时间：2022-01-31 21:19:04
导语：在证券法的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
考察资产证券化短短30多年的史，美国不仅是这一金融创新的发源地，更始终占据着市场的龙头地位。截止2000年，美国资产担保证券(ABS)的发行总额已达到2600多亿美元，约占全球份额的75%（注：vinodkothari.com/secusa.htm.）；而由于ABS自身良好的证券信用，在美国国内ABS颇得投资者青睐，被誉为仅次于政府“金边债券”的“银边证券”，资产证券化市场也因此成为仅次于联邦政府债券的第二大市场。（注：汪利娜：《美国住宅金融体制》，金融出版社1999年版，第269页。）对于资产证券化在美国的兴旺发达，除了诸多有利因素的配合外，证券制度所提供的广阔发展空间贡献不小。因此，本文试图美国证券法对资产证券化的规范，展示其在保护投资者利益、实行有效监管的前提下如何为资产证券化这一金融创新提供有利的发展环境，以为我国正在进行的资产证券化操作探索提供有益的借鉴。
美国证券法（注：美国的证券活动受到联邦立法和所属各州“蓝天法”(blue sky laws)的监管，由于各州立法的不一，本文主要探讨联邦立法层面的。美国联邦证券法体系主要由7项立法组成，包括《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、《1935年公用事业控股公司法》、《1939年信托契约法》、《1940年投资公司法》、《1940年投资顾问法》和《1970年证券投资者保护法》。）对资产证券化的规范
1929年危机过后，美国政府一改对证券市场自由放任的态度而实行国家积极干预的政策，贯彻保护投资者的核心准则，建立起丰富、规范完整的证券法体系，并借助证券市场最高监管机构证券交易委员会(SEC)充分的执法权力和具有造法功能的法院务实的司法操作，确保证券法体系的市场经济导向，以适应经济发展的需要。
美国没有专门规范资产证券化的立法，而是通过现存的证券法律制度对它进行证券法层面的调整，其主要问题集中于：ABS是否属于证券法中所定义的“证券”；发行ABS的SPV其性质如何，应具备怎样的条件和如何进行监管；对ABS的发行与交易，应如何进行规范。限于篇幅，本文主要选取《1933年证券法》、《1934年证券交易法》和《1940年投资公司法》为讨论对象。笔者认为，至少在以下几个方面，美国证券法实现了对资产证券化的有效调整：
一、确认ABS的“证券”属性，将资产证券化活动纳入证券法监管范畴
资产证券化主要有转递结构(pass-through structure)和转付结构(pay-through structure)两种基本结构。（注：在转递结构中，资产原始权益人（发起人）以委托人身份将资产信托给受托人，取得相应的受益权证销售给投资者，投资者由此获得对信托资产的所有者权益，按月收取资产产生的现金流，受益权证利益的实现取决于资产的表现而与发起人和受托人无涉；在转付结构中，资产原始权益人将资产转让给SPV，由其发行以资产收益为限偿债的债券销售给投资者，投资者按照证券标明的条件收取资产产生的收益，对发起人和SPV没有债务追索权。）通常转递证券主要以受益权证(certificates of beneficial interest)的形式出现，一般认为这种受益权证代表持券人对证券化资产不可分割的所有者权益而归属于股权类证券；而转付证券主要以债券的形式出现，一般认为这种债券代表持券人对证券化资产的一项债权而归属于债权类证券。此外，资产证券化运用的证券工具还包括优先股（属于股权类证券）和商业票据。
资产证券化由于使用证券载体而必然牵涉广大的投资者，再加上其精巧复杂的融资结构也给投资者带来判断ABS价值、评估相应风险和预防可能损害方面的困难，因此有必要将资产证券化活动纳入证券法的监管范畴。但ABS与发行人信用脱钩，完全倚重资产产生的现金流偿付证券权益的特性，又使它显著地区别于通常意义上的证券。在美国，并不因为一项投资工具使用了证券一词，就当然认为属于证券法中的“证券”，其性质的判断，取决于相关经济实质的分析。
美国法关于“证券”的定义体现于多部证券立法当中，尤以《1933年证券法》的规定（第2章a款第1项）最为典型。按照这个宽泛的证券定义（注：有关《1933年证券法》和《1934年证券交易法》的条文，可参见卞耀武主编、王宏译：《美国证券交易法律》，法律出版社1999年版。），一般很容易将债权类ABS归入“证券”范畴，但股权类和票据类ABS却难以对号入座。这是因为美国联邦最高法院在1975年的Forman案中确认股票应具有按一定比例分享红利和享有投票权并承担责任的传统特征（ABS与发行人的经营管理无关）；而法院长期以来认为由住房抵押贷款、应收款以及其他商业资产担保的票据不应被认为是“证券”，而各个巡回法院适用不同的检验标准来判断哪种票据不属于“证券”。对此，美国法院运用了联邦最高法院在1946年SEC V.W.J.Howey Co.案中提出的“荷威检验”规则(Howey test rule)，不直接将股权类ABS定性为股票而使其成为同属于“证券”形式之一的“投资合同”；而票据类ABS，由于1990年美国联邦最高法院采用了一项规则，认为只有与司法认可的例外种类的票据有着“强有力的家族联系”(strong family resemblance)的票据才不应当被认为是“证券”，因此减少了在性质认定上的不统一和不确定。事实上，越来越多的司法实践已趋于将ABS认定属于证券法所规范的“证券”以保护投资者的利益，这奠定了监管ABS的法律基础。
二、修改SPV的“投资公司”定性，简化相应的监管要求
SPV是资产证券化中创设的专门用于购买、持有、管理证券化资产并发行ABS的载体。按照美国《1940年投资公司法》第3章a款第1～3项关于“投资公司”范畴的规定，符合(1)主要从事或者拟主要从事证券投资、再投资或证券交易；(2)从事或拟从事发行分期付款型面值证券(face-amount certificates)业务，或已从事这样的业务并持有这样未受清偿的证券；或(3)从事或拟从事证券投资，再投资，所有、持有或交易证券的业务，并且所拥有或拟获得的投资性证券(investment securities)的价值超过其总资产（不包括政府证券和现金项目）40%的发行人，就是所谓的“投资公司”，要受到该法严格的监管。以此为标准，一方面《1940年投资公司法》中“证券”的定义较《1933年证券法》的定义来得宽泛，SPV所购买的资产大多被认定属于“证券”的范畴；另一方面，《1940年投资公司法》规定仅持有“证券”就符合“投资公司”的条件，而SPV向发起人购入并为自己所持有的资产往往远远超过其自有资产的40%，因此SPV通常被定性为投资公司。
《1940年投资公司法》是为保护投资者利益，防止投资公司滥用经营管理权限而制定的，它对投资公司的监管极其复杂与严格。被定性为投资公司的SPV，不仅要向SEC提交一份包含发行人详细信息、投资目标和投资政策等内容的注册报告书(registration statement)和承担后续的持续报告与披露义务，还要接受对发行人经营活动和资本充足率、实践和财务报告的正确合法性、广告和销售活动等诸多方面的监管。（注：Michael R.Pfeifer，Legal Perspectives on Disclosure lssues for CMBS Investors，in Frank J.Fabozzi & David P.Jacob ed.，the Handbook of Commercial Mortgage-backed Securities，Frank J.Fabozzi Associates，1997，p.375.）与传统发行证券的公司不同，SPV只不过是专门用于证券化操作的载体。由于以所购入的资产为担保发行ABS并仅限于该项业务，SPV一般仅有很少的自有资本，没有专门的董事会成员，股东结构简单，较少甚至没有自己的雇员，常被称为“空壳公司”。因此，要SPV遵从《1940年投资公司法》的监管要求，则必然会大大地阻碍证券化的操作。尽管该法中有一些法定的豁免规定，但并非专为资产证券化量身订做的立法背景，只能带来适用上的极度有限性；而向SEC寻求个案的豁免，由于需耗时数月，并且可能被要求提前公布证券化操作的信息和在豁免之时施与其他限制，而只能作为下策之选。总体看来，对SPV监管的适度松绑，只能倚重于立法的变革。
注意到立法滞后给经济发展带来的障碍后，SEC在1990年公告，寻求对投资公司监管的改革意见，其要点之一就是，《1940年投资公司法》是否以及应在多大程度上对“资产担保安排”(asset-backed arrangements)进行监管。公告以后，不少组织机构反馈了意见，其中包括纽约结算中心(the New York Clearing House)和美国律师协会(ABA)，它们都主张对资产证券化予以特殊的考虑。（注：Joseph C.Shenker & Anthony J.Colletta， Asset Securitization:Evolution，Current lssues and New Frontiers，Texas Law Review，Vol.69，May 1991，p.1412，p.1413，n231.）基于如上调查，SEC在1992年11月颁布了专门针对结构融资（资产证券化属于其中的一种）的规则3a-7。按此规则，如果符合特定的条件，SPV将不再被界定为投资公司，而不管其资产的类型如何。这些特定的条件包括：(1)所发行的是固定收入证券或者是权益偿付主要来自于金融资产产生的现金流的其他证券；(2)固定收入证券在其销售时获得了至少一家全国公认的评级机构的四个最高评级中的一个（即投资级以上）；(3)除少数例外，发行人持有金融资产直至到期；(4)将那些融资运营中暂时不需要的资产、现金流和其他财产都存入一个独立的账户，而该账户由一个独立的受托人管理。这一规则的出台，解决了SPV的后顾之忧，大大地繁荣了资产证券化经济，事实上这也印证了SEC当初设定规则3a-7的意图：承认已登记的投资公司与结构融资在结构和运营上的区别，并理顺当前市场自身的要求出台相关规定，为投资者提供保护。（注：Michael S.Gambro & Scott Leichtner，Selected Legal lssues Affecting Securitization，University of North Carolina School of Law Banking Institute，Vol.1，March 1997，pp.149-150.）
