时间：2022-12-29 02:56:01
导语：在法律方法论文的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
旅游专业校企合作过程中往往出现学生在实践后彻底放弃专业学习热情，学校在学生管理中被动，企业对学生抱怨颇多，如何在这三方间建立较好的人才培养模式，让校企合作更加合理化，提升三方满意度是促进校企合作良性发展的关键点。通过对宁波地区的60多家旅游企业发放调查问卷，回收的有效问卷为49份，主要分布情况为旅行社25家，酒店24家，下面就通过此调查情况来对旅游管理专业人才培养模式中教学方法和评价体系提出一些意见建议。由此可以看出企业实践中学生最大的问题是专业能力较为薄弱，专业知识薄弱，知识面较窄，因此在教学中我们可以从教学方法和评价体系入手对学生进行教学培养。
二、基于校企合作人才培养模式的相关建议
（一）建立以核心能力为导向的教学方法旅游专业技术的特殊性在于它的体现不是具体的手艺，而是更多通过核心能力来展示，因此在教学中注意学生“核心能力”的培养，实质上是对以教师的“教”为中心的传统职业教育教学模式的彻底的改革，而建立起以学生的“学”为中心的新型的职业教育教学模式的过程。但核心能力的培养必须和职业活动导向教学结合，站在学生一生职业规划的高度看待人才培养的方法，才能做到建立适合社会需要的教学。
（1）“合作学习”教学法在教学过程中把课题和项目任务交给学生让学生在完成课题和项目任务的过程自主的进行学习、主动地为完成项目任务而搜集和应用信息、探索和体验完成任务的学习过程，并且强调学生的学习要以小组的形式进行团队学习，在团队活动的过程中去研究和解决问题，完成学习任务。在这样的学习中不仅让学生主动地学习到了职业技能和职业知识，更重要的是让学生在团队活动中培养了他们与人交流、与人合作的能力，自我学习的能力、收集和应用信息的能力、解决问题的能力和革新创新的能力。
（2）游戏教学法游戏教学法就是以游戏的形式教学，也就是说使学生在生动活泼的气氛中，在欢乐愉快的活动中，在激烈的竞赛中，达到学习目的。“游戏教学法”是“游戏”和“教学”二者巧妙的结合体。旅游专业的学生需要的个性是外向型的，能积极主动进行协作的个性，这一教学方法的使用，让学生个性中与专业需求的部分得到了激发，学生完全投入其中，培养了学生解决问题和做出决策的能力，在专业能力上也为以后导游工作中组织旅游者游戏奠定了一定基础。
（3）行为引导型教学法行为引导型教学法不再是传统意义上的知识传授，老师将教学所要求的书本知识灌注给学生，把学生头脑当作是盛装知识的容器。行为引导型教学法是让学生的所有感觉器官都参与学习，因此，它不只用脑，而是用脑、心、手共同来参与学习，把学生的头脑当作一把需被点燃的火把，使之不断地点燃思维的火花。行为引导型教学方法追求的是学生核心能力的培养，在教学的过程中结合学生情感认知，培养的是学生的综合能力，学生成为教学过程的主体，所以在教学过程中绝大多数的学生都能积极投入到教学的环节中来。如“餐饮服务”、“前厅服务”“导游服务”教学过程中结合中职学生实际设计教学环节，培养学生实践操作特长（花卉、茶艺、音乐）、口头表达能力（导游讲解中的复述法晋升到讲解的练习）；最后给予成绩评定的教学过程。这样的教学方法迅速提升了学生对学习专业技能的兴趣，培养了学生自主学习和学会学习的能力，培养学生的交往、沟通、协作和相互帮助的能力。
（二）以职业规划为导向构建校企合作评价体系传统的应知答题模式在职业教育中不能解决学生技能培养、与人沟通协调，处理问题解决问题、与人合作等核心能力培养问题；而基于校企合作的评价体系能够注重学生综合发展能力的提升，依据学生就业规划、社会对旅游专业人才的需求进行全方位、系统的考核，最大程度提升学生核心能力。
（1）完善职业资格证书的考核体系从学生入学的第一个学期开始设立考证计划，通过证书的考核来完善和检查学校各个阶段教学的绩效。第一至三个学期考取相关学历证书、导游资格证书、餐厅中级、普通话等学历和专业资格证书；第四至实习前根据学生自我规划可以考取出国领队资格证书、餐厅高级、技师资格证书、英语等级证书等各个方面的专业职业资格证书；核心能力特别强的学生甚至可以学习与专业相关的各个行业知识，比如酒店婚宴司仪等，丰富自己的就业能力。
（2）技能考核采取角色模拟方式进行考试过程中根据专业的性质，学生进行角色的扮演练习，角色模拟法是使教学内容剧情化、脚本化、让学生模拟剧中的人物，进入角色，体验职业生活，在角色模拟中学习知识，理解知识、掌握知识所采用的教学方法。角色的模拟一是培养学生正确地去确认角色，学会了解角色内涵；从速进入角色，圆满完成角色承担的工作任务，为学生进入未来的职业岗位及适应今后的变更，奠定一个良好的基础。二是结合专业领域的角色模拟进一步加深对其职业技能与知识的领悟，掌握的更加扎实。在学生进入角色的过程中，教师在旁实行观察，不加以关涉指导，根据事先确定的考核要求进行量化考核；考核结束后学生首先进行自我点评，教师根据社会要求和行业标准进行指导性的点评，点评的方向要以核心能力培养为指导，不仅仅是针对学生做的如何进行，更要考核学生整体发展方向中核心能力的体现。
（3）加重平时考核成绩所占比例以班级教学中平时成绩占30%左右，而期末的考核一般是理论为主，这样的传统考核与旅游管理专业的特点相比存在较多的不足，对于学生积极性的发挥和企业的需求上也较为不足。可以加重平时分数权限，如学生平时作业完成情况、上课提问、与人合作及其实践操作方面进步等方面的考核。考核过程中充分注重实践实训成绩，评优中设立“技能标兵”奖项，奖学金的评定也必须参考实训成绩和核心能力课程的体现，以上二者不达优者不给予参评资格。
关键词：联合开发房地产概念特征组织方式有效性
对于房地产开发业，土地和资金都是必不可少的资源，缺了任何一个，开发无从谈起。即使是神通广大的房地产商，也经常面临拥有土地使用权但缺乏资金或资金充足但没有土地的窘境。于是联合开发应运而生。联合开发作为纽带，促成了资金和土地的结合，盘活了诸多房地产项目，对房地业的发展功不可没。但同时，联合开发引发的纠纷也不在少数，且纠纷一旦发生，往往标的数额巨大，案情错综复杂（例如，每年最高人民法院审理的民事案件中，此类案件都占很大比例）。因此，如何界定联合开发的性质，如何确保联合开发行为的合法有效，如何从法律角度预防纠纷的发生等问题，就成了房地产业内人事和从事房地产业务的律师们的重大课题。笔者也尝试着对这些问题做了点思考，现呈现给各位方家，希望能起到抛砖引玉之效。
一、联合开发房地产行为的法律性质和特征：
所谓联合开发房地产，指双方当事人约定,由一方提供建设用地使用权，另外一方提供资金、技术、劳务等，合作开发土地，建筑房产等项目，共担风险，共享收益的房地产开发方式。提供土地使用权的一方，我们称之为供地方；另一方则是从事房地产开发经营的房地产开发企业，我们称之为建筑方。这种意义上的联合开发房地产是狭义的。从广义上讲，任何由两方合作进行房地产项都可以纳合开发房地产的范畴，不限于一方出地一方出资，也可以双方共同出资；不限于进行房地产开发经营，也可以是建房自用；不限于双方都是法人或其他组织，也可以是法人或其他组织与自然人或自然人之间合作；不限于在城市规划区国有土地上进行建设，也可以是在集体土地上联合建房。
从概念的界定我们不难发现联合开发房地产属于《民法通则》规定的法人联营，具有如下特征：
（一）、主体特定性。体现在联合开发双方中必须有一方以上具备房地产开发资质。《房地产开发经营管理条例》对设立房地产开发企业限定了较高条件：设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：（一）有100万元以上的注册资本；（二）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定。以确保进入该领域的公司具备相应的开发能力。
