下几个方面来理解：
1.1从损害的性质上来看，物流责任保险是物流保险中的一种类型，是对物流责任风险的保险保障
物流企业在提供物流服务过程中往往会产生以下几方面的损失，一是自己的财产损失，例如自己的货仓、车辆、集装箱等仓储、运输工具的毁损丢失；二是由于自己的过错给客户或他人造成财产损失或人身伤亡而产生的损害赔偿责任，即责任风险；再就是商业风险，例如因为政策原因、行市汇率变化或者由于客户破产、清算等带来的商业上的损失等。通常情况下，第一种属于物流财产保险的承保范围；第二种则由物流责任保险予以承保；而对于物流企业的商业风险，一般无法通过保险的方式得到补偿。由此可见，物流责任保险是对物流责任风险的保险保障，是物流保险中最重要的类型之一。
1.2从物流服务的阶段来看，物流公司的责任风险主要来自以下几个过程
（1）运输过程。物流公司由于自身工作的失误造成货物的毁损丢失或者错发错运、错误交货等是运输中最主要的责任风险。如果物流公司交由其他的承运人进行运输，那么由于其他承运人的过失造成货物的毁损丢失或者错发错运、错误交货，物流公司同样要承担责任。此外，如果物流公司在自行运输过程中造成他人的财产损害或人身伤亡的，还要承担对第三人的损害赔偿责任。
（2）装卸搬运过程。装卸搬运活动往往是造成客户货物毁损丢失的重要原因。此外，在装卸搬运过程中造成他人财产损失或人身伤亡的，物流公司也要承担责任。
（3）仓储过程。由于仓库损坏、进水、通风不良、没有定期整理和维护等过失，都可能使物流公司对客户承担责任。
（4）流通加工、包装配送过程。此过程中发生的财产损失或人身伤亡，物流公司要承担责任。
（5）信息服务过程。由于信息错误或者延误，造成货物发货、配送、运输等出现差错的，物流公司便可能会承担责任。
（6）从责任的对象来看，物流责任保险既包括对客户（即物流合同相对方）的法律责任，也包括对第三方的法律责任。例如，物流公司由于失误造成货物的毁损丢失或者错发错运、错误交货的，属于对客户的法律责任；而物流公司在运输过程中造成他人的财产损害或人身伤亡的，则属于对第三人的损害赔偿责任。狭义上的物流责任险仅指对第三人的损害赔偿责任的保险。
二、物流责任保险的现状及其存在问题
2.1我国目前物流责任保险的现状
与物流业的快速发展相比，我国的物流保险尤其是物流责任保险要滞后得多。由于缺乏统一的保险险种，物流企业和客户只能在各个物流环节里面分别投保责任险，致使有的环节重复投保，而有的环节则得不到保险的保障。这一境况在2004年得到了明显的改善。
2004年，中国人民保险公司正式推出了“物流责任保险”条款。“物流责任保险”是指被保险人在经营物流业务过程中，对由于列明原因造成的物流货物损失，依法应由被保险人承担赔偿责任的，由保险人根据保险合同的约定负责赔偿。除物流责任基本险外，还有“附加盗窃责任保险”、“附加提货不着责任保险”、“附加冷藏货物责任保险”、“附加错发错运费用损失保险”、“附加流通加工、包装责任保险”以及“附加危险货物第三者责任保险”等附加险供物流企业选择投保。
上述物流责任基本险及附加险的出现，为广大物流企业通过保险方式分散、转嫁责任风险创造了条件。上述条款具有以下积极意义：首先，它填补了我国物流企业综合责任保险的空白；其次，它覆盖了物流服务的各个环节，初步满足了我国物流企业的基本责任保险需求；第三，它简化了物流企业投保责任保险的手续，节约了保险费用，减少了索赔理赔的环节和成本；最后，它丰富了保险产品品种，有利于我国物流保险市场的开拓和发展。
2.2我国目前物流责任保险发展中存在的问题
虽然物流责任保险条款的推出为我国物流责任保险的发展迈出了坚实的一步，但是物流责任保险市场并没有因此突飞猛进。造成这一问题的原因是多方面的，例如整个市场环境的影响，物流企业认识不足等，但是“物流责任保险”条款存在着许多显而易见的缺陷却是其中最重要的原因。
首先，相对于物流企业的责任风险而言，物流责任保险条款的范围显得过小，不能充分满足市场需求。根据该保险条款，物流责任保险只承保物流企业提供运输、储存、装卸、搬运、配送服务过程中造成物流货物损失的五种情形，提供包装、流通加工、信息处理服务过程中造成的货物损失只有在投保相应附加险种的情况下才予以承保；除了可以附加投保“危险货物第三者责任险”外，物流服务过程中给第三者造成的人身伤亡或其他财产损失也不属于保险的范围。此外，该条款还对发生在我国境外的财产或费用损失不负责赔偿，这更无法满足物流企业开拓国际市场的需要。
其次，保费的计算不够科学合理。物流责任保险条款并没有依照责任保险的传统做法，按照保险风险的类型与范围、保险人的累计赔偿限额和单次事故赔偿限额等来确定保险费用，而是按照被保险人的营业收入来计收保费。一方面，这种方法不符合责任保险的通常做法，因为物流企业的收入与其责任风险之间并没有必然的联系；另一方面，这种方式也会阻碍物流企业的投保，因为越是大的、经营得好的物流企业，其保费就越高，而不管其风险控制的好坏。这种不合理的收费方式使得保险费用过于高昂，增加了物流企业的成本，在一定程度上影响了该险种的推广。
三、物流责任保险发展与完善的几点建议
3.1物流企业方面
物流企业必须端正思想、认清形势，认识到物流责任保险的重要性。物流责任保险不仅能够转移、分散物流企业的责任风险，减少亏损、增加盈利，还能够通过保险公司的介入，增强企业风险分散、控制的理念和能力，从而从源头上减少自己的责任风险和支出，从而形成良好的经营和运行模式。
此外，各级物流主管部门、物流企业自治组织等也要加强对物流企业的指导协调工作，通过传授知识、交流经验、业务培训等手段，指导物流企业根据自己的实际情况投保适合的保险险种，在遭受保险事故时，指导物流企业正确索赔，以减少损失，同时获得应有的赔偿。
3.2保险公司方面
首先，保险公司应当加大对物流责任保险的推广宣传工作。许多物流企业对物流责任保险知之甚少，甚至许多人根本不知道有物流责任保险这一回事。因此，扩大对物流企业的宣传与交流是物流责任保险市场发展的重要前提条件。
其次，保险公司应适当扩大物流责任保险的承保范围，以满足市场需求。目前的物流责任保险覆盖面较小，难以满足物流企业风险防范的需求。所以保险公司应审时度势，认真研究现代物流业务的流程，适当扩大物流责任保险的承保范围。
最后，保险公司应合理确定物流责任保险的费率。物流责任保险费率的制订，应根据保险业务的风险大小及损失率的高低来确定。这应当包括：①发生意外损害赔偿责任可能性的大小，这是制订物流责任保险费率的基础；②现行法律制度对损害赔偿范围及数额的规定，法律规定的范围越宽、数额越高，表明风险愈大，费率也应愈高，反之亦然；③保险公司赔偿责任限额的高低，赔偿责任限额与免赔额的高低对物流责任保险的费率有客观影响；④第三方物流企业的信用和风险等级，针对物流企业的不同信用等级，其发生风险和赔付的几率等可以设定不同的保险费率。
3.3法制完善方面
物流责任保险的发展离不开法律的支持，当前我国调整物流责任保险方面的立法主要有：
（1）《保险法》：物流责任保险合同作为保险合同的一种，首先应该受到《保险法》的调整和规范，《保险法》第50~51条对责任保险作了专门规定，这正是物流责任保险以及其他责任保险得以承认和发展的坚实基础；
（2）《海商法》及其他运输法规：《海商法》是调整海上保险关系的重要法律文件，海上运输责任保险应该首先适用《海商法》的规定，《海商法》没有规定的则适用《保险法》的规定。除《海商法》外，《铁路法》、《民用航空法》等也是开展物流责任保险的重要依据。此外，《海事诉讼特别程序法》也是海事法院审理海上运输责任保险案件的重要程序法。
（3）《民法通则》与《合同法》：《民法通则》是调整平等主体间民事关系的重要法律，物流责任保险关系作为民事关系的一种，应该受到该法的规范；此外，物流企业与客户之间是一种物流服务合同关系，物流企业与保险公司之间是一种保险合同关系，《合同法》的规定同样适用于物流服务合同和物流责任保险合同。
综上可见，我国已初步形成了物流责任保险的法制环境，但到目前为止我国还没有一部专门的、统一的物流法或物流保险法。而且现行物流责任保险立法还存在许多问题，例如现行法律的规定过于笼统，不能满足物流保险活动的需要；物流保险法律法规的发展参差不齐，阻碍了物流保险活动的开展等。所以，目前的物流责任保险法律制度已不能适应现代物流发展的需要，需要进一步完善。
关于我国物流责任保险的立法完善，在理论上有以下几种可能性：首先，制定一部单独的物流责任保险法规；其次，制定一部单独的物流保险法规，在其中规定物流责任保险的内容；最后，制定一部单独的物流法，并在物流法中明确规定物流保险以及物流责任保险的有关问题。笔者赞同最后一种观点，其理由如下：首先，我国已有一部《保险法》，物流保险及物流责任保险虽然有其特殊性，但在基本原则和具体制度规则方面与其他保险没有实质区别，所以没有必要制定单独的物流保险法规；其次，物流责任保险是以物流为基础的，在物流法中规定物流保险以及物流责任保险的相关法律问题，更有利于两者的协调。所以我国应在制定物流法的同时，解决物流责任保险法的完善问题。
参考文献
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论文关键词：水仙花；文化意识；“一家人”社会
水仙花(SuiSinFar)，本名埃迪斯·莫德·伊顿(EdithMaudeEaton，1865—1914)，是一位具有一半中国血统的欧亚裔作家。她是第一位用英文描写在美华人经历的华裔作家。她的代表作是一部短篇小说集《春香夫人》，里面收录了她的37篇小说，被公认是第一部反映中国移民在美国的经历以及华裔妇女为争取合法权益而斗争的作品。她的作品大多以异族婚姻、文化冲突等为主题，文笔清新雅致，飘逸自然。创作的故事多以华人移民生活为背景，语气亲切，叙述性强，描绘出一幅幅详尽的画面，真实地反映了19世纪末20世纪初美国华裔社会的方方面面。她以女性作家特有的细腻而深邃的笔触，以其过人的才华和敏锐的洞察力，塑造了许多丰满逼真的人物形象，为我们讲述了～个个欢笑与泪水交织的海外华人生活的日常故事，获得了当时美国主流评论界和广大读者的一致赞赏。随着时光流逝，与她同时代的其他华裔作家都被人们逐渐遗忘，而水仙花的作品，却散发着永久的魅力。
然而，水仙花作品的意义绝不仅限于文学艺术上的成功。当时华人在美国属于少数民族，被推向远离主流文化中心的边缘。1842年通过的“排华法案”更是把美国主流文化中对华人的歧视与压迫推向。“黄祸”一词凸显出白人对华人的敌意与排斥心结。北美主流文学中经常出现对华人形象的歪曲描写。在许多作家的笔下，华人野蛮、奸诈、愚蠢、迷信，身上集中了人性最丑陋的品质。在美国主流文化忽略并扭曲华人形象的大背景下，她作为一个具有欧亚裔血统的人本可以装作白人享受白人应有的优越生活，但却选择了捍卫中国人和劳动妇女的事业，用犀利的笔锋发出美国华裔文学的第一声呐喊：“我们需要中国人站来为中国人的事业伸张正义!”。。怀着对母国人民的赤诚爱心，她用朴实无华的文章为华人的权益大声疾呼。