三、充分利用证券立法中的豁免规定，为ABS的发行与交易提供便利
被定性为“证券”的ABS，其发行和交易，就要受到以规范证券初次发行为主的《1933年证券法》和以规范证券后继交易为主的《1934年证券交易法》的监管。
考察《1933年证券法》的立法，是以“完全信息披露”为指导，向投资者提供一切与证券公开发行相关的重大信息，而将有关证券的价值判断和投资决策交由投资者自身来进行，由此形成“注册登记制”的证券发行监管制度，并最终到《1934年证券交易法》关于证券交易的信息披露监管。可见这种监管体制并不存在证券市场准入的实质性法律障碍，这正是有别于传统融资方式的资产证券化何以在美国最先萌发的一个主要原因；但不可否认，为保证提供给投资者信息的有效性，立法上注册登记和信息披露规定的环环相扣、纷繁复杂，也是可见一斑的。从经济效益最大化的角度出发，ABS的发行与交易首当其冲的是寻求相应的豁免规定。
《1933年证券法》中的豁免，主要有针对特定类别证券的豁免（可称为豁免证券，有些豁免是永久性的）和针对特定交易的豁免（可称为豁免交易，只针对该次发行豁免）。虽然豁免证券的条款不少，但与ABS有关的主要是该法第3章(a)款第2、3、5、8项的规定，而运用频率最高的当属第2项的规定。按这项要求，任何由美国政府或其分支机构发行或担保的证券和任何由银行发行或担保的证券，均可豁免于《1933年证券法》的注册登记要求。如此，也就不难理解，为何美国最早的ABS是由具有政府机构性质的政府抵押贷款协会(GNMA)发行的，而在美国证券化资本市场上占重大比例的仍是由GNMA、联邦国民抵押贷款协会(FNMA)和联邦住宅抵押贷款公司(FHLMC)三大带有官方或半官方性质的机构发行或担保的ABS，以及银行信贷资产证券化的蓬勃兴旺。在豁免交易中，最引人注目的是《1933年证券法》第4章第2项的“私募发行”的豁免，因下文将论及，在此从略。另外，为发展抵押贷款二级市场，美国国会在1975年修改了《1933年证券法》的规定，为以抵押贷款进行的证券化提供了交易豁免，这大大促进了住房抵押贷款证券化的操作。
与《1933年证券法》的豁免运用不同，《1934年证券交易法》中的豁免，最显著地体现于授权SEC自由裁量豁免的规定上。按照该法第12章(h)项的规定，SEC可以在不与维护公共利益和保护投资者利益相违背的情况下豁免或减少SPV的信息披露义务。通常，SEC在决定豁免时会考虑公众投资者的人数、证券发行金额、发行人活动的性质和范围、发行人的收入或者资产等因素。据此，已有一些进行证券化操作的SPV获得免除披露义务的先例。注意到《1934年证券交易法》主要针对股权类证券适用，而资产证券化中，虽然转递结构的受益权证具有股权的属性，但实践中人们通常按照固定的本金加上一定的利息来它的价值，实际上又是被当作债券来交易。对此，SEC采取了将这类ABS认定为股权证券，但豁免其适用针对股权证券的诸多限制的策略，（注：Gregory M.Shaw & David C.Bonsall，Securities Regulation，Due Diligence and Disclosure-US and UK Aspects，in Joseph Jude Norton & Pawl R.Spellman ed.， Asset Securitization:International Financial and Legal Perspectives，BasilBlackwell Finance，1991，p.244.）简化了ABS的操作。
如此，借助证券立法中的豁免规定、适时的立法修改和SEC高度自由的执法权限，美国在证券化进程中培育了一个成熟稳健的机构型ABS市场，并通过简化手续提高了证券化的运作效率。
四、契合资产证券化的运作特点，适度调整监管要求，提高公募发行的效率
按照《1933年证券法》和《1934年证券交易法》的规定，不能获得豁免，采用公募发行进行公开交易的ABS，就要接受相应的注册登记和持续信息披露的监管。
首先确定证券的注册登记人。一般而言，注册登记人就是证券的发行人。资产证券化中用做ABS发行载体的SPV，可以采用多种形式，常见的主要是公司和信托两种。对于公司型的SPV，显然SPV本身就是注册登记人；而对于信托型的SPV，由于并不存在一个类似公司的治理机构，因此作为认定上的一个例外，美国证券法将这种情形下的发行人，界定为按照信托协议或证券得以发行的其他协议，进行证券发行活动并承担委托人或经理人责任的人。（注：Kunz C.Thomas，Securities Law Considerations，in Phillip L.Zweig ed.， the Asset Securitization Handbook，Dow Jones-lrwin，1989，p.358.）如此，将资产进行信托并常提供资产管理服务的资产出售人（一般是发起人），就成为所谓的“注册登记人”。
其次确定进行注册登记申请应使用的表格。按照《1933年证券法》的要求，证券发行之前，须向SEC提交注册登记申请文件（通过填写特定的申请表格实现），除非另有规定，注册报告书和附带文件应包含所列举的。经过1982年的统一信息披露制度改革，SEC确立了三种基本的证券发行登记格式：S-1、S-2和S-3，此外还有各种特殊的专用表格。资产证券化中，最常用到的是S-11、S-1和S-3。注意到ABS是一种采用特定化资产信用融资的证券，其本身的表现，与发行人自身的财务状况和经营业绩并无多大联系，因此在信息披露上不应过多涉及发行人的自身状况，但这三种表格形式是以传统的融资方式为服务对象，其所要求的披露范围并不完全契合资产证券化的特点。为此，实践中，注册登记人或者经过SEC的同意或者取得SEC的非正式批准，剔除表格中与证券化无关的项目，而将披露的要点放在了关系ABS权益偿付的资产结构、质量、违约记录、提前还款、损失状况以及信用增级、资产服务上。
最后，确定如何进行持续性信息披露。按照《1934年证券交易法》的要求，纳入监管范畴的ABS发行人，要依第13章的规定向SEC提交年度报告（使用10-K表格做成）、季度报告（使用10-Q表格做成）和临时报告（使用8-K表格做成，针对未曾报告过的重大事件）。由于SPV只是作为资产证券化运作的载体，其活动仅限于资产的购买、持有、证券发行等与资产证券化相关的事项，而投资者关注的是资产池的资产质量，并非发行人的活动，因此这些报告的规定并不适用于证券化操作。为此，自1978年美洲银行首次发行抵押贷款转递受益权证(mortgagepass-through certificates)以来，许多发行人都利用《1934年证券交易法》第12章(h)项的规定，向SEC请求豁免。从豁免的实践情况看，年度报告和季度报告的豁免申请已为SEC所接受，不过SEC通常令发行人提供交易文件中所要求的逐月资产服务报告(the monthly servicing reports)。（注：Paul Weiffenbach & Joseph Meehan，Cross-border Securitization-Entry to World Markets， Securitization Yearbook 1999，a Special IFLR(International Financial Law Review)Supplement，p.7.）
通常，按照《1933年证券法》的要求，每进行一次证券发行，就要准备一次注册登记申请资料，交纳一笔注册登记费用并等待注册登记的生效，这不仅给发行人带来许多不必要的重复文书工作和费用负担，而且也可能使发行人在申请——等待——生效的注册循环中错失证券发行的最佳市场时机。为此，SEC在1983年推出了一项注册登记的便利措施，这就是体现于规则415中的“橱柜登记”(shelf registration)制度，即符合特定条件的主体，可以为今后两年拟发行的证券，预先向SEC办理注册登记，提供与证券发行相关的基本财务信息，待到市场时机成熟时就能以最佳价格发行证券而不必重新进行注册登记；同时，发行人通过提供新的信息资料更新以往登记的内容。使用表格S-3进行注册登记的发行人享有运用这一便利的资格，这是因为这类表格通常仅限于投资级的债券或不可转换的优先股的发行使用，如此，也就能防范“橱柜登记”便利的滥用风险。
2001年1月，美国通过了《投资者和资本市场费用减免法》，将证券注册登记费从每百万元交纳239美元降到92美元，而且SEC每年还会做出有利于发行人的调整。在美国，出于成本费用的考虑，ABS采用公募发行，通常运用于数额在1亿或1亿美元以上的交易中。（注：Steven L.Schwarcz，the Alchemy of Asset Securitization，Stanfort Journal of Law，Business & Finance，Vol.1，Fall，1994，p134.）无疑，注册登记费的降低，将大大地降低发行人的成本，增加公募发行的吸引力。
五、逐步完善私募发行法律规则，引导机构投资者投资ABS，繁荣私募发行市场
ABS采用私募发行，可以豁免美国证券法中的注册登记和持续信息披露要求，减化操作程序，节约发行费用；而且，机构投资者是私募发行市场的主要参与者，由于他们富有投资经验而又财力雄厚，往往能使交易迅速成交，成本低廉，再加上机构投资者追求稳定投资回报的趋向，更能给新生的ABS提供良好的环境和维护市场的稳定。
美国私募发行市场的繁荣，是通过一系列立法的改进来完成的。私募发行的规定，首见于《1933年证券法》，其第4章第2项简单地将私募发行界定为不涉及公开发行的发行人的交易。由于欠缺明确的规范，在以后很长一段时间里，司法领域标准不一，投资者人数的多寡是否交易的性质，成为困扰律师们的难题。