（二）贯彻责、权、利统一的原则。
实践中，有很多联合开发行为就是因为违反了联营个这一基本原则而被法院认定为无效。比如，甲公司与乙公司签定的联合开发协议中约定：甲公司仅负责提供建设用地，不参与项目的建设管理，不论项目是否赢利，乙公司均应向甲公司支付若干收益。根据最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，此类条款属于联营合同的“保底条款”，应认定为无效。需要指出的是，所谓的责权利统一，是从整个合同中双方当事人的地位角度而言的，是指从宏观上看，双方权利和义务向统一，并非指在开发的任何环节双方当事人都必须均等的付出和收益。比如说，在项目的建设工程中，不具备房地产开发资质的公司往不参与具体管理工作（或者仅派人监督），而是由房地产公司全权负责，这并不意味着违反了该原则。
（三）法律关系复杂。
联合开发房地产涉及多方当事人之间的法律关系，错综复杂。首先是合作双方的关系，如上文所说应属联营关系，而联营又分为法人型联营和松散型联营，组织形式和权利义务分配都需要仔细约定（文将详细分析）；其次是联合体与政府主观部门的关系，开发房地产的各个环节，立项、到规划、开工、预售、验收都离不开政府部门的监督，最直观的表现就是要申请办理若干个许可证或批准文件。而联合开发更需要向政府部门做好审批工作，办理证件或批文都应以合作双方的名义办理，只要这样联合开发行为才能获得法律的认可。由于没有做好联合开发的审批工作而导致某一方的权利受到损害或合作合同被法院认定无效的案例俯首皆是，教训非常惨痛。再次是联合体与其他单位或个人的关系，包括与建筑承包商、拆迁安置人员、购房业主、贷款和按揭合作银行等。
二、选择恰当的合作方式是顺利进行联合开发的组织保障。
根据《民法通则》中关于联营的规定，联合开发房地产可以采取三种方式：
（一）、组建新的法人。即双方出资（城市房地产管理法）第二十七条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”。该条对以土地使用权出资提供了法律保障。）成立项目公司，以项目公司的名义进行开发，双方按照出资比例承担风险、获取收益。以项目公司方式开发的优点是责任明确、相对而言可以减少纠纷发生的概率。同时其不足之处也很多：比如组建项目公司需要一定的时间，成立规范的管理机构，费用较高且容易错过商机；再比如以土地使用权出资必须办理土地使用权转移手续，而当土地使用权是划拨取得时这一手续就无法办成；更重要的是项目公司的利润只能在交纳所得税以后上交联合开发各方，对合作者来讲这当然是不合算的。
（二）、组建联合管理机构。即合作双方各自派遣若干人员组成联合管理机构，实践中有的叫“联建办公室”，有的称“联合管理委员会”不一而足，其职责是协调双方的关系，对合作中的重大事项作出决策，具体运作开发项目。联合管理机构与项目公司的最高区别在于它仅作为内部机构，并非独立民事主体，不具有缔结合同等民事权利能力，也不能对立承担民事责任。实践中，曾出现过某建筑施工企业将某项目的“联建办公室”诉至法院要求支付工程款的案例，显然是列错了被告人。而另外一则案例就不那么简单了：某项目联合开发双方组建的“联合管理委员会”不但行使内部只能，而且堂而煌之地挂起排子，刻制印章并签定了《建筑工程施工合同》，最终后因拖欠工程款施工单位将联合开发双方都告上法庭。为了不出现这种情况，联合开发双方必须对联合管理机构的法律地位有清晰的认识，并且注意避免对外使用联合管理机构的名义。
（三）、不成立联合机构，按照合同的约定各自独立履行义务。这种方式主要使用于相对简单的项目。
上述第2、3种方式（统称非法人型联营）中，除了合作双方之间容易产生纠纷外（下文将详细论述），实践中争议较大的还有一个问题：即联合开发双方是否对因项目产生的一切责任（不论以合作任何一方的名义直接产生）都承担连带责任？有一种观点对此持肯定态度，理由是联合开发的项目最终由双方共同收益，本着权利义务对等的原则双方应对任何一方因该项目的产生的对债务负连带责任，至于双方在联合开发协议中对各自责任做的划分不能产生对外效力，只能作为内部追偿的依据。还是以上述建筑工程款纠纷为例，按照这种观点，法院只要能认定该欠款是因联和开发项目产生，就可以判令联合开发双方承担连带责任，而不必考虑该合同是哪一方签定的，也不受联合开发合同中关于各自责任的划分的影响。
笔者认为，对此问题不能一概而论，应做具体分析。如果联合开发合同明确约定了双方互负连带责任，自然应以该约定为准。如果联合开发合同没有约定双方互负连带责任，则要正确界定联合开发合同的双方当事人的真实意思和合同性质。联合开发房地产合同是一种无名合同，当事人人约定的内容不同，合同的性质就会不同。如果合同重在双方约定出资，即一方提供土地使用权，另一方出资金，双方在项目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，则此类合同就是合伙合同，双方对联合开发项目产生的债务应当互负连带责任；如果合同重在建筑方为供地方完成一定的建设工作，且进行建筑物与土地使用权的交换，则此类合同为加工承揽与互易的混合合同，双方对各自的行为独立承担责任。
二、签定完备的联合开发合同是避免纠纷的关键。
联合开发房地产合同内容复杂，标的巨大，履行期限长，双方利益针锋相对，极易引发纠纷；而一旦产生纠纷，由于目前我国相应的法律规定尚不具体，实践中对其法律性质认识不一，诉讼周期一般都很长，后果难以预测。因此，签订联合开发合同一定要谨慎。结合实践经验，笔者认为以下几点尤其应当重视：
（一）、要明确划分双方的责任。对每一项义务的履行方式、时间、地点做详细的约定，杜绝“争取做到”“大约在某年某月”等模糊用语。建议使用附件、附图等方式作出具体描述。供地方应提供土地使用权的位置、面积、使用年限、使用权性质、批准文件或证书等准确信息并对此承担责任，建筑方主要应对资金支付事宜作出明确承诺。
（二）对双方分得房产的面积、位置作出明确约定。联合开发的最终目的是获取收益，一般以分配房产的方式体现。到了这一阶段双方的利益冲突表现的最为尖锐，因此也是矛盾多发的环节。房产的价值与所处的位置有很大关系，虽然在同一项目中，位置的差异往往导致价值不同。有些联合开发合同仅仅简单地约定了分配比例，而对具置只字不提，在分配时出现纠纷就不难理解了。另外，由于规划变更等原因也往往出现联合开发合同约定的面积与世纪竣工面积的差异，如何处理，也应事先作出约定。
（三）、重视约定违约责任。房地产项目的周期一般都较长，过程复杂。详细具体的违约责任不当能够起到督促当事人人善意履行义务，而且也能够保证项目顺利进行。比如，如果供地方没有按约定时间提供符合“三通一平”条件的土地，而合同又缺乏响应的违约条款，不但会造成供地方没有压力，而且容易引发建筑方对其履约能力和诚意的严重质疑，进而矛盾激化，合作破裂。而如果约定了明确违约责任，比如迟延一天，相应减少若干平方米的房产分配，迟延超过若干天，对方可以杰出合同，并支付一定数额的违约金。
（四）、双方当事人应当在合同中确实表达合作的意图，而不能借联合开发房地产项目之明，而行借贷之实。例如某联合开发房地产合同约定，出资方仅负责提供资金，不承担其他义务，由对方在项目完工后返还（当然要高于原出资数额）。根据国家有关部门金融法规，禁止企业间互相借贷收取利息，因此上述合同被法院认定为无效。对此，双方当事人在签定合同时，要倍加注意。
（五）、联合开放房地产合同由于需要办理相关手续，往往效力待定，合作合同应当具体约定合同被确认无效或不生效时的具体处理方式。
四、做好联合开发审批备案工作，确保项目的合法性。
