时间：2022-12-14 14:20:56
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「关键词诉/诉讼目的/诉讼标的
诉与诉权是民事诉讼法学中理论性很强的，被有些学者称之为民诉理论上的“歌德巴赫猜想”。之所以如此，除了其理论本身比较抽象、有一定难度之外，古往今来的研究者众说纷纭，人为地使之复杂化，也不能不说是一种原因。无论是理论本身的因素，还是人为的因素，总之其中确有许多至今仍悬而未决的问题，需要人们去进一步探索，逐一解决。
一关于诉的含义之辨析
我国民事诉讼理论界对民事诉讼中的诉有各种各样的表述，诸如“请求说”、“制度说”、“手段说”、“声明说”等等。尽管在表述上有许多差异，但大都把诉理解为一种请求。如诉“是当事人为维护自己实体权益而向人民法院提出的诉讼请求”；诉是“民事权利主体认为自己的民事权益受到侵害或与他人发生争议时，向人民法院提出给予法律保护的请求”；诉“是当事人向法院提出的保护其民事权益的请求”；诉“是一方当事人将其与对方当事人之间的民事纠纷以及如何处理的诉讼主张，提交法院依法予以审判和处理的请求”。笔者认为“请求说”比较接近诉的本质。首先，诉不同于。当事人进行诉讼目的是为了通过法院运用审判程序解决争议，保护自己的民事权益。然而法院不可能地了解当事人的愿望，也不可能主动地开始审判程序。审判程序的启动，需要有当事人的意思表示。当事人只有行使诉权，运用手段才能与法院发生诉讼关系。在这个过程中，诉并不是一种行为，而是一种意思表示，一种请求。才是一种诉讼行为。这表明，诉是当事人的目的和愿望的概括，它只能通过行为才能得到展示。从这个意义上说，行为是诉的形式，又是诉的动态表现。请求是诉的实质，是诉的静态表现。请求不能离开行为而独立存在，而行为离开请求也就会因为缺乏实质内容而失去实际意义。由此可见，民事诉讼中的诉是一个综合性概念，是形式与内容的统一体。正因为如此，司法实践中有时对“诉”与“”未加区分，如“诉诸法院”，既意味着，也意味着向法院提出请求。其次，从诉与诉讼法律关系之间的关系来看，人民法院和当事人以及其他诉讼参与人都是诉讼法律关系的主体。诉讼法律关系的客体一般指主体之间诉讼权利和诉讼义务指向的对象。这种对象包括民事案件事实、当事人实体权利的请求或主张等诉讼事项。诉与民事案件事实及实体权利有密切联系，是当事人对法院的一种意思表示，包含着当事人的诉讼目标和内容，而不是主体本身。因为有了诉，诉讼主体之间的诉讼权利和诉讼义务才有了指向。也可以说，诉是民事诉讼法律关系客体的核心内容。同时，分立性和统一性是民事诉讼法律关系的特点之一，双方当事人是各自同人民法院发生诉讼关系，同时围绕着同一案件、同一诉讼程序进行诉讼活动。这一特点表明，当事人双方之间并不能直接提出诉或者接受诉，当事人只能向法院要求保护，提出诉。因为诉所反映的是当事人与法院的联系。再次，诉与诉讼既有联系也有区别。民事诉讼是人民法院与当事人及其他诉讼参与人为解决民事案件而依法进行的全部诉讼活动的总称。包括着诉讼活动过程和诉讼关系。诉的内容包含在这种活动的目的对象之中，但并不等同于诉讼活动及其过程本身。因而在诉讼理论上，“诉”与“诉讼”有严格的区别，不能用“诉”代替“诉讼”，也不能以“诉讼”取代“诉”。最后，从诉与诉的法律制度的关系来看，也有区别。诉的法律制度是有关诉的法律规范的总和，既包括诉讼法律制度，又包括实体法律制度。实体法关于保护民事权益和承担民事责任的方式的规定，诉讼法关于进行诉讼、实施诉讼行为的规则等规定，为诉的产生提供了法律依据，也为诉的实现提供了条件。从这一方面看，诉由诉的法律制度所决定。另一方面，有关法律制度的设立又要反映诉的需要，即：生活中有什么类型的案件，就需要设立相应的诉的制度，使之得以解决。由此可见，诉的本身并非法律制度。
以上表明，诉不同于法律制度，也不完全等同于诉讼行为或手段。诉的本质是能够产生诉讼效果的一种请求，属于民事诉讼活动对象的范畴。基于这种认识，可以发现诉具有如下特征：
1.诉是当事人向人民法院提出的一种司法保护请求。这种请求是当事人基于民事法律关系非正常状态而依法向法院提出司法保护的意思表示。其作用是向法院展示自己的愿望和要求。这种请求一般以当事人特定的诉讼行为为依托，是具有诉讼效果的请求。如、反诉、上诉、申请再审等，这些行为只要符合法定条件就会引起一定的诉讼程序发生。诉与当事人在诉讼中的其他一般性请求不同，其他请求不具有诉讼效果意义，只是为诉服务。如申请财产保全和先予执行的请求，并不直接引讼程序发生或变更，只是要求法院为特定的行为采取某种诉讼保护措施。诉与陈述行为也不同，一般性陈述也是为诉服务，是观念性表示，而不是效果性表示。
2.诉在民事诉讼开始阶段表现为一方当事人向人民法院提出的审判保护请求和诉讼主张，是法院行使审判权的前提和起点，诉讼程序开始后即成为整个诉讼活动的对象。这是因为诉讼活动始终围绕着当事人这种请求是否有理，其主张是否能够成立而展开。从这个意义上说，诉是民事案件的焦点，是诉讼活动的中心内容，它贯穿于诉讼的全过程。
3.诉的内容包括当事人的权利主张和事实主张。即需要法院通过审判予以评断的法律事实和加以保护的民事权益。这一特征表明诉包含着程序内容和实体内容。但这并不是说诉可以分割为程序意义上的“诉”和实体意义上的“诉”。一方面，诉是一个整体概念，不存在分为两种诉的基础和条件。作为一种诉讼请求，必然反映当事人保护实体权益的目标和内容。如果没有实体利益或法定的权益这种内在动因，谁也不会去请求法院运用审判程序而“过把瘾”。法院也不会接受没有实质内容的请求。另一方面，理论上也没有这样划分的必要。把请求所包含的程序内容和实体内容归纳到诉的内容特征之中，更便于理解和操作，也符合诉的本意和。
二关于诉的要素之辨析
任何一个有法律意义的诉，都包含着两个必备的因素，即诉的标的和诉的理由。诉的标的是指双方当事人争议的民事权利义务关系和一方当事人的具体请求。一方当事人的具体请求实质是针对另一方当事人的，也可以说是该方当事人向法院提出的解决纠纷的意向或方案，如主张离婚、主张合同无效等，具有实体性质。诉的标的反映着当事人提讼的实际动因，直接体现当事人诉讼目的和案件性质。也是双方当事人争议的焦点，是使诉明确化、特定化的重要标志。诉的标的不同，反映了当事人争议的内容及请求法院裁判的对象也不同，但我国传统理论一般把诉的标的只理解或表述为“双方争议的需要法院裁判的民事法律关系”。这种理论的缺陷一是不够准确，争议的民事法律关系不一定能使诉特定化；二是不完整，诉的标的如果不含一方当事人的具体请求就不能构成完整的诉讼标的也无法确认诉的标的。例如，在确认之诉中，诉的标的是双方当事人对某一法律关系是否存在或是否有效的争议，其中必须包括一方当事人的具体主张，即：要求肯定或否认这种法律关系。否则，在消极的确认之诉中就无法确定诉的标的。在各种诉中，除了给付之诉一方当事人的具体请求与法律关系有相对的分离性，因而诉的标的较易确定外，确认之诉、变更之诉的诉的标的如不包括具体请求，就难以确认，也易引起误解。因为具体请求直接反映争议焦点，是当事人进行诉讼的目的所在，而且也是审判的具体对象，所以是诉讼标的不可缺少的组成部分。可见，民事权利义务的具体争议和当事人的具体主张才是诉的标的、诉讼的核心。
诉的理由是指当事人提讼的依据，也是当事人对诉的解释和证明。包括事实根据和依据以及当事人的主观认识。事实根据是指有法律意义的事实，即争议的民事法律关系发生、变更和消灭的事实以及发生争议的事实。这些事实是确定当事人提出诉讼的客观基础，是当事人要求通过审判保护其合法权益的实体根据和原因，所以也称“原因事实”。是诉讼理由的核心，也是使请求成立的根据。诉的理由中还包括法律依据，即诉讼请求在法律上受到保护的规定。关于法律依据，还应包括当事人的法律观点和看法。当然，事实依据才是理由的必备。
有些著述认为诉的要素除上述两个方面外，还应包括当事人。认为诉不可能离开当事人而独立存在，所以当事人是诉的第一要素。笔者认为当事人是诉讼要件，不是诉的要素。首先，诉的要素是从上诉的内容，便于分辨各种不同的诉，采用不同的程序和方式审理。是就诉本身进行分析。至于诉由谁提出，或者是谁与谁的争议不是诉的要素研究的对象。何况当事人是谁，在上述两个要素中也能明确。其次，当事人是诉讼主体，诉是一方当事人向法院提出的审判请求，是意思表示本身的内容，诉与诉讼主体是两个不同的概念。以上在对诉的概念分析中已有明确阐述，诉实际上属于诉讼客体范畴。在没有人格和缺乏权利意识的奴隶及封建专制社会中当事人在诉讼中没有平等的法律地位，往往被作为诉讼客体对待，是审判的对象。而近代和社会的诉讼中当事人是诉讼主体，不再是受审对象。再次，当事人是的必要条件之一，而诉的要素和条件是有区别的，不能混淆。条件作为诉讼的程序规则，对法院正确地行使审判权、当事人正当地行使诉权起制约作用。条件是法律对当事人行使诉权、实施的诉讼行为的规范要求。条件中包容了诉的要素，但诉的要素不等于条件。如果等同起来，那么条件中包括的人民法院、主管、管辖等等都是诉的要素。此外，诉的要素是使诉特定化、具体化的标志。并且可以根据诉的要素区别同一事件是否重复。当事人不能起这种标志作用。如：对于已审结的案件，同一原告对同一被告不能就同一诉讼标的或诉讼理由再行，而同一当事人对不同的诉讼标的和诉讼理由则可以再次进行诉讼。这也从一个侧面说明诉的要素不包括当事人。
总之，研究诉的要素是从理论上对当事人提出的各种诉进行剖析，以帮助当事人认识各种诉的特点，使之正确地行使诉讼权利，提出正当、合理的要求。同时帮助法院正确行使审判权，公正、合理地、地办理各类民事案件，并能恰当地解决诉讼中与诉有关的其他各种。
三关于诉讼标的理论之辨析
大陆法系国家诉讼标的理论在长期争论中，大致形成了三大流派：传统诉讼标的理论、新诉讼标的理论、新实体法理论。传统的诉讼标的理论的基本特征是以实体法上的请求权为根据确定诉讼标的。这种理论的优点在于：1.有利于法院裁判。既然诉讼标的是当事人的实体法律关系或实体权利主张，那么，法院只就当事人特定的主张进行裁判即可。当事人未主张的权利或法律关系就不是诉的标的，不需裁判，使法院裁判的范围明确。2.便于当事人攻击和防御（注：王甲乙、杨建华、郑建才（台）《民事诉讼法新论》第3页。）。由于诉讼标的限于一定的实体法权利或法律关系，当事人只须就这一标的攻击和防御，其他方面即使不加防御，也不会产生不利后果。但是诉讼运行中，传统理论也有明显的缺陷，主要表现是：增加当事人的讼累，增加法院的案件，同一事件可能有数个判决并存，减损民事诉讼的功能（注：王甲乙、杨建华、郑建才（台）《民事诉讼法新论》第4页。），不利于及时保护民事权益和恢复正常法律秩序。