她的作品大多围绕着男女平等、相互尊重、生活方式的改变与文化传统的继承等主题，贯穿着作者的爱华情结，突破了当时美国主流文学只描写华人社会“光棍”而忽略为数不多的妇女人口的文学程式，成功地在婚姻、家庭这一主题范围内向读者讲述了她对妇女特别是华人妇女所面临的种种困难等的看法，表现了对华人妇女疾苦之关切。对于华裔作家来说，他们由于同时受到中西方两种文化的侵染，很难对自己的族裔性——文化身份进行界定，这就在一定程度上帮助我们理解了为何水仙花文化身份的界定是一个漫长而痛苦的过程。如果按时问顺序，结合其生平经历，分析她先后发表的作品，就不难发现她的文化意识发展经历是一个逐渐成熟的过程。正如她在《一个欧亚裔人的回忆书柬》中写道：“我一手伸向东方，手伸向西方，希望他们不会完全破坏这微不足道的桥梁。”…话语表现了作家对自己文化身份认同的过程：从早期的英国妇女“埃迪斯·伊顿”到后来的中国女人“水仙花”，再到最后的“没有国籍”的“欧亚人”。最终，作家在经历了文化身份上的“东方”与“西方”的痛苦徘徊与游离之后，她眼中的原本对立的“两个世界”逐渐走向融合，其文化意识发展经历了两次大的飞跃，社会文化思想已经日趋成熟。纵观水仙花的一生，我们把她文化意识的发展分为以下三个时期来进行分析。
一、早期作品创作时，水仙花认同自己为埃迪斯·莫德·伊顿，在作品的创作中。常以局外人的身份去观察东方
水仙花的创作生涯大致可以分为三个阶段：加拿大蒙特利尔时期(1888—1898)、美国西部时期(1898-1909)和美国东部时期(1909—1914)。水仙花创作早期在自我文化身份的界定上，认同自己为一个英裔加拿大人。她在写作时常以一种旁观者的身份去观察东方，因而作品中不可避免地留有一些“白人眼光”的痕迹。因此她早期发表的作品像《赌徒》、《自由之土》、《坐马车旅行》等署名大多仍使用她的真名“埃迪斯·伊顿”。
水仙花的华人意识源于她和母亲亲密的关系。作为长女，她经常帮助母亲干家务活儿，从母亲那里，她了解到了很多中国的风俗文化知识。但水仙花在北美长大，一生从未去过东方。从童年时代起，她接受的是英式的学校教育。尽管体内涌动着的那一半来自母亲的中国血统使她在文化意识形成之初就与东方结下了不解之缘，但是水仙花早期作品中对于华人的描写大多处于想象的阶段。对中国及其文化极其有限的了解这个前提决定了这一时期水仙花对东方的认识不可能非常深入，在文化身份的认同上她也还并且只能处于“一个英国妇女”的阶段，不可避免地从一个西方人的视角来审视东方人及其文化。这一立场明显地表现在她早期的作品中。她早期的作品多多少少表现出来一种倾向：故意营造出强烈的异国情调，以此来吸引读者。比如说她习惯用“quaint”这个词来形容华人，在此影响下，她早期的一些小说，虽都以中国或中国文化为背景，但相比她以后的作品而言，她并非想通过背景来表达某种文化含义，而是源于她对中国文化的新奇与向往。比如像她的两篇小说《东方爱情故事一则》和《中国世仇》的情节设计上很有几分类似西方的经典浪漫爱情故事，将东方文化背景引入西方爱情经典中的创作手法使故事染上了一层神秘的东方色彩。她对自己文化身份的认识是可以理解的，毕竟水仙花在成年之前一直生活在白人社会，接受的完全是英式教育，就连她身边唯～的中国人——她的母亲也是从小接受英式教育，她不可避免地会吸收当时社会上盛行的一些东方主义观念和术语，即便她长大后有了自省能力和批判意识，华裔种族意识日益强烈，其潜意识里也难免存有东方主义的残余。
作为一个欧亚裔混血儿，水仙花仍属于弱势群体的一员，同样遭受着种族歧视与欺凌，生活非常艰辛。尽管这个时期她还没有勇气公开承认自己一半的中国血统，潜意识里以“一位英裔加拿大人”自居，但特殊的家庭背景以及对母亲的热爱使她在写作中并没有像有些作家那样将东方“妖魔化”，而是对华人抱以同情态度来进行创作，对华人命运非常关切。在作品中，她打破了中国人失语的现象，让华人成为故事中会说话的主人公，通过他们自己的言行展现他们的生活状况，因此其笔下的华人成了有血有肉会思考的活生生的人，形象要丰满得多。她力图纠正在主流文化的歪曲宣传下，一般人心目中华工的陈腐愚昧，不道德、不自重的刻板形象，认为“绝大多数中国人正直、勤劳，强壮、健康”，“他们虽然远离家乡，远离他们的孩子和妻子，但是他们安分守己、自尊自强”。作品中所反映的作者强烈的“中国情结”预示着她自身文化发展中的第一次飞跃即将到来。
二、文化意识发展的第一次飞跃——公开承认自己的华裔血统
1897年的牙买加之行是水仙花文化意识发展中的一个转折点。牙买加的记者生涯加剧了她对白人文化霸权与种族优越感的厌恶，历经一个痛苦的文化身份的探寻与构建过程后，水仙花不再掩饰自己的中国血统，公开承认了自己的华裔身份，从而实现了文化意识的第一次飞跃。一个很重要的标志就是她在作品中不再以代表她“英国妇女”身份的“埃迪斯·伊顿”署名，而改用“水仙花”这个中国名字。笔名往往反映了作者的某种目的和关注的某种事物，她以水仙花的英文译音SuiSinFar来作为笔名，强调的是她的华人民族意识。在中国文化中，水仙花代表“高贵典雅”以及“对故土的眷恋”，所以她对水仙花这个笔名的选择，最大程度地表明了她对中国文化的热爱。这时，她创作的题材也由最初的散文、加拿大浪漫爱情故事等转到华人故事上来，而其中很多是以华人妇女为主人公，讲述她们在爱情、婚姻、家庭等问题上的两难选择。创作题材和署名的变化无疑揭示了水仙花在身份定位和文学诉求上向华人靠拢的过程。
文化身份的这一转变使她的创作态度更加踏实，不再靠刻意地创设异国情调去吸引读者，她想要做的是记录并阐释华人作为少数族裔在美国的生活经历。因此，她不断深入到唐人街华人日常生活中。在水仙花的笔下，唐人街不再是粗鲁可怕的“单身汉社会”，里面有男人与女人、大人和小孩，有可爱的动物，还有欢笑与歌声，这是一个与其他种族聚居区一样的生气勃勃的社会。
我们看一下她的作品《新世界里的明智之举》中的一段场景描写：
大街上拥挤的人流中有来自不同国家的移民。女人们的歌声一阵阵地从小巷深处的阁楼里传来，而那些阔太太们却不屑于这些歌女的姓名。肥胖的理发师正开心地看着一个喝醉酒后跌进水沟里的白人；一个干瘪老头提着鸟笼，站在街角处，乞求路人驻足让他算命；几个孩子在路边燃起木块，迎面走过体格健壮的中华会馆老板，正津津有味地与寺院里的黄袍大师聊天。一个穿着新潮美国服装的华人与一个金发女郎放肆地大笑着，一起走进一家中餐馆。在各种各样的喧闹声里，还夹杂着电车的叮当铃声和车轮轧过地面时发出的刺耳声响。
论文摘要：财产权是公民最终保障自己基本权利的基础，对私有财产权的宪法保障，为公民基本权利体系的完善和实现提供了契机和物质前提。
市场经济条件下最典型的宪法基本权利之一便是经济自由。所谓经济自由，其实指的是各种经济活动的自由，具体包括择业自由、营利自由、合同自由、居住和迁徙自由以及财产权等有关自由权利。小林直树指出，这些自由权被认为近代立宪体制的基本价值，并且构成了私法自治原则的基础。日本的田中英夫教授曾指出:经济活动自由的确保，可以说是形成了近代市民社会确立之基础的东西，而构成其核心的，则是私有财产制度的保障。
通常意义上对财产权的保护主要指的是对私有财产权的保护。尤其在我国，对私有财产权一直次于公有财产，国家对两者的保护呈现巨大的差异。
一、我国宪法对公私财产权的保护之差异
建国以来我国历次宪法制定及修改关于公私财产权保护的规范调整，体现了我国对私有财产权日益重视的态度.可是，私有财产权的宪法保护相对于公有财产权来说仍处于不平等的地位，其受保护的程度与公有财产权相比还是比较低的。
2004年《宪法》第13条作了如下规定:公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。而公有财产权的宪法保护条款仍是“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。
从现行宪法第12,13条规定看来，公民的私有财产权利没有神圣性，或者至少说明私有财产权没有公有财产权那么神圣，而国家对私有财产权的保护也只是依照法律保护，缺少禁止性的规定，这样的条款使得私有财产权难以抵抗公权力或非法的入侵。
二、私有财产权宪法保护中存在的问题
从以上我们可以看出:首先，公私财产权的宪法地位不平等。私有财产权的宪法条文中，既没有神圣不可侵犯的字样，也没有禁止条款，对私有财产权的保护力度要明显低于公有财产权，公有财产权优先于私有财产权受保护。但是从的观点来看，社会主义实行公有制，但绝不意味着社会主义排斥个人占有生产资料，相反只有直接占有生产资料的个人获得发展，整个国家和社会才能获得发展。这表明公私财产权并不存在谁优先于谁、谁的地位高于谁的问题。
其次，各国宪法大多承认私人财产权是公民的一项基本权利，并将其放在基本权利中加以规定，而我国宪法私人财产权保障条款则是放入社会经济制度的规范体系之中。自由权、生命权和财产权是公民的三大基本权利，没有财产权，公民的基本权利就不完整。把私有财产权排除在宪法所规定的公民基本权利之外，就必然导致宪法基本权利体系的缺失，不利于公民基本权利的保障。应当把私有财产权纳入公民基本权利体系，这样才能给予公民基本权利强有力的法律保障。
三、涉及私有财产权保障的征用征收制度之完善
现代财产权的宪法保障制度，其规范的内容主要蕴含了三重结构，即:不可侵犯条款(或保障条款)、制约条款(或限制条款)、征用补偿条款(或损失补偿条款)。可见，宪法上的私有财产权属于一种特殊的“防御权”，即公民于国家公权力对其私有财产所实施的不当侵害时做出防御，并在实际侵害发生的场合下可获得救济的一种权利;
政府的财产征收征用权构成对私有财产权最严厉的制约，而对征用权的宪法上的限制，反过来则是对财产权的宪法保障。我国现行宪法对私有财产权的保护条款虽然包括了上述三重结构，但是仍存在以下两个缺陷:一是，我国宪法缺乏对“公共利益”明确具体的确定。相关规定只涉及了“根据公共利益的需要”，其中“公共利益”没有用法律来详细界定，缺乏操作性。二是，我国宪法中缺乏明确的公正的征用补偿条款.宪法规定了可依法给予补偿，但是对补偿的原则和标准缺失一般性的规定。不合理的补偿也是一种剥夺。实践中对私有财产权救济时就缺乏根本性的法律依据，补偿是否公正、合理无从认定。
所以，要保护私有财产权，首先就要科学界定“公共利益。”所谓公共利益，一是必须要有公共性，而不是只针对少数特定的个人或单位，必须是不特定的多数人;二是必须要有必要性，而这种必要性必须是基于公众利益或社会发展需要的必要性，不是基于少数特定的个人或单位需要所产生的必要性。应在立法上对公共利益作出明确的规定.