以协议方式（即不组建项目公司）联合开发房地产，双方应当共同获得政府部门对土地使用、规划许可、项目建设等所有批准手续。实践中，可以采用共同列名的方式，即在批准文、证照的中将联合开发双方的名称一一列明；也可以在批文、证照中列明主要建设方的名称，在批文或证照的备注中注明其他联合开发单位的名称。行政审批的操作过程是否完善，是司法实践中衡量联合开发是否有效的关键。
参考书目：
1、《民法学》郑立王做堂北京大学出版社
2、《房地产开发法律实务》朱树英法律出版社
3、《房地产合同实务》符启林邵挺杰人法律出版社
4、《房地产法》符启林法律出版社
关键词：立体绿化；屋面绿化；垂直绿化
1屋面绿化
屋面绿化可以大幅度降低建筑能耗，有效减少传热量，保护屋顶结构和延长防水层的使用寿命；可以固定二氧化碳，减少温室气体的排放，收集空中悬浮物；可以增加城市绿地面积，丰富城市景观层次，改善城市气候环境。
1.1部分技术参数
覆土厚度：1m(大型乔木的屋面覆土)，300mm以下，一般不少于150mm(非大型乔木的屋面覆土)；
传热系数：K≈1.0W/m2.k(200mm覆土厚度时)；
雨水经流系数：0.3(远小于一般屋面。
1.2相应防护工程
(1)种植系统
①隔离过滤层
为了防止种植土被水带入排水层流失，在种植土下放置一层隔离层。隔离层采用无纺布或玻纤毡，可以透水，又能阻止泥土流失。
②蓄水层
覆土厚度大于50cm，有足够的自身蓄水能力，可以不设蓄水层，只在土层上设排水层即可。当覆土小于30cm厚，自身蓄水较少，应加设蓄水层以备干旱时反渗、润泽种植土。在少雨或暴雨地区，应考虑设置蓄水层，目的是尽量不让雨水排走。
③排水层
在南方多雨地区需要设置排水层。排水层采用卵石，粒径不大于3厘米。总厚度5-6厘米。排水层又可作蓄水层，多余水蓄在卵石层内，当种植土干燥时，又可返吸人土中。现在有多孔硬泡板，可吸收大量水，供给种植土返吸。
(2)屋面结构
①防根穿刺层
植物根有很强的穿刺能力，并且分泌一种腐蚀力强的液汁，许多防水材料经受不住。防水层上直接覆土且覆土厚度1m以下的种植乔木的屋面或覆土厚度500mm以下的种植屋面需要设置防根穿刺层。可以通过原防水层上加抹一层厚1.5-2.0cm的火山灰硅酸盐水泥砂浆加强耐腐蚀性，也可以选择特殊的防水材料：
a)铝合金卷材；
b)高密度聚乙烯种低密度聚乙烯土工膜；
c)聚氯乙烯。
②隔离层
有时候出现耐根穿刺层和防水层不相容现象，为此可在中间加一道隔离层。隔离层采用聚乙烯膜、玻纤布、无纺布或抹一道水泥砂浆均可。
③承重层
屋顶覆土厚度超过允许值时，也会导致屋顶钢筋砼板产生塑性变形裂缝，从而造成渗漏。所以必须确定覆土层厚度及何载，并根据需要设计承重层。
当何载局部超出平均何载时的做法：
a)屋面板局部加厚；
b)将集中何载布置在承重墙或柱子处。
2垂直绿化
垂直绿化(主要是墙面绿化)可以显著减少通过外墙和窗洞的传热量，降低室内内表面温度，改善室内热舒适性或减少建筑空调能耗；降低风速，延长外墙的使用寿命；减弱城市噪声，大幅增加绿化面积，组织立体生态环境，形成覆于墙面的绿化图案式，美化城市环境，改善“热岛效应”。
2.1部分技术参数
太阳能辐射热吸收系数≈0.70；
声波吸收量约26%；
风速减弱量50%以上；
(以上均由单位面积强面密布植物时的实测数据得出)。
2.2相应防护工程
(1)墙面层
①材料选择
由于木材的抗潮抗腐蚀能力较差，木结构建筑不适合墙面绿化。混水墙，无论哪种饰面，都是在砖或混凝土的实体上再罩一层“面层”。大量已建造的实物说明，水泥沙浆、水刷石抹灰，由于施工技术、施工季节等问题，抹灰墙面常有整片脱落现象。各类贴面面砖的墙面，除了面砖易脱落外，由于有些面砖材料(如玻璃马赛克和瓷砖等)表面光滑，使得攀援植物不易吸附、钩刺在墙面上。而清水青红砖墙既不光滑，又无脱落问题，是墙面绿化最理想的“基质”。值得注意的是，在铝合金板墙面和玻璃幕墙面上不易进行绿化，一方面是攀缘植物不易固定；即使形成绿化墙，一遇大风也要脱落。另外，金属板和玻璃为吸热材料，在炎热光照下植物不能正常生长，甚至会烧焦死亡。实践证明清水墙面更适合于墙面绿化。
当建筑外墙的材质不适宜植物攀附，或建筑景观有特殊需要时，可以用伸出建筑主体的构筑、木架、金属丝网等辅助植物攀援，形成墙面绿化。若供植物攀爬的构筑物与建筑主体脱离时，需要特别注意其与建筑主体结构的结合及其自身的抗拉、抗扭、抗锈性能。防止风力作用下出现损坏甚至倾覆的危险和潮湿环境及长期太阳辐射的影响。
②结构保护
植物对于墙面是有一定的破坏性的。许多爬山虎的吸盘会分泌植物酸，腐蚀碱性墙面(如石灰粉刷墙面)，同时墙面附着青苔，也分泌酸性物质。清水墙是很好的耐酸墙面。
加强墙体的防潮和防水处理。由于大面积遮阴及植物的蒸腾作用，垂直绿化后的墙面积水现象和潮湿程度都会加剧。此时，水泥的老化速度加剧，砖砌体受潮情况多发。
注意墙体的检修和保养。如果墙体有裂缝，植物的根(或根状茎)就会向里生长，会加快墙体的损坏。
(2)种植槽
墙面种植分地栽和种植槽种植。地栽一般都是利用墙脚下的泥土(要经过调配)。种植槽或容器高度为50-60cm，宽50cm，长度视地点而定。
①外挂式种植槽做法范例
槽体内铺花卉种植图，下部为互相隔离的连体储水格，在储水格的上面铺垫过滤布，在槽体的下部周边设有排水格和排水口，连通管的外径与排水口相匹配。
②现浇式种植槽做法范例
种植槽与现浇楼板设计为一体，沿墙边、桥体、桥柱设置30cm-50cm深，20cm以上宽度的种植槽，铺5-10cm厚度的排水层，在槽底部每间隔一定距离设排水孔，以利排水。
(3)浇灌设施
藤蔓植物水分蒸发较快。悬垂式墙面绿化时，绿化面积较大，要注意保持植物的水分和养分(肥料)。
①采用能够妥善利用雨水的装置，并加装简单的过滤装置避免杂质混入，使用能节水的“滴流型”浇灌设备。
随着我国改革开放的和人民生活水平的提高，人们越来越不满足于只是吃饱、穿暖，而是向更高的目标迈进，房子成了人们渴求的目标。房地产业的发展给我国市场法制建设增加了新的，我国有关主管部门制定了一系列关于房地产开发经营交易的规章制度，可以说我国房地产的法制正在逐步完善。但是许多人在投资购买商品房之前对市场了解不深，缺乏房地产知识，加之商品房销售管理办法跟进的不及时，结果在购房中引起一连串的法律，许多问题逐步暴露出来，如虚假广告、定金圈套、合同欺诈、一房多售、面积缩水、质量低劣、风险转移、物业管理等问题时有发生。上述问题会给购房者带来难以估量的经济损失，因此，本文结合我国有关法律法规进行和，并指出对策和建议，以完善我国的商品房预售制度。
关键词：预售制度商品房对策
随着我国改革开放的发展和人民生活水平的提高，人们越来越不满足于只是吃饱、穿暖，而是向更高的目标迈进，房子自然成了人们渴求的目标。房地产业的发展给我国市场经济法制建设增加了新的内容，我国有关主管部门制定了一系列关于房地产开发经营交易的规章制度，可以说我国房地产的法制正在逐步完善。但是许多人在投资购买商品房之前对市场了解不深，缺乏房地产法律知识，加之商品房销售管理办法跟进的不及时，结果在购房中引起一连串的法律问题，许多问题逐步暴露出来，如虚假广告、定金圈套、合同欺诈、一房多售、面积缩水、质量低劣、风险转移、物业管理等问题时有发生。上述问题会给购房者带来难以估量的经济损失，因此，本文结合我国有关法律法规进行研究和分析，并指出对策和建议，以完善我国的商品房预售制度。
一、商品房预售制度对我国房地产市场发展的有利方面
1、1994年出台的《城市房地产管理法》在各地经验基础上，建立了预售许可制度，并对预售条件、监管作出了原则性规定。各主要城市商品房预售比例普遍在80%以上，部分城市甚至达90%以上。商品房预售许可制度的确立，是与我国房地产市场发展进程紧密联系的。长期以来，我国城镇住房总量不足，商品房供不应求，加快建设、增加住房供应是客观需要。商品房预售制加速了整个建设资金周转，提高了资金使用效率，降低了资金使用成本。根据测算，以预售方式进行销售的项目，比现售方式进行销售的项目的开发动态回收周期约缩短10个月。