新诉讼标的理论的特点是把诉讼标的从实体法中分离出来，构成完全的诉讼法上的概念。按这一学说的观点，只需主张他所希望的法律效果。如果同一效果有数种不同的原因事实，即使这些原因事实在实体法上构成多个法律关系，亦应为单一的诉讼标的。对诉讼标的如何识别，新理论有两种不同的见解。一种是以原告陈述的事实理由和诉的声明为识别标准，即声明与事实理由相结合，此为“二分肢”说。第二种是以诉的声明或原告的目的为标准识别诉的标的，即以同一给付为目的的请求，即使存在不同的事实理由，也只有一个诉讼标的，此为“一分肢”说（注：陈荣宗（台）《民事程序法与诉讼标的理论》第342页。）。二分肢说解决了同一事件发生请求权竞合的问题，但不能解决数个请求权发生在不同事实基础上而又为同一给付的问题，这种理论导致自相矛盾的结果。按一分肢说理论就可解决这种矛盾。然而，由于一分肢说理论追求的是纯诉讼上的概念，识别诉的标的时不考虑事实理由因素，因此，很难判断诉的标的是否是同一的，同时可能导致法院判决效力无限扩张。
新实体法说与旧实体法说相对应，认为诉讼标的的问题，根源出在实体法上的请求权竞合上，所以应把请求权的竞合发生在单一的事实关系的基础上，只是请求权基础竞合，因不同事实关系发生的竞合才是真正的请求权竞合。这一理论把诉讼标的概念与实体法的请求权联系起来，有可取之处。但因为请求权竞合与请求权基础的竞合没有统一的区别标准，仍然面临许多难题不能解决，所以接受这一理论的也不多。
综上所述，国外关于诉讼标的理论争论的焦点集中在诉讼标的识别的标准问题上，不同的学说各有所长，又各有缺陷。这些争论至今仍然存在，诉的标的理论尚未统一。这种状况导致司法实践不重视识别诉讼标的，从而在处理问题时出现一些不规范或者矛盾现象。例如在处理诉的合并问题、重复问题及确定案由和确定案件是否受理等问题上均有诸多难以解决的矛盾。因此有必要借鉴和吸收国外多年来关于诉讼标的理论的研究成果，结合我国的实际情况对诉讼标的进行探讨，以丰富诉的理论内容和解决司法实践中的有关问题。
如前所述，诉的标的是指双方当事人争议的民事权利义务关系及一方当事人的具体请求。诉是当事人请求人民法院通过审判解决争议保护其民事权益的意思表示。其实质就是当事人向人民法院提出的司法保护请求。诉的标的就是这种请求的核心内容。诉讼标的体现当事人的诉讼目的，主要是当事人向法院反映自己对对方当事人的要求。这种要求包含在审判保护请求之中。因此，认为诉的标的仅仅是双方争议的需要法院裁判的民事权利义务关系还不能完全表明诉的目的，也不易区分不同的诉。假如不能区分不同的诉，那么与诉相关的许多问题就无法解决。如：在离婚之诉中，如果当事人在诉中只要求法院“解决”他和对方的婚姻关系，不表明自己的具体要求和目的，法院就无法受理和解决。当事人只有明确表示要与对方解除婚姻关系，才可能是完整的、具有法律意义的诉。把诉的标的仅仅理解为“权利主张”也不能反映其真正含义。因为各种诉有不同的状况。例如，在确认之诉中，当事人并不主张权利，而且如果是消极的确认之诉，很可能没有权利可主张。在一般情况下，当事人的权利主张实际上已包含在“诉讼主张”或“请求”之中。由此可见，作为诉，泛指当事人向法院提出的司法保护的请求；作为诉讼标的中的请求，是指一方当事人向法院表示的解决纠纷的主张，实质是对另一方当事人的权利主张或要求。原告对被告的要求包含在原告对法院的请求之中，只能通过法院向对方当事人提出并经法院审理裁判。这表明，诉的标的虽然是诉讼法上的概念，但它又与实体法律关系有密切的联系。双方争议的民事权利义务关系是诉讼标的的前提和基础，一方当事人在这个基础上的具体请求是诉讼标的的核心，二者不可分离。
二分肢说关于诉的声明与事实理由结合构成诉讼标的的理论，实际上包含了诉的两个要素。这与我国诉的要素理论相近，但对诉与诉的标的理解有所不同。我国诉的理论一般认为诉的标的和诉的理由是构成任何一个有法律意义的诉的必要因素。正是这两个要素使诉特定化、具体化。因而诉的要素才是区别不同诉的标志。当然，就一般而言，起关键作用的因素是诉的标的。但是不能独立地研究诉的标的，而应把它放在整个诉的理论之中去研究。
【关键词】民事行为；理论；问题与完善
中图分类号：D913文章标识码：A 文章编号：1672-2310（2015）11-002-007
引言：
从目前来看，虽然我国已经构建了民事法律行为理论体系的基本框架，但从其理论的研究性来说还尚不完善，长期以来，我国在构建民事法律行为理论方面，难免存在对某些日常遇到的基本问题在认知、理解与判断上还存在一定的不足性，并逐渐形成定势思维，而走进了民事法律行为理论的误区，这样对于民事法律具体实施与判定将产生一定的负面效应。
一、 民事法律行为理论
从法律行为的研究理论来说，早在公元前二十世纪，《苏美尔法典》等对买卖、租赁、婚姻、收养等行为进行了相关规定，但从中可以看出并没有产生对法律行为的定义，而随后出现的罗马法对其有关内容进行了细致规定，虽然罗马法在当时看来具有很强的身份化特征，但罗马法的颁布在很大程度上推动了法律行为的进一步发展。到1900年《德国民法典》的制定与颁布，才对法律行为理论阐述了很大的影响，它无形中成为了法律行为理论研究中最为系统的一部法典。
从法律的角度来看，《民法通则》是我国民事法律行为中最为基础的，是我国在其法律发展过程中依据司法工作的需求而制定的。从法律行为看，法律行为概念从大陆法系国家传入到我国，我国《民法通则》并没有对法律行为的合法性进行准确界定。在《民法通则》中，将法律行为定义为：公民、法人设立、变更、终止民事权利及民事义务的合法行为。我国民法中许多学者对法律行为的认识都无法达成统一的意见，而时常将法律行为与民事法律行为混为一谈，他们中大多数都将法律行为与民事法律行为看成表示法律行为的重要组成元素。这种制度的制定能够解决民事法律行为中的一些矛盾，但随着我国社会经济的不断发展，新的矛盾问题又会出现，而之前有关法律制度的一些规定与认知将需要修订与完善。随着我国法学学科的发展，法律行为的概念在法学部门中广泛应用，法律行为已不单纯表现为民事法律行为。因此，应不断扩展法律行为的概念及内涵，深入研究法学领域的民事法律行为，促进我国法学研究工作的发展。
二、 民事法律行为理论所存在的问题
1. 立法缺失
从我国《民法通则》中的一些规定来看，民事法律行为应当具有并具备适合法律的性质以及符合法律的性质，它与可撤销或者可变更民事行为以及无效的明是行为是截然不同的。也就是说明是法律行为所表达的最为直接的涵义就是合法的民事行为。以合同确定了法律关系为例进行分析，在合同双方当事人商定意思统一的前提条件下，合同即告成立，然而加入合同本身就存在违法，这样会导致合同无效，而在合同当事人两方都不知道其行为是违法的情况下，合同的合法性显然并不能确定。所以，在确认法律行为合法性的同时，最重要还需要看该行为是否违背了法律的有关规定，在任意性法律规范的调整之下，非法行为同样可能发生一定的法律效果。
目前法律行为已经算是具备了法律的特征，但从法理学的角度来分析，法律行为不仅可以具有法律上的各种行为，法律后果行为也将作为法律行为的一种表现形式。由此可见，已合法性作为法律行为的界定是不太科学的。另外，我国《民法通则》在民事法律行为主体的规定市场价经济主体对社会团体、个体商户、合伙企业等不在进行限制进入交易，当前的立法缺仍旧将这些经济主体排除在外，不符合当前经济发展需求。
2. 民事行为与民事法律行为认识不清
在《民法通则》中，明确规定了民事行为、民事法律行为、可变更或可撤销民事行为、效力未定民事法律行为，且民事行为对后者有统领作用。从法律规定上看，民事行为、民事法律行为应是种属关系。但从法律的实践来看，《民法通则》中对明是行为概念的描述模糊不清晰，最终让民事行为与民事法律行为混淆不清。对一二者来说，长期以来存在两种分歧，第一种较为普遍地认为两者地位平等；其第一种观点是将两者进行分离，认为民事法律行为之外的，能够产生法律后果的认为是民事行为。同时在《民法通则》中仍旧存在对明是法律行为与民事行为混淆的情况，这同时对人们对民事法律行为的认知与理解也形成了一定的误解。
三、 民事法律行为理论问题的完善
1. 取消关于民事法律行为的合法性规定
在民事法律行为理论认识方面，首先应将民事法律行为作为民事主体的行为，民事主体在民事行为中的自愿性会影响民事法律关系。而民事法律行为合法与否，甚至是法律后果怎样，不应该由当事人来决定，而应该由国家对该种法律行为进行评价，从而确定其合法或者不合法或者界定为其它的定义等等。从这点出发，可以得知合法性并非民事法律行为固有的属性，并不应该将合法性纳入到民事法律行为中。民事法律行为的合法性是国家认可民事主体的民事法律行为。但是，如果民事主体的行为违反了国家禁止性或强制性规定时，该主体所实施的民事法律行为应为无效法律行为。因此，应取消关于民事法律行为的合法性规定。
2. 取消民事行为规定
从民事行为概念来看，民事行为概念的界定在于区分无效民事行为。从以往民法规定可知，民事法律行为应该包括了合法行为、不合法行为两种。从这个方面进行分析，可以看出，对于取消民事行为规定，对民事法律行为产生的影响很小。同时，民事法律行为合法性的取消，导致民事行为规定也没有存在的必要，民事行为统领地位也无须存在。
3.结束语
从《民法通则》的有关内容来看，它对我国民事法律行为进行了创建并制定了相应的规定，从我国民事法律行为理论的方面来说，合法性并非是民事法律行为中最为重要的特征，而重要的是在于意思表示的真实与否，因此我们应当重新认知民事法律行为理论，进而完善其理论。
参考文献：
[1]何振东.试论民事法律行为理论、存在问题及其发展完善[J].法制与社会，2012（35）：127
[2] 宗锐.论我国民事法律行为理论之问题与构建[J].大观周刊，2012（11）：78
我国《民法通则》和《合同法》均对因乘人之危成立的法律行为和显失公平的法律行为作出了规定。对于这两种类型的法律行为，民法学界曾以极高的热情进行百家争鸣式的讨论，但其结果仍然是仁者见仁、智者见智，难以形成统一的认识。
从历史和比较法的角度看，我国关于乘人之危和显失公平的立法，应该是渊源于德国民法典、前苏联民法中的暴利行为和台湾“民法”中的显失公平制度，而所谓的暴利(wucher)（注：据《新德汉词典》（上海译文出版社1999年版），wucher一词可译为“重利、暴利、高利贷”，这是该词在我国法学界有“过分利得”、“暴利”、“高利贷”三种译法的原因。本文为论述的便利，一般将其称为“暴利”。），即使不像法国法的lésion（注：有学者将其译为“合同受损”。请参见参考文献[4]，第五章。）一样，与罗马法上的非常损失规则(laesioenormis)有着直接的渊源关系，但至少在制度价值方面存在极大的联系（注：从词源的角度看，瑞士法中也以lesion一词指称暴利（见参考文献[7],P182.），和法语lésion以及西班牙语lesión一样，它们都直接来源于拉丁文laesio。）。因此，从历史源流和比较法的角度进行考察，对我国的相关制度应具有一定的解释力。