其次，补偿立法进行标准细化.我国己制定并实施了《国家赔偿法》，但赔偿与补偿毕竟是不同的概念，适用范围也不同，当公民的私有财产权利受到侵害时，寻求公正补偿缺乏具体可行的法律依据。因此，我国可制定一部《国家补偿法》或者相关行政法规以弥补宪法规定的不足，对公正补偿的基本原则、补偿的标准、补偿的范围以及损失大小的认定标准作出明确具体的规定，在公共利益与个人利益的之间维系动态的平衡。
【论文摘要】对警察权的制约和监督，我国在制度上设立的监督方式虽然比较完备，但具有实效的监督方式少，尤其是制约和监督机制的宪法设计尚有一定的缺陷。本文以宪法的视角从三个方面探讨了对警察权的宪法制约和监督机制的构建及其完善：从限权方面应明确界定警察权的法定权限，确立检察官在侦查中的主导地位；从制衡方面应建立司法审查制度，以司法权控制警察权；从监督方面应设立人民侦查员制度，加强人民群众的监督。
当今社会，警察是国家维持统治秩序和社会安全的不可或缺的力量，任何一个社会及其人民都需要一个强有力的、能够保障社会安宁的警察队伍。但是，如果誓察所行使的权力一旦被滥用，反过来又会侵害社会及人民的合法权益。因为誓察权是国家公权力体系中最为重要的权力之一，它包括警察在行使的法定的行政职能和刑事职能中的一切权力，它的行使直接影响到公民的私权利。因此替察权在一个社会、一个国家中实际运行的状况在某种程度上标志着这个国家法治文明的发展水平，一旦权力被滥用将造成对公民权利的极大侵犯。尤其是在当今中国，我们已经明确地将“依法治国”和“尊重和保障人权”写进了宪法，誓察权行使必须以尊重和保障人权为第一要旨。而依据宪法理论，公权力的行使和私权利的享有是一种此涨彼消的反比例关系，警察权的扩大意味着公民权利的缩小，警察权的滥用往往使公民的权利化为乌有f}l。而的核心内容就是通过调整国家公权力和公民私权利之间的关系，以规范国家公权力的运行，防止国家的公权力对公民的私权利造成的侵害，实现对人权的最大限度的尊重和保障。
对誓察权的制约和监督，应该说我国在制度上设立的监督方式还是比较完备的。既有国家监督(包括国家权力机关的监督、人民政府的监督以及国家检察机关和人民法院的监督)，也有社会监督(包括党的机构的监督、人民团体的监督以及社会舆论的监督);既有来自这些外部力量的监督，也有来自公安机关内部的监察部门和督察力量的有力监督;既有事前监督，也有事后监督等等。这些监督方式都从某一个方面和角度保证了公安机关能够严格地依法行使职权，自觉地为人民服务。但是，从监督的实效来看，确实还存在着许多问题，最突出的问题是监督形式虽然比较丰富，但具有实效的监督方式少。尤其是对于警察权滥用的制约和监督机制的宪法设计尚有一定的缺陷。对此，笔者拟以宪法的视角从限权、制衡、监督三个方面对警察权的宪法制约和监督机制的构建及其完善等问题进行粗略探讨。
一、限权—明确，察权的法定权限，确立检察官在侦查中的主导地位
依据的理论，任何权力都必须得以制衡，不受制约的权力会自发地向外和向内寻求扩张，导致越权和滥权、擅权。权力必须要有制约，而惟有权力才能制衡权力。且愈重要的权力，愈需要与之相匹配的权力来进行制衡。而警察权作为国家公权力体系中重要的组成部分，和其他公权力一样具有易扩张性。正如孟德斯鸿在其《论法的精神》中写道，“在警政的实施上，惩罚者与其说是法律，毋宁说是官吏。在犯罪的审判上，惩罚者与其说是官吏，毋宁说是法律。誓察的事务是时时刻刻发生的事情，几乎不需要什么手续、形式。”这段话一方面说明誓察权力广泛，另一方面说明誓察在行使权力过程中受约束的程序少，也就是誓察的“自由裁量权”大。因此由于警察权先天的易扩张性，往往最容易被滥用。而它一旦被滥用，对人民的伤害，对社会的损害就会极为普遍极为深重。因此，从角度来构建限制警察权的机制尤为必要。
我国替察权最显著一个特点就是警察权界限缺乏宪法的明确定位。由于誓察权界限的不确定性，有时政府会出于某种考虑，要求公安部门承担某些政治、经济或社会性任务，而这些任务超出了警察理应承担的正常范围，从而导致了誓察权力的扩张，并为那些贪婪的警察制造出了寻租的机会。譬如有的地方政府提出，公安部门要为经济建设、要为某项政治任务保驾护航。这实际上是逼迫誓察去承担他所不应承担的行政职能，而警察权也就借此延伸到社会生活的各领域中。或者由于公安部门与政府的重要任务联系在一起，由此在决策层上获得了与其职能不相称的权力。这样，从制度上警察的强制性权力延伸到了非警察事务中，这必然会诱惑誓察腐败。因此，只有宪法将警察权力限定在于明确的法定范围之内时，其权力才有可能被有效地约束、监督。
就警察的刑事职能而言，我国《宪法》第135条对公检法三机关之间的关系一直作出的设计就是“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”这一设计从宪法上确立了中国的公检法三机关之间既是一种互相配合、制衡的关系，又是一种“流水作业式”的刑事诉讼构造。依照理论，权力只有相互制衡，公民的私权利才能得到有效的保障。而这一诉讼结构在强调侦查、公诉、审判三个权力之间相互制衡的同时，又强调密切配合，这本身在形式逻辑上就出现了矛盾。强调配合固然能起到增强打击犯罪的合力，但是犯罪嫌疑人的合法权利靠什么机制来保障呢?而且对于审判前程序而言，由公安机关直接面对被追诉者，自行决定实施旨在限制或者剥夺公民基本权益的强制性措施，诸如逮捕、拘留、搜查、扣押、勘验、检查等，而这些措施却又无法获得中立司法机构的授权和审查，遭受不公正对待的公民也不能获得有效的司法救济。这必然使诉讼活动成为公安机关针对公民自行实施的单方面治罪活动。这种司法制约机制的缺乏，直接导致被追诉者地位的严重恶化和警察权力的无限膨胀甚至滥用的局面冈。
因此，笔者认为有必要构建侦诉一体化的刑事司法模式，在刑事诉讼的审前程序中加强对警察权的限制和制约。在这里需要强调的是笔者赞成龙宗智先生主张的“侦诉一体化”的观点[3]，不赞成有些学者主张的“检警一体化”的观点[4]。检警一体化，强调的是检察官对警察的指挥，容易弱化警察的责任感，不利于侦查的专业分工，反而不利于侦破[4]。加强侦诉合作的具体设想是:警察侦查案件，得随时向检察官报告侦查的过程，自觉地接受检察官指导和限制，以防止警察权力的无限膨胀甚至滥用。检察官认为必要，可以亲自侦查案件，可以介人任何案件的侦查。检察官认为需要警察帮助时，警察必须予以协助。检察官的命令，警察应当接受，否则构成读职。侦诉一体化的核心是确立检察官在侦查阶段的主导地位，侦查机关的所有诉讼行为，特别是调查、取证行为，必须服从检察机关的领导、约束和监督，从而在提高诉讼效率的同时，又为公民合法权利的保障设了一道屏障，也有利于防止被追诉者地位的严重恶化和警察权的无限膨胀甚至滥用。
二、制衡—建立司法审查制度，以司法权控制赞察权
警察权应当受到司法权的控制是的必然要求，也是当今社会发展的时代潮流和趋势。最常见的司法权对警察权的控制方式就是行政诉讼，当事人可以在警察的执法行为作出之后向司法机关提出请求，由司法机关对警察的执法行为的合法性等予以审查并作出处理。除了这种事后监督模式的行政诉讼之外，另一种较常见的司法权控制警察权的方式是警察在作出某些涉及公民基本权益的行为之前，必须首先向司法机关申请，经过司法机关审查同意并取得相应的许可证状之后，才能实施相应的行政行为。司法权对警察权的这种控制模式一般主要适用于那些涉及到公民基本权利的行为领域。譬如，当需要对公民临时限制人身自由或者需要进行搜查、扣押、羁押、监听等情形时，警察无权直接决定和实施，而是必须事先向法院、治安法官等提出申请，由法官决定是否批准同意[5]。以司法权控制警察权，正是基于对警察权的天然的易扩张性的考虑，因此有着坚实的理论基础。
首先，以司法权控制警察权符合理论中“权力须得分工和制约”原理的需要。我国的警察主要承担着治安行政管理和代表国家侦查犯罪、追诉犯罪的职能。在这一职责的驱动下，警察在履行职能过程中捕捉、搜集当事人违法犯罪证据的主观积极性非常强烈。更重要的是，警察拥有强大的国家权力，掌握着丰富的权力资源，警察权本身又具有单向性和强制性的特点，而行政相对人、犯罪嫌疑人等则处于被管理和被追诉的地位，他们的权利最容易受到具有强制特性的警察权的侵害。根据“任何人都不得在自己为当事人的案件中担任裁判者”这一法律格言，对于为维护治安和追诉犯罪而采取的涉及公民基本权利的行为，如果允许警察自己作出决定并对当事人的不满和异议作出最终认定，则无疑违反了这一理念。马克思也曾经说过:“在刑事诉讼中，法官、原告和辩护人都集中到一个人身上，这种集中是和心理学的全部规律相矛盾的。”因此对于警察权的行使，司法权作为社会正义的最后一道防线，对社会纠纷和争议享有最终的裁决权，由司法权予以控制是合乎权力分工和制约理论的。
其次，以司法权控制警察权也符合我国宪法保障公民人权的理念。当今中国，保障人权和正当程序观念已经深人人心，为国家权力行使过程中必须予以考虑的重要内容。而警察作为国家维持统治秩序和社会安全的重要工具，在行使职权时，也必然是倾向于维护国家、社会的利益。对于被管理者来说，在面对代表强大国家、拥有国家强制力的警察面前，特别是在被警察采取限制自由的措施之后，其必然处于弱者地位，权利更容易遭受警察权的侵害。从一定意义上说，警察扮演的是控告、追诉者的角色，不能由警察自身对限制、剥夺公民权利的行为是否合法作最终的裁决，因为“被控人面对具备法官绝对权力的追诉人，束手无助”、“控告人如果成为法宫，就需要上帝作为律师’’I61。而司法权从其本质上说应当是超然、中立的，控、审分离、司法最终裁判等原则也为现代法治国家所公认。因此，以司法权来控制侦查权的行使，符合上述理念和原则，也有利于保障公民权利、维护人权。
因此，为体现惩罚犯罪和保护人权的统一，有必要在我国刑事侦查程序中建立司法审查制度以制约膨胀的警察权。具体设想是:(1)建议在全国各基层法院设立司法审查庭或治安法庭，专门负责对在侦控机关提请适用的强制性措施的合法性进行审查，签发司法令状。(2)确立司法审查的例外。即在特定情况下赋予侦控机关可无证采取强制性措施的权力。(3)建立人身保护令制度。赋予当事人及其人、辩护人在诉讼的各阶段都有权向检察机关申请取保候审的权利，如遭拒绝，应嫌疑人、被告人的要求，由法院在听取控辩双方意见后迅速作出裁决。如仍遭拒绝，可向上级法院上诉。这样将警察拥有的事关公民的人身权和重大的财产权的决定权被改变为申请权，警察对任何公民的人身权和重大财产权的决定，都只能依申请，而由法院做出最终决定。