为此，SEC在1982年颁布D条例，规定了适用私募发行的条件。D条例中，可为资产证券化所采用的是规则506。按此要求，发行人可向人数不受限制的“可资信赖的投资者”(accredited investor)和人数少于35人的其他购买者销售无限额的证券，当然销售不得利用任何广告或招揽的形式进行。规则501界定了“可资信赖的投资者”的范围，包括大多数作为机构投资者的组织（一般指银行、保险公司和其他机构、资产超过500万美元的公司或信托）和富有的个人（其年收入超过20万美元）。因为这些“可资信赖的投资者”富有投资经验，所以，如果证券只向他们发行，规则502就对发行人提供信息无特殊要求（并非不需要提供任何信息）；但如果交易中有不属于“可资信赖的投资者”的其他购买者，就不仅要求发行人要确信他们（或其人）具有金融或商业方面的知识和经验，得以评估投资的价值与风险，而且还要求发行人要向他们提供特定的发行信息。可见，虽然SEC扩大了注册登记的豁免范围，但并非毫无原则地网开一面。其成功之处在于：一方面，将豁免的对象向机构投资者倾斜，在为他们提供投资渠道的同时，也通过法律手段建立了较为稳定的证券市场结构，实现了资产证券化与机构投资者之间的良性互动；另一方面，根据交易对象的性质区分发行人的信息披露义务，使通过信息披露保护投资者的运作更具灵活性的同时，也合理地减轻了发行人的负担。
值得注意的是，无论是第4章第2项还是D条例的豁免，都要求在证券发行时，发行人要确保投资者在购买时没有转让证券的目的，也即发行人所发行的证券是一种“限制性证券”(restricted securities)。这种证券的再次转让，需要持有一定的年限才能进行，或者要重新进行注册登记，这严重妨碍了私募发行的ABS的交易。为解决私募证券的市场流通性，SEC在1990年通过了规则144A。相较于前两个规定，这一规则的益处体现在：(1)允许不受持有证券时间等条件制约，转让“限制性证券”给“合格的机构购买者”(qualified institutional buyers)而不影响已取得的注册登记豁免，并通过PORTAL（注：其全称是"NASD's Private Offering Resale and Trading through AutomatedLinkages System"。在颁布144A规则的同时，SEC颁布了PORTAL规则。PORTAL是服务于规则144A项下的证券私募发行、再售和交易自动联接系统，允许进入PORTAL的投资者都是“合格的机构购买者”。参见吴志攀主编：《国际金融法》，法律出版社1998年版，第110页。）配套交易设施，建立了该类证券的二级流通市场。这在一定程度上使私募发行的证券具有易于发行的优点的同时，也具有了类似于公募证券易于流通的特点，从而加强了私募市场与公募市场的联系。(2)不再要求发行人尽合理的注意义务来保证购买者只有投资而没有转售证券的意图，从而减轻了发行人在D条例规则502(d)项下的负担。这项被称为美国私募发行市场自由化表现的规则144A，给资产证券化充分运用私募发行法律豁免提供了更多的便利。
私募发行规则的改进，促成了机构投资者群体的日渐形成，不过，对于ABS来说，美国1984年《加强二级抵押贷款市场法》规定所有已评级的抵押贷款担保证券都可成为机构投资者的合法投资对象，也是通常可获得高信用评级的ABS得以吸引机构投资者的一个不可忽视的因素。
与借鉴
综上所述，资产证券化得以首先在美国萌发并获得蓬勃发展，最主要的应归功于其“管得宽”又“管得严”（注：吴志攀：《从“证券”的定义看监管制度设计》，载吴志攀、白建军主编：《证券市场与法律》，政法大学出版社2000年版，第11页。）的开放型证券法律制度。这一制度对资产证券化的成功调整，可以总结为以下几点，供我国实践操作借鉴：
一、以宽泛的证券定义适应发展需要，从有利于投资者保护的角度，将不断推陈出新的金融创新产品纳入监管范围。
二、以非实质性审查的注册登记制度为证券发行提供没有法律障碍的市场准入，为金融创新提供良好的生存环境。
三、以完全信息披露保护投资者的利益，借助规范的证券信用评级，引导投资者自由决策并培养其成熟的投资理念，不断地为金融创新产品提供良好的投资群体来源。
四、以众多的但明显偏重于机构投资者的立法豁免，培养机构投资者投资群体，形成稳定的资本市场。
一、私募发行的涵义
私募在我国多被称为定向发行。在国际资本市场上，私募（PrivatePlacements）与“公募”（Publicoffering）相对应，是指发行人或证券承销商通过自行安排将股票、债券等证券产品销售给他所熟悉的或联系较多的合格投资者，从而避免经过证券监管部门审批或备案的一种证券发行方式。它与公开售股、配股（公开发行）等一起构成上市公司发行股票的主要工具。
什么样的发行才构成私募发行呢？美国证券交易委员会（SEC）曾于1982颁布了《506规则》对非“公开发行”即私募作了一个明确的定义。如果发行人只是：1）向合格的投资者（accreditedinvestor）以及数量有限的其他投资者出售证券。（在美国，所谓合格的投资者是指资产超过500万美元的银行、保险公司、基金及其他公司等投资机构和年收入超过30万美元的富裕家庭、年收入超过20万美元的富有个人，普通投资者虽然不具备上述条件，但应该有相关知识和风险判断能力，且数量不能超过35名。）2）不通过传单、报纸、电视、广播进行广告传播；3）不通过集会、散发传单等形式到处征集投资者。采取上述方式发行证券会被认为是私募行为从而免于向美国证券交易委员会登记注册。日本证券管理法规也作了类似的规定，日本《证券交易法》规定在有价证券（包括股票）的认购劝诱、募集出售时，原则上讲必须进行申报，但是在发行总额或发售总额不满1亿日元或向大藏省令所规定的对有价证券投资有专门知识核经验者发行（即私募发行）场合作为例外可以不必申报，向大藏大臣提交通知书就可以了。
在目前我国，私募作为一个专用词汇也越来越频繁的在资本市场上出现。但我国现行《公司法》、《证券法》上并没有关于私募的类似规定，无论是《公司法》还是《证券法》对何为“向社会公开募集发行”都没有一个明确的定义。私募在国内更多的时候称作“定向发行”。什么是定向发行呢？在我国现行法律、法规、以及中国证监会规章或规范性文件中，有关定向发行只出现于中国证监会2003年的15号令《证券公司债券管理暂行规定》中，其中第五条：“证券公司债券经批准可以向社会公开发行，也可以向合格投资者定向发行。定向发行的债券不得公开发行或者变相公开发行。”第十五条：“定向发行的债券，经中国证监会批准可以由发行人自行组织销售。”第三十条：“定向发行债券的募集说明书及相关资料不得在媒体上公开刊登或变相公开刊登。”
修订中的《证券法（草案）》已经弥补了这一缺憾，明确提出了有下列情形之一的为“公开发行”：1、公开或变相公开的方式向不特定对象销售证券；2、向五十人以上的特定对象销售证券，但依照公司法规定设立股份公司，发起人超过五十人的除外；3、国务院证券监督管理机构认定的其他涉及社会公众利益的发行行为。
由上述条文可以看出，我国关于私募发行的涵义与美国等成熟市场国家的涵义是一致的。
在成熟资本市场上，私募发行市场是证券市场的重要组成部分，是发行人筹集资金的主要场所。以美国资本市场为例，据统计，1981年至1992年外国发行人在美国证券市场筹资资金共计2318亿美元，其中通过私募市场筹集的资金达到1349亿美元，占筹集资金总额的58.2％，而通过向证券交易委员会注册取得公开发行资格筹集的资金为969亿美元，占筹集资金总额的41.8％。
二、我国上市公司私募发行的可行性
在健全的资本募集制度下，设立股份有限公司、私募发行、公开发行、挂牌上市，是企业在不同的发展阶段可以采取的不同融资方式，企业可以根据自身需要灵活运用。私募发行与公开发行没有优劣，互为补充、各具特色。从法理上讲，公司作为一种社团法人，是一个以盈利为目的的自治性组织，自治是公司的本性，没有自治就没有公司。《公司法》在本质上是一部私法，《公司法》第一章总则中也明确规定：“公司以其全部法人财产，依法自主经营，自负盈亏。”公司是否募集股份，在什么时候募集股份，以什么方式募集股份，纯粹是公司的内部事务，应该由公司最高权力机关股东大会来决定。既然一般企业都可以灵活运用私募、公募手段融资，而上市公司为什么只能允许利用条件苛刻、程序复杂的公募方式呢？这是不合理的。
目前在我国，公开发行从主体资格、发行条件到发行审批、上市程序都已经形成了一套完整的法律体系，但对于私募发行尚未有明确的法律规范。我国现行《公司法》仅规定股份公司发行新股由国务院授权部门或省级人民政府批准，属于向社会公开募集发行的由国务院证券管理部门批准。《证券法》第二章名为“证券发行”，按照国际惯例，证券发行可分为私募和公募两种方式，但该章并未将私募发行的证券纳入管辖范围，未对私募发行方式作出明确规定。由此看来，在我国目前法律体系之下，设立股份公司的目的就是为了能够股份公开上市，而上市之后的股份公司获得股权融资的唯一渠道也就是在上海、深圳证券交易所再次公开发行股票。
但我国现行法律并没有禁止上市公司私募发行，而且允许私募发行的立法意图越来越明显。现行《公司法》第一百三十九条规定：“属于向社会公开募集的，须经国务院证券管理部门批准。”正在修订中的《公司法（草案）》第一百七十条规定：“公司发行新股，属于向社会公开募集的，须经国务院证券监督管理机构批准。”辩其涵义，既然有“属于向社会公开募集的”，当然也有“不属于向社会公开募集的”，已经为“私募发行”留下了法律空间。修订中的《证券法（草案）》第二章“证券发行”则明确规定了“公开发行”的定义，规定了属于“公开发行”的三种情形。既然规定的三种情形属于公开发行，那么余下的就属于私募发行，实质上从反面已经为“私募发行”下了定义。《证券法（草案）》还增加了上市公司发行股份的方式，除可以按照现行《证券法》第二十条的规定，“采取向社会公开募集，向原股东配售方式发行”方式外，还以以“国务院证券监督管理机构认可的其他方式发行”股票，实际上在立法上已为私募发行网开一面。
三、私募发行的条件
私募发行需要满足什么样的条件最受关注。
现行《公司法》第一百三十七条规定：公司发行新股，必须具备下列条件：（一）前一次发行的股份已募足，并间隔一年以上；（二）公司在最近三年内连续盈利，并可向股东支付股利；（三）公司在最近三年内财务会计文件无虚假记载；（四）公司预期利润率可达同期银行存款利率。
围绕此条款，中国证监会相继出台了一系列配套法规进行细化解释。最主要是2001年的《上市公司新股发行管理办法》。不过，该法的第二条明确规定，“上市公司向社会公开发行新股，适用本办法”，可见私募发行并不受此限。后中国证监会又相继了《关于进一步规范上市公司增发新股的通知》、《关于上市公司增发新股有关条件的通知》，提高了上市公司增发新股的门槛，要求上市公司申请增发新股，最近三个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于10%，且最近一年加权平均净资产收益率不低于10%。