2、我国资本市场发展滞后，目前除银行贷款外基本没有其他可供选择的融资方式，商品房预售实际上成为房地产开发融资的重要手段。据统计，目前开发资金来源中，约40%来源于预售获得的资金。我国房地产市场新建住宅量大，我国房地产市场一直以增量市场为主，房地产开发项目大多是成片、滚动开发，在资本市场不发育的情况下，完全靠开发自有资金，是无法实施项目滚动开发的。目前预售价格较现售约低10%-15%。而一些购房者在接受调查时也表示，预售商品房相对于现售商品房有价格优势，这也是预售制度为一部分消费者所接受的重要原因。
3、商品房预售制度是给成长中的房地产开发业予以扶持的一项政策，意在降低房地产行业的进入门槛，鼓励更多企业进入房地产，以便保证的住房制度改革得以成功。可以说，近几年来，正是得益于这一利好政策的支持，许多开发商从无到有迅速完成了资本原始积累，中国房地产市场也很快地得到繁荣。二、商品房预售对我国房地产市场发展的不利方面
1、预售合同的转让导致房价上涨，扰乱房地产市场秩序。
商品房预售合同是由房地产开发企业（预售方）与购房者（预购方）签订，由预购方先支付定金或预付款，预售方在合同约定时间内将建成的商品房所有权转移给预购方的书面协议。商品房预售合同的转让是指在商品房预售以后，预购人将其预购的未竣工交付的预售商品房另行转让的行为，俗称“炒楼花”。这种转让是商品房预购人将原预售合同的权利、义务转让给第三人，使第三人与预售人之间设立新的民事法律关系，而预售合同的内容不发生变化的转让形式。
近年来，随着房产市场的发展，一股“炒房风”日渐兴起，其中较为常见的是购房者将自己购买的预售商品房再转让，即我们通常所说的“炒楼花”，通过“一炒”、“二炒”，甚至“数炒”。某些商品房在竣工前可能就已经数易其主。
“炒楼花”可以使开发商更快的回笼资金、降低开发成本、减少投资风险，因此具有活跃市场的积极作用。但同时，由于具有很强的投机性，从而吸引了大批求利者进入市场，使得房价飞涨，极易形成“泡沫经济”，并且最直接的损害房屋实际消费者的利益。面对居高不下的房价，许多购房者只有望洋兴叹！
理性的看待“炒楼花”行为在经济上的积极、消极作用的同时，还应当关注其带来的法律风险，这一点对于房屋消费者（最终的购房者）更具有现实意义。消费者在购买“楼花”时面临以下两种风险
第一、《城市房地产管理法》第45条虽然规定“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”但至今国务院关于此问题的规定一直未出台，最高人民法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》对此问题也没有涉及。
第二、即便承认楼花买卖的合法性，但单纯的楼花买卖也很难对房产开发商产生约束力。由于商品房尚未竣工，所以，楼花出卖者所出卖的并非真正的房屋所有权，其转手的只是商品房预售合同中请求房产商交付房屋的债权；另一方面，楼花出卖者在取得楼花时，往往只向开发商支付了部分房款，因此，在出卖楼花的同时必然将支付剩余房款的债务一并转让给房屋消费者。
根据我国《合同法》的规定，合同的债权债务一并转让给第三人的，应当经对方同意。也就是说买卖楼花必须经房产商同意，否则将对房产商不产生约束力！无形中消费者陷于被动地位，即使已向卖楼花者支付了部分房款，但是其购房者地位能否确立却仍掌握在房产开发商手中。随着近两年房产市场的发展，法院受理的相关纠纷案件日益增多，其中就出现了利用“炒楼花”的上述风险进行恶性炒作。为获取房价飞涨所带来的利益，作为炒房者的房产中介与开发商相互勾结，开发商拒绝承认楼花买卖对自己的约束力，导致消费者面临着已经支付房款而其购房者的地位却无法得到承认的尴尬境地，而另一方面炒房者再以更高的价格进行炒卖。
开发商通过“炒楼花”来制造出楼市的虚假紧缺，借机囤积居奇抬高价格；用房屋面积缩水、建筑设计变更、环境描述浮夸等行为来侵犯购房者的权益；更有甚者，把已抵押的房屋再预售，把已预售的房屋再抵押，或者进行房屋重复预售，最后“携款潜逃”时有出现消费者交清购房款后却不能按期入住或者无法按时办理房产证，甚至买的是无法交付的“烂尾楼盘”的现象。
另外预售商品房再转让过程中的差价对转让人有巨大的诱惑力，刺激着他们的投机心理。在房地产市场不健全的情况下，带有投机性的"炒楼花"行为很可能导致房价上涨，扰乱房地产市场秩序，严重时还会产生"泡沫经济"，整个国民经济的发展。
2、预售资金的监管主体没有确定，消费者的利益将得不到保护。
我国《房地产管理法》第四十四条第三款规定“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”该法律条文笼统地规定了商品房预售资金的用途，但并没有明确规定商品房预售资金监管的主体、监管范围、监管权限、法律责任等。如果开发商将预售资金挪作他用，消费者的利益将得不到保护。因此，建立商品房预售资金的监管制度对于切实保护消费者利益和维护房地产市场秩序来说意义昭然。商品房预售资金的监管的关键是监管主体的确定问题。
商品房预售资金的监管的关键是监管主体的确定问题。在这里，两个因素必须考虑，一个是专业技术问题；一个是法律责任问题。从专业技术因素上讲，一方面预售资金的监管必须由具有具备建筑工程专业知识的机构进行，做到有效地防止发展商抽逃资金，以保证工程的顺利完成。另一方面，预售商品房具有一定的融资的性质，对融通的资金的监管应该有具有相应知识能力的商业机构参与。例如，2002年8月开始实施的重庆市《市城镇房地产交易管理条例》规定由工程监理机构和开设预售款用账户的商业银行联合对预售资金进行监管的新制度。这种做法是可以借鉴的。就监管主体而言，前者具有建筑工程专业上的权威性，能够对工程质量和工程进度进行准确的判断，避免发展商抽逃或挪用预售资金；后者是与商品房预售有直接联系的金融机构，具有金融专业知识。银行本来就通过商品房按揭贷款加入到开发商与购房者之间的房屋买卖关系，或者以其他贷款形式与开发商建立借贷合同关系。那么，银行和购房者一样非常关心着自己的资金的效率与安全，作为自身利益的最佳判断者，银行适宜作为商品房预售资金的监管主体。由以上两者主体共同监管商品房预售资金，能切实保证工程进度，保护购房者的合法权益。
商品房预售资金的监管主要是针对房地产开发商违反诚实信用义务的非理性的投资行为（例如盲目追求规模效应将预售资金挪作一级市场投资或者其他项目投资使用），这些行为的后果往往会导致消费者交付了资金却不能取得期待的房产权利。这种监管对象的重点是资质信用不高的开发商，对于资质信用良好的开发商自然没有监管的必要。
监管者对商品房预售资金如果监管不力，可能会使预售款被开发商挪用、欺诈套取资金；如果管得过死、管得过细造成效率不高，可能影响项目开发进度和房地产开发商的正常运营，无疑对房地产业的发展将造成一定的负面影响。因此，在赋予监管者监管职权的时候，除了明确监管者的监管职权范围和监管程序外，规定其相应的法律责任是相当必要的。如果因监管不当给购房者造成损失的，监管者及预售人应当承担连带赔偿责任。赋予商品房购买人由于对监管单位的信赖造成损失而请求监管者承担相应的民事赔偿责任的权利，一方面可以敦促监管者认真履行监管职责，另一方面也在一定程度上划定了商品房预售购房者的风险底线，有效地保护了购房者的期待的权利。同时我们可以借鉴香港的经验，监管者即工程监理机构和开设预售款用账户的商业银行应该购买责任保险，以便在发生过错责任时作出赔偿。这样最大限度地防范了风险，保障了消费者的合法利益。对商品房预售资金监管不力严重地损害了购房者的利益，严重扰乱了房地产二级市场的秩序，已经成为困扰房地产业健康发展的一个严重问题。