三、监督—设立人民侦查员制度，加强人民群众的监督
警察权在行使的过程中往往直接与人民群众发生关系，警察能不能严格依法行使权力，最有发言权的还是人民群众，特别是有关事件的当事人。因此，为了增强警民沟通、建立和谐社会，笔者认为可以参照人民法院系统的‘，人民陪审员”制度以及人民检察院系统最近推行的“人民监督员”制度，在警察体系内部也引人“人民监督员”(或称之为“人民侦查员”)制度，即在诉前的侦查阶段吸纳社会公众参与，尤其涉及对公民基本权利采取限制和剥夺的强制措施时，由社会公众进行监督制约的民主制度。其宪法基础主要体现在以下方面:
第一，人民侦查员制度具有明确的宪法和法律依据。《宪法》明确规定，国家的一切权力属于人民，人民享有广泛的管理国家事务和社会事务的权利，警察权的行使也必须接受人民的监督。《宪法》第27条第2款规定:“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”。第41条规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”。《人民警察法》第3条规定:“人民警察必须依靠人民的支持，保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，维护人民的利益，全心全意为人民服务”。第46条规定:“公民或者组织对人民替察的违法、违纪行为，有权向人民警察机关或者人民检察院、行政监察机关检举、控告。受理检举、控告的机关应当及时直处，并将查处结果告知检举人、控告人”。这些都是实行人民侦查员制度的宪法和法律的依据。列宁曾指出:“宪法就是一张记载着人民权利的纸”。人民的权利真正得以实现，最重要的是通过一定的途径和载体，从“纸上”落到实处。否则，人民的权利只能是一句空谈。实行人民侦查员制度，就是为了落实宪法和法律的上述规定，为人民群众行使对公安工作的监督搭建一座实实在在的桥梁，通过这种制度化的刚性程序，将警察权的行使直接置于人民的监督之下，保障人民监督权利的行使，促进人民民主的经常化、程序化、制度化。
第二，人民侦查员制度具有坚实的理论基础。建立人民侦查员这种由社会公众监督制约司法活动的民主制度，其基本的宪证理论基础就是马克思列宁主义关于对国家权力实行监督制约和司法的民主性的理论。具体地说，着重体现在以下方面:
一是权力的监督制约理论。权力需要监督和制约，不受监督的权力必然产生腐败，这是一条公律。替察权作为一项重要国家权力，其兼具行政性和司法性，直接影响到公民人身权利和财产权利，必须受到有效的监督制约。这种监督制约既要有法律程序上的制约，又要有人民群众和社会各界的民主监督，惟有如此才能有效地防止权力滥用和腐败，保持警察权的人民性。
二是社会主义民主法治的理论。党的十六大提出社会主义民主法治建设，要实现党的领导、人民当家做主和依法治国的有机统一。党的十六届四中全会进一步强调不断提高发展社会主义民主政治的能力，推进社会主义民主的制度化、规范化和程序化，推进决策的科学化、民主化，加强对权力运行的制约和监督。实行人民侦查员制度，通过制度化、规范化和程序化的途径，贯彻社会主义民主法治的理论，在法律监督中体现人民意志，是实现“立警为公、执法为民”的一个重要措施。
关键词：城市房屋拆迁，重庆钉子户，公共利益
关于拆迁、征收的问题从上个世纪90年代以后逐渐引起人们的关注，2004年“修宪”之后此类问题成为舆论、政界、学界关注的焦点，“重庆钉子户”事件也成为家喻户晓的重大事情。2007年3月19日到4月2日，“最牛钉子户”杨武、吴萍一家从拒绝拆迁到最终与开发商达成和解，他们一家与开发商、当地政府、法院及其中起到重要作用的媒体、网络一起上演了一场举世瞩目的公共治理危机。其中最具“剧场效应”的就是，杨武一家的房子以高出地面17米而成为一座“孤岛”，尤为引人关注。房屋上的宪法条文，“国家尊重与保障人权”、“公民的合法私有财产不受侵犯”，再加上杨武在房顶 上挥舞鲜艳的五星红旗，一时间便引起了“轰动”的效果。
《宪法》修正案第22条规定：“公民的合法私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”问题是何谓公共利益？征收征用时，是否需要对公共利益进行具体界定？有谁来界定，按照什么程序确定公共利益？开发商品房是否符合公共利益的限制，是否是为了公共利益的目的？在个人利益、商业利益、政府利益和公共利益不一致时，如何界定公共利益？由此，“公共利益”成为了“钉子户”事件争执的一个焦点。
物权法的立法目的，就是要保护权利人的物权，不界定“公共利益”就无法真正实现立法目的，但综观《民法通则》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《行政许可法》、《民事诉讼法》等若干法律法规，其文本中虽然都广泛使用了《公共利益》一词，但基本上均未对其具体的内涵做出明确界定，而与之相关的司法判决也未曾给出过明晰的裁量标准。物权法的出台仍旧没有解决公共利益的界定问题，使得公共利益的内涵与边界持续处于混沌的状态之中，这便导致在收用行为之中,尤其是像“重庆钉子户”事件这样的与公民的财产利益密切相关的房屋拆迁之中重度纠纷的不断。无独有偶，无论是在大陆法系，还是在英美法系，也罕有在立法文件中界定“公共利益”者。换言之，“公共利益”在其他国家法律生活中也是一个众说纷纭、仁智互见的模糊语词。在现实中，绝大多数的拆迁是出于牟利的商业目的，但却经常被一些行政机关、企业和个人描述成是为了公共利益，这就便于大量的租用行政权力为经营活动服务。这种现象反映出我国现行的城市私房拆迁中的理念混乱、制度不合理、藐视私权等非法律理性现象。在实践中，作为矛盾对立双方的拆迁人与被拆迁人、政府与被拆迁人之间仍将围绕征收目的是否构成“公共利益”而继续发生矛盾与冲突。为预防“公共利益”理论之滥用，构建社会主义和谐社会，必须对公共利益进行合理界定。[i]
西方发达国家在工业化、城市化、现代化进程之中也同样面临过大规模的城市建设、工业开发过程，也同样面临着征收、征用问题并大量存在着关于公共利益与个人利益冲突的现象。本文关于公共利益理解的比较，是建立在对于西方国家社会背景以及整体发展进程认知上的比较，为中国现实的问题提供了自己的思考。第一，公共利益界定的标准“比例原则”。陈新民先生认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，在其行政法学中的扮演的角色可比拟“诚信原则”在民法居于“帝王条款之地位”。[ii]比例原则泛指国家权力行使要适当、必要、均衡，不能过度行使，不得对公民权利造成非法侵犯。第二，公共利益界定的方式“列举或者概括式立法”。列举式的立法例，对于公共利益的界定十分具体，操作性较强，但是无法穷尽所有事项，现实中总会出现无法纳入的情形。《德国民法典》、《法国民法典》的规定，以及我国《宪法》、《物权法》等法律中均是采用概括式的立法例，这种方式最大的优点就是灵活，可以应对时代变迁、社会发展，但同时这种抽象意义上的“公共利益”不具有操作性，无法转化为实践中的技能和方法，而又可能出现滥用征收权的后果。[iii]第三，公共利益征收的补偿问题。1989年的法国人权宣言第17条确定了事先公平补偿原则，1791年美国宪法修正案第5条同时规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非有公正补偿，私有财产不得征为公用。”“重庆市钉子户事件”最终和解，并获得了远远高于其它拆迁户的利益，这样就会出现其他拆迁户与开发商、政府的矛盾，这同时也是十分独特的中国现象，因而我们的公共利益补偿方面也应遵循公平原则，补偿其他拆迁户的利益差额，当然这是“没有市场价格就没有公正补偿问题”。第四，公共利益的司法审查。司法对公共利益的审查极为重要，德国学者黑伯尔就认为应当“由司法决定公益”，这样就会有效地平衡各方的利益冲突。对于一些纯粹为了增加政府财政收入而进行的土地开发和房屋拆迁，是否符合“公共利益”，德国巴登州的高等法院在1950年7月3日的判决中认为，国库利益并非征收上所谓的公益。论文参考网。[iv]就“重庆钉子户事件”而言，其中法院的表现被许多学者认为是有问题的，法院没有对什么是“公共利益”进行实质审查，只是形式上举办了一个听证会，最后对杨武家房子进行强制拆除的裁定，相反没有缓和冲突，甚至制造了更大的危机，从而就有了著名的“重庆钉子户事件”。
公共利益所包括的范围是非常宽泛的，正如陈新民先生所指出的，“公共利益的最大特别之处，在于其概念内容的不确定性”。[v]物权法作为民事法律，也难以对各种公共利益做出统一规定，这也是公众对物权法失望之所在，物权法生效后也不可能杜绝类似“钉子户”事件的不断发生。论文参考网。但是实践中界定公共利益还是有一定方法和标准的，概括国内外理论界与实物界的共识与经验，笔者认为，应坚持以下标准:
第一，在立法上对公共利益的界定采取法律保留原则。房屋是公民不可侵犯的财产权，只有在法定条件下才可出于公共利益的考虑依法行使征收权予以拆迁，即只有立法机关通过法律才能够设定公共利益条款来限制公民的基本权利，此谓之法律保留。[vi]这条规则排除了行政机关通过行政命令或者制定规范性文件的方式限制公民的基本权利，从而限制了政府打着“公共利益”的旗号而任意实施拆迁。之所以如此规定，在于公共利益条款是用来限制公民基本权利的，“而宪法所保障的人民自由权利若需限制或要赋予义务，都需要经人民选出的民意代表以合意的方式同意。”[vii]因此，实施法律涉及公民的基本权利，应慎重权衡，行政机关只能执行法律，除非有法律的明确授权才能对上述的法律作补充性、执行性的规定。