可见，我国法律对股份公司公开发行证券作出了较严格的限制性规定，私募发行如果也要求满足这一规定，其发展势头无疑会大受影响。但该规定的原意主要针对上市公司公开发行股票的情况，所以需要对公司股票发行的间隔时间，公司连续盈利记录、募集资金的预期收益率等作出限制性规定，以抑止上市公司无休止的圈钱欲望，保护社会公众股东的利益。在公司不公开发行股票的情况下对公司发行新股的时间以及盈利能力作出硬性规定是没有必要的，市场主体自会自己把握风险。我国现行《证券法》第十一条规定：“公开发行股票，必须依照公司法规定的条件。”并没有要求私募发行也须满足公司法规定的条件。而且，中国证监会官员在相关规章的起草说明中也明确表示，对于上述增发限制条件的前提是：“鉴于……增发均是向全体社会公众发售，因此……将收益率指标规定为10%且最近一年不低于10%较为适当。”也就是说，如果增发不是面向全体社会公众，就可以不必适用上述限制条件。修订中的《公司法（草案）》也已放宽了公司发行股票的条件：“公司具备健全且运行良好的组织机构，具有持续盈利能力，财务状况良好，最近3年内财务会计文件无虚假记载，且无其他重大违法行为，就可以公开发行股票。”
在实践中，近几年来伴随一浪高过一浪的金融创新浪潮，私募发行也越来越多地出现在国内资本市场上，监管机构在审核时并未需要公司满足上述条件。如在一百定向增发“流通股”和“非流通股”吸收合并华联时，一百的净资产收益率仅为3％，而华联的净资产收益率为6％。上工股份2003年定向增发B股，最近三个会计年度2000年、2001年、2002年的净资产收益率分别是6.49％、8.43％、1.16％，明显不符合中国证监会有关上市公司增发新股的条件。
如果对上市公司私募发行证券的条件不加以限制，一个敏感的问题是：亏损的上市公司能否私募发行呢？我国现行法律对此没有明确规定。但既然我国法律尚允许对破产中的企业实施重组，为什么不允许一个亏损企业私募呢？从法理上讲，即使是亏损企业，只要公众投资者利益不受损害，买卖双方一个愿买，一个愿卖，别人无权干涉。而且从情理上，亏损企业更缺钱。现实情况是在企业越缺钱的时候，银行越不愿意贷款。在债权融资无门、公募融资不够格的情况下，有“白衣骑士”愿意伸出援手，救企业度过难关，于各方都是一件好事。况且亏损企业并不一定是劣质企业，任何一个企业正常经营过程中偶尔出现亏损是很正常的，对外部战略投资者来说，可能其看中的并不是企业一两年的盈利，而是出于产业整合、资源重组等目的，趁企业亏损期间进入还可以压低价钱，实现双赢。
但很长一段时间以来，在我国资本市场上，对亏损上市公司的重组采取“存量”重组方式，即通过股权转让、资产置换的方式进行。其过程往往伴随老股东、老资产的出局，新股东、新资产的进入，整个上市公司从人员到资产、从组织到业务伤筋动骨、改头换面。而且程序复杂、审批艰难、风险度高，造成社会财富的巨大损失和争讼四起。新股东进入后多数效果也不理想，一些野心家利用对亏损企业的重组掏空上市公司，两三年后重新转手，市场持续动荡，影响了市场的稳定和中小股东利益。而如果允许亏损上市公司采取“增量”重组方式，通过向老股东或战略投资者定向增发部分新股，私募发行的数量完全由上市公司确定，可多可少，新募资金或资产完全流入上市公司而不是原股东。控股股东还能继续保持对上市公司的控制，确保上市公司业务经营的平稳。而对于监管机构来说，由于这种重组模式更多的依赖于市场主体自己的判断，让市场去“买单”，降低了监管成本。在实践中，我国证券市场上也曾出现过亏损上市公司申请定向发行的案例。2001年、2002年*ST小鸭先后亏损7516万元、20894万元。2003年，公司面临被摘牌的险境，为避免公众股东血本无归和社会资源的巨大损失，*ST小鸭申请向中国重汽定向增发新股。当时的中国重汽总资产为86.81亿元，净资产为5.31亿元，2002年净资产收益率接近30%.其预案得到了中国证监会的同意，但由于遭到以基金为代表的流通股东的质疑，议案未能提交股东大会通过，中国第一起ST公司定向增发的创举无果而终。但应该说，它作了一个有益的尝试，也说明监管机构对亏损上市公司定向发行股票并不持异议。
四、私募股份的数量及认购方式
私募的特点在于它的灵活性。上市公司可以根据自己的意图把发行数量控制在一定比例以下，以此来引入战略投资者；也可以通过发行高比例的股份，使新股东持股比例超过百分之五十实现对上市公司的反向收购。但依法触发要约收购的，必须履行相应程序。而且要注意增发后的股本结构必须符合《公司法》第一百五十二条第三款“向社会公开发行的股份达公司股份总数的百分之二十五以上；公司股本总额超过人民币四亿元的，其向社会公开发行股份的比例为百分之十五以上”的规定。
投资人认购私募发行的股票是否必须支付现金呢？是否可以用股权、资产等对价支付呢？我国现行《公司法》第八十条规定：“发起人可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。”对著作权、股权、债权等是否能够否作为出资，没有明确规定。但实践中，股权出资已经为各方所接受。《上市公司收购管理办法》中还提出可以流通的其他证券也可以作为上市公司收购的支付工具之一。最高法院颁布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》中确认了以股权、债券等确定其价值并具有流通性的财产出资的有效性。拟订中的《公司法（草案）》也已正式明确规定股权可以作为出资，也就是说，可以以股份交换股份。
可否一部分用现金而另一部分用非现金呢？《上市公司新股发行管理办法》第三条规定，“上市公司发行新股，应当以现金认购方式进行，同股同价”。但该法不包含私募。《公司法》第130条第2款条文中“任何单位或者个人认购的股份，每股应当支付相同价额”，对认购股份对价的要求是相同“价额”，没有要求完全相同的价款或金额。因此，认购股份的对价形式可以存在差异，既可以是现金，也可以是非现金。
在价格方面，《上市公司收购管理办法》第三十四条规定了收购人收购上市公司股份的基本原则：对于流通股票，购买价格应以市价作为参考，而对于非流通股，则主要以净资产作为参考，如果是国有股，按照国有资产监管机构的要求不得低于每股净资产。从已有案例来看，也基本如此执行。但不尽然，如武钢、宝钢的定向增发，“非流通股”与“流通股”是按照同一价格发行。
五、私募发行的对象
私募发行的对象是特定人。所谓特定人，指在公司推出定向增发议案时，名称、身份以及拟置入上市公司的资产都业已确定的人，这样使私募发行区别于发行对象不确定的配售行为。特定人包括自然人、法人和其他组织。一般各国都对特定人的资格进行了限定。中国证监会2003年的15号令《证券公司债券管理暂行规定》中第九条：“定向发行的债券只能向合格投资者发行。合格投资者是指自行判断具备投资债券的独立分析能力和风险承受能力，且符合下列条件的投资者：（一）依法设立的法人或投资组织；（二）按照规定和章程可从事债券投资；（三）注册资本在1000万元以上或者经审计的净资产在2000万元以上。”对于私募股票的特定人，我国现行法律没有规定。笔者认为，我国也可以不要求特定人具备一定的资格，可以通过一系列聘请中介机构和信息披露等制度安排，把特定人限定在有相当实力且有能力保护自己的少数人。修订中的《证券法（草案）》规定向五十人以上的特定对象销售证券的行为构成“公开发行”，合理的推论是，特定人的数量不能超过五十人。
六、私募股份的流通性
为保护公众投资人的利益，各国证券法在放开对私募行为管理的同时，对证券持有人通过私募取得的证券对外转售都会有作一些严格的限制。美国《1933年证券法》要求私募发行证券的购买者在购买证券的时候不应有转让之目的（withoutaviewtodistribute），经过私募程序获得的证券非依证券法注册或获得豁免不得对外出售，并且规定发行人应当采取合理的注意确保购买人不会违反证券法将前述证券转售。因为如果允许私募证券持有人公开向公众转售其取得的私募，则其取得的效果与发行人直接向公众公开发行无异。
在我国，《公司法》第一百五十二条规定股份有限公司申请其股票上市必备的前提为“股票经国务院证券管理部门批准已向社会公开发行”，上述条文似乎表明私募发行的证券是不可以上市流通的。但事实情况并非如此，由于我国股票被分为“流通股”和“非流通股”，定向发行的“非流通股”也就是“国有股”或“法人股”实践中仍然是“非流通股”不允许上市流通，如武钢、宝钢集团向大股东定向增发的“非流通股”均不上市流通，但对于定向发行的“流通股”仍然可以上市流通。以一百合并华联为例，一百向华联股东定向发行“非流通股”和“流通股”分别用来换购原华联股东的“非流通股”和“流通股”，其流通性并没有改变。TCL集团整体上市中定向向TCL通讯流通股东发行的“流通股”仍然视作“流通股”而可以上市流通。另外一个例子是目前我国的B股制度。B股私募发行完毕后，发行B股的公司一般都会在上海证券交易所或深圳证券交易所申请B股股票上市交易，于是在境外采用私募方式发行的B股证券，在中国境内也有一个公开交易转让的场所。
但笔者认为，允许私募发行所谓“流通股”上市交易是存在一定问题的。在同一个市场上赋予部分特定投资人拥有购买“流通股”的权利，明显是对市场上其他类别投资人的歧视，违反了证券市场上的公平、公开、公正的基本准则。而且，私募股份持有者通过上市交易转售股票实际上充当了一个股票的二级批发商，这就扰乱了市场秩序，混淆了私募与公募的区别，违反了私募发行的本意，导致私募的最终效果等同于公募发行。
七、私募发行的审批程序
在美、日等西方国家，公司私募发行证券被认为是企业的私有权利，由于它并不对社会公众利益造成损害，只需要向监管机构备案或登记，信息披露要求也很宽松。在我国，私募发行是否需要监管部门审核批准呢？现行《公司法》第一百七十条、《证券法》第十条、第十一条仅规定向社会公开募集的须经国务院证券监督管理机构批准，基本未对私募发行方式作出明确规定。从实践看，私募发行很难绕开监管部门，监管部门对“私募”仍按特例操作，几起私募案例都须经中国证监会审核才能发行。
修订中的《证券法（草案）》解决了这个问题，其明确规定：“上市公司发行证券，应当报经国务院证券监督管理机构核准。”所以，今后在我国，上市公司发行证券，无论公募还是私募，都必须报中国证监会核准。
最高人民法院副院长李国光当日就《规定》的出台接受了本报记者的专访。
记者：如何理解《规定》中对原告和被告的确定?