一、历史源流以及比较法上的考察
早期的罗马法不承认非常损失之瑕疵。即使是在后来，裁判官在特定的场合就遭受非常损失的行为授予恢复原状(restitutioinintegrum)之利益，那也是到帝政时期才变得完善。在该时期，戴克里先(Diocletianus)皇帝和马克西米安(Maximianus)皇帝决定，在不动产的价金低于其价格的一半时，遭受“非常损失”的出售人有权请求撤销买卖。优帝一世基于人道主义将这项限制扩大适用于所有的买卖，推定在价金不足标的市价1/2时，出卖人表面上是自愿的，实际上是受了压迫，并非出于真心，故该买卖可以被撤销。这就是现代民法中的“非常损失”或“暴利行为”规则的发端。[1](P694)
早期罗马法对买卖合同中的价金问题持自由放任的态度，是因为法律只保障价金条款形成过程的公正。只要不存在欺诈或胁迫，买卖合同的价金条款“公平”与否，不影响合同的效力。[2](P120)有学者经过分析认为，前期罗马法所奉行的实际上是主观价值论。它只是保证在买卖过程中不存在欺诈、胁迫等影响价格机制发挥作用的因素，而对卖主的纯粹低价出售并遭受损失不加干预，这实际上是在买卖合同的价金条款上确立了程序公平观。[2](P122)
创立“非常损失规则”的戴克里先皇帝是一个脚踏两个时代的人物。一方面，他保留着盛期罗马人所具有的商品经济头脑，承认自由订价的合理性；另一方面，为了应付他那个时代的可怕混乱，他又不得不背弃自己的信仰，制定了土地买卖和动产买卖的限价令。由此他开创了后期罗马帝国时代。在该规则被优士丁尼承袭后，罗马法和罗马法学家的著作中出现了“公平价格理论”。其中所谓的“公平价格”(justumpretium)，乃指某个时期内不受市场变动影响的价格，亦即与价值相符的价格。可见，建立在这种客观价值论基础上的后期罗马法，并不考虑不同的人对同一物件具有不同需求强度的因素。此后，随着基督教的因素注入罗马法，以及亚里士多德反商业道德态度的全面影响，在后期的罗马法中，价金必须公平与价金必须是金钱、必须确定、必须真实一起，被确认为买卖合同价金条款的有效要件。[4](P124-125)
在公元五世纪，也就是所谓的中世纪前期的黑暗时期，由于基督教的全面影响，非常损失规则无须被沿用。到了公元六世纪，波伦那学派在进行严格限制的基础上承认非常损失规则。在公元八世纪，巴托鲁斯扩展了非常损失的概念，而教会法基于公平价格之道德精神，为维护合同中的交易公正并扫除暴利，普及了该制度。[5](P299)（注：关于公平价格理论以及相关的道德教义在中世纪的发展，请参见〔美〕约瑟夫·熊彼特：《经济分析史》（第一卷），朱泱等译，商务印书馆1991年版，第131-166页。）
在法国法上，非常损失(lalésion)是指由于有偿法律行为的当事人在相互所获利益上的严重不等价，而使一方当事人所遭受的损失。
事实上，从文艺复兴以后，非常损失规则重新回到早期罗马法时的受限制状态。法国大革命时期，资产阶级的个人主义立法为扩张个人自由，扫除了司法专横，非常损失规则也就完全但又短暂地被废除了（注：该制度在1795年被废除，但在两年后又被重新承认。）。在法国民法典获得通过之前，就非常损失规则的采纳问题发生了激烈的争论，Portalis、Tronchet、Domat和Pothier都赞成采用该制度，而Berlier则持反对态度。最后，拿破仑定分止争，仅对某些合同或针对特定的人承认非常损失规则。[3](P299)这里的所谓“特定的人”，是指未成年人（第1305条）。未成年人实施的依法不能独立实施的行为，其行为如属监护人或人可独立实施的行为，则非常损失构成合同相对无效的原因。而所谓的“某些合同”，则与罗马法的传统一致，是指不动产的分割或出售。[4](P106)
按照法国的传统理论，对于不动产的分割，构成非常损失的标准是当事人所得数量较其应得数量少1/4以上（法国民法典第887条）；对于不动产的出售，其标准则为出卖人因低价所受损失超过不动产价金7/12（法国民法典第1674条）。这种客观标准也被委内瑞拉、秘鲁、西班牙和智利的民法典采用。[3](P298)
对于这种依客观标准而认定的非常损失，理论上又存在两种解释。依主观解释的传统理论，非常损失构成意思表示的瑕疵。换言之，只要存在对待给付的不平衡，即可推定当事人的同意具有瑕疵，因为，如果当事人的意思表示是完全自由和自愿的，当事人肯定不会订立这样的合同。而依客观解释，非常损失又构成标的的瑕疵，因为非常损失之所以导致合同的相对无效，并不是基于对当事人的同意具有瑕疵的推定，而是因为这种损失违反了决定双方意思表示一致的“交易公正”。[4](P111-112)
德国民法典、瑞士债务法和墨酉哥民法典对非常损失的态度明显不同于法国民法典。这些法典并不对损失进行数量上的评价，其强调的只是对待给付的不当失衡，此外，它更强调对受损害人的危难、轻率或无经验存在着滥用行为，这就是所谓的主观损失(lesiónsubjetiva)。[3](P298)
意大利民法典第1448条对于非常损失也要求同时符合主观和客观两个方面的标准，但它在客观标准方面又采用了法国法的做法。换言之，只有在一方当事人受到损失超过其给付或者他在合同订立时承诺给付的价值的一半（数量上的客观标准），并且这种不均衡是在相对人利用其需要乘机牟取利益的情况下发生（主观标准），他才享有因损失而请求撤销合同的诉权。[5](P382)
二、评价及启示
（一）评价。从罗马法到法国法，非常损失规则一直以单纯的客观标准为其适用条件，而对主观要件不作任何要求。换言之，只要存在所谓的“非常损失”（主要从数量上进行衡量），受损害方就可以主张合同的相对无效。这实际上奉行的是“公平价格主义”。因此，即使是在法国法上，虽然对非常损失规则存在主观解释和客观解释两种理论（见上文），但由于法律只是对非常损失规则的适用规定数量上的客观标准，如法国民法典第887条、第1674条以及其他特别法的规定，[4](P107)所以这两种理论都要借助所谓的“公平价格”作为参照系数，并与合同约定的价格作数量上的对比，以便在达到法律规定的比率时确定“非常损失”的存在。
然而，所谓“公平价格”呢？如果按照罗马法的解释（见上文），这种价格只不过在抽象意义上存在。而依法国学者的见解，对于许多给付而言，人们可以参照市场通常价格来判断其公平性。但以这种方式获得的“公平价格”，是难以令人满意的。因为，一方面，以市场通常价格订立的合同不一定就是公平的。19世纪自由经济时期企业老板依“通常价格”付给工人的工资即为适例。另一方面，没有以通常价格订立的合同也不一定不公平。例如，当事人因个人爱好而以高价购买收藏品的合同就不能说是不公平的。[4](P112-113)
其实，所谓的公平价格不过是对合同价金的一种道德要求：按照亚里士多德和中世纪学者的学说，合同必须是合理地、而不仅仅是自由地产生的。公平价格理论本身意味着，合同规定的交换物应有相同的价值，它要求的是一种分配的公正性（实质性的公正），这是亚里士多德传统的“唯实论的”价值观念。[6](P12)
随着资本主义的兴起，分配的公正逐渐被程序的公正取代，这是资本主义范例的一大标志。按照这种范例的理解，每一份得到所有合同方不是强迫的同意的合同都是公正的合同。公正性不存在于对当事人的状况或合同客体的“本体性”价值的考虑之中，而是包含在各方的同意当中，包含在他们的意志决定当中。对一个合同的同意包含了相互有益的交换，这样也就包含了合同的公正性。[6](P12-13)因此，现代民法制度基于意思自治的理念，对于合同价格条款的形成不在实质上作出一种道德评价，它只是谴责意思表示过程中存在的不公正性（如欺诈、胁迫等），从而在程序上对法律行为的质量进行控制（注：1865年的阿根廷民法典可谓是最早质疑非常损失规则的法典之一。其起草人萨尔斯菲尔德未在法典中规定非常损失规则，理由主要在两个方面：(1)虽然当时大多数国家就非常损失作出了规定，但从比较法的角度看，并不存在一个统一的原则以建立该理论；(2)“在商法典中，不存在因重大损失或非常损失而撤销买卖。有人认为商品是动产，但动产的价值往往和不动产相当甚至超出不动产。各种买卖的手段是相同的；而印刷术、经纪人行业、证券交易所等不为罗马人所知且在《七章律》（西班牙国王AlfonsoXdeCastilla统治时期的法律汇编）制定之时也不为人知的手段，提供了寻求更高价格的便利手段。如果法律允许修正我们所有的错误或所有的不谨慎，那么我们就可能不再对我们的行为负责。不存在欺诈、错误或胁迫而自由表示的同意，在符合法律所要求的形式时，应该使合同不可撤销。”见CódigoCivildelaRepúblicaArgentina,ABELEDO-PERROT,BuenosAires,1998.P195-196．）。
不过，社会、经济的发展，以及宗教的、道德的传统影响，使得“合同即公正”的信念也一直受到怀疑。仅仅从意思表示本身不能违背自由、自愿的原则来理解法律行为的公正性，本来就存在着局限性。一方面，对待给付之间的不平衡虽然并非必然意味着不公正性，但其中至少存在不公正的可能性；另一方面，当事人一方利用对方一些客观存在的困难情势，如果不构成胁迫，也就难以成为意思表示的瑕疵而予以否定。因此，德国民法典第138条第2款规定的法律行为因暴利而无效，不同于因意思表示有瑕疵而可撤销，或者说，法官至少不必追究暴利是否构成意思表示的瑕疵。按照其正确理解，暴利本身明显违反善良风俗，即使产生暴利的乘人之危（如利用对方的窘迫）不足以构成意思表示的瑕疵。然而，这里所谓的“暴利”虽然本身违反善良风俗，但它只不过是第138条第2款规定的法律行为无效的一个纯粹物质条件。这项物质因素是从客观角度加以考虑的，它并不对意思表示进行考虑。在此之外，该款对暴利行为的构成还附加了一个主观要件，亦即当事人一方利用对方的劣势地位，这一点和意思表示的瑕疵有相近之处。但这里的意思表示不是受害者的意思表示，而是施加压力者的意思表示。承受压力者的意思表示被推定是完整的，施加压力者的意思表示则被视为有罪。在德国学者看来，法律所打击的非不平衡本身，而是施压人的行为。[7](P181-182)
由此可见，在德国法上，只有在对待给付不平衡是因为环境导致不正常时才受到法律的制裁。换言之，如果不存在不正常的不平衡，或者如果不平衡的不正常性不触犯舆论，从而不构成法律上所谓的不正常，那么利用对方的劣势即使非常厉害，法律行为仍然有效。在这种情况下，如果乘人之危构成诈欺或胁迫，法律行为即可被撤销。相反，即使乘人之危是一般的，但暴利所涉金额极高，法律行为也将因触犯善良风俗而告无效。当然，如果同时存在暴利和真正的意思表示的瑕疵，也就同时存在法律行为的无效和撤销原因，此时合同已告无效，不必再加以撤销。[7](P181)