3、商品房的预售款管理松散
采取预售商品房预先征收部分购房款的形式现已被各城市和许多房地产开发企业所采用。就预交购房款形式本身来讲并无不当，但在实践中目前仍存在许多问题。
主要表现在：首先，没有法律程序作保障。虽然《房地产管理法》对预售商品房的条件及程序作了规定，但对预售款在什么时期征收、预收多少没有统一规定，造成各房地产开发企业预售款收取混乱的情况。
有的开发经营单位在工程项目尚未明确批准或规划方案尚未完全确定时就征收预售款，结果造成许多纠纷。其次，对预售款收取的额度缺乏控制，预售的收取往往随心所欲，对预售款比例的确定缺乏性。有的开发经营企业在工程设计图纸刚出来时就要求一次纳全额购房款。
例如，某房地产开发集团在其已获得土地使用权的一土地上拟建造别墅，在设计图刚出来时就在报上刊登山庄设计立体照片预售广告，首批推出的豪华别墅，以8折优惠承诺一次性预收全额购房款，4天之内销售一空。第二轮9折优惠又紧接推出，但购买者到现场一看，还是无任何工程开展。由此可见，商品房的预售款的规范与管理是十分松散的。
而根据建设部的规定，预收商品房预售款，在房屋开工建设时不得超过40%，待建房工作量完成一半时再收至60%，到房屋封顶可收至95%，到房屋交付使用全部收取。
在房地产市场发展的初级阶段，部分开发商存在自有资金不足，而为了盲目扩大追求规模，就会将其将预售房款挪作其他项目使用，或者欺诈消费者将已经预售的商品房再抵押给银行。一旦发生资金周转困难，或者开发难以继续的状况，开发商很可能卷款而逃，其结果就是形成“烂尾楼”而无法交付给购房者，或者由于标的物即商品房上的担保物权致使无法交房、难以办理产权证。
4、商品房预售市场的纠纷不断暴露
由于商品房预售是一种新鲜事物，有关立法还不完善，一些开发商为了获取暴利，故意作虚假承诺，利用立法的漏洞损害购买方或其它人第三者的利益，预购方又处于明显弱势地位。导致商品房预售市场的纠纷不断暴露。其中比较常见的是标的瑕疵和交付不能或不能如期交付问题。我们认为，正确处理商品房预售合同纠纷，必须针对不同性质的纠纷采取不同的原则。
（一）标的瑕疵纠纷及其处理。标的瑕疵在商品房预售纠纷中占有相当比例，常见的标的权利瑕疵问题和质量瑕疵问题。标的权利瑕疵主要是抵押问题和权利证书，已经交付并办理产权登记的房屋如果仍存在抵押，购房者可以要求开发商提供担保或要求退房；已付清房款但没有交付的，购买者可以要求开发商提供担保；既未付清房款也未交付的，购买方在享有知情权的基础上，与开发商协商解决。权利证书的取得，我国已有规定，不在赘述。质量瑕疵主要是指面积缩水、质量标准与宣传不一致甚至不符合正常使用或个别地方正常使用等，笔者认为应加大质量保障的立法，确保购买者的利益。房屋缩水，司法解释已有明确规定。对于存在质量瑕疵的预售房屋，司法解释也作出了具体规定。如质量严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。但该规定，过于规范，不利于操作，仍须进一步明确严重影响正常居住使用的范围。另外，笔者认为开发商售房过程中所作的承诺与实际不一致的，法律应规定开发商承担支付房款20%以上违约金，因为在购房过程中，购房方一般处于弱势地位，合同中一般对此违约没有约定，同时有时该类违造成的损失难以，致使该类违约出现后，无法追究开发商的违约责任。如果由于开发商的虚假宣传影响购房方购房意图的，购房者可以要求解除合同和赔偿损失，如开发商在出售某一栋房屋时，对购房方说，该房前面建一层门面房，某甲因看中该房前面视野好，于是购买二层商品房一套，后来，该开发商为赚取更多利润，将一层门面房改为二层，此时甲有要求退房并要求开发商承担赔偿损失的责任。
（二）交付不能或不能如期交付纠纷及其处理。引起此类纠纷的原因具有多方面因素，有的因建房资金不到位，有的因预售方将已预售房屋转卖而引起等。对于此类纠纷，2003年司法解释规定了购房方催告权和解除合同权。笔者认为，从切实维护购买方的合法利益角度出发，开发商在催告后三个月内履行的，同时要承担违约责任。如果预售方在经催告后三个月内仍不能履行的，购房方有选择要求开发商继续履行合同并承担违约责任或解除合同并要求赔偿损失（损失可比照房屋价格上涨或实际损失计算）的权利。对于延期履行合同，如果未约定违约金数额，可按照已付房款额比照银行逾期还款罚息计算。
5、在预售制度中购房人承担的风险
（一）施工人（或称营造人、承包人）的建设工程价款的优先受偿权及对建设工程之留置权的存在对购房人实现合同目的是一很大的风险。依合同法第286条之规定，发包人（即开发商）未按照约定支付价款（即工程款）的，施工人可以对营造物进行折款、拍卖并与发包人协议将该工程折价或拍卖之价款优先受偿。此外，依合同法第287第、第264条之规定，施工人尚得享有留置权。这使购房人处于极为不利之地位。因为按照买卖关系，出卖人与卖受人虽已订立商品房买卖合同，但买卖人并非当然取得买卖标的物之所有权，尚有待出卖人转移作为买卖标的物之房屋所有权之行为。在未实施转移前，开发商尚有标的物之所有权。在此情形下，施工人在完成一定工作后，固得有报酬取得请求权，而购房人在已付出绝大部分甚至全部购房款之后，尚不能取得房屋所有权，即使购房人有转移所有权之请求权，根据《合同法》第二百八十六条规定发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。第二百六十四条定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。故施工人之报酬请求权比之购房人之转移所有权之请求权更有保障。由此可知，施工人之地位显然优越于购房人。一旦开发商违约，施工人得行使建设工程价款之优先受偿权或者行使留置权，这样，遭受损害最大的，非购房人莫属。
（二）房屋本身的合法性，有的单位为了获利，将一些不合法的房屋进行预售，致使预购人购房后不能取得房地产权证件，上当受骗，因此预购人购买此类房屋时应特别注意
开发商在集体土地上建设的预售房，根据《中华人民共和国房地产管理法》等有关法律法规，国家禁止利用集体土地进行商品房的开发经营，集体土地只有转为国有土地并经征用，开发商取得了国有土地使用权证才可用于商品房开发，因此，开发商在集体土地上建设的预售商品房，预购人不要购买。
非房地产开发建设、销售的预售商品房。只有其具备房地产开发资格，领取营业执照的房地产开发企业，才可以开发建设和预售商品房。非房地产开发建设的房屋，并未在政府有关房屋土地管理部门备案，其销售的房屋很可能会碰到诸如无法办理权属证书之类的事情。因此不要购买这样的房屋。
（三）开发商隐瞒无开发资格或无商品房预售许可证销售期房。一般而言，这种开发商本身的资质就差，且无诚信可言，这样在预购人付了房款之后，一般无法取得预定的房屋，在合同被法院宣告为无效时只能拿回本金和同期银行贷款利息。但可怕的是消费者在取得判决书上的权利之前，缺乏诚信的开发商早已将房款挪做他用或携款躲避，最后判决书上的权利也无法变成现实。所以购房前一定要审查开发商的“五证”，主要包括有：土地使用权证；建设工程规划许可证；建设用地规划许可证；开工证；商品房销（预）售许可证。这些证书是证明开发商、销售商资格的关键凭证。如果没有它们，预购人完全有权怀疑其身份是否合法，有权拒绝其提出的任何要求。消费者还须注意上述证明文件中的建设单位、项目、建筑面积是否前后一致，是否同与您签约的商名称一致。否则，我们就可能上当受骗，蒙受巨额财产损失，甚至背上沉重的法律包袱。