李国光：原告和被告的确定，是民事赔偿诉讼得以启动和进行的重要前提。《规定》 第六条第一款对这类案件的原告资格作出了明确的规定。
《规定》第七条对被告进行了列举式……
记者：在证券市场被虚假陈述侵害的投资人如何提起民事赔偿诉讼?
李国光：《规定》针对我国证券市场现状和实际国情，在第三部分对证券民事赔偿诉 讼明确规定了原告可以选择单独诉讼或者共同诉讼方式提起诉讼。根据民事诉讼法第54 条和相关司法解释的规定，《规定》确定的共同诉讼是人数固定的代表人诉讼方式，即 原告人数应当在开庭审理前确定。共同诉讼的原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代 表人，每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼人。由于目前证券市场投资人以自然 人为主，一旦发生侵权行为，受侵害的投资人不仅数量众多，而且诉讼请求各不相同， 情况相当复杂。在没有民事诉讼前置程序和当事人诉讼请求意愿不明的情况下，人民法 院对人数不确定的权利人发出公告、通知登记参加诉讼，不仅与“不告不理”诉讼原则 相悖，而且使得诉讼周期拖长，人民法院难以进行审理，投资人合法权益难以及时有效 得到保护。应当说，《规定》对诉讼方式作出的安排是符合证券市场实际情况及合理的 。
记者：民事赔偿责任的归责和免责，是民事侵权案件实体审理的关键。《规定》对归 责和免责是如何界定的?
李国光：《规定》在第五部分对各虚假陈述行为人所承担的民事赔偿责任，按无过错 责任、过错推定责任和过错责任顺序，分别作出了明确规定。对发起人、发行人或者上 市公司，根据证券法第13条、第63条和《股票发行与交易管理暂行条例》第16条、第17 条的规定，确立的是无过错责任。除非这些被告证明投资人存在《规定》第十九条关于 虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系事由，或者投资人提起的诉讼已经超过诉讼时 效等，他们应当对与其有因果关系的投资损失承担民事赔偿责任。《规定》对发行人、 上市公司的负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员；证券承销商、证券上市推荐 人及其负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员；专业中介服务机构及其直接责任 人；在第二十一条第二款、第二十三条和第二十四条，规定为过错推定责任。这些虚假 陈述行为人如能证明自己无过错，或者投资人存在《规定》第十九条关于虚假陈述与损 害结果之间不存在因果关系事由，或者投资人提起的诉讼已经超过诉讼时效等，应予免 责。《规定》对上述责任人以外的其他作出虚假陈述的机构或者自然人，在第二十五条 确立为过错责任。这些机构或者行为人承担民事责任的前提是其主观上具有过错、客观 上造成投资人损失。
出售全部资产的法律定性
98年st公司交易机制确定后，中国证监会98年28号文允许st公司及纺织类企业进行资产置换变更主营业务的试点，资产置换变更主营业务第一次使市场投资者面临一个如何面对全新公司的问题，其操作亦涉及到大量公司法和证券法问题。
从公司法看，公司法没有规定一家公司出售其全部资产的行为定性问题，对于一个出卖了其全部资产、变换了控股股东、公司董事的公司是否为一家新公司，该公司与资产置换前公司的关系，公司法没有明确的规定，资产置换变更主营业务到底是重新上市还是政策行为，其经济意义和法律性质如何确定，我国公司法和证券法都没有明确规定。
分析监管机构发出的资产置换变更主营业务的有关规定，我们理解，资产置换变更主营业务实际上提出了公司重新上市的概念，证券法仅在持续信息披露义务做出了部分相应规定，公司法没有关于公司重新上市的规定，但从资产置换变更主营业务来看，该问题实际上涉及公司法和证券法两方面的行为。
从证券法看，资产置换涉及公司的重大变更，涉及公司重新上市的标准，涉及重新上市公司的信息披露和如实陈述规则等。从公司法看，公司法对上市公司上市标准部分和证券立法发生重合，如股票条例，但对如重新上市问题，公司法和证券法均没有明确规定，公司法和证券法在重新上市问题上的含糊性使资产置换变更主营业务的上市概念定义出现了立法飞地，立法对资产置换直接涉及新资产的上市原则，该资产是否受公司上市资产需有连续三年业绩、连续的成长性、同一管理层要求等均没有具体规定。
无论从证券法还是公司法出发，在考虑资产置换变更主营业务的同时，值得指出的是，资产置换在本质上属于公司的交易，立法既要保证公司交易自由及交易安全，同时也要对作为公众公司的上市公司提出特别要求，两者是相辅相成的。一家公司多大程度上进行资产置换属于交易自由，多大程度属于变相上市，多长时间内的连续交易应当合计其资产交易总额，这些对核准上市的标准具有现实和立法意义，也是证券法和公司法需要协调的问题。
出售全部资产涉及其关键的股东权益保护问题，资产置换处置了股东的全部资产，控股股东对其他中小股东是否在公司法层面具有法定诚信义务，该义务能否成为股东诉讼的诉因，反对出售全部资产的中小股东利益如何保护等，这些对我国现有的立法体系提出了迫切的改进要求，立法者的进一步举动倍受市场关注。
相互持股是否需做进一步的限制
资产重组的大量涌现对公司股权架构的设计提出了实际要求，投资银行专业人士在模糊狭窄的公司法空间进行了巧妙的勾勒。在各种资产重组中，股权的变换成为主要的公司结构调整工具，换股及相互持股的设计思路不断被设计提及，前者目前尚很少实践，但相互持股的架构已大量出现在上市公司的产权结构中。从法理上看，相互持股实际上导致的后果是公司注册资本的重叠，也就是公司对债权人的偿债能力弱化，能否相互持股、相互持股是否合法，以及相互持股涉及的投票表决权、关联关系，我国公司法没有明确规定。
1998年山东新潮实业吸收合并山东新牟股份出现了我国第一个披露的上市公司与挂牌公司相互持股案例，经合并后，双方相互持股部分核销。
相互持股不仅仅是同一产权线上同等企业之间的互相持有对方股份，链条较为复杂的相互持股亦涉及产权上存有关联关系的控股、参股企业之间及其子企业或孙企业之间的互相持有股份。实践中，也存在上市公司持有子公司控股权或参股权，然后再以控股子公司上市的分拆上市认定问题。
公司、企业之间的相互持股在公司法颁布时并不是一个普遍的问题。1994年，中国的企业结构也较为简单，但1998年上市公司资产重组大量涌现后，相互持股越来越多地被用为资产组合的手段，我们认为，全面禁止相互持股完全否定了公司的投资权力，从公司法看无法解释，但完全不对相互持股进行限制也不符合解决中国目前大量存在的虚假出资、资本不实等问题的需要，因为相互持股所复合的公司股权关系，以及其所导致的注册资产重叠、偿债能力弱化等后果在我国目前的法律文化及经济改革背景下是具有一定危害可能的。现阶段，为了合理保护债权人的利益、保护交易安全，立法应对公司、企业间相互持股的比例等给予必要的限制，对子公司拥有母公司股票时的投票表决权做出具体规定，这一点有利于划清公司资产数额，保护投资者权益，有利于市场对对象进行准确判断。
促进合并还是积极的债权人保护主义
1999年起，上市公司吸收合并非上市公司均通过了3个月的法定债权提示期，如已通过合并程度的清华同方、新潮实业等，对三个月的债权提示期的起算点中介机构及专业人士并未形成一致意见，即三个月债权提示的起算点应是董事会决议公告日还是股东大会决议公告日，公司法本身并未明确这一技术细节，最高人民法院的司法解释亦未涉及这一领域，直至目前该问题仍有待进一步的立法解释或司法解释。
上述债权提示性公告的另一个值得争论的地方是，公司合并是否一定需要债权提示性公告，其公告是否一定需要90天。
根据公司法第184条第三款规定，公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单，公司应当自做出合并决议之日起十日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告三次，债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的，自第一次公告之日起90日内有权要求公司清偿债务，或者提供相应担保，不清偿债务或不提供担保的，公司不得合并。
公司法关于“不清偿债务或不提供担保的，公司不得合并”的规定实际上限定债权人对公司合并具有决定性作用，限定公司合并必须获得债权人的同意。从上市公司吸收合并挂牌的非上市公司过程来看，无论是吸收方债权人的利益还是被吸收方债权人均有权要求公司立即清偿债务，如清华同方为吸收合并鲁颖电子在法律上就必须对其债务进行再次安排。前述债务安排的经济浪费是明显的，因为无论从何种角度，要求清华同方为合并事项向债权人提供提前兑现债权的安排是对公司整体发展的一次损害，因合并使公司债务关系的安排实际上损害了合并公司的利益，合并作为法定的偿债理由加大了合并方的合并风险，减少了其商业运作的空间。
从促进或鼓励合并的立法思想来看，积极的保护债权人主义对合并是一较大的法律障碍。从保护债权人的法律原理看，合并并没有导致公司资产减少，公司注册资本金、实际资产以及债务主体均没有减少或灭失的可能，债权人的利益不会因合并导致实质损害。
从反对的观点看，部分人认为合并导致的主体变更实际上忽略了债务关系形成时基于信任和商业判断原则选定合同伙伴的法律事实，即债权人对变更后的主体存在主张变更的权利。我们认为，即使债权人的信任合同关系应予以保护，但其对合并具有否定表决的作用亦扩大了其权利保护的法律空间，我们建议，公司法关于债权人意见作为公司合并的必经程序值得探讨，债权人同意作为公司合并的必要条件过于扩大债权保护的空间，建议公司法或证券法可以将合并主体对债务的安排作为合并的必要条件，但债权人的同意可以不作为必要条件。
该问题同样适用中国证监会目前正在草拟的《收购兼并细则》，从纯粹的股权收购来看，上市公司的收购兼并（或合并）如无法摆脱关于债权提示性公告的立法约束，实际操作中将很难在技术上解除法律障碍。因为，任何一家收购公司都难以在发出旨在目标公司退市的要约的同时要负担债权人否定意见将导致要约无效的法律后果。这一点，从根本上说，也是我国股票条例、证券法与公司法并不衔接的问题所在。