第二，行政机关对公共利益进行解释必须坚持比例原则。陈新民先生认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，在其行政法学中的扮演的角色可比拟“诚信原则”在民法居于“帝王条款之地位”。翁岳生先生也说：“国家为追求公共利益而限制人民自由权利时，不能逾越必要的限度，尤其人性尊严已成为‘宪法’之基本理念，行政与实现国家目的时，更须予以尊重。”[viii]宪法所追求的公益目标应当是将私人利益的损害降到最低限度。比例原则包括三个分原则：妥当性原则、必要性原则和均衡性原则。在房屋拆迁过程中必须要衡量房屋拆迁是否达到必需的程度及将房屋拆迁限制在最小范围内，这种限制必须合乎比例。
第三，公共利益的认定必须坚持公众参与原则。以公共利益为由采取强制规划、拆迁等特殊行政措施，会严重影响到公民的基本权利，必须做到决策和执行全过程的公开透明，依法保障拆迁相对人的知情权、听证权、陈述权、申辩权、参与决策权等程序权利和民主权利的有效行使。公众参与的社会性、团体性和地域性，可以改变传统上行政机关对信息垄断而形成的信息不对称，能够对政府公权力的行使营造一种无形的监督氛围，对可能违法的行为和滥用权力者形成一种无形的威慑力，从而使政府行为更加正当和权威，增强公共政策的整合能力，加强政府与民众的沟通迅速化解纠纷，从而减少社会矛盾，维护被拆迁人利益。
第四，公共利益的界定必须符合公平补偿原则。有损害必有救济，特别损害应予特别救济，才符合公平正义的社会价值观，这是现代法治的一个要义。这种救济主要表现为法定条件下的公平补偿，它体现了现代法治的基本要求——实体公正。公平补偿的提法更合乎市场机制的要求，更接近私权利与私权利之间的交往法则，公正补偿的基础是市场价格，而中国社会征收补偿中是按照估价计算的。没有市场也就没有所谓的“公正补偿”，商业目的征收中商人从中获取暴利是有根据的。“重庆市钉子户事件”最终和解，并获得了远远高于其它拆迁户的利益，这样就会出现其他拆迁户与开发商、政府的矛盾，这同时也是十分独特的中国现象，因而我们的公共利益补偿方面也应遵循公平原则，补偿其他拆迁户的利益差额。
第五，城市房屋拆迁中必须坚持司法审查原则。根据司法最终裁决的原则，当一切纠纷通过其他方式不能解决时，最终还是要依靠司法和法律途径来解决，也就是要赋予法院对公共利益的最终裁判权。目前，我国政府在房屋拆迁中的自由裁量权过大，很容易对个人权利造成侵害。政府的任何行政行为都应有相应的救济程序，但在当前我国的拆迁问题上，被拆迁人却无更为合理高效的救济途径。对于公共利益的概念，在立法无法准确定义时，完全可以另辟蹊径，通过法律的司法解释来解决这一问题。由法院严格依照法律规定对其是否属于公共利益的范围作出裁判这样既可以保障拆迁公益性目的的实现，又能满足私人财产权保护的正当诉求。[ix]
[i] 徐海燕：《公共利益与拆迁补偿：从重庆最牛“钉子户”案看《物权法》第42条的解释》，载《法学评论》2007年第4期。
[ii] 参见陈新民《行政法学总论》，载《行政法学研究》1998年第4期。论文参考网。
[iv] 石佑启：《论公共利益与私有财产权保护》，载于《法学论坛》2006年第6期。
[v] 陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第182-187页。
[vi] 李世萍、赵宝胜：《公共利益如何界定的理论探微》，载《黑龙江省行政法干部学院学报》2005年第4期。
[vii] 博登海默《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999年版。
[viii] 翁岳生《行政法》，北京：中国法制出版社，2002年版第15页。
[ix] 林兰贞《私有房屋拆迁补偿若干法律问题——兼议国家征收中公共利益的界定》，载《福建行政学院福建经济管理干部学院学报》，2008年第1期第67页。
论文关键词 行政执法监督 原则 方式
一、行政执法监督的原则
（一）坚持合法性与合理性相结合的原则
行政行为的合法性与合理性两大原则，决定了检察机关对行政执法监督必须坚持合法性与合理性相结合的原则。检察机关是宪法确定的法律监督机关，对行政行为合法性的监督是检察监督的应有之意，但能否对其合理性进行监督，则意见不一。可是，目前行政机关存在着滥用行政自由裁量权且日趋严重的现象，如果只进行合法性监督，并不能起到规范行政行为的效果。只有坚持合法性与合理性相结合的原则，才能让行政机关的行政执法权力更透明，更公开，更阳光。
（二）坚持重点监督为主、全面监督为辅的原则
由于行政行为种类多，行政权管理领域广、自由裁量度大、以国家强制力保证行使等特点，决定了检察机关对行政执法行为必须有重点地进行监督。因此，应结合社会关注的热点事件，对与人民群众密切相关的行政机关加以重点监督。例如，近几年我国食品安全问题频发，从三鹿奶粉的三聚氢氨，到去年的染色馒头，再到近期的塑化济、地沟油事件等等，无不一牵动着广大人民群众的神经，同时也在挑战行政执法机关司法机关的权威。对此，检察机关应以食品安全案件为切入点，与工商局、卫生局等重点行政执法单位进行监督。通过以点带面的形式，逐步形成检察机关对行政执法机关的全面监督网模式。
（三）坚持事中监督的原则
有学者认为，鉴于行政执法权与检察监督权之间的界限，检察监督权不宜过多地参与行政执法活动过程中，避免对行政执法效率的影响，但是，进行事中监督，并不意味着要参与行政执法活动。因为行政权的自由裁量度大，在其作出具体行政行为之前或之后对其进行的监督，只能是造成不良结果之后的纠正，不仅浪费行政资源，也不利于保护行政相对人的合法权益。检察机关只是扮演着监督者的角色，并不是执法者，进行事中监督，能更及时地了解并掌握案件情况，并在无形中对执法者行使自由裁量权产生约束，避免一些执法者在行政执法活动时网开一面，“以罚代刑”，从而达到更好的监督效果。
（四）坚持书面审查为主的原则
宪法赋予检察机关法律监督的职能，但毕竟不是行政执法行为的执法者，检察机关不应侵犯行政机关的执法权。因此，即使是对行政执法活动时的行为进行监督，也应坚持书面审查为主，必要时与行政执法单位协商，方可介入执法现场，以尊重行政机关的执法权。
二、行政执法监督的方式
（一）以运用检察建议书为主要形式开展行政执法监督
检察建议发源于建国初期对一般监督的探索，是当时检察机关开展法律监督工作的重要形式。2009年11月17日，最高检颁布了《人民检察院检察建议工作规定（试行）》，以统一全国检察机关推进检察建议的步伐，加大行政检察建议推行的力度。未来检察建议功能的拓展、效果的延伸也以对检察建议的法律监督定位为前提。经过近几年的实践检验，检察建议被证明是督促有关单位提起诉讼的有效方式。
文成县珊溪水库是温州500多万人的主要饮用水源地，被称为温州人民的“大水缸”。2009年2月，胡某以每年200余万元的价格，从温州市珊溪水利枢纽管理局承包到珊溪水库为期8年的水库养殖承包权。但合同签订后，胡某等人未按约定日期支付承包款，致使文成、泰顺两县计划用于水库环境保护和污染整治工作2000万资金无法到位，同时胡某等人亦未如期投放用于改善、净化水质的鱼苗，致库区水质下降，下游500万居民饮水安全受到影响。温州市珊溪水利枢纽管理局作为行政职能部门也没有及时履行管理职能，案件一直拖了10个月。文成县检察院发现这一情况后，立即向温州市珊溪水利枢纽管理局发出检察建议书指出其没有正确及时履行职能，并督促其行使职能。后经我院多次牵头温州市珊溪水利枢纽管理局、胡某等人进行沟通，对水利、渔业两个行政部门发检察建议书，要求加强对珊溪水库的行政管理，最终，承包方与温州市珊溪水利枢纽管理局就此前有关争议问题达成补充协议，并立即支付了承包款2000万元，投放了48万尾滤食性鲢鱼苗，水库水质得到保护。该案是一件成功运用检察建议形式取得较好监督效果的典型案例。相比纠正违法通知书，行政机关更愿意接受检察机关检察建议的形式，从心底里不排斥，更有利于检察机关行政执法监督工作的开展，更有利于达到行政机关与检察机关“共赢”的效果。
（二）运用督促起诉为辅的形式推进行政执法监督
开展民事督促起诉，保护国有资产是浙江省检察机关民行部门的创新之举。根据相关数据显示，我省检察机关从2003年开始依据宪法、法律的有关精神，积极探索民事督促起诉保护国有资产的尝试，取得明显成效。通过依法履行检察职能抑制国有资产流失，成为各地检察机关近年来关注和探索的重点工作。例如，近几年，因房地产业火爆，随之出现国有土地出让过程中时常发生非法侵占国有资产，恶意拖欠巨额国有土地出让金等问题。文成县检察院针对这类情况，有重点地开展国有土地出让金问题调查。通过向国土资源局发出督促起诉书，成功追回国有土地出让金高达5亿元。针对特殊领域开展督促起诉，更好地履行检察机关法律监督职能，也更能体现检察机关监督的多样性和实效性。
（三）以构建协作平台的方式规范行政执法监督
检察机关对行政执法监督有宪法上的依据，但缺乏行政法等具体部门法上的操作细则，因此，这给检察机关在现实中的操作造成了很大的困难。针对上述问题，应通过以下几种方式：一是建立行政执法监督信息共享平台。与县工商局、国土资源局、地税局、环保局等重点行政执法单位建立互动机制，如2011年3月，文成县检察院与工商局联合出台了《关于建立行政执法监督工作与协作制度的意见》，要求将行政执法情况及时反馈我院，对执法行为不规范、不合法的，及时发出检察建议督促纠正，避免行政执法行为损害相对人权益。二是建立联席会议制度。通过与行政机关建立联席会议，及时掌握执法信息，讨论疑难案件，争议案件，并就相关机制问题深入商讨，共同寻求解决办法，积极探索行政执法监督形式。三是建立便民申诉平台。开通便民热线，认真受理并核实行政相对人申诉。对不规范、不合法的行政行为，及时发出检察建议，要求予以纠正。
三、行政执法监督的程序
（一）监督程序的提起
一是检察机关与行政机关应建立监督信息共享平台。通过行政机关通过上传案件信息至共享平台，以便检察机关寻找监督案源，及时了解执法情况，由检察机关填写立案审批表、案件情况登记表等。二是行政相对人申诉，该种提起方式可按照抗诉案件的操作，填写受理案件审查表、立案审批表、案件情况登记表等。三是行政机关提起监督程序。对于一些疑难案件及涉嫌犯罪案件，行政机关可邀请检察院民行科或批捕科同志一同参与案件讨论，把握案件方向。该种方式的操作也只需填写立案审批表及案件情况登记表。
（三）监督程序的进行