德国法和瑞士债务法第21条规定的暴力行为制度，兼顾民法中公平和自由两大价值目标，在确定暴利或非常损失本身不是法律行为可撤销或无效的原因这一基本原则的基础上，于意思表示瑕疵制度之外建立了原因（利用对方的劣势地位）和结果（对待给付的不平衡）相结合的规则，可谓顺应现代立法和当代社会哲学中的公正与自由并重的思潮。这种立法例已为此后的墨西哥、台湾[8](P203-204)等国和地区的民法典所采用（注：事实上，美国法也有相同的理论。按照美国法院就显失公平(unconscionability)的构成要件确立的一系列原则和具体规则，现代意义上的显失公平由两种基本因素构成，即一方面，合同条件不合理地有利于一方而不利于另一方（实质性显失公平），另一方面，另一方在订立合同时没有作出有意义的选择（程序性显失公平）。参见王军：《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第204-218页。）。即使是在以“公平价格理论”作为其初始立法基石的法国，维护主观解释理论的现代学者也主张改造原有理论，采纳德国法系的先进制度，这种动向在法国民法典修改委员会的意见中得到反映。[4](P113)
然而，一些法国学者也对德国、瑞士的此种立法例提出质疑。他们认为，在当事人利用对方危难、轻率或无经验得到证明的同时，一方当事人的误解、欺诈或胁迫往往也已得到确认。因此，以暴利行为的构成来确认合同的无效也就失去其意义。[4](P113)对此，德国民法典其实是有所考虑的，其第138条第2款的规定毕竟不同于第123条关于胁迫的规定。对于胁迫，法律要求胁迫人的行为是被胁迫人意思表示的直接原因，而第138条第2款没有要求乘人之危造成的逼迫必须是获利人所为。逼迫一般是外界事物引起的，获利人只是加以利用而已。获利人可能是利用受害人的急迫需要主动作出意思表示，但也有可能是受害人遭受损害的合同是他自己提出要约，而由获利人加以承诺。[7](P182)我国学者在论述乘人之危和胁迫的区别时，也有相同的解释。[9](P93-94)
值得注意的是，现代法学界以及民法典修改委员会虽然倾向于对非常损失规则添加一方当事人处于不利地位和对方当事人利用此种地位两个条件，但由于在对不动产分割和买卖适用该规则时，法律毕竟已对所谓“非常损失”的确定规定了数量上的客观标准，所以它和意大利民法典的规定一样，依旧摆脱不了“公平价格理论”的阴影。
我们不否认，在现代社会中，存在大量“大众化的合同”（如雇佣合同、房屋租赁合同、保险合同、贷款合同等），这些合同的公正性往往可通过一般价格或费率的直接或间接确定来加以保证。例如，对于租赁合同和保险合同，可通过特别法在某一特定时期根据合理的测算确定租金收费率、保险费率，对于雇佣合同，可由法律规定最低工资标准，超过这些标准的行为完全可以视为本身违法而予禁止（注：尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第114页。我国法律规定其利率超过银行同期利率四倍以上的民间借贷属于高利贷，也为适例。）。这种方式虽然能确定一个普遍适用的“公平价格”的最高或最低限度，但对于大多数合同（例如买卖、有关知识产权的合同等）来说，其价格完全受市场机制以及当事人的需求程度决定，而以所谓的“公平价格”来判断是否存在对待给付之间的不平衡，显然违背市场规律。并且，正如前述，每一个法律行为主要通过当事人追求的目的意思来体现其交易意图，其中只要不存在意思表示的瑕疵以及违背法律禁止性规定的因素，价格的形成就应完全尊重当事人自己的意思，而法律不能假借正义的幌子将所谓的“市场普通价格”强加给根据具体情况进行交易的当事人，否则当事人的目的意思难以实现，意思自治原则和交易安全之价值目标也就会受到破坏。何况，以诸如“出售人因低价所受损失超过不动产价金的7/12”之类的标准作为判断依据，不但会增加该规定的适用难度，还往往不能照顾个案处理的公正性。因为，这种数量标准由于其确定性和僵硬性，会导致在某些情况下，虽然对待给付之间已明显不相称，但因未达到法定界线而不被认为显失公平；相反，在另一些情形下，尽管对待给付之间依具体情况并非不相称，但可能因超过界线而被认定遭受低价损失。这种适用上的困难又进一步加剧其在个案处理上的不公正性。
正因为如此，德国法和瑞士法在确定相互给付之间是否存在明显的不均衡时，一般赋予法官以自由裁量权，要求他们按照特定情况，不仅应考虑给付的通常价值，也应考虑当事人承受的风险（包括附加的义务和可能的违约责任）。如果给付本身存在巨大风险，则无所谓“不相称”（如射幸合同）。[7](P182-183)[10](P470)显然，德国法和瑞士法是不承认公平价格理论的。
（二）启示。从非常损失规则和暴利行为制度的历史发展脉络当中，我们不难发现它们都是通过关注合同当事人之间对待给付的价值平衡问题，从一个特定的角度来实现合同的公正。各国立法经验告诉我们，以公平价格理论作为这种制度的基石，除一些“大众化合同”之外，对于大多数合同类型而言是不妥当的。对此，我国民法通则虽然规定了等价原则（注：关于该原则，我国已有学者通过对大陆法上的非常损失规则和英美法相关判例的比较分析，否定了其存在价值。请参见徐国栋：《公平与价格——价值理论》，《中国社会法学》1993年第6期。），但在具体制度上并未体现该精神，而只是在一些特别法和司法解释中对诸如民间借贷之类的特定合同在利率或费率方面作出了禁止性或限制性的规定。除此之外，民法通则和合同法只是就乘人之危和显失公平的法律行为作出规定，以实现合同的个别正义。这种做法，基本符合社会主义市场经济的要求并顺应各国立法潮流。
就乘人之危和显失公平而言，许多学者认为是我国民法制度的一项独创。但是，通过上文的比较分析，此项“独创”在立法精神上和国外立法存在的理论联系，至少是清晰可见的。笔者认为，大陆法系各国关于非常损失和暴利行为的立法，对我国相关制度的完善应具有一定的启发意义。
我国学理上关于乘人之危和显失公平的理论林林总总。综其观点，可以归纳为以下几点：1.乘人之危属于意思表示瑕疵的范畴（意思表示不自由）（注：合同法第54条明确将乘人之危列入意思表示瑕疵的范围。），换言之，乘人之危的法律行为之所以无效，是因为当事人一方利用对方的急迫需要，迫使对方作出了违背其真意并使自己蒙受严重不利的意思表示[11](P232-233)；2.显失公平行为的特征在于其内容（标的）有悖于公平、等价有偿原则，其结果是经济利益的明显不对称。但对于其性质，有人认为属于标的不合法的范畴，另一种观点则认为是欠缺意思表示自愿的要素。[11](P245)
如前所述，德国、瑞士等国的法律原则上不要求当事人之间的给付在客观上保持平衡，只要是不存在意思表示的瑕疵，对待给付之间的不平衡本身并不意味着不公平。所谓的暴利，必须“是环境使此种不平衡成为不正常”[7](P181)。换言之，必须是某种不公平的原因导致了对待给付之间的不正常失衡。因此，显失公平不是给付之间的纯粹不均衡，它还必须是一方当事人利用了对方的劣势地位。不过，显失公平的首要构成要素还是其客观性表征（即给付之间的明显不均衡），所以其最终落脚点还是在于法律行为标的的妥当性。正因为如此，德国、瑞士民法中的暴利行为和台湾“民法”中的显失公平，都被放在法律行为或合同之标的的章节中加以规定和论述。也就是说，显失公平属于标的不合法的范畴。
至于乘人之危，正确的理解应该是它必然包含一方处于危难或急迫需要的境地以及他人加以利用两个要素。如果仅仅在客观上存在危难情势，那么就不能据此认定该情形中成立的法律行为应受法律的规制，否则交易安全难有保障。而所谓“利用”，当指“为某种利益而用”。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第70条明确指出，乘人之危必须是一方当事人“为了牟取不正当利益”。显然，对他人危难境地或急迫需要进行利用，只有在谋求的利益是不正当的时候，法律才加以制裁。那么，这种不正当性究竟如何体现出来呢？
在现实生活中，当事人地位的平等仅仅是个别的，而绝对平等只能在理论上存在，不平等的情形应该是多数的，并且，大多数合同的一方或双方当事人都有急需的情形。可见，利用他人的急迫需要而谋取利益不足以说明该利益的不正当性。因此，大陆法系各国（乃至包括美国在内的一些英美法系国家）的立法例，都规定只有在一方利用对方的危难并且所成立的法律行为或合同的内容显失公平时，才构成法律行为或合同无效或可撤销的事由。[12](P257-258)；[7](P181-183)我国学者在论述乘人之危的构成要件时，也一致认为其中必须存在“意思表示内容对自己严重不利”这一要件。[11](P233)由此可见，乘人之危和利用对方的无经验、轻率一样，都只是显失公平主观构成要件的具体表现形式而已，其核心问题仍然在于它们客观上导致了合同内容的显失公平。
据此，笔者认为，我国民法通则和合同法规定的乘人之危，没有必要作为单独的法律行为无效或可撤销的原因而存在，它作为显失公平的一种具体类型，完全可以合并规定于其中。因此，那些并未导致显失公平结果的乘人之危行为，除非足以构成诈欺或胁迫（注：乘人之危和胁迫之间虽然存在区别，但两者之间并不存在不可逾越的界限。乘人之危一般不足以构成胁迫，例如某人在他人急需周转资金时以高利率放款，但并未以某种他可控制的恶果逼迫他人承诺。但是，如果一个人在进行意思表示时以他人所处于的危难境地产生某种恶果相威胁，而他又对这一恶果拥有某种控制力，那么在这种威胁不法时，就构成了胁迫。在这种情况下，乘人之危已转化为胁迫，从而构成意思表示的瑕疵。），否则不对合同效力产生任何影响。
三、遭受非常损失的行为或暴力行为的效力
受传统思想的立法例，认为存在非常损失的法律行为违反交易公正，该行为在公正被破坏时存在瑕疵，但这不妨碍交易的公正被恢复时法律行为继续有效。[3](P300)因此，以法国为代表的立法例（包括瑞士债务法）将此类行为的效力认定为相对无效，这种无效可因合同缺陷被“治愈”而转化为有效：一方面，受损害的一方虽然可在合同成立时起一定期间内（各国对期间的规定不一）向法院主张或单方宣告无效，但在该期间届满后，如果受损害方未作主张或宣告，合同就双方当事人产生效力；另一方面，在法国法系的国家，此类合同也可因当事人的承认而转化为有效。此外，法国民法典中增补的法律条文对其直接规定之外的一些非常损失的情形，更是采取积极措施，允许法官以减少给付的方式变更合同，这实质上意味着合同的部分无效（注：尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第108页。对此，瑞士学者虽然有相同的主张，但判例认为不得强迫获得暴利的一方接受部分无效。沈达明、梁仁杰：《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社1992年版，第183页。）。更有意味的是，按照法国民法典第891条和第1681条的规定，获得不正当利益的不动产共有人或不动产买受人，甚至可以通过适当补充其过少的给付而积极挽救不动产分割或买卖的效力。