回购中应保护债权人利益
与上述关于合并中债权人保护相反的问题是公司股份回购，按照公司法，回购的主要发生情形是公司减资或公司合并，虽然从申能和云天化的信息披露看不出上述法定原因的披露，但两公司回购调整股本结构的提法实际上继续了我国对公司按照公司法规范的调整思路。
从债权保护角度，回购减少了公司的法定资本，在法律原理上造成了债权人的利益保护弱化，所以在法律上要求公司回购应当获得债权人的同意，债权人的同意应作为回购的必要条件，这一点与前述关于公司合并债权保护的观点恰恰相反。
实质控制转移与董事、管理层诚信勤勉尽责义务
大部分资产重组均涉及到公司控制权的转移，公司控制权的转移涉及到公司信息披露的要求与各当事方的责任。
从公司控制权的转移看，公司控制权转移是一个证券立法上的概念，其证券法上的要求是指公司及实质控制人在上述控制权发生转移的情况下负有报告和披露的义务，在超过公司股份总额30%比例时，收购人负有发起全面要约的义务。
公司控制权转移一是涉及到权益持有、间接控股、实际控制、一致行动等我国立法目前尚没有引入的境外证券法概念。虽然这些概念具有可拿来性，但是，由于我国在产权体制及身份确认上存在重大的欠缺，能否引入上述概念，并进一步将上述行为合法化存在较大分歧。二是涉及到公司管理权的移交，董事在收购期间的诚信义务以及公司接管的实体问题和程序问题。
虽然公司控制并没有形成一定的立法规定，但公司控制的实践已大量存在，且其危害性也日趋明显，主要表现在，我国证券市场大量存在各种形式复杂的间接持股、权益持有以及董事违反诚信义务拒绝交出管理权或者擅自阻挠收购等现象，由于没有法定的披露义务，上述幕后者往往不在市场监管者的监管范围，其信息是非公开的，中小投资者因此也无法了解公司幕后的隐蔽行动。
公司控制权转移是证券监管中实质控制转移实质要求的体现，目前这一要求并没有形成规则，公司重组中董事的权利及义务以及公司股东的权利和义务，所有这一切尚未形成必要的法律。琼民源事件加强了市场对董事义务的关注，中国证监会对此进行了补充规定，但是，这一关系公司董事义务的实质问题在公司法层面尚未给予规定。
公司分立-股份公司如何划分
公司法对股份公司的分立并没有单设专章，1998年前分立的市场需求并不多，1998年b股上市公司实际失去配股资格后，上市公司开始了有限的探讨，其形式主要为：
一是简单地将资产一分为二，类别不同的股东各持一份资产。该方案理论上可行，但事实上无法满足。因为理论上股份公司的股东按份持有公司资产，股东对公司任何一份资产均享有比例所有权，所以简单划分资产和股份实际导致无法操作，容易引起股东诉讼。
分立的第二种方式可以归结为资产回购股份，即将部分资产以分立的形式剥离，然后以该部分资产注册成立公司，我们理解，这种形式实际上类似于资产回购股份，其能否可行，需要与中国证监会关于回购的政策相符合。
第三种分立方式是，新设一家为合并目的公司作为被分出方，该实体继而向拟分立公司的全体股东按其拟剥离资产的数额发行股票，该种方式需要公司法在分立及公司设立等方面加以进一步规定。
跨地区收购-有限责任公司与对外投资净资产数额比例限制
98年公司收购合并开始超越了行政区划，1998年以来各种买壳行为为公司异地收购开创了先例，这里，上市公司壳资源价值起到了关键作用。
跨地区收购在经济上有利于打破地域割裂，实现规模经济，其好处无可非议，但是，跨地区收购与公司法尚未完全协调，主要是：
关键词:
公司法;证券法;修改;衔接
一、引言
公司法和证券法都进入修改程序，实践部门和理论界针对需要修改的内容开展了各种讨论，法律制定者也开听证会来广泛听取各方意见。在修改的时候需要协调两部法律，将它们的适用范围和场合相互衔接，但是这个问题没有引起足够的重视，本文就这方面的问题提出了一些看法。
二、两种法律修改过程中的立法协调
公司法和证券法均属于商业法律体系，它们的调整对象都涉及股份公司的股份发行、交易、信息披露以及公司债券的发行、交易。在两者的地位这个问题上，存在着两种派系，一种认为它们是关系法关系，另一种认为它们是特别法和普通法的关系。笔者认为朱慈蕴教授的观点更加合理，他认为公司法和证券法都具有交易法和组织法的规范，只是两者的突出点不同。必须明确的一点是，在市场经济领域中，公司法和证券法是非常重要的、紧密联系的平行法。由于各种原因，公司法和证券法，甚至与相当数量的关于证券领域的法律，存在严重的冲突。例如，在股份公司的创立形式问题上，公司法规定了发起创办和募集创立，可是实务中要通过公开募集的方式创立股份公司是不可行的;又例如，公司法规定治理部门不能有独立的董事，但是，实际上，拟上市公司和上市公司必须严格根据证监会的规章制度设置独立董事等。随着我国整体经济实力的迅猛发展和市场市场经济体制逐渐走向成熟，由于公司法和证券法的不协调，引发了很多弊端，甚至成为资本市场向上发展的阻碍。为了使两部法律存在的各种冲突被尽快解决，发挥它们的作用，在它们的修改过程中要注意相互衔接。
三、公司法与证券法存在的主要冲突
(一)股份公司设立方式问题上的冲突现行公司法第三章对股份有限公司的设立和公司部门结构做了具体的规定。按照规定，股份有限公司的设立有两种方式:募集设立和发起设立，并分别给出了两种方式的定义。但是，在实务中，一家股份有限公司在我国被设立需要经过复杂的手续。从我国的现实来看，在我国设立一家股份有限公司一般从三个阶段采取手段。第一阶段，在1994年7月1日公司法正式投入使用之前，股份有限公司的设立主要通过定向募集设立和发起设立两种方式，只有很少数采用募集设立。但是很快就出现弊端，不少定向募集公司忽略比例和范围的发行内部职工股，从而导致本应属于公司内部的股份握在太多公司外的人手上，严重搅乱了当时的经济体系。第二阶段，1994年的公司法投入使用到2000年3月这段时间，股份有限公司的设立主要通过募集设立和发起设立两种方式。由于大量定向募集公司的上市，新的问题再次出现:大量募集设立的股份公司存在造假现象，虚构业绩，一旦公司上市，就会立马显形，亏损是必然结果。第三阶段，2000年3月16日之后，股份公司的设立只能通过发起设立这一种形式。这显然和现行公司法存在冲突。
(二)关于股份公司设立的条件问题上的冲突发起设立一家股份公司时，只要满足公司法第七十三条的相关条件，就可以向有关部门提出申请，审核通过就可以设立。但是，绝大部分公司在资本市场融资后才能展示出股份公司的优势。按照现行证券法的有关规定，要实现公开募集股份，三类条件必须同时具备:第一类是必须符合公司法第七十三条的有关规定;第二类是满足募集设立的条件;第三类是满足公司法第一百三十七条规定的关于股份公司发行新股的条件。从这里可以很明显的看出，在股份公司的设立的有关规定上，公司法和证券法是互相矛盾的，两者不能衔接起来。其中，募集设立股份公司的条件和公开发行股份条件这两方面的规定是矛盾的焦点。
(三)股份公司资金增减问题上的冲突公司资本制度中必不可少的内容就是增资和减资，股份公司是合资公司，这种公司的增资和减资的发生的频率很高，而且非常灵活。从理论上说，公司的增资分为两种:实质增资和非实质增资;公司的减资也分为两种:注销资本和股东减少。但是，现行的公司法在公司资本制度方面的规定存在很大的漏洞，具体表现为三点:第一，公司增资的法定方式没有明确规定，导致公司实践产生的增资方式五花八门，过于繁杂;第二，公司减资的法定方式没有明确规定，存在类似非流通股份股东退出公司等的严重问题;第三，股份公司资金增减的条件和程序相关的规定太少，实务操作缺乏法律依据，导致法律纠纷经常发生。
四、结语
综上所述，公司法和证券法的衔接存在着很大的问题，必须联动的设计和实践两种法律，才能使得两部法律得到深入的、全面的改革。为了使得公司法和证券法更公正、科学的为整个社会服务以及顺应时代的要求，相关人员要走的路还很长，要抓住存在的各种问题，并且一一去解决这些问题。
［参考文献］
［1］陈甦，陈洁．证券法的功效分析与重构思路［J］．环球法律评论，2012，05:6－24．
现有证券法制的局限性
20世纪80年代以来，随着改革开放和发展的不断深入，我国证券市场逐步成长起来，有关证券市场的规范性文件陆续推出，市场规范化建设得到加强。
在证券市场法制的发展过程中，证券市场的基本制度有了明显的改进。但是，证券市场的规范化、国际化还存在不少，相关的法制建设还需要大大加强和完善。从WTO的相关制度来看，现有制度的局限性主要表现在如下几方面：第一，在价值取向方面，现有制度对公平、公正、公开的价值目标体现不够，在促进市场和交易自由化方面有明显的缺陷。第二，在法制体系的内部协调方面存在不足，最突出的是地规与全国性法规的矛盾。第三，证券市场的法制化受到了非制度化的政策因素的干扰。第四，在具体的交易规则方面，公平、公正交易的因素尚未得到有效禁止，既有规则的执行效益并不明显。第五，在对外开放方面，我国证券市场的开放程度是有限的，与WTO的法制要求相去甚远。第六，对证券市场中券商的规范化管理和监督执法存在局限性，尤其是表现在对一些特殊主体监督的不力，如对少数证券公司在从事证券及非证券自营业务时存在违法、违规行为的监管和处理缺乏力度。第七，在规范上市公司的制度方面存在缺陷。
加入WTO后我国证券法制的完善
我国加入世贸组织，针对证券业所作的承诺将对证券市场制度化建设产生一系列影响，与WTO法律框架相抵触的制度必须做出相应的修改，尤其是WTO所确立的一般责任和纪律，以及专门针对业的《金融服务协议》的相关要求，将直接影响我国证券法制建设。为此，证券法制的未来发展，必须遵循WTO法律制度的基本原则-市场准入原则、国民待遇原则、最惠国待遇原则、透明度原则和逐步自由化原则。
《金融服务协议》对证券市场开放的一般要求主要有：对各缔约方开放证券和金融信息市场；允许缔约国在国内建立证券服务公司并按竞争规则运行；缔约国公司享受同国内公司同等的进入市场的权利；取消跨境服务的限制；允许缔约国资本在投资项目中的比例超过50%.