当检察机关决定对某一行政执法案件实施监督时，可按照以下程序进行：发送调阅函，要求报送执法情况和案件有关材料发送检察建议书，要求加紧依法加加紧查办案件或指出案件瑕疵之处，发现执法人员违法违纪行为，发出纠正法通知书认为必要时，可通知行政相对人，询问、证实有关情况，听取申辩意见对于一些重大疑难案件，可召开由检察机关、行政执法机关、行政相对人参加的联席会议涉嫌犯罪的，将案件移送侦查机关侦查要求行政执法机关反馈执法结果案件执法结果公开通报，并备案。
（三）监督程序的终结
案件办理完毕后，由检察机关填写案件档案表，并将监督案件的材料整理入卷归档，至此，检察机关对行政执法监督的程序终结。
论文关键词 检察机关 民事诉讼 公益诉讼 法律地位
检察机关在民事诉讼中的地位涉及检察机关在民事诉讼中的具体职责，权力义务关系的问题，明确检察机关的地位对检察机关正确行使其职权、保障对民事诉讼活动的检察监督至关重要。
一、我国现行法律对检察机关在民事诉讼中地位的相关规定
新修订的我国《民事诉讼法》中关于检察机关的规定主要集中在以下几条：第14条，检察监督原则;第208条、第212条、第213条，基于检察监督权的再审;第209条，申请检察院建议或抗诉;第210条，基于法院监督权的调查核实程序;第211条，基于检察监督权的再审程序;第235条，检察机关对民事执行活动的监督权。
本次民诉法的修订强化了检察机关的检察监督权，进一步明确了法律监督的范围和方式。根据第14条的规定，人民检察院有权对民事诉讼实施法律监督。该规定是检察机关的监督范围由原来的审判活动扩大为整个诉讼活动，即不仅包括审判活动还包括对执行的监督;根据第208、209条的规定，检察院的监督方式由原来的提起抗诉增加为了提起抗诉和提出检察建议。
我国《宪法》第129条规定：中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。2012年对我国《民事诉讼法》的修改是对我国《宪法》相关内容的进一步落实完善，但不难发现，新修订的《民事诉讼法》仍存在一些问题。
二、我国相关学说及国外一些国家对检察机关地位的相关规定
（一）有关检察机关在民事诉讼中地位的学说
1.监诉人说。该说的基本观点为检察机关在民事诉讼中处于法律监督机关的地位，但其地位同时要求赋予诉讼的权利。检察机关属于诉讼的参加人，但由于它本身对诉讼标的没有自身的利害关系，将其称为不具有利害关系的诉讼参加人。同时，检察机关参与诉讼是为了维护国家的利益，不同于其他社会团体和个人基于社会正义参加诉讼，所以又可以把民事诉讼中的检察机关称为国家参诉人。
2.国家公益人说。该说认为检察机关参与民事诉讼活动是检察机关执行其法律监督的职能的体现，是代表国家公益干预民事法律关系的表现，在该过程中检察机关始终处于国家公益人的法律地位。
3.诉讼当事人说。该说认为我国的民事诉讼模式决定了检察机关若提起民事诉讼，则其必须以当事人的身份平等对抗另一方当事人，在此过程中，检察机关的法律监督者身份以间接的方式体现在民事诉讼中。
以上学说中，监诉人这一地位的定位得到了更多人的认同。 笔者认为，若法律赋予检察机关参与诉讼，成为诉讼参加人的话，监察机关的地位类似于《公司法》中监事的性质。具体而言，参与公司事务，并监督公司的每项事情，监督公司成员的工作等等。检察机关也是参与民事诉讼，独立于法院，对整个诉讼活动的各个环节加以监督，在参与中进行监督。但目前，监察机关参与民事诉讼并未实现。
首先，我国《民事诉讼法》第15条规定了支持起诉原则，该条规定种的“机关”应当包括检察机关，但本条也只是一个原则性的规定，在民诉法分则中并未加以具体规定，所以即使检察机关可以依据本条支持起诉，但缺乏具体的操作流程和准则，使得有些案件缺乏支持或获得不当支持，妨碍正常的司法活动，浪费司法资源。
其次，我国《民事诉讼法》第55条规定了民事公益诉讼制度。这里面的“机关”是否包括检察机关，学者对此也进行了大量的论述，支持和反对的观点均有。自2015年2月4日起实施的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中对公益诉讼问题作了较详细的解释。其中对起起诉讼的主体做了以下要求：环境保护法、消费者权益保护法等法律规定的机关和有关组织对污染环境、侵害众多消费者合法权益等等损害社会公共利益的行为可以依据《民事诉讼法》第55条的规定提起民事公益诉讼。
我国最新修订的《环境保护法》对符合起诉条件的主体作出了规定。只有依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记或专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录的社会组织才能向人民法院提起诉讼。即检察机关不能作为公益诉讼的参加人。我国最新修订的《消费者权益保护法》对有关消费者组织做出了规定。即为消费者协会和其他依法成立的消费者组织。总上所述，检察机关不能参加公益诉讼，作为诉讼参加人。
最后，我国《民事诉讼法中》第213条对基于检察监督权的再审做出了规定。但此处，人民检察院参与到了诉讼中，但再审中人民法院是对前一审判活动的重新审查，检察机关仅仅处于监督地位，并不是案件当事人。
（二）相关国外法对检察机关地位的规定
随着发展进程的不断推进，检察机关由原来的偏重刑事诉讼，逐渐向民事诉讼方面拓展。现代国家中，不论是英美法系、大陆法系国家，都对检察机关参与民事诉讼做出了相关的规定。
法国，典型的大陆法系国家，最早依法律条文的方式规定了监察机关参与民事诉讼的相关职权。如：1976年《民事诉讼法》第423条规定，检察机关在公法秩序受到损害时，由权利为维护公法秩序而提起民事诉讼。德国1877年公布的《民事诉讼法》第569条规定“检察官有权参与婚姻案件” 。
英美法系国家中，英国大多则是以总检察长的名义提起的，其中也有少量民事诉讼是有总检察长提起的。如英国法学家爱伦斯特·J·柯恩在《当事人》一书中写道，在民事诉讼中， “总检察长在相当一部分案件中是必要的当事人。在其余的案件中他有权发表意见。…他是当然的当事人，这一原则同样适用于申请宣告合法的案件。”在美国，总检察长拥有更加广泛的参与权，可以介入任意民事案件。如美国第72任总检察官格里芬·B·贝尔这样写道，美国联邦政府检察官可以“对政府主要合同中所产生的民事欺诈行为提出诉讼……。”
三、检察机关在民事诉讼中的地位为监诉人
综合以上各种学说和国外的相关法律规定，我认为检察机关应是以监诉人的地位存在。一方面，检察机关只是单纯的对民事诉讼过程进行监督;另一方面，检察机关应被赋予一定的诉讼权利，以参加诉讼的方式保护国家利益、监督法律活动。检查监督权是我国法律明文规定的权利，在此不再赘述。而赋予检察机关适当的参与诉讼的权利也是必然的。原因如下：
（一）赋予检察机关相应的参诉权是现实的必要，法治发展的必然选择
民事诉讼属于私权范畴，因此有观点认为国家应减少对民事诉讼的干预以保障私权自治。笔者认为如同市场经济一样，只有在政府的一定引导下市场才能时刻保持活力，防止出现巨大的经济危机，保障市场经济的安全。民事诉讼活动宜如此，只有在检察机关在监督的同时适当加以干预，公民的实体权利才能得到更多的法律保障。检察机关参与的案件一般都会有较大的社会影响力，会给更多的公民带来法律的影响，提高公民的法律意识，推动我国的法治建设进程。
（二）赋予检察机关诉权并不违背民事诉讼法诉讼权利平等原则
我国《民事诉讼法》第8条规定，民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。当事人诉讼权利平等原则是我国特有的诉讼原则之一。具体而言，平等原则包括三层含义，分别为：（1）当事人之间在诉讼中的相对平等。（2）当事人在诉讼中的权利义务与其所拥有的财富，社会地位等没有直接的联系;（3）不论案件的影响大小，诉讼标的额的多少，都依法享有权利。
检察机关作为诉讼当事人被许多学者持质疑的态度，就是害怕监察机关自身的社会影响力以及较强的调查收集证据的能力以致滥用私权，危害另一方当事人的利益。对此我认为，在权衡利弊的情况下，通过制度的合理设计，可以防止权力滥用。这方面我们可以参考国外的先进经验，无论英美法系还是大陆法系国家他们在赋予监察机关权力的同时实施加以限制，以维护法制与秩序。
（三）赋予检察机关诉权有较高的理论基础
一直以来，检察机关的参诉权都备受争议，但随着社会法治进程的不断推进，检察机关仅仅对诉讼活动进行监督已不能满足社会发展的需要。学者们对适量赋予检察机关参与诉讼的权利基本持肯定态度。如上述几个观点，他们虽各不相同，但对检察机关参与民事诉讼都保持一致的态度。
四、依据对监察机关在民事诉讼中的法律地位的定位引发的思考
（一） 完善检察监督制度的构建，进一步促进法条的系统化、健全化
有关检察机关的检察监督权，我国《宪法》和《民事诉讼法》分别作出了规定，但从法条的数量和内容来看规定的过于简单化、原则化，从而使监察机关在行使其职权是有所不便，妨碍检察监督权的正常行使。如新修改后的民诉法增加了检察机关检察监督的方式，由原来的简单抗诉增加为行使抗诉和提出检察建议。但检察建议的行使存在缺乏明确统一的法律依据，适用范围不明确，适用救济机制缺乏等问题。
（二）检察机关作为问题的主体，还应从自身出发，以确保合理履行法律赋予的相关职责
首先，要通过不断的学习，增强团队的专业性，提高团队的综合素质。随着我国经济的快速发展，我国法治进程也在不断的加快，法律的不断完善和修改是我国从事法律工作者需要高度重视的;同时，经济的发展也带来了新的问题，民商事、知识产权领域等新形势的诉讼也给监察机关带来了新的挑战。提高检察队伍的整体专业素质直接将带动案件的高效解决。
宪法是保障公民基本权利的根本大法，本论文由整理提供保障人权是宪法的核心内容。马克思曾说：宪法是一张写着公民权利的纸。如果一国宪法不能很好地保障公民的人身自由权利，那……
逮捕是在一定的期限内依法剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并进行审查的强制措施，是刑事诉讼强制措施中最为严厉的方法。为了防止实施不必要的逮捕，防止司法人员滥用权力而侵害人权，最大限度地避免出现司法不公，各国刑事诉讼法对实施逮捕这一强制措施都根据宪法原则作了必要限制。除了严格逮捕条件之外，都对逮捕权的程序性分配作了合理规定。逮捕权的合理设置不仅影响着逮捕活动的目的合理性，而且还体现着整个逮捕过程的合理性，并在防止非法剥夺、侵害公民人身自由权力方面起着至关重要的作用。