德国法在历史上对高利贷的态度几经变化，早期的德国甚至通过《禁息令》确定利息收取行为构成犯罪。之后，德国很快又允许了一定利息的存在。到19世纪中叶，作为自由经济思潮的表征，其《统一商法典》第292条为商人规定的最高利率之条款被废除，北德各邦甚至将之扩展到其他领域。但到1880年，信用高利贷(Kreditwucher)因其所规定的利率与提供的给付之间显然不相称而被禁止。1893年，这一禁令的效力扩及所有的暴利方式。基于这种历史情感，德意志帝国议会委员会在BGB第一稿草案的提案中，将暴利划入“违反善良风俗”一类。[10](P469-470)于是，在以德国民法典为榜样的立法例（包括墨西哥民法典）中，暴利行为往往被视为违反善良风俗而当然无效。但批评者认为，暴利的存在并不比欺诈、胁迫等更违反公序良俗原则，因此应对它们作同等对待，亦即赋予受损害的当事人以选择的权利。事实上，德国法院极少适用第138条第2款的规定，原因应在于其制裁过于严格。[3](P300)瑞士和台湾的立法则更是旗帜鲜明，明确将显失公平之法律行为的效力定为可撤销。
我国民法通则和合同法都将显失公平的法律行为或合同列入可撤销的范围（注：应注意的是，民法通则将乘人之危的法律行为列入无效的范畴，新合同法对此作出修改，视其为可撤销的法律行为。由于本文认为乘人之危应作为显失公平主观构成要件的具体表现形式而得到规定，所以也就未对乘人之危之法律行为的效力再作讨论。），受损害方在此情形下有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。并且，依照其规定和解释，撤销权人仅要求变更的，法院或仲裁机关不得撤销；撤销权人要求撤销的，法院或仲裁机构可以进行变更，也可予以撤销。这种较具灵活的做法符合各国立法潮流，应予肯定。但在此之外，笔者建议，不妨采纳法国法的做法，为获取不正当利益的一方提供积极补救的机会，使其能审时度势，在认为必要时主动增加或减少显失公平的给付，以挽救法律行为的效力。总之，对于显失公平之法律行为的效力，正确的态度应该是：“在交易的公正受到损害时，最好的补救方法是重新确立交易双方利益的平衡，而不是去摧毁已经发生的一切。”
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《中华人民共和国民法通则》(简称《民法通则》)规定的民事主体有两类，即公民(自然人)和法人。在随后不断变化的民事生活领域，除了自然人和法人之外，还有一类被称为“其他组织”的主体不仅可以从事民事活动，行使民事权利，承担民事义务，还可以参与民事诉讼，成为民事诉讼当事人，《民法通则》之后颁布的许多民事实体法和民事程序法都对此作了规定。《民法总则》赋予此类组织以民事主体地位，同时考虑到“其他组织”一词的内涵和外延并非完全一致，不宜继续沿用以作为第三类民事主体的法定名称，第三类民事主体和法人一样属于自然人之外的组织体，且不具有法人资格，用“非法人组织”能够准确体现其特征。至于法人，《民法通则》作企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人之四分，随着中国经济社会的发展，这一分类已难以适应新的情况。《民法总则》按法人设立目的和功能的不同，将一般法人分为营利法人和非营利法人。此外，考虑到有些法人组织在设立、变更和终止等方面具有特殊性，很难简单地纳人营利法人和非营利法人的范围，《民法总则》专门规定“特别法人”这一法人类型，具体包括机关法人、农村集体经济组织法人、合作经济组织法人和基层群众性自治组织法人。
船东互保协会主要采用赋课式保费，即采取事后分摊的方式收取保费(会费)。中船保也是如此，其收取的会费主要分预付会费、追加会费、巨灾会费和免责会费等四种。预付会费由投保人在人会或续保时根据人会船舶的情况确定;在每一保险年度中或保险年度过后的一定期间内，董事会可以决定就该保险年度向会员征收一次或数次追加会费;当发生巨大灾害，其损失超过相关数额时，协会将收取巨灾会费;免责会费则是在特定情况下终止保险、停止保险或撤销保险时会员须缴纳的会费。船东互保协会采用赋课式保费制，是否影响其独立承担民事责任?
有的学者主张，权利主体对外承担民事责任以其财产为基础，只要权利主体有足够的财产对外承担责任，其以自己的名义和自己的财产对外承担责任，即独立承担责任，独立承担责任与其成员承担有限责任之间并没有必然的联系。这一观点显然未被立法机构采纳。《民法总则》相关规定所蕴藏的含义是:“独立承担民事义务”的逻辑结果是“独立承担民事责任”，权利主体“独立承担民事责任”与“成员、设立人有限责任”是基于不同角度得出的结论，其本质含义相同，可以说是对同一问题的两种不同表述。因此，所谓“独立承担民事责任”，是指组织体以自己的全部财产对自己的债务承担责任，组织体的成员及设立人仅以其出资等为限对组织体债务承担责任。
船东互保协会在运营过程中，产生的债务除了可能来自于办公支出外，主要是对会员的保险赔款，当某一保险年度的保险赔款超过一定数额时，协会就要向会员收取追加会费或巨灾会费。或者说，对于经营过程中可能产生的债务，船东互保协会不能仅以责任储备金等全部财产独立承担赔付责任，必要时还可以向会员收取追加会费，会员也不以已缴纳的预付会费为限对协会承担责任，存在着向协会缴纳追加会费的可能，而且从理论上讲，追加会费的数额是无限的，因而船东互保协会并不能独立承担民事责任。
关键词：民营资本；能源行业；发展路径
2005年开始，在国家鼓励和支持非公有资本进入基础设施、能源、公用事业等行业和领域政策的带动下，各地纷纷制定放宽民营资本投资领域的实施意见，宣告了一些尚处于“灰色”地带的投资领域的正式开放。但是，能源的各个行业一直都是资金、技术高度密集，公共资源和财富高度集中，国家意图高度体现的敏感。因此，民营资本进入能源行业面临更多的政策壁垒和技术难题。
一、民营资本进入能源行业的理论基础
能源是一个宽泛的范畴，可以从不同的角度进行分类，随着低碳经济时代的到来，常规能源和新能源的分类成为全球的普遍共识。其中，常规能源，如：煤、石油、天然气、生物能、水能等；新能源，如：核能、地热、海洋能、太阳能、沼气、风能等。无论是常规能源还是新能源，都具有自然垄断的性质，由于传统体制的原因，自然垄断被错误地理解成行政垄断，进而导致部门垄断的投资管理体制。长期以来都是由国有企业投资，但是国有企业产权的所有者缺位和非经济职能决定了国有企业的治理制度是政府对国有企业的控制，这种控制削弱了企业运行的效率。国有企业的结构复杂，导致企业人的机会主义以及不作为现象发生得更为频繁。而以私有产权为基础的民营企业通过法人治理结构将所有者、董事会及高级经理人的权利进行有效的分配和制衡，能够提高资本的运营效率，保证资本的增值。
从垄断行业的特征来看，自然垄断产业具有投资需求量大、资产专用性强、沉淀成本大、规模经济和范围经济显著等特点，传统理论认为这样的产业需要由少数几家进行垄断经营才符合产业特征，但是垄断容易产生腐败，垄断企业会通过制定高价，损害消费者利益，甚至采取不正当竞争来排挤竞争者，导致市场的失灵。由于信息不对称和政策的滞后性，管制又不能很好解决这些问题，只有允许较多企业进入，发挥市场竞争机制的作用，才能迫使垄断企业提高效率，但是众多企业竞争又会损失规模经济，进而陷入规模经济与竞争活力的两难冲突。要解决这一冲突，就必须综合考虑规模经济与市场竞争程度，要求二者都做出适当“让步”，以达到一个均衡状态。
从效率的角度来看，美、日、英等发达国家的实践经验表明，能源行业进行市场化改革，允许民营资本进入，加剧了行业的竞争程度，降低了产业的成本，促使价格不断下降，产品与服务质量不断提高，为能源产业民营化改革提供了实践经验。麦金森等人对18个国家的61个公司民营化前后的财务状况和经营业绩进行了对比分析，发现在民营经济进入之后，行业销售、利润和投资以及就业都有相应增长。而从民营资本的出路的角度来看，民营资本实现资本增值，势必要不断拓宽其投资领域。截止至2008年12月末，金融机构人民币各项存款余额46.62万亿元，大量的民间资本投资冲动强烈，能源行业，尤其是新能源行业具有投资回报率高，风险大等特征，符合民营资本的逐利性强的特征，符合价值取向和目标追求。同时，放宽民营资本进入能源行业能够有效规避资本向股市、楼市汇集，引发资产泡沫以及通货膨胀。
二、民营资本进入能源行业的现实问题
1、传统体制障碍
长期以来，民营资本无法实质性融入垄断行业，已成为严重影响非公有制企业发展的障碍。2005年，国务院就下达了《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》(简称36条)，明确提出“允许非公有资本进入垄断行业和领域，在电力，电信、铁路、民航、石油行业和领域，加快进行改革，引入市场竞争机制”。一度被媒体和民间称为“开启民营资本飞天元年”的这一指导意见却没有发挥很大的作用，且不说这36条本身的问题，国家对民营企业的发展更多地停留在“口号”形式上，暗地里对民营企业仍然心存“戒心”，甚至出台了自相矛盾的公共政策，比如《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》的文件，明确七大行业将由国有经济控制，强调在电力、通信、石油等领域内国有经济绝对控股。很明显，面对这两个相互“打架”的红头文件，民营企业要想在垄断行业占有一席之地，仍然困难重重。《2009年深化经济体制改革工作意见》，不仅作为单独的一项提出，而且首次提出了改革过程中拓宽民间投资的领域和渠道，明确由国家发改委、工信部等部门负责，加快研究鼓励民间资本进入石油、铁路、电力、电信、市政公用设施等重要领域的相关政策，带动社会投资。各级政府也根据各地的发展水平制定了相关规定，如河北立法叫停能源行业垄断福利，山东、浙江等沿海省份允许民间资本进入能源等垄断行业。但是，由于我国能源价格机制改革尚且刚刚开始，我国的电价、油价一直是国家垄断，国有电力、能源企业长期得到政府的价格补偿，这种补偿机制极大地排斥民营资本的进入。同时，各级政府的相关规定只是一份笼统性的意见稿，缺乏明确的实施办法以及惩戒措施，导致民营资本在竞争中仍然处于劣势地位。
2、民营企业自身的缺陷