对照这些要求，结合前文的我国证券法制的局限性，笔者认为，要适应世贸组织法律制度的要求，我国未来的证券法制发展须注意以下几点：
1.在证券法制的立法取向上，应该立足确立公平、公正、公开的价值目标，并应有步骤地修正现有制度与这些精神相抵触的规则。在今后的制度创建中，应该尽可能地选择和借鉴国外先进市场经济国家的立法范例，避免法制目标的滞后。
2.在适应世贸组织的基本原则要求方面，我国现有制度必须做出相应的变革。
首先，在市场准入方面，应在承诺的范围内将世贸组织的制度要求反映到证券法制建设中来。世贸组织法律框架在证券市场方面所构建的准入原则要求；各缔约方的证券市场应该向其他缔约方开放，除非在承担义务清单中有明确的排除性规定，否则任何缔约方不得限制外资进入本国证券市场，包括限定其最高股权比例及对单个的或累计的外国投资实行限制；不得要求缔约方必须通过特定法人实体或合营从事证券业务；不得限制境外投资者的数量，包括采用数量配额、垄断、专营服务提供者等方式；不得限制外资经营证券业务的总量。我国在证券市场准入原则方面所作的承诺主要有：确保在华外资证券服务提供者在取得证券服务方面享有最惠国待遇；允许外国证券服务者在华设立机构并有开业权；确保外资证券服务提供者在境内提供本国暂缺的任何形式的新金融服务。鉴于此，现有的严格禁止准入制度将必须修改。
其次，在证券市场的国民待遇方面，我国相关制度更需要做出相应的修正。世贸组织的规则要求：缔约方给予外国证券投资及投资者的待遇不得低于给予本国证券投资及投资者的待遇，包括投资品种、投资数量、投资比例等方面都不应有差别。我国已经做出的承诺主要有：外国证券服务提供者在取得境内证券组织成员资格，进入任何形式的证券市场时享有与本国证券服务提供者相同的待遇，包括投资品种、投资数量、投资比例等方面。但是，国内现有的制度在这些方面都处于空白状态，需要及时地补充和完善。
第三，在证券市场的透明度方面，我国虽已经有所落实，但是还有诸多不足。世贸组织规则要求：除紧急情况之外，每一缔约方必须将其与证券市场有关的、法规、行政命令及所有的其他决定、规定以及习惯做法，最迟在生效之前予以公布，以便使国内外市场主体有充分的时间予以了解和掌握，尽量使得市场环境变得可以预见，并进而决定自身的行为取向。鉴于此，现有的证券市场制度建设，一方面，应坚持以明确而公开的规则为真正的市场规则，尽可能减少或避免通过不透明的政策性的干预来调整证券市场；另一方面，应该在法律、法规和规章制度的透明化方面，加强常设性的、专门化的服务机构建设，以确保制度的透明化。
第四，在逐步自由化原则方面，我国一方面要积极利用该原则对我国（家）的优惠性待遇，另一方面更应积极地推进市场法制建设。
3.在现有法律体系构建的性、协调性方面也需做出努力。迄今为止，我国证券法制体系已经形成了以证券法、公司法为核心，国务院及证监会的行政法规、监管规章为补充的体系。组建该体系的规范性文件已经较为丰富，但是体系内部的协调性没有得到重视，今后的建设需要注意以下几点：一是确保证券法、公司法的权威性，不能简单地通过行政法规或者行政规章来修改，其中确有滞后或缺漏的，应该及时地通过修正案来解决；二是行政法规和监管规章内部的协调问题应予重视，尤其是对于那些过时的规章制度应该及时地清理，不能只管推出新的规章，忽视了新旧规章之间的协调；三是必须加强监管规章发展的计划性和系统性，不能发现什么问题就立规，而需增强规范性文件的系统性、前瞻性，以便于监管机构和被监管者对规章的实践。
围绕上述问题,本文对现行的证券法规中的数量要求(主要是数字比率)进行了探索,发现在现行的证券法规中除有关关联交易的规范不同的规章之间有一些差异外,法规涉及到的数字比率的控制意义和《公司法》、《证券法》都具有内在的一致性,体现了在社会意识中人们对比率的基本观念以及对中国证券市场的一般认识。
一、研究方法
1、对数字比率的分类
百分数:假设监管对象的要素为一个100%的集合,控制的目标或者参数是达到某个数量的点,最常见的有5%、10%、20%、25%、30%、50%、70%、75%、80%、90%、95%.按照集合进行分割,上面的百分比可以分为互补的六组5%~95%、10%~90%、20%~80%、25%~75%、30%~70%、50%,每一组中只有一个独立的逻辑含义。
分数:用分数表示的比率,是以1作为分子,如四分之一、三分之一、二分之一、三分之二,转化成百分数,相当于百分比中的25%、30%、50%、70%.尽管在绝对的数值大小上不完全相同,但有基本相同的意义。
通过这样的分类,法规中比率就只有5%、10%、20%、30%、50%等5种,这一简化使分析方便易于得出一般的规律性结论。
2、分析和比较
在对数字比率分类的基础上,本文根据现行证券法规对有关数字比率作了以下归纳和比较:(1)现行法规中按照5%、10%、20%、30%、50%的顺序相邻的两个比率之间的控制意义的差别;(2)现行法规中相同的数字比率其代表的控制意义的差别;(3)相同的经济变量在不同的法规中控制比率的差别。
3、分析对象
包括《公司法》、《证券法》、《股票发行与交易管理条例》《企业会计制度》以及中国证监会、证券交易所等部门规章包括《审核备忘录》等在内涉及到现行证券发行制度的主要法规。
二、不同数字比率之间控制意义的差别
1、比率的控制意义
每个数字比率在不同法规中有大量的应用,但只有相邻的两个比率如5%和10%,其控制上的内涵才有可能产生混淆。本文经过分析归纳,列出其基本含义(见附表)。
2、比较分析
在上述比率的含义中,容易混淆的是以下几组:
5%和10%的差异。5%和10%在100%之中都为小数,在5%以下一般认为微不足道的小数,5%的含义是值得关注,而10%一般的含义是相当重要,标志着该部分组分已经成为100%的集合中一个独立的主体。
涉及股东权利,股份有限公司持股5%以上的股东具有提案权,而持股10%以上的股东则具有临时股东大会的召集权。在有关公开信息披露要求中涉及的持股5%以上股东的持股变化、对外股权担保等必须披露,体现了值得关注的基本思想。
涉及企业资产的变化一般以10%的净资产为关注的限度,如基金投资一家上市公司股票不能超过基金资产净值的10%、上市公司出售资产超过总资产10%以上必须披露等等。
在收益变化中,也有几处法规涉及到5%,如年报中期间数据变动幅度超过30%,或者占总资产5%,报告期利润总额的10%应说明情况以及变动原因。这里因为是变化幅度,所以更加严了;发生大额银行退票(占被退票人流动资金的5%以上)应予以披露(《公开发行股票公司信息披露细则》),可能退票隐藏巨大风险所以特别关注。
25%与20%、30%的差异。20%的概念通常让人想到帕雷托分布,人们通常认为世界“80%的财富掌握在20%的人手中”,20%的含义是非常重要,但并没有达到质变的程度。因此在法规中用到20%的地方往往不具有定性判断的含意,一般是提醒管理者或者检查者关注起潜在的风险,另一种应用是为控制集合的性质,某些参数需要严格限制其在集合中的影响,在20%以下或者80%以上。
30%和70%在实质上是相对应的一组比率,大致等于1/3和2/3,但前者不足,后者有余。1/3的意义在于在平均分布的一个团体中有可能成为控制力量。30%在100%团体中的作用可以用一句话来概括,就是“具有实质性的影响”。这里的实质性影响指这些参数的变化,可能导致体系功能、性质等重大的变化。
介于20%和30%之间的25%尽管在数字大小上和前两者差距不大,但意义上却截然不同。如在确定涉及补价的交易是否为非货币易时,收到补价的企业应当按照收到的补价转换出资产的公允价值的比例等于或者低于25%确定。
30%和50%的差异。30%的控制意义是具有实质性影响,50%则是控制的实现。某一集合参数超过50%以后,在数量上就控制了局面,涉及到系统的性质则将发生质变。典型的例子是上市公司法人治理的要求中来自经营管理层的董事不能超过董事会人数的50%,其目的显然是避免形成现代企业委托管理中“内部人控制”问题。因此,在一般会议表决过半数通过就认为是决议生效,但重要的决议则需要出席会议三分之二表决权的股东通过,其目的是要保持大部分股东意见一致,以便公司经营管理稳定。
三、同类比率代表的控制意义的差别
1、三分之一和30%的差异