（四）开发商兴建房屋时，得向银行贷款。而一般银行贷款须由贷款人提供担保。倘开发商将预开发之“楼盘”设定抵押，则在开发商未按约定清偿贷款时，银行得依担保法之规定实行抵押权。抵押权属物权之范畴，其性质为绝对权；而买卖为债权之范畴，其性质为期待权。物权之效力应优于债权，即所谓物权优先。在二者发生冲突时，即银行（担保物权人）要实行抵押权时，购房人（一般债权人）取得所有权之期待，要让步于抵押权。此于购房人而言，又是一种风险。
（五）如开发商破产，依破产法第34条、第31条、第37条之规定，破产费用应从破产财产中优先拨付；更依第28条2款之规定，已作为担保物的财产不属于破产财产。购房人只能作为一般债权人，在开发商拨付了破产费用及清偿了有担保的债权后，还须在清偿了所欠职工工资和劳动保险费用、所欠税款后方得按一定之比例得到部分清偿。显然，在开发商破产时，遭受损害最大者，亦为购房人。
购房人在商品房预售交易中权利义务失衡以及所承受之巨大风险之原因，就在于在此种交易中，购房人不能够原始取得所购预售房的所有权。
三、完善我国房地产市场预售制度的对策
在预售制度中，交易标的有许多不确定因素，使预购人所面临的风险要比现房买卖大得多。并且在预售合同的签约机会上双方力量也难均衡，基于对弱小消费者特别保护和维护秩序稳定的目的考虑。我国在预售制度建立健全方面应十分注意这一问题，尽量采取一些较为完善的措施。
1、严格把握房地产开发公司的成立条件，保证开发商资力雄厚、信誉良好。以确保房地产开发秩序的稳定，避免一些资信不良者随意进行房地产开发。
2、指定地点集中交易，把预售房纳入成品房一同管理，便于竞价和消费者集中选择。无论是成品还是半成品房，都会涉及到要实地察看，集中交易使消费者显得更强大，也有利于防止国家税收的偷逃
3、严格贯彻执行国家和地方政府关于房屋预售条件的规定，其目的与上者相同。要普通购房者去审查大量法律文件，既没有必要也难于实现。建议由一个职能部门承担，这既体现了人性化的要求，也是消费者的现实需要。当然，对售房者虽实行多部门立体审查，但消费者只需审查最终审批文件即可。
4、严格执行统一的预售合同登记监管措施，对不合乎法律，显失公平的格式合同不予办理登记，对开发商一房二卖的合同不予办理登记。最好由一主管部门牵头，制定强制性、带有保底性和选择性条款的合同，严格限制售方的格式合同。
5、加强房屋查验和质量监督管理。建筑主管机关应加强工程施工管理，对于建筑工程必须查验部分，应切实查验是否合格。
6、加强对房屋预售广告、宣传的管理。房地产开发企业作商品房销售广告时，必须标明商品房预售证批准文号。未取得商品房预售证或未标明商品房预售许可证批准文号的，房地产开发企业不得作任何形式的商品房销售广告。商品房销售广告中关于房地产状况的说明、示意应当真实、准确。依据《合同法》的规定，像其他商业广告一样，商品房销售广告属于要约邀请，一般情况下没有法律约束力。因此，购房人要得到商品房预售广告中的种种许诺条件，应在签约时将这些承诺的在预售合同的附件中明确约定，按规定开发商对此不得拒绝。
7、加强对预售资金的管理。《城市房地产管理法》第44条3款规定：商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。但对于如何保证监督预售款项使用的问题尚无明确法律规定。笔者认为，应当指定或委托房产评估事务所或事务所或工程监理机构进行统一管理。消费者有权对资金的使用去向进行查询，质疑。
8、严格控制预售合同的变更。已经预售的商品房，房地产开发企业因特殊原因需要变更商品房预售合同内容的，应当征得购房人同意，与购房人订立预售合同变更协议，并报有关管理部门备案。房地产开发企业单方面变更商品房预售合同内容的，购房人有权解除商品房预售合同，并由房地产开发企业承担违约责任。
9、建议规定最低信息透露制度，最大限度公开信息。有关房屋的合法性事项，开发商调整，有关房屋的优先受偿权、限制抵押等关键信息必须公布。开发商往往以商业秘密为由，把本来应当告知消费者的内容故意隐瞒，比如开发商和承包商的关系，甚至恶意用已售房重复抵押，骗取银行贷款。使有的家庭丧失了平生之所蓄，欲哭无泪。建议与房产有关的部门合署办公，使所掌握的信息共享，并且把这些信息集中公布，供购房者参阅，防止消费者因信息获知不够或被误导而做出错误决策。对各地段的地价、房屋的基本成本造价，公布一个指导性的价格，以防止房产开发商暴利，逃避税收。
10、应当建立健全房屋中介品评制度，建立开发商的质量、信誉、价格，资质评比制度。便于普通消费者选择决策。
资料：
1、《城市房地产管理法》1994年
一、房地产抵押权标的物的范围问题
设立抵押的目的是，一旦债务人不履行债务，抵押权人可依法定程序对抵押物变价优先受偿。因此，抵押物应有变价价值，应为可转让之物。
我国实行土地的社会主义公有制，按照宪法的规定，城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。土地使用权可以依法转让，但禁止土地所有权的买卖和非法转让。因而，在我国，土地所有权不得设定抵押权，土地使用权可以设定抵押，但受到了一定的限制。
（一）以地上无定着物（包括建筑物、构筑物及在建工程）的国有土地使用权设定抵押的问题
我国法律有关国有土地使用权的取得方式规定有两种：一是通过土地使用权出让的方式取得国有土地使用权，二是通过以土地使用权划拨的方式取得国有土地使用权。目前我国禁止单独以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押。
（二）以集体土地使用权设定抵押的问题
从我国的基本国情出发，考虑到我国人多地少的实际，为切实贯彻保护耕地这一基本国策，我国现行法律、法规规定，集体所有的土地不能开发经营房地产。对于集体土地使用权能否设定抵押的问题，亦规定的极为严格。我国《担保法》第37条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。可见，只有经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地的土地使用权和乡（镇）、村企业有地上房屋的集体土地使用权可以设定抵押，其他类型的集体土地使用权不得设定抵押。
（三）以城市房屋所有权设定抵押的问题
我国法律、法规允许并保护房屋所有权。由于我国担保法明文禁止宅基地设定抵押，故而，农民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有权的抵押作一探讨。根据我国《担保法》第36条、《城市房地产管理法》第47条规定，以依法取得的城市房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押，反之亦然。显而易见，我国法律是将城市房地产作为一个整体加以规范的，确定的原则是房随地走和地随房走，因为房屋与土地是不可分的，离开土地的房屋是不存在的。因此，土地使用权是实现地上建筑物所有权的前提条件，否则地上建筑物的存在将失去法律依据。在我国，原则上依法取得所有权的城市房屋均可以设定抵押。但是下列城市房地产不得设定抵押：①权属有争议的房地产；②用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；③列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；④已依法公告列入拆迁范围的房地产；⑤被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；⑥依法不得抵押的其他房地产。在以下列城市房地产设定抵押时还须注意法律的限制性规定：①以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。④国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。③以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案。④以中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外。⑤以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。⑥预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。