虽然我国民营经济从无到有，从少到多，从小到大，从弱到强, 获得强劲的发展。但是，大多数民营企业存在经营管理体制不健全，管理粗放，没有形成现代企业制度，决策随意化，抗风险能力弱，人才短缺，企业家素质不高，短视现象普遍，技术积累和开发薄弱等问题。这些问题的存在导致民营企业参与能源开发过程中往往存在急于收回投资、尽快获利的投机意识，在经营理念和实际操作中不可避免地产生一些负面效应，造成资源的破坏。以石油资源为例，这些年来，民营资本虽然在一定程度上参与了石油产业的经营，但更多集中于中下游产业，即流通领域的批发、零售企业争取成品油油源，较少进入开采领域，这其中当然有民营资本规避投资风险的原因，同时更多是因为民营企业存在短视问题，即为获取短期利益，采取破坏性、掠夺性开采手段，严重损耗国家的石油资源储量，忽视资源的有效利用和最大限度利用，给本来有限的石油资源造成更大的破坏和浪费，同时不注重环境的保护，忽视了经济的可持续发展。对于新能源，同样存在类似的问题，虽然新能源能够缓解能源短缺和环境污染，但是新能源生产背后引发新环境污染，比如生产太阳能板的多晶硅污染已经引起了相关部门的高度重视。因此，鼓励民营资本参与能源行业势必要加强政府的监管，无形中增加了社会成本。
3、融资难问题
融资难一直是制约民营资本壮大的重要因素，国际金融风暴的冲击下，投融资矛盾尤其突出。民营资本全面进入能源行业，意味着中小民营企业也能进入这个行业分一杯羹，对于石油、天然气、电力等行业考虑到国家能源安全及规模经济，全面开放是不可能的。民营资本进入能源行业最广泛的领域还是新能源行业。但是，银行不原意贷款给规模不大、前景不明的中小企业，风险投资及私募基金对行业的熟悉程度不高，不了解技术成熟度等关键性问题，对投资新能源也抱着谨慎观望的态度，因此，融资难也是限制民营资本进入能源行业所面临的一个现实问题。
三、民营资本进入能源行业的发展路径
1、破除行政垄断，为民营资本的全面进入扫除体制障碍
能源行业一直存在着“半行政、半市场化”的体制特征，距完全竞争还很远，解决这些问题的关键就是要破除行政垄断，但是这个过程中就会触犯相当一部分的既得利益，因此改革阻力很大。按照美国经验，对于能源行业的管制应该去行政化，因为行政化会由于信息垄断和权力过于集中而导致寻租行为和行败。其次，加强竞争的培育，竞争的培育要与市场秩序的规范和各项改革措施的制定和落实相结合，如果不制定更为详细的实施细则，民营资本进入能源行业只能流于形式。山东省在《关于促进和支持民间投资发展的意见》中明确规定：每年确定的省级重点项目中，民间投资项目要不少于40%；市级重点项目中，民间投资项目不少于50%。类似这样的规定是对民营资本的极大扶持，各级政府在制定相关政策时，应该保证政策的可操作性和持续性，尽量做到具体化。其次，长期以来的政府直接定价或监管，导致成品油、天然气和电力之间的价格差别并不是由从生产到消费的成本和能源品质本身所决定，而是决定于政府与不同能源行业和不同用能终端之间的博弈，各种能源之间存在比价不合理问题。因此，推动能源定价的市场化改革成为民营资本进入能源行业的核心，政府应转变角色，不能直接定价，只能进行价格监管。
2、民企与政府双管齐下，解决资源破坏与污染问题
民营企业在参与能源开发与经营过程中，应树立长期发展的战略思维，不仅重视生产效率与效益，又要重视发展环境的保护，做到统筹兼顾、持续发展。已提交至国务院法制办进行审批的《能源法》规定在能源领域建立准入制度，因此，对民营资本参与能源行业应设定明确的门槛，在经济实力、技术水平和装备能力等进行严格限制，严格审查。对于一些污染性严重的项目，应实行严格的环境影响评价，企业必须对污染物进行预先无害化处理，达到排放标准才能排放。对于企业新上马项目环评先行，必须在立项前向当地环保局提供生产工艺，做评估报告。无论是什么企业，只要生产就必须清洁生产，保护环境。决不能因为是国家鼓励新能源产业发展和民营资本的参与就忽视对环境的投入，任何企业都必须按照环境保护法行事。
3、发展多元化的融资形式，破解融资瓶颈
能源行业的特征决定了其进入壁垒高，绝大多数民营企业的经济实力难以承受石油、天然气以及电力开发的前期投入和高额成本，而新能源未来市场的不确定性强化了银行的“惜贷”。民营资本进入能源行业需要金融机构的大力支持，尤其是新能源，作为民营资本全面进入的领域，在推动民营资本进入方面，应发展多元化的融资方式，除了争取银行贷款外，还应通过私募或风投基金、政府投资、协会支持等来获取资金支持。银行、风险投资及私募基金对民营能源企业的投资主要考察技术含量、企业规模、市场需求和上市前景，说明民营资本进入能源行业的关键问题也是技术问题和市场问题，企业应加强与投资机构的沟通，通过翔实的可行性研究报告来获取银行的信赖。吸引政府对民营企业的投资，“尚德模式”的成功揭示了政府投资成为民营资本参与能源行业破解融资难问题的重要途径。因此，政府应转变职能，加快政府风险投资模式的制度化进程。行业协会在解决融资难方面也将发挥重要作用，可以创造新的融资渠道，比如建立新能源行业的投资资金。
目前，我国民营资本在能源行业创富，主要集中在煤炭行业和石油行业，而长远来看，新能源行业的创富机会更大。随着，我国市场化改革的不断深入，民营资本全面参与能源行业不仅是个趋势，也将成为事实。可以想象，只要政府不断破除行政垄断，加强监管以及对民营资本的一贯性支持，民营企业凭借着机制等优势，将在能源行业大有作为。
参考文献：
[1]马祥民. 对民营企业进入石油开采领域的分析与思考[J].山东社会科学，2008（4）
[2]徐英华. 我国民营石油企业发展的契机、难点及对策建议[J].未来与发展，2008（12）
[论文关键词]商事 民事 行纪 完善
一、商事的概念及特征
三、我国商事制度的现状及完善
（一）立法现状
我国古代并无商事制度，现行商事制度主要依照大陆法系国家所建立。这主要是因为我国现行民商事法律多受德、法、日等大陆法系国家影响，在立法中也参照了一些大陆法系国家和地区的规定，故我国目前关于商事制度的规定近似于大陆法系。
1.立法格局
我国目前并没有关于商事的专门规定，也并没有区分商事和民事，而是统称，关于的规定分散于《民法通则》、《合同法》、《拍卖法》等法律中。
2.我国现行商事制度存在的问题
⑴没有区分民事和商事
由于我国没有明确规定商事，所以目前关于商事的法律关系等还存在较多问题。没有明确区分民事和商事，在商事的法律关系中，只能适用民事的一般规定。正如笔者前文所分析，民事和商事具有很大的差异性，特别是商事是市场经济下商事交易活动的重要一部分，单纯的适用民事已经难以解决现实中的许多问题。
⑵制度法律规定的过于松散
我国并没有对商事制度专门的规定，而是散见于《民法通则》、《合同法》等法律中。《民法通则》是我国制度的基本法律，由于我国《民法通则》颁布时间较早，对市场的发展认识不够，其规定已经不能满足经济社会发展的需要，因而在《合同法》中，我国也对制度进行了部分规定。
但是，这两部法律对于制度的规定既有重叠，又有缺失。例如，《民法通则》第六十六条和《合同法》第四十八条均规定了无权，《民法通则》六十六条与《合同法》第四十九条均规定了表见。但是，对于人的主体资格、行为求偿权，等问题都没有进行规定。
⑶人的地位不明确
由于我国并未区分民事和商事，是故对于人的地位，仅有对于民事中人的规定。笔者在上文中已经强调，商事和民事对权的限制不同，体现的人的意志也不同。商事中人的意志得到了更为强的体现，但是，我国目前的立法难以看出这种规范。
⑷对人保护的过少
我国在关系的立法中，主要保护的是被人和第三人的利益。在商事中，商也是追求营利的法人。然而在我国的立法中，难以看到对商的保护。在商事特别法中，反而对商的营利行为进行了限制，诸如营利不能超过一定的比例等。这是不利于商事制度的发展的。市场经济的发展必定会使得商事现象大量存在，并不断复杂，对商营业行为的限制是无利与此的。
（二）商事制度立法的完善
1.建立商事通则，区分民事和商事
目前我国之所以没有区分商事和民事的一个原因就是没有商事一般法，因而很多商法中一般性的规则都没有建立。制定一部专门的商事方面的立法实属不必，但是对于商事一般规定可以再商事通则中予以建立。
商法通则建立后，将商事中区别于民事制度的特别规定，而《民法通则》中的制度则适用于民事，这样就实质地区分了商事和民事制度。
2.在商法通则中规定商事的总纲性规定
我国目前的商事制度散见于各种不同的法律中，建立商法通则后，对于商事的一般性制度在通则中予以规定，而对于票据中的，保险中的等特别的商事制度，可以再各商事单行法中具体规定。
3.明确商的地位
商不同于一般的民事人，其主体为法人，其行为也是一种法人的营业应为，目的在帮助被人获得利润的同时实现自己利益的最大化。正是因为要求商事的主体要有相关的专业知识和技能，因此商的行为要有更大的自由性。区分商事和民事的不同之处，正是要规定商事中商有根据自己意志而进行商业行为，只要其行为的目的是为了被人的利益，在一定程度上可脱离被人的意志。
4.保护商的营利性
商从事商事活动的主要目的是为了追求自身的利益，但是我国由于传统观念更多的保护了被人的利益，这显然对商的积极从事商事行为有不利影响。商也是受商法调整的对象，理应受到商法的保护，特别是其作为商人的营利性。例如德国商法典专门作出佣金请求权的规定。[5]我国应该鼓励商事行为的发生，并通过规定保护商的权利，而非限制，应当允许当事人通过意思自治对于商的报酬做出约定。
论文关键词 胎儿 立法例 案例
对于胎儿法律地位的探讨和研究，在很久以前既是一个令众多学者都百思不得其解的问题，各国的立法也都不尽相同。自然人的权利能力始于出生，终于死亡，而作为母体一部分的胎儿尚未出生，尚不足以成为一个完整的自然人，自然不能以民事主体的身份来考量其在民法中的权益。但是，每个自然人都要经历母体受孕到其出生的过程，如果胎儿在其孕育过程中受到损害以致其出生后畸形或疾病，或者在其孕育过程中其父母受到人身伤害以致丧失劳动能力或者父亲死亡导致其抚养权受到侵害，在这种消况下，如果胎儿出生后不能享有损害赔偿请求权，显然有违公平且与法理不符。对此，不仅要求对其未来出生后的权益进行保护，也要考虑到胎儿现实利益的保护。对于胎儿来说，不能以其是否出生或其出生的时间这一纯粹偶然性因素来质疑其应得到的权利和收到的保护。
一、胎儿利益保护的外域法律理论
世界各国法律对于胎儿权益保护方面均有规定，概括起来大致有以下几种立法例：
（一）总括的保护主义（概括主义）
只要涉及到胎儿利益的，不管是否已经出生，都视其已经出生，已经具备民事权利能力。《瑞士民法典》第31条规定就充分体现了这类原则，不管婴儿是否出生，只要涉及到他的利益，就认可他的民事资格，就保障他的权益。我国台湾地区民法典亦有同类观点。
（二）个别的保护主义（个别规定主义）
即以无民事权利能力为一般，具备民事权利能力为特殊。很多国家均采用此立法例。从《法国民法典》第906条规定可以看出，只要胎儿已经孕育就必须考虑他的利益，就应该保障其权利。但是有一个前提，婴儿出生必须是活体，才可致使该权益发生法律效力。
（三）绝对主义
即认为胎儿不具有民事权利能力的原则。胎儿不是民事主体，自然就不具备民事权利能力，其利益不能获得法律的有力保障。我国《民法通则》即采用此立法模式。