在刑事诉讼中，逮捕权被滥用的最大威胁来自追诉机关。逮捕被追诉人不仅可以防止被追诉人阻碍、扰乱追诉活动的顺利进行，而且还可以通过直接控制被追诉人而获得许多其他侦察的便利。正因为如此，司法实践中，追诉机关不可避免地具有广泛采用逮捕的强烈倾向，如果不加以有力的约束，必然导致逮捕权的滥用。
事实上，在我国司法实践中，绝大多数案件的逮捕是由人民检察院批准或决定的。而人民检察院是我国唯一的公诉机关，在刑事诉讼中代表国家行使公诉职能。同时，对于一定范围的案件还享有侦查权，承担着侦查职能。由作为追诉机关的人民法院行使审查批准逮捕和决定逮捕的职权，其能否保持中立、客观的态度是令人怀疑的。而据官方统计，1998年全国公安机关报批案件447472件，689025人，人民检察院批捕388788件，582120人，批捕率分别是86.89%和84.48%。批捕率如此之高，原因就在于其一：公安机关侦察讯问犯罪嫌疑人的审查讯问程序往往成为追诉机关获取口供、核实证据的手段。人民检察院批准决定逮捕执行后，不是由司法机关而是由公安机关自己负责审查讯问犯罪嫌疑人，这种自己审查自己的程序设计更本不可能防止不必要的羁押。而且，由于逮捕犯罪嫌疑人可以减少侦察侦察活动的障碍，逮捕之后公安机关又可以随时讯问被逮捕人，这种宽松的制度客观上诱发了公安机关进一步逮捕的要求。其二：由于检察机关在刑事诉讼中承担着控诉的职能，新刑事诉讼法厅审理形式的改革，加大了检察机关举证的力度，再加上大量自侦案件的自报自批以及检察机关与侦察机关存在法定的相互配合的关系，往往将逮捕作为进一步收集证据、侦破案件的快捷手段。依据诉讼法里，批捕权的目的只是为了保全证据或保全犯罪嫌疑人、被告人日后就审的机会，而把批捕权当成侦查手段“以捕代侦”恰恰是对批捕权制度的法律功能的严重扭曲，也是野蛮落后的封建社会制度中有罪推定观念的集中表现，实质上是一种假借法律名义滥用国家权力的变种，是对我国宪法保障人权基本精神的严重背离。
宪法具有最高的法律效力，它是普通法的立法依据和立法基础。普通法律不能与宪法相抵触，否则无效。我国宪法第5条第3款明确规定：“一切法律，行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”因此，我国刑事诉讼法必须以宪法为基础和依据制定相应的法律，其内容不得与宪法相抵触。于是，在宪法的有关批捕权原则的指导下，我国刑事诉讼法第59条规定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人们检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。”基于宪法与刑事诉讼法对批捕权的规定，导致在刑事诉讼中，控辩双方严重失衡，不利于实现现代刑事诉讼法中追求控制犯罪和保护人权和谐统一的目的。首先，赋予检察机关批捕权严重损害了当事人平等的诉讼机制。当法律赋予控方以批捕权时，就是将控方明显置于不平等的地位，给予不平等的权利和机会，因为辩护方既没有法律赋予的控方实行强制的权力，也没有这种能力。这是对诉讼规律的破坏，是一种社会不正义，当事人平等是人们通过诉讼寻求社会正义，确保司法公正的基本条件。没有法律对当事人诉讼地位和条件的同等对待，就不会有司法公正，诉讼就会失去其存在的根本价值基石。其次，赋予检察机关批捕权违反了刑事诉讼方式的无妨害性这一正当性标准。在控辩双方的诉讼对立中，法律理应为双方提供平等的条件和机会，各方通过对其诉讼职能的充分有效行使，合理实现其预期目的。如果允许用妨害他方行为的方式赢得诉讼，就是对诉讼规律的破坏和对另一方正当权益的损害，归根到底是对司法公正的破坏。这样的诉讼方式显然是非理性的、不正当的。司法实践中，个别检察官滥用批捕权恶意报复辩护律师的恶性案件时有发生，是控辩失衡的极端表现。
司法实践中检察机关滥用批捕权造成的严重弊端破坏了法律的严肃性、宪法的权威性。具体表现在：其一，“以捕代侦”普遍存在，使批捕权成为一种服务于控诉职能的附属权利，远离了立法宗旨，危害甚大。其二，“该捕的不捕，不该捕的乱捕”本论文由整理提供由于检察机关工作人员良莠不齐，对修正后的刑事诉讼法规定的逮捕条件“有证据证明有犯罪事实”把握不准，导致批捕权的运用有很大的随意性。其三，相互扯皮的案件增多。由于检察机关和侦察机关时常就使用逮捕条件在认识上产生分歧，造成有些案件久报不批，不仅影响诉讼效率，且使一部分案件由于受诉讼期限等主客观条件限制不得不另作处理，严重损害了法律的严肃性。其四，易造成司法机关资源的浪费，增加诉讼成本。由于检察机关随意批捕，一旦法院做出无罪判决，就会引起国家赔偿，同时给我国法治事业带来不利影响。其五，批捕程序缺乏最低限度的公开性和有效的救济程序，一旦检察机关做出错误批捕决定，公民人身自由就会处于被侵害的状态，这显然是与法治社会的理念相违背的。
目前，我国检察队伍素质偏低，享有批捕权极易侵犯人权。由于种种原因，检察队伍中受过严格、系统、规范的法律专业知识培训的人员所占比例甚小。特别是现任主要领导干部，多数来自社会的其他部门，自身法学知识不系统，业务能力跟不上工作需要。据有关人士考察，受过正规法学教育的检察官平均只占10%左右，基本掌握刑事法律的检察官人数比例尚达不到50%，掌握基本民事、经济法律知识的约占15%左右，而初步了解国外法律知识和国际惯例得不到3%，检察队伍知识结构单一，知识面狭窄，素质偏低，如果享有批捕权，在我国现行诉讼机制不很完善的情况下，滥用逮捕手段的可能性是不言而喻的。
当前，世界上大部分国家均将批捕权赋予具有中立地位的法庭或法官。在现代逮捕制度中，除非法定紧急情况外，追诉机关一般不得自行决定逮捕，对于必须逮捕的，追诉机关只能通过向中立的司法机关提出申请，由法庭或法官决定是否逮捕。由于逮捕是由不具有追诉倾向的法庭或法官决定的，所以能够更加客观、更加严格、更加公正的审查是否具备法定的逮捕条件以及有无逮捕的正当性，从而可以有效地避免由追诉机关自行决定逮捕时难以严格贯彻法定逮捕条件的弊端。因此我国宪法应当将批捕权赋予人民法院而不能由其他机关行使。其原因：超级秘书网
第一，这是由审判机关在刑事诉讼中的法律地位决定的。法院在刑事诉讼中总是处于核心和关键地位。法院经过审判程序做出的裁决是国家对刑事案件做出的最终法律规定。因而法院对诉讼进程具有权威性作用和决定性影响，那么对涉及人身自由和诉讼程序具有重大意义的批捕权，统一由审判机关行使更具有权威性，也与其法律地位相适应。
第二，法庭或法官虽然享有逮捕权，一般情况下，却不能主动决定逮捕，而必须等待追诉机关的逮捕申请，从而防止了司法机关沦为公诉工具的危险
第三，由审判机关行使批捕权，更有利于实现程序正义。在现代刑事诉讼中，控诉、辩护和审判是三种基本的诉讼职能。保障充分实现控辩平衡、控辩对抗、无罪推定、控审分离、审判中心已成为程序正义的基本要求。由于法官能够对控、辩双方保持一种不偏不倚的超然中立态度，这样更有利于公正地把握批捕权的运作，即可以有效防止将那些无辜公民纳入到诉讼中来，又可以最大限度地防止其他法定机关滥用国家司法权现象的滋生，体现出严格的法律制约性，这是程序正义的必然要求。
第四，由审判机关行使批捕权，既有利于实现诉讼目的，又与诉讼职能相适应。审判职能的核心是定罪力量刑，审判机关对罪与非罪的界线把握得最准确、最具权威性，这正是行使批捕权的前提条件。审判机关享有批捕权，与侦查控诉机关形成相互制约、相互监督的法律关系，由于不存在利害关系而更倾向于严格而准确地把握逮捕的实质条件，这样更有利于实现刑事诉讼控制犯罪和保障人权目的的和谐统一。
制宪权与根本法，陈端洪著，中国法制出版社，2010
从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言，林来梵著，法律出版社，2001
如果提前为中国法学研究撰写年度报告，“政治宪法学”与“规范宪法学”的论争应是华彩篇章。坦白地说，我对当今中国法学的派别之争毫无兴致，甚至相当抵触，但这回却是难得的例外。
引发此次论争的，是沉稳而激愤的北大教授陈端洪。庚寅年初，他将五篇颇具影响的论文结集出版，定名为《制宪权与根本法》，期待对中国的问题加以“生存处境”式的诠释，并尝试提出局部解决的设想。〔1〕在这本“松散的文集”中，一位追求“思想纯真和生活天然”（伦茨语）的公法学者，对当下主流宪法学的理论范式和概念盲区进行了罕见的系统反思，力图对宪法学的“知识界碑”来一次神奇的“乾坤挪移”――从教义规范的宪法学转向政治哲学的宪法学。作者虚拟的“一位政治学者和一位宪法学者关于制宪权的对话”，被“规范宪法学”的支持者视为故意抹黑的挑战檄文。宣讲此书的演说会场，也成了陈端洪与林来梵（“规范宪法学”的代表人物、清华大学教授）“理论对决”的华山战场。广大青年学子分属两派，“各为其主”，思想交锋，盛景空前。
喧嚣之后，复归平常。作为论争的核心文本，《制宪权与根本法》应予认真对待。拙见以为，该书或可名为“政治宪法学宣言”，与林教授的“规范宪法学前言”相映成趣。〔2〕以“制宪权”为宪法学的新界碑，虽尚待深广论证，但足以显出万丈理论雄心。当下中国的宪法及法律学，过度受制于意识形态的禁锢，形成了缺乏自我反思的理论惯习。宛如长期生活在父权阴影下的怯弱孩童，心灵的受钳制造就了身体的不自由，画地为牢，亦步亦趋，活动范围自我受限，行为方式自我审查。结果是愈益似父，无论是言行举止，还是思维样式。父权制和伪学术的延续秘密，庶几在此。
端洪先生是勇敢的探路者。他执著而敏锐地探求着和政体的法理奥秘，以卢梭、西耶斯、施密特的思想为依托和遮掩，表演着政体合法性和革命合法性双向论证的超级“无间道”。他虽然不是实践革命的壮士，却堪称思想界的猛人，一个立足重构却又言出有据的理智判（叛）者！他的知识革命动机和界碑挪移功力，源自逃离父权荫罩的真挚欲求。他的制宪权研究，根本上是致力于当下中国政体改良的功利事业。