二、房地产抵押权与承租权、典权的关系问题
（一）房地产抵押权与承租权的关系问题
所谓房地产承租权是指承租人通过支付租金，依房地产租赁合同而享有的对房地产的占有使用权。房地产承租权追求的是房地产的使用价值，同时转移房地产的占有，而房地产抵押权追求的是房地产的交换价值，并且不要求转移房地产的占有，可见，房地产的抵押权与承租权为相容之权，可以并存于同一房地产之上。但是，当抵押人不能履行到期债务而抵押权人将抵押房地产拍卖时，则可能出现承租权使抵押权人不能及时地、充分地实现其权利或者影响承租人继续租用该房地产的权利和利益的情形，这就出现了抵押权与承租权的冲突问题。那么，应如何处理这种冲突呢？须从两个方面来分析：
1.房地产承租权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。“近代社会立法大多认为，租赁关系可以对抗第三人。根据买卖不破租赁原则，即使将租赁标的物让与第三人所有，设定其上的租赁关系对第三人来说仍然继续存在。”既然连所有权都对抗不了这种已经形成的承租权，那么，抵押当然也不得破坏租赁，抵押权对抗不了承租权。所以，我国《担保法》第48条规定：“抵押人就已出租的财产设定抵押权的，应当书面告知承租人，原租凭合同继续有效。”也就是说，当抵押房地产因抵押权的实现而由他人取得时，租赁合同仍对新的产权人发生效力，在租赁期满前，新的产权人不能解除租赁合同，不能随意变动租金，即房地产承租权设定在先时给予承租权以对抗抵押权的效力。
2.房地产抵押权设定在先，房地产承租权设定在后的情况。对此，我国有关行政规章只规定了“经抵押权人同意，抵押房地产可以出租。抵押房地产出租所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。”而对于抵押权与承租权的效力未作明文规定。我国台湾“民法”第866条规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其他权利，但其抵押权不因此而受影响。”日本民法典第395条规定：“不超过第602条所定期间的租赁，虽于抵押权登记后进行登记，亦可以之对抗抵押权人。但是，其租赁害及抵押权人时，法院因抵押权人请求，可以命令解除该租赁。”日本民法典第602条规定的是短期租赁，在短期租赁时，在处理上的一般原则是承租权可以对抗抵押权，但在特殊情况下，可由法院命令解除租赁，这时的抵押权就可以对抗租赁权了。如果超过602条所定期间的租赁则为过期租赁，日本判例解为承租权不得对抗抵押权或拍买人的所有权。（注：肖峋、皇甫景山著：《中华人民共和国担保法讲话》，中国社会出版社1995年第1版，第165页。）有鉴于此，笔者认为，我国立法机关立法时应根据“先物权优于后物权，物权优先于债权”的原则，注意维护房地产抵押权优先的效力，确立承租权的效力以不损及抵押房地产价值、不影响房地产抵押权的实现为前提，赋予房地产抵押权人在特定条件下请求法院解除房地产租赁合同的权利，如：在拍卖抵押房地产时，因拍卖人顾忌房地产上有承租权的存在而无人应买或降低应买，致使卖得价款不足以清偿抵押债权时，则抵押权人有权要求解除承租权。
（二）房地产抵押权与典权的关系问题
虽然典权是我国特有的不动产物权制度，渊远流长，迄今存在，但我国现行法律、法规尚无明文规定，典权关系一直由民事政策及判例法调整，这既不利于财产关系的稳定，也极易造成司法上的混乱，因而有立法化之必要。本文仅就典权与抵押权的关系作一探讨。所谓典权是典权人通过支付典价而占有出典人的不动产所享有的使用收益的权利。典权与抵押权同为不动产物权，但典权是以使用收益为目的的用益物权，典权的目的在于房地产的使用价值，典权须占有转移房地产，当出典人逾期不行使回赎权时，视为绝卖，典物归典权人所有，而抵押权是以清偿债务为目的的担保物权，其目的在于取得房地产的交换价值，故而，典权与抵押权也为相容之权，可以并存于同一房地产之上。然而，当典权人行使典权涉及典物上设定有抵押权时，或者抵押权人行使抵押权而抵押房地产上设定有典权时，势必会发生典权与抵押权的冲突，那么，应如何解决这种冲突呢？对此，也必须从两个方面分析。
1.房地产抵押权设定在先，房地产典权设定在后的情况。对此种情况我国台湾“民法”第866条明文规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其它权利，但其抵押权不因此而受影响。”所谓其它权利，包括典权。台湾“大法官”会议议决释字第119号有如下解释：“所有人于其不动产上设定抵押权后，复就同一不动产与第三人设定典权，抵押权自不因此受影响。抵押权人届期未受清偿，实行抵押权拍卖抵押物时，因有典权之存在，无人应买，或出价不足清偿抵押权，执行法院得除去典权负担，重行估价拍卖。拍卖之结果，清偿抵押债权有余时，典权人之典价，对于登记之后权利人，享有优先受偿权。执行法院于发给权利移转证书时，依职权通知地政机关涂销其典权之登记。”（注：王泽鉴著，《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第475页。）笔者认为，既然抵押权的目的在于取得房地产的交换价值，无须占有转移房地产，为充分有效利用房地产，我国立法应借鉴我国台湾省这一成熟的立法与司法例，允许房地产所有人在设定抵押权后，仍可以在同一房地产上设定典权，但以抵押权不因此而受影响为前提，即先设抵押权之效力优于后设典权，不受后设典权的影响。即使是因出典人逾期不赎回典物，典权人首先取得典物所有权的情况下，由于典物上已有抵押权存在，典权人在取得典物所有权的同时，也得接受典物上的抵押权，即典权人仍应以抵押物保障抵押权人抵押权的实现。因为，依法理，在抵押权设定后取得抵押物所有权的人，其权利随抵押物拍卖而消灭。“他们只有通过代为清偿债务，使抵押权消灭，而取得求偿权与代位权，或参加应买保持其权利。”（注：李湘如编著：《台湾物权法》，中国广播电视出版社1993年6月第1版，第130页。）
2.房地产典权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。出典人将典物出典后，到底能否再设定抵押权，学者见解存在分歧，即有肯定说与否定说两种观点。我国台湾省的判例采否定说。笔者以为，出典人将典物出典后，仍对其典物享有所有权，虽然出典人不得在典物上设定与典权相抵触的权利，如重典或地上权等，但对于与典权不相抵触的权利，应准其设定，以发挥物权的功能，只是典权设定后再设抵押权的，典权的效力优先于抵押权，不受后设抵押权的影响。台湾判例否定说认为，典权既然可以作为抵押权的标的物，再允许出典人就同一不动产为债务的担保，而以典物设定抵押权，会使权利行使发生冲突，且使法律关系愈趋复杂，殊非社会经济之福。（注：王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第476页。）笔者认为，此说不能成立。