一般而言,三分之一主要针对人员而言,在数量上应该相当于33%,但在证券法规中30%很常用,33%几乎没有(所得税),反映了政策制定者对于执行和使用中便于记忆、简化的考虑。但这种差异就30%、70%以上而言,其控制意义加强了,而30、70%以下其控制作用有所放松。例如对资产负债率不超过70%的要求,相对于三分之二是放松了,但上市公司增发新股前次募集资金投资项目的完工进度不低于70%的要求则有所加强。
35%和65%在法规中非常少见。设立股份有限公司发行股票发起人认购部分不少于股本总额的35%,体现了确保达到33%(三分之一)的意思。另外,在国有资产折股中有一个65%的下限,大致体现了政策制定者在促进国有资产的盘活、重组和国有资产流失压力之间的矛盾心态。
2、有关20%在法规中意义的细微差别
20%的基本意义是“非常重要”,有可能对体系的性质产生重大影响,因此在法规中有两种不同的应用:
非判定性质的应用。在非判定性的应用中,法规要求公众或者监管者(股东)关注某些重要的事项如持股超过20%的股东,投资占20%的股权,但并没有强制性规定不能超过这一界限,其意思为可能对公司造成较大的影响。另外在信息披露中,因为超过20%可能对公司经营造成重大影响,因此要求上市公司对某些经营的情况进行公开披露,如投资者持有公司可转换债券达到20%、发行人持股超过20%,等。
限定性质的应用。在限定性的规定中,低于20%或者高于80%一般把相关的资产、人员等组分限定在一定范围内。如非专利技术在股份公司中的出资、合格境外投资者所占的比例,可以成为重要的部分,但不能成为必不可少的组分,把风险限定在一定范围之内。20%以上、80%以下则是强调其重要性,如要约收购中保证金,保证收购方的收购诚意。
四、同样的经济系统参量在不同法规中的控制尺度
在不同的证券法规中,一般很少有对同一参数作出不同规定的情况,但有关关联交易出现了一种例外。
关键词：新证券法；新公司法；注册会计师
中图分类号：F233文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）02-0266-01
作者简介：王开宇（1991-），男，辽宁抚顺人，沈阳工业大学文法学院研究生在读，民商法专业，研究方向：商法。
《证券法》和《公司法》的实行，都是为了更好的对证券交易和公司的经济活动进行规范，其根本目的是要确保市场经济的平稳有效发展，同时杜绝经济犯罪现象。但是随着社会的发展和企业改革的进行，原本的《证券法》和《公司法》渐渐地不能适应市场经济发展的需要，为此，国家以事实为依据，在参考原来法律条文的基础上对《证券法》和《经济法》内容进行了修订和调整，形成了目前运行的新《证券法》和新《经济法》。新法律的颁布施行，一方面可以更加有效的帮助规范社会经济活动，但是另一方面又会影响一些原有制度的运行。
一、新《证券法》修订的内容
在新《证券法》的修订中，相比于原法律，做个几个重大的调整，首先是更加突出了注册会计师的民事责任，加大了对投资者权益的保护，这也意味着过去“重刑轻民”的倾向得到了纠正。其次，原法与《注册会计师法》的不衔接之处也进行了纠正，这将意味着注册会计师和证券交易的关系被进一步拉近，而且注册会计师在证券活动中的地位将更加显著。除此之外，新法对于法律责任主体以及连带责任方都进行了明确的规定，而且在过去原法中被模糊处理的“虚假陈述”和“违法所得”等内容，都进行了明确的规定。这些规定意味着注册会计师在经济活动中的法律责任范围得到进一步明确，为注册会计师的实务提供了更多的保障。
二、新《企业法》修订的内容
新《企业法》的修订，其根本目的是为了扩大自主创业，加剧市场化竞争，也是为了解决越来越严重的就业难问题。新《企业法》相比于原法，有两个特别突出的特征：首先是放松了政府对于企业的控制，突出了企业自治。《公司法》的颁布其根本目的就是要服务于企业发展，随着市场经济体制改革的深化，加强企业的市场化特征成为了《公司法》的根本目的，所以在新法中，对于政府对企业的控制力度进一步缩小，企业的自治权利大大改善，市场自由度和活跃度显著提高。其次就是鼓励企业和个人投资。在新法中，进一步降低了公司注册的资本金，这为公司注册提供了良好的环境。而且对于出税额的缴纳也被允许可以分次缴纳，另外，在对于非出税额货币的种类也进行了增加，这种种措施，其目的都是在鼓励创业和个人投资。
三、新法对注册会计师实务的影响
（一）计划阶段
新法对于注册会计师实务的影响，首先就在于计划阶段。计划阶段的工作主要有两项，一是编制年度审计项目计划；二是编制审计工作方案，而审计工作方案的内容主要包括的就是审计目标、范围和内容等。在原法的基础上，注册会计师所要制定年审计划项目的参考因素比较固定，但是在新法规定之下，企业的自治更为自由，价值对于资本的投资的放松，企业在资本等方面的因素变得更加的多变，这就使得注册会计师在计划阶段不得不进行更多因素的参考，而且在制定年审计划项目的会后，需要留有更大的变动空间。
（二）实施阶段
新法对于注册会计师的实务影响还体现在实施阶段。在实施阶段，注册会计师对于企业的出税额、纳税额等需要进行科学的计算，才能确保企业的正常经济活动，但是在新法的影响下，由于出税额可以分次缴纳，加之非出税额货币种类的增加，这给原本就复杂的审计实施增添了更大的困难。再者，由于对于投资的放松，在企业发展过程中，投资的可能随时存在，这就给审计实施增加了更多不确定的因素，而审计实施也必须不断地调整来适应公司的具体情况。
（三）报告阶段
审计报告阶段是审计工作的最后阶段，同样会受到新法的影响。在审计报告阶段，首先要起草审计报告，然后就审计的内容、目标、项目和重点都要进行详细的罗列然后征集被审计人的意见。在审计意见通过后进行最后的审计汇总报告。新法对于审计报告阶段的影响主要体现在对“虚假陈述”和“违法所得”这方面，过去，由于对这方面的内容没有明确的规定，所以在审计报告的时候这部分通常会被忽略处理，但是在明确了其范围之后，在报告阶段，这部分内容成了审计的重点内容。也就是说，在审计报告阶段，对于“虚假陈述”和“违法所得”的报告将影响最终的审计。
四、结语
社会在不断地发展，为了使得社会经济发展的更加平稳，必须要有相应的经济制度来规范和约束经济行为，这样才能避免经济发展中的漏洞，使得社会经济平稳过渡，新法的实行就是不断地规范和约束社会经济发展的行为。
[参考文献]
[1]张伟，曹丹.新<证券法>和新<公司法>对注册会计师实务的影响——从“科龙股东诉德勤案”说开去[J].华东经济管理，2006，10：119-121.
最近，中国证券监督管理委员会对北京大成律师事务所（以下简称“大成所”）在杭州娃哈哈美食城股份有限公司（筹）（以下简称“娃哈哈公司”）申报上市过程中违反证券法规的行为进行了调查。
经查实，大成所在未对娃哈哈公司募集资金投向、房屋设备产权关系核实的情况下就出具了法律意见书。
大成所在法律意见书中称“娃哈哈股份公司前次募集资金运用与定向募集募股说明书所述用途相符，且使用效益良好”，“娃哈哈股份公司本次募集资金将运用于娃哈哈制瓶厂项目、娃哈哈五加仑纯净水生产线和娃哈哈制盖生产线项目”。经查证，其招股说明书中所述的前次募集资金用途包括建设美食城大厦、购买下沙工业区土地建设生产基地、生产食品、饮料和食品调料等。截至1998年3月，娃哈哈美食城大厦尚未建成，没有产生任何效益；对果奶瓶项目的投资额仅占其投资总额的10％左右，至1997年5月才生产；而五加仑纯净水生产线在娃哈哈公司申报上市之前已建成并开始试生产。
大成所在法律意见书中还称“娃哈哈股份公司的生产设备及配套设备均为娃哈哈股份公司成立后购置。经查，产权关系清楚，不存在权属争议”，“娃哈哈股份公司占用的房屋主要为办公室和厂房，均已通过租赁方式取得房屋使用权”。经查证，产生娃哈哈公司前三年利润的主要生产设备并非是娃哈哈公司成立后所购置，而是由娃哈哈公司之母公司？？娃哈哈集团公司所有；所述房屋至1997年7月才竣工，至法律意见书出具之日，并未依法取得房屋管理部门颁发的房产证。
大成所在未对募集资金投向、房屋设备产权关系核实的情况下就出具了法律意见书的行为，构成《股票发行与交易管理暂行条例》（以下简称《股票条例》）第七十三条所述“出具的文件有虚假、严重误导性内容或者有重大遗漏的”行为。
为严肃证券法纪，维护证券市场秩序，根据《股票条例》第七十三条的规定，经研究决定：
1.对大成所处以警告，没收违法所得10万元并罚款10万元；
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