我非武林中人，难以判断“政治宪法学”的“乾坤大挪移”达及何层。据称，张无忌练乾坤大挪移心法时，半边脸血红，半边脸发青，但双眼精光炯炯，第三、四层很快练成了。练第五层时，脸上忽青忽红，脸青时身体微颤，如堕寒冰，脸红时汗如雨下，其状艰辛。练成后，张无忌只觉全身精神力气无不指挥如意，欲发即发，欲收即收，一切全凭心意所至。时至最后，他还是未达巅峰，放弃了第七层的修炼，躲过了走火入魔之劫。依此看来，“政治宪法学”的修炼者更像处于第三、四层的状态，“炯炯精光”（核心问题）直视政体法理，“双面脸庞”（法学与政治哲学）代表方法交叉。
作为修炼者的“政治宪法学”无可厚非，但作为挑战者，却找错了对手。“规范宪法学”并非“政治宪法学”的敌人。其共同敌人，应是政治化的虚假学问。区别在于，“规范宪法学”强调法律结构内的规则网络编织，“政治宪法学”却心醉于超越法律的权威维护；前者更多的属于法理学/法哲学，后者更多的属于法律教义学/解释学。他们的歧异在于理论重点的不同，无关学术根本旨趣。这场论争注定是一场无法持续的学术论战，即便真的持续下去，很有可能异化为意气、利益纷争。有人说，这场争论是北大宪法学VS清华宪法学。果若如此，夫复何言？
在我看来，“政治宪法学”与“规范宪法学”出现“对峙”，根本原因在于中国宪法学的知识界碑尚未确立，范式转换尚未完成。作为才疏学浅的旁观者，我提出四个与此相关的问题，并试图从“第三条道路”上寻找两派兼容的答案。
第一，如何理解“宪法至上”？
在“政治宪法学”眼里，制宪权至上的法理否定了“宪法至上”。在“规范宪法学”看来，宪法是最高的国家实在法，“宪法至上”没有任何问题。虽然结论截然相反，但“政治宪法学”和“规范宪法学”都对宪法作了“去价值化”的预设，“实然”与“应然”的分野都忘却了宪法价值论的“欲然”问题。
“宪法至上”表彰的是国人对的渴望，对传统“法治”及近代西方自由主义法治的双重“去蔽”之念。极端的讲，它代表的是一种大众欲念的乌托邦。与前人不同，我们并非托古改制，而是移西入中，将西方的理想通过中国传统权力容器加以“创造性转化”，然后予以制度化装载。直率地说，我们如今谈论宪法的至上权威，与凯尔森的“纯粹法学”并无知识论的牵连。“规范宪法学”将两者关联，更多出自“学者的想象”。退一步论，即使两者确有紧密关联，“宪法至上”一定可以推导出宪法是根本规范，是“万法之王”、“法中之法”的结论吗？
在大众心里，“宪法至上”隐喻的是宪法功用的权威，而非宪法地位的权威。宪法因其功用最大才能登上“万法之尊”的宝座，无此功用的宪法根本不配称为“根本规范”。
中国大众语境中的“宪法”，不是既非“政治宪法学”强调的“实然宪法”、“行动宪法”，亦非规范宪法学主张的“文本宪法”、“理性宪法”，却是基于实践经验和社会情感的“生活宪法”、“功能宪法”。“政治宪法学”关注的是政治实践的宪法行动，“规范宪法学”强调的是形式理性的宪法体系，对于社会大众的宪法意识、观念和文化却甚为忽略。
第二，有无完美的宪法？
在方法论上，“政治宪法学”和“规范宪法学”都秉持着实证主义的“去价值”立场。在他们看来，宪法本身无所谓好坏，宪法是否完美也就是个伪问题。为什么一定要区分宪法的好坏呢？为什么一定要用伦理标签表达宪法的成败或完美程度呢？只要把握了政体均衡的比率关系，宪法就是可行、有效的；或者，只要贯彻了宪定权力的运行法则，宪法就是可欲、有用的。完美的宪法，要么是政治实践的产物，要么是法律技艺的体现，总之，它与社会大众的道德感觉无关。
很多严苛迂腐的道德主义者认为，宪法承载着卫护社会正义的重大使命，它本身必须善良公正，因而才谈得上维护善良和公正。宪法要成为最高大法，必须在道德上无可挑剔，在技术上臻于完美，甚至在吟咏上都要显出高雅和韵律。这样的宪法才是治国安邦的利器，才是变法维新的希望，才是社会正义的“阿基米德支点”。可现实一次次让人们的希望落空。于是，实证主义的宪法哲学不再认为“完美宪法”是可欲的，连同大众的欲求一起否弃。
的确，宪法很难完美，正像设计宪法、呼吁的人不可能完美一样。可正因为如此，大众才会欲求宪法完美，目的正是超越精英制宪的局限。
宪法不是为几个精英来到世间的。宪法要面对的是广大不知它为何物的民众，是嗷嗷待哺的饥饿与贫困，是心灵荒芜的文化沙丘，是一切与道德理想大词无关的具体罪恶。在一个有缺陷的社会，怎能期待一部无缺陷的宪法？在一片本身就充满邪念的人欲海洋，怎能培植一部实现天下大同的普适宪法？无论中西古今，我们都生活在一个很不完美的境域，正因为不完美，我们才需要完美、渴求完美。立基于此，完美的宪法才成为大众生活内在的真实需求，而非矫情的虚假呼号甚至暴虐的政治强制。宪法的发展，动力正源于普罗大众在各自特定境遇下追求完美的欲念，以及此种欲念“接近成功”地实现。宪法发展必定是残碎的，它由许多片断化的“个人生活史”组构而成，不能强求一律地推行“单线进化”。宪法发展的动力是多头散布的。正因为如此，它才是源源不竭、生生不息的。“星星之火，可以燎原”，“哪里有压迫，哪里就有反抗”。宪法正是燎原的火，反抗的刀――它赋予公民社会以行动的自由和能力，同时也借机疏导、缓解更大的动荡和冲撞。宪法是大众欲求的守护神――它从无数双眼、无数双手中获得了存在的合法性及发展的能动性。一旦宪法违背、离弃了生它养它的家园，只会走向枯竭衰败，最终带来宪法建筑的土崩瓦解。
完美的宪法，是“欲然”的宪法，它与貌似散乱的大众道德感直接相关，它同时也是运动和宪法实践的社会基础。
第三，人民如何表达意志？
在“政治宪法学”看来，“人民”的概念，表达了一种高尚的理论愿望，将民众集合起来赋予神圣的“者”地位，让每个人从“公意”的“规模效应”中获益。代议制非其所愿。规范宪法学更多的用“公民”一词，同时强调代议制作为宪法体制的核心地位。遗憾的是，他们忽略了一个重要事实：无论是作为至上的“单一人格”，还是作为被代表的多元主体，人民/公民的出场和组织需要高额的成本。
大众究竟从“人民”/“公民”这些宪法称谓或曰政法界定中，获得了多少真正的收益？日常生活的鸡毛蒜皮、柴米油盐、交通日用是否令人满意？不满可否正常抒发？抒发有无改变实效？单个毕竟人微言轻，联合又有诸多不便，这个时候，“人民”/“公民”困惑了：作为自然活体，他们享有不言自明的诸项权益，可一旦成了人民和公民，却变得有些茫然不知所措。公民权利主要是“消极权能”，是个人不受国家无由侵害的被动权利；人民权力是“积极权能”（端洪称之为“积极自由”），是国家保障个人权利的主动权力。无论被动还是主动，大众必须承担高昂的权利成本。
对此，端洪先生引出了“人民制宪权例常化”的“卢梭药方”，可问题在于，这样的政治实践无法在中国这样的大国推行。即使强力推行，大众也无法承受巨大的时间成本和政治风险成本。倒还不如老实点、低调些，从人民日常生活的法治保障着眼――将老百姓最关心的问题纳入法治轨道，解除民众言论、投票、游行、示威、集会、结社甚至公开与政府唱反调的法律后果之忧。这样，才能真正调动人民群众的政治热情，激发他们的政治欲念，萌生富有生命力的团体意志，在对话交流中相互砥砺启发，最终结成民意协议，递交政府实施生效。只有这样，人民才是有意志的人民，只有这样的人民意志才值得去代表！
看来，对“人民如何表达意志”这个问题，应先做一番置换和分解。是什么样的人民？政治概念中的还是法治意义上的？是什么样的意志？强加的还是自发的？最后，才谈得上代表不代表以及怎样代表的问题。只有代表了一种自生自发且有厚实法治基础保障的人民意志，才谈得上代表广大人民群众的根本利益，才算真正贯彻了人民的宪法原则。
第四，代表如何受到人民意志（者）的约束？
这是“政治宪法学”和“规范宪法学”都认同的“真问题”。“政治宪法学”虽不认为是可以约束的，但也不否认人民代表必须受到者意志的约束，这与“规范宪法学”探寻的权力制约理想和代议制规则形成暗合。
但要害在于，人民不可能放下手中的一切活计，争分夺秒地监控人民代表的一言一行。人民代表也不乐意受这样的约束――既然人民选择了我，就应当充分信任我，放手让我去代表！于是，矛盾出现了。在人民代表上台之前，他们处于被动的角色，因为他们的权力不是天赋的，更不是神授的，而是通过确定的法律程序，以人民为投票主体甄别出来的。因此，无论议会制还是人大制，人民代表都要先博取选民的信任，如果不完全由选民选票决定是否当选的话，那些未来的“人民代表”负担更重：他们除了要取悦群众，还要分析政情、疏通关系获得幕后人物的支持和认同。所以，人民代表当得不容易，他们承受着“权力场”的煎熬，他们的权力意志与人民意志不时冲突。
对此，许多国家设计了监督、批评、罢免、弹劾人民代表的法律制度。可在现实政治生活中，我们惊奇地发现，人民代表的罢免往往不是由选区民众提出、操控的，而是由其所在的“权力核心场”像作政治决策（比如，开会举手表决）一样提议、决断的。依施密特和端洪教授的观点，可以将政治决策看成一种更高级的“决断”，甚至在非常时刻可以替代选民决策。可一旦遭遇普遍的“权利冷漠症”，再高明的法理解说都是多余。在中国某些地方，选民根本不关心谁当代表，只要对其暂时有益就投他一票，甚至，只要对其根本无害就可以投其一票。群众总是善于把自己从虚妄的概念构造中解脱出来，赋予纸面上的权利安排以行动中的冷嘲热讽，无形中达到刺激当局求变革新的政治发展功效。用时髦的学术语词，这也许叫“隐藏的文本”、“碎片化的反抗”，或者说是一种“在日常生活中非制度化的消极不合作策略”。这恰恰是政治宪法学的“政治精英决断论”和规范宪法学的“法律精英决定论”都忽视的重要宪法现象。
至于那些有违人民意志的人民代表所立之法的有效性问题，也不难说明：既然当时立法者是昧着良心立法，他们的立法行为就应当受到法律的追究。但这并不表明他们所立之法就是“恶法”。就像一个工人在生产车间打了盹，违反了劳动纪律，并不表明他生产的产品一定是水货次品，必须加以销毁或重做。那样，生产成本太大，没有哪个工厂能接受。同理，如果因为人民代表个人行为的小问题，牵涉到立法的良恶以及是否应当遵守之类的大问题，不仅逻辑跳跃太大，实践后果也令人忧虑。
行文至此，读者或许已经体察到，宪法学知识界碑的挪移并非易事。法律主义和政治主义者都没有权力随意挪动这个界碑。至少，现在他们还没有取得大众法理的支持，甚至，对大众的宪法观未加慎对。归根结底，他们都是法政精英主义的信徒，不肯承认草根欲求对于学理阐释的源泉，从而上演了一场“闭门移碑”的学术舞台剧，获得了热烈的掌声，但也失去了真正的观众。评
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