因为“典权人以典权设定抵押权时，是以典权为标的物，而不是以典物为标的物，拍卖时，仅能拍卖典权。出典人于典权设定后，就典物设定抵押权，是以有典权负担的典物所有权为标的物，二者标的既不相同，其权利的行使，不致于发生冲突，亦不会使法律关系趋于复杂。”（注：郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（下），第1084页。）既然后设抵押权的效力劣于典权，不能除去典权而为拍卖，则当出典人未能偿还后来设定抵押权的债务，抵押权人可以将典物所有权拍卖受偿，典权人对于拍定人仍有同样的权利，其典权不受影响。如果因实行抵押权影响了典权人的权利时，则典权人享有请求解除抵押权的权利；当出典人逾期不回赎典物，典权人取得典物所有权时，则后设立的抵押权即归于消灭，不复存在。而且债权人既然知道有典权设定在先，仍然愿意再设定低押权，其对自己的利益自有考虑，根本无须法律来禁止，再者，允许典权人将典权设定抵押权，而却不允许出典人以其对典物的所有权设定抵押权，显然违反了民法的公平原则。因此，笔者认为，我国立法应赋予房地产所有权人将房地产出典后，应可以在该房地产上设定抵押权的权利，但以不影响典权的实现为条件。
三、房地产抵押权实现的问题
（一）房地产抵押权实现的条件和方式
房地产抵押权的本质在于担保债权的实现。对于有效的房地产抵押，房地产抵押权设定后，如果债务人履行了债务，房地产抵押权即归于消灭；如果债务的履行期限尚未届满，房地产抵押权人无权行使抵押权，否则，属于侵权行为，因而，只有具备下列情况之一的，房地产抵押权人才有权要求依法处分抵押房地产，以实现其抵押权：（1）债务履行期满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的；（2）抵押人死亡或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的；或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的；（3）抵押人依法宣告解散或者破产的；（4）抵押人擅自处分抵押房地产的；（5）抵押合同约定的其他情况。
我国《担保法》第53条规定：“债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提讼。”据此，在我国，抵押权人实现抵押权的方式有以抵押物折价、拍卖抵押物、变卖抵押物三种，而且，抵押权人要实现抵押权，首先要与抵押人进行协商，协议是实现抵押权的必经程序，协议不成时，抵押权人只能向人民法院，通过法院实现抵押权，抵押权人并无自行折价、自行拍卖、自行变卖抵押物的权利。然而，根据《城市房地产管理法》第46条关于“债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”的规定，拍卖抵押房地产成为城市房地产抵押权实现的唯一方式。对此，笔者认为不妥。因为，尽管拍卖通过公开竞价的方式，由竞买者竞价确定抵押房地产的价格，能够尽可能地提高抵押房地产的价格，对抵押人与抵押权人双方当事人均有利，从某种角度讲，拍卖无疑是最为公平的一种方式，但是，在实践中却经常会遇到设置抵押的房地产因种种原因在拍卖时无人受买、无法变现的情况，对此，若拘泥于拍卖这一种方式，房地产抵押权人的抵押权岂不是无法实现、形同虚设？！为了解决这一问题，最高人民法院早在1951年9月5日华东分院以“为债权人请求查封拍卖债务人之不动产，无人受买，拟由司法机关发给产权转移证书，拟通报试办可否？”为内容请示最高人民法院时，最高人民法院即以（法编）字第9975号函复：“关于债权人请求查封拍卖债务人的不动产，无人受买，债权人请求移转产权时，由司法机关发给产权移转证书的问题，经与司法部联系后，我们基本上同意来件所拟办法。”即“事先与主管地政府机关取得联系，准由债权人持此移转证书迳向该管地政府机关办理登记过户手续”的办法。而最高人民法院法释（1998）25号批复也作了类似规定：“在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现，债务人又没有其他可供清偿的财产时，应当对国有土地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价，经抵押权人同意，将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人，土地使用权由抵押权人享有”。所以，司法实践中，在拍卖抵押房地产时，如确实无人受买，抵押权人是可以通过法院裁定以抵押房地产折价抵偿债务，抵押权人凭法院裁定到土地管理部门或房产管理部门办理有关土地使用权或房屋所有权的变更登记手续，取得土地使用权或房屋所有权的。因此，笔者以为，《城市房地产管理法》将拍卖作为房地产抵押权实现的唯一方式，忽视了房地产抵押权实现的复杂性，既与《担保法》的有关规定不相衔接，又不能有效解决实践中出现的问题，且容易造成司法实践中的适用法律混乱，为确保房地产抵押权得以实现，应将拍卖抵押房地产作为房地产抵押权人实现抵押权时的首选方式，而不是唯一方式，当抵押房地产在拍卖时确实无人受买、无法变现时，抵押权人有权要求采取折价或者变卖的方式实现抵押权。这一点应由立法机关尽快作出立法修改。
（二）房地产抵押权实现中应注意的几个法律问题
1.抵押权人处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人；抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人；在同等条件下，共有人或承租人依法享有优先购买权。因为，法律赋予抵押权人的是一种从抵押物上取得相当价值的权利，而不是任意处分抵押物的权利，只要抵押权人能从抵押物上获得相当的价值以满足自己的债权，就算充分实现了自己的抵押权，所以共有人或承租人的优先购买权与抵押权人行使抵押权并不矛盾，应依法保护共有人或承租人的优先购买权。
2.以承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有制性质，也不得擅自改变这些土地的原有用途。
3.设定抵押的房地产是以划拨方式取得土地使用权的，拍卖房地产时，该划拨土地使用权应纳入出让轨道，作为一种出让行为，该项拍卖必须由土地管理部门负责。而依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额，即缴纳土地使用权出让金是法律规定的抵押权人实现抵押权的一个先决条件，抵押权人只是对缴足土地使用权出让金后的余款才享有优先受偿的权利。
[关键词]探究学习合作学习个性
在素质教育全面推行的今天，采取什么样的课堂教学才能切实提高学生的综合素质，综合素质的提高不是一朝一夕能形成的，是需要长期培养及潜移默化影响的，而课堂教学是学生学习的主阵地。因此，本文认为从学生终身学习着想，使课堂真正成为学生自主学习的天地，探究知识的殿堂，培养各种技能的乐园，应从以下八个方面来进行课堂教学：
一、重情境——使教学有滋有味
“创设情境”是数学教学中常用的一种策略。创设情境有利于解决数学的高度抽象性和学生思维的具体形象性之间的矛盾，其目的是让学生在解决问题的过程中学习有关知识，培养解决问题的能力。情境创设应注意现实性和针对性，将学生熟悉的生活情境和感兴趣的事物作为教学活动的切入点，学生才会产生学习热情，主动参与，便能迅速地进入最佳的学习状态，掌握学习的主动权，身临其境地分析问题和解决问题。重情境应贯穿于整堂课的全过程，根据教学流程中各环节的需要，教师适时巧妙创设各种情境，如有导入时的趣味情境，“0距离”情境，解决问题时的问题情境、探索情境，应用实践过程中的求异情境、猜测情境。如在解答数学例题：在一个长50厘米，