上述三种立法例，就对胎儿利益的保护来说，总括的保护主义最为有利，而个别的保护主义次之，尤以绝对主义对胎儿的保护最差。因此，从这个角度看，我国目前立法所奉行的绝对主义的立法模式对胎儿利益的保护殊为不利。
二、我国目前关于胎儿利益保护的法律规定
我国目前的民事立法而言，《民法通则》并未规定胎儿利益的保障问题，但从法律对民事权利能力的开始及结束来看，胎儿不能成为民事主体，自然不具备民事权利能力。这在上述对胎儿利益保护的立法体例介绍中已经提到。根据《民法通则》第9条规定，胎儿尚未出生，就不具有任何民事权利。可见，出生才是具备民事权利能力的分界点。法律上的出生必须具备以下条件：首先胎儿须由母体完全脱离，仅仅部分脱离还不能谓之出生。同时，如果身体已脱出，虽脐带仍与母体联络，此类情况下也应当认定其已经出生。根据我国法律规定，脱离母体是前提条件，但独立呼吸则是必要条件，如果脱离出来的是一个死亡的婴儿，即使已经脱离也无法获得民事权利能力。此时，又碰到一个问题，如何认定独立呼吸。独立呼吸不以哭泣为要件，必须实实在在的存在呼吸，即使这呼吸是瞬间的，也得给予该婴儿民事资格，保障其合法权益。这一解释被我国学者广为接受，成为通说。但是由此可见，在目前的法律框架下，胎儿的利益在一般情况并未受到保护。这里只有一个例外，就是在继承方面。《中华人民共和国继承法》（一下简称《继承法》）第28条中规定胎儿有保留份额的权利，但是必须以其顺利出生为必要条件。这条规定并没有明确规定胎儿享有民事资格，已没有规定胎儿享有继承权。这与德、法等国的民法典的规定颇有不同。我国现行的立法规定与总括的保护主义将胎儿视为已经出生而有民事权利能力，以及个别的保护主义于若干特别情形视胎儿有权利能力，均不相同。由此可见，我国现行的民法既不采用概括主义，也未实行个别规定主义，而是认为胎儿的根本不具备民事权利能力。
在我国目前的制度背景下，胎儿在继承方面的利益保护有法律的明文规定，可以做到有法可依；但是胎儿其他方面的利益保护确实是一个大问题。比如胎儿受到不法侵害时，胎儿并不是民事主体，不享有民事权利，那么对于胎儿损害的赔偿从何谈起呢？又比如若是某人实施一行为伤害一母亲，导致胎儿畸形，则胎儿生下后能否以自己的名义提起诉讼呢？
如果严格按照现行法律的规定，如果胎儿在尚未出生之前受到伤害，胎儿出生后也不能享有损害赔偿请求权，此时由胎儿变成婴儿也不能独立要求加害方承担侵害责任。这无疑与社会的普遍道德观相矛盾，人为地造成情、理、法之间的冲突。很多人从情感上认为，目前的立法不符合人民的价值观，以存在很多不合理的地方。虽然认为我国现行的胎儿保护主义不符合常理，但是学者对于适用其他原则仍有不同的声音。有人担忧，我国的法律体系建设并不完善，如果直接赋予胎儿以民事权利能力，将会产生许多需要立刻解决的问题。如“胎儿能够独立请求加害方承担侵权责任”、“因为政策限制而导致的流产是否应该保障其权利”等等。对于胎儿未来利益不是靠法律铭文规定就能解决的，还需考虑是否具备其权利能力。反之，如果赋予胎儿以权利能力，则流产无异于杀人，这个与计划生育政策有着极大的冲突。”同时，也有人持不同意见，如果不承认胎儿具有权利能力，就不能让受害胎儿获得公平的保障，这样的事件已经不止一次的发生，如果再不考虑胎儿就是在有违公平原则。“我们再反而观之外国，学者尚且认为个别保护主义对胎儿保护不力，主张采取改变，采用概括的保护主义，由此而知《民法通则》所采用的绝对主义已经不合时宜，需要立即改变。因此，如果我国创立民法典时，就应该采用总括的保护主义，以强化对胎儿的保护，顺乎人情民意。”但是胎儿利益保护的根本是从法理上认可胎儿的民事权利主体身份，也就需要进行学理上的探讨。
在学理上，我国只认可人的民事权利始于出生终于死亡，这样来看，胎儿由于没有出生，谈不上是拥有民事权利。但是人的出生，必然要经过母体孕育的阶段，也就是胎儿的阶段。对此来说，胎儿可也称为是“准”民事权利的拥有者，但是这也取决于胎儿出生后是否是死体。但是对于总括意义上的权利保护来说，不能以是否出生和出生后是否是死体来否定人的权利。
在我国，也应确立对胎儿健康法益的民法保护。无论胎儿是因合法婚姻关系而受孕，还是因合法婚姻关系以外的男女性行为而受孕，均在法律保护的范围之内。这是因为，胎儿合法婚姻关系受孕或因合法婚姻关系外的男女性行为受孕，就胎儿而言，均享有合法的健康法益，还和非婚生子女与婚生子女在法律上地位平等、权利平等是一致的。当胎儿成功受孕时，其即享有健康法益。自成功受孕时起，胎儿即享有健康法益。对胎儿健康法益的侵害，表现为胎儿怀于腹之中时，外力作用于母体，致胎儿身体功能的完善性受损害，既可以是致其外伤，也可以是致其内伤，还可以是致其患某种疾病。当力作用于母体，致胎儿外伤，或致内部器官损伤，因而致胎儿功能损害。皆为对胎儿健康法益的侵害。
三、我国司法实践中的审判案例分析
司法实践中，胎儿受到侵害而向法院起诉要求侵害方赔偿的案例屡见不鲜。但由于立法不足，使得法院都是自行摸索，自行揣摩。这样就造成了同案不同判。因此给司法实践带来了很大的困难，法院也要承受着巨大的压力。四川希旅游乐城公司驾驶员胡永红驾驶小货车，将正在该处横穿公路的叶文君撞死。叶之妻黄学琼在叶死亡时，已怀孕8个月，并于当年12月生一女婴，取名黄卫。两母子最终将乐城公司告上法庭要求赔偿被扶养人生活费。法院最后判决：支持了黄雪琼母子的诉求，判令希旅公司包括被扶养人生活在内的全部经济损失。判决后，乐城公司上诉，经过二审法院审查，认为胎儿的权益应当受到保护，故驳回上诉，维持原判。
本案双方争执的焦点在于事故发生时尚在母体中尚未出生的胎儿能否以死者生前所抚养的“人”的地位主张损害赔偿。有意见认为，胎儿并未脱离母体，亦未独立呼吸，所以不是法院上真正的人，所以不应该具有民事权利能力，所以其不应该被当做被扶养人来索偿生活费。但两审法院并不这么认为。虽然法院的判决是顺应了民意，也走在了法律的前沿，但乐城公司的答辩意见不能不成为我们思考的重点，既然法律明确规定了胎儿不具备权利能力，为什么还要支持呢，法院不能考虑民意而忽视了法律。
但司法实践中也存在不同的例子，已经怀有6个多月身孕的裴红霞，散步时被钱明伟驾驶摩托车撞倒。由于撞击迫使裴红霞早产，虽然顺利出生，但是由于不足月，导致婴儿体质差。为改善婴儿体质，裴红霞寻遍医生治疗，为此支付了大额的医疗费用，同时，为了照顾好婴儿，只能交由医院进行护理。因为受经济压力，裴红霞及刚出生33天的小佩颖便一纸诉状将驾驶员钱明伟告上了法庭，要求索偿医疗费、护理费等。法院经审理认为虽然早产与撞击有着因果关系。但在碰撞发生时吴佩颖尚未脱离母体，也没有独立呼吸，所以并不是法律意义上的“人”，所以不能成为侵权追偿的主体。而孩子的父母不是直接受害者，不是适格的当事人，不能要求肇事者赔偿损失。基于上述理由，法院驳回了原告的诉讼请求。
近十年来，国内学者撰写的有关国际商事仲裁法律适用的论文不下数十篇，各类涉及国际商事仲裁的著作、教材中通常设立专章，详细论述法律适用问题，有关国际商事仲裁法律适用的专著也已问世，但国内已有的著述只是单纯地论述国际商事仲裁的法律适用问题，未能分析、比较国际民事诉讼与商事仲裁中法律适用的异同。尽管如此，数量如此之多的这些著述本身就说明了国际民事诉讼与商事仲裁的法律适用绝非一回事，倘若两者相同，这些论文、专著的学术价值何从体现？笔者曾就这个问题与多位国内著名的国际私法、仲裁法专家以及中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）与中国海事仲裁委员会（CMAC）的资深仲裁员进行探讨，在理论上达成了共识：国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。然而，这一问题并非如此简单，深究下去，将引发实践中颇为棘手的一系列难题：我国《民法通则》第145条、《合同法》第126条有关涉外合同的法律适用规定是否必须适用于国际商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126条第2款、《中外合资经营企业法实施条例》第15条关于在中国境内履行的中外合资经营企业合同一律适用中国法的规定是否适用于国际商事仲裁？在触及这些敏感问题时，理论界较为激进，不少人持否定态度，而仲裁实务部门的同志大多犹豫不决，或持保留态度，但提出的法律依据难以令人信服。笔者认为，国际商事仲裁制度在中国实施至今已近半个世纪，一些表面看来似乎已成定论的问题，深究下去，可能是似是而非的。作为法学工作者，应该本着实事求是的态度，直面实践中存在的难题，积极探索学术真谛。有鉴于此，本文拟对国际商事仲裁法律适用中存在疑义的一些问题进行学理探讨，希望能对这些问题的深入研究起到抛砖引玉的作用。
一、国际商事仲裁法律适用的复杂性
在国际民事诉讼中，法律适用相对简单，无例外地适用法院地的程序法与冲突法，并且按照法院地的冲突规范确定所应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，法律适用可以逸出仲裁地法律的控制，当事人可以自主地选择程序法、冲突法与实体法。一起国际商事仲裁通常面临三个方面的法律适用问题：
1、仲裁协议的法律适用问题
仲裁协议是当事人自愿接受仲裁的唯一书面证据，也是仲裁机构取得管辖权的法律依据.根据1958《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称1958年《纽约公约》）第2条的规定，仲裁协议主要有两种，一种是当事人在合同中载入的表示愿意把将来可能发生的争议交付仲裁解决的仲裁条款，另一种是在主合同之外，当事人双方另行签订的或包含在往来函电中有关将争议交付仲裁的仲裁协议。有关仲裁协议的法律适用事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是否能够行使管辖权，主要涉及当事人的缔约能力、仲裁协议形式上的有效性、仲裁协议实质上的有效性等问题。仲裁协议法律适用的难点在于：当仲裁协议是以主合同中的仲裁条款的形式出现时，能否适用主合同的准据法？传统占主导的做法是“用一根线将主合同与仲裁条款栓在一起”，仲裁条款顺理成章地适用主合同的准据法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的准据法应当是仲裁机构受理案件后确定的，在尚未确定仲裁协议是否有效的情形下，仲裁机构何以确定主合同的准据法？随着仲裁协议独立性（SeverabilityofArbitrationAgreement）原则的确立，这种“主从关系说”已被当代仲裁立法所摈弃。即使是传统做法的集大成者英国也顺应了时代潮流，以立法方式接受了仲裁协议独立性的原则.
2、仲裁程序的法律适用。
仲裁程序的法律适用即指仲裁程序法的适用。仲裁程序法通常被称为仲裁的“法庭法”（curiallaw）或“仲裁法”（lexarbitri），系指支配仲裁庭与仲裁程序的法律。仲裁程序法有别于仲裁程序规则，仲裁法不但调整仲裁机构或仲裁庭的内部程序，而且确立进行仲裁的外部标准，而仲裁程序规则只是调整仲裁内部程序的规则.当代国际仲裁立法与实践普遍承认仲裁程序法体系的独立性，即仲裁程序法所属的法律体系可以独立于实体法所属的体系。从仲裁程序法的发展来看，更是出现了强烈的“非国内化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趋向。
3、仲裁实体法的适用
仲裁实体法是确定当事人权利与义务、判明是非曲直、解决争议的法律依据，实体法的适用无疑是国际商事仲裁法律适用的核心问题。在国际商事仲裁中，实体法适用中令人关注的问题是：仲裁与诉讼在实体法适用方面究竟有哪些不同？仲裁实体法的适用是否可以不受仲裁地冲突法的掣肘？当事人是否可以通过意思自治排除强行法规则的适用？
在一起仲裁案件的审理中，上述三种法律既可以是同一国家的法律，也可以是分属不同国家的法律，这就使得国际商事仲裁的法律适用远比国际民事诉讼的法律适用复杂、多变。本文着重探讨国际商事仲裁实体法适用的有关问题，有关仲裁协议、仲裁程序方面的法律适用问题不作进一步的展开。
国际商事仲裁法律适用另一复杂问题是，各国有关国际商事仲裁法律适用的立法规定极为分散，归纳起来，大致有以下几种模式：
第一，在仲裁法中明确规定法律适用规则。
尽管国际商事仲裁制度在世界范围内得到广泛的运用，但并非所有国家都制定专门的仲裁法对具有高度自治色彩的国际商事仲裁制度作出立法规定，即使是专门制定仲裁法的国家，在仲裁法中规定法律适用规则的国家也为数不多。我国1995年9月1日施行的《仲裁法》亦未对仲裁的法律适用作出规定。当然，也有部分国家在仲裁法中对有关法律适用问题作出相应的规定，其中有的国家的仲裁法仅规定仲裁程序法的适用规则，有的国家的仲裁法除仲裁程序法以外，还规定了仲裁协议的准据法、仲裁实体法的适用规则。
论文关键词 抗诉 调查取证权 边界
检察机关审查民事抗诉案件时拥有一定的调查取证权是其履行法定职责的必然要求，检察机关能否进行有效的调查取证是维系抗诉正当性与有效性的关键所在。离开了调查取证，民事行政检察工作则会成为对人民法院审判过程的简单复核，难以实现有效保障司法公正的目的。既然调查取证权有其存在的必要性，那么到底赋予检察机关多大范围的调查取证权才是合理的，对此我国民事诉讼法未作规定，理论界和实务界看法也很不一致。2001年，高检院制定了《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（以下简称办案规制），该规则第十八条规定了检察机关在办理民事抗诉案件中可以行使调查取证权的四种情形。这一由司法解释对检察机关民事抗诉中调查取证权边界的划定，虽未上升到法律层面，但其在抗诉实践中的积极意义显而易见，确立了有限的和规范的调查取证原则，体现了权力防控的自我意识和限制权力的法治精神。然而，随着政治环境的变迁、审判制度的改革完善和法治进程的加快推进，检察机关的这一司法解释没有做出系统性的修改，无法体现司法解释鲜活流动的本性，致使检察机关的这项职权在实践中难以发挥应有的作用。笔者认为有必要对检察机关的调查取证权进行重新梳理和整合，尽快进入民事诉讼法规制层面，以适应司法实践的需要。
一、检察解释中调查取证权行使情形的梳理
《办案规则》第十八条规定了检察机关可以调查取证的四种情形，其中有“（一）当事人及其诉讼人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查未进行调查取证的；（二）当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证未进行调查取证的。”笔者认为这两项已经没有存在的必要。第（二）项的这条规定实际上是我国民事审判事实探知绝对化理念的具体体现。传统诉讼制度以客观真实作为诉讼的首要目标，强调审判人员认识案件事实的能力和责任，并在当事人双方提供的证据互相矛盾时，要求审判人员以职权调查收集证据。长期以来，我们党“实事求是”的思想路线指导着我国的法制建设，并且这种路线渗透到法律制度本身之中。这种政治路线与民事司法实践相结合的具体产物就是法官对民事案件客观事实的执着追求，并逐步演变为指导民事审判的理念。这种事实探知的绝对化理念违背了民事诉讼的特征和客观实际，并成为阻碍我国民事审判制度发展的瓶颈。随着民事审判方式的不断完善和现代民事诉讼理念的引入，2001年最高法通过了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）在一定程度上摒弃了这种理念，而是吸纳了事实探知相对化的理念，确立了法律真实的价值追求，使证明责任从概念转化为民事诉讼制度。《证据规定》第73条的规定集中体现了这一点。在当事人举证互相矛盾以致难辨时，法院不是必须对该事实存在与否做出主观判断，而是通过“证明责任”这样一种“装置”将真伪不明的事实拟制成“真”或“伪”并做出裁判。相应地，检察机关也必须按此规则行事，而不应越俎代庖、包揽调查，去探索和查证客观事实。这样既违背程序公正，也降低了诉讼效率，不符合现代司法理念。由于《办案规则》的制定先于《证据规定》，《办案规则》在设定检察机关调查取证权时仍然建立在事实探知的绝对化理念之上。在理念发生转化的情况下，这一规定已经失去存在的基础。对于第（一）种情形，2007年民诉法修改时已经列为检察机关的抗诉事由，即遇到法院应当调查取证而未调查取证的，检察机关可以直接提出抗诉，无需补充调查取证，这主要体现了实体与程序并重现代司法理念，对法院侵害当事人程序权利的通过再审程序予以救济，凸显了程序正义的独立价值，是民事抗诉制度的一大进步。
二、现代检察监督理念与检察机关调查取证权
检察机关在代表国家进行法律监督时，须坚持国家利益和社会公共利益原则，以维护国家利益和社会公共利益为出发点和落脚点。检察机关是宪法规定的专门法律监督机关，担负着维护法律统一正确实施的使命。检察机关由人民选举产生，理应执行人民的意志，代表人民的利益，而人民利益的宏观表现则为国家利益和社会公共利益，因此，检察机关有维护国家利益和社会公共利益的神圣职责。民事抗诉制度作为检察机关法律监督制度的重要组成部分，以维护国家利益和社会公共利益为价值追求是理所应当的，这也是现代检察监督理念的重要内容。由于抗诉权与调查取证权之间的主从关系，检察机关的调查取证制度与抗诉制度两者的价值追求应当是一致的，也就是说调查取证制度也要以维护国家利益和社会公共利益为价值追求。伴随着社会主义市场经济体制的确立，社会经济活动日益复杂化，国家和社会公共利益也常常受到损失。因此，应当赋予检察机关在办理民事抗诉案件中对涉及国家利益和社会公共利益的案件调查取证权。这一点在《办案规则》中未有涉及，应该说是一大遗漏。维护国家利益和社会公共利益的司法理念，更在《证据规定》中得到了印证。《证据规定》第十五条规定，涉及可能有损国家利益、社会公共利益和他人合法权益的事实，人民法院可以依职权调查收集证据。对涉及国家利益和社会公共利益的案件，赋予了法院主动调查收集证据的职权，实质上采取了国家干涉主义，以保护国家利益和社会公共利益。中立是法院的生命，法院调查取证实质上有违中立的法律地位，因为证据本身就具有党派性，要么支持一方诉讼请求，要么反对另一方诉讼请求，反之亦然。司法解释之所以赋予人民法院主动调查收集证据的职权，这表明保护国家和社会公共利益是比保持中立更重要的价值。既然作为中立的裁判者的法院都有保护国家和社会公共利益的义务，作为专门法律监督机关的人民检察院更有义不容辞的责任。
三、抗诉事由的修改与检察机关调查取证权
承认法律程序的独立价值是现代民事诉讼理念的重要特征，程序正义受到了理论界和实务界越来越广泛的认同。正如有学者所言“程序正义具有自身的独特优势，是可以把握的具有可检阅性的法律规则。”法治在一定意义上说，就是程序之治。由于我国法治社会尚不成熟，程序的独立价值还未得到广大法官特别是基层一线从事审判工作的法官的内心认同。因此，民事审判实践中法官违犯法律规定，侵犯或剥夺当事人程序权利的情况常常发生。鉴于此，在程序与实体并重的立法理念下，2007年民诉法对检察机关抗诉事由的规定突出了程序的重要地位，细化了法官违反程序的具体情形，使得程序的独立价值在立法层面得以体现，并将检察机关抗诉的事由由原来的4种拓展为15种情形，和当事人申请再审的事由统一。立法的这些变化必然影响到抗诉中检察机关调查取证权的设置，这是因为调查取证权依附抗诉权，并为抗诉服务的。因此，在民诉法对检察机关抗诉事由作出修订的情况下，有必要对检察机调查取证权行使的具体情形做出进一步的规范和明确。从司法实践来看“（八）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的人员没有回避；（九）无诉讼行为能力人未经法定人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼人的事由，未参加诉讼的”，检察机关需要调查取证才能查证是否属于法定情形，有必要赋予检察机关调查取证的职权，否则抗诉事由的规定只能停留在纸面上。这是因为认定审判组织的组成是否合法，需要查明审判人员是否具有审判资格，对这一问题的调查，需要检察机关到相关机关调阅个人档案材料来证明；对于审判人员是否存在法定的回避事由，需要查明审判人员与当事人的具体关系，这既是一个极具隐蔽同时又是一个错综复杂的问题，需要检察机关寻找证人或调阅户籍等材料认定，对这些问题的证明都是申诉人所无法完成的；当事人有无诉讼行为能力是个极具专业性的问题，必须通过专业机构来进行鉴定，同时，对于应当参加诉讼的当事人为何原因未参加诉讼通过审查案卷也是不能完成的，需要检察机关找相关证人了解情况，以便判断是否属于客观原因。
四、程序弹性与检察机关调查取证权
证据收集本身的复杂性决定了在立法层面很难穷尽检察机关应当调查取证的所有情形。为了提高立法的科学性，防止漏洞出现，有必要提高立法的程序弹性，赋予检察机关一定的调查取证自由裁量权。程序弹性在现行的立法中有兜底条款、形容词条款、基本原则条款和漏洞四种表现形式。设置检察机关调查取证程序弹性条款时，可以这样表述“人民检察院在办理民事抗诉案件中认为有必要调查取证的其他情形”。我国1991年的民事诉讼法在设定法院调查取证边界时就采用了这种模式来提高程序弹性。实践证明在对证据收集的规律认识还不到位的情况下，采用这种模式能够避免立法漏洞，有力地提高法律程序的弹性和包容性。笔者认为在借鉴这种立法模式的同时，更有必要吸取其经验教训。现行的民事诉讼法虽然赋予了法院一定的调查取证自由裁量权，但是未能设置条文其予以限制，以致在后来的司法实践中出现权力滥用的问题。鉴于此，笔者认为应当在立法层面对检察机关的调查取证自由裁量权予以限制，防止其滥用。从民事诉讼的基本原理和民事抗诉的基本规律出发，应对这种自由裁量权作如下限制：（1）不能代替当事人举证；（2）维护审判权威；（3）不能破坏法定的举证责任；（4）检察机关不调查取证有损公平正义的法律精神的；（5）保障诉讼程序的正常进行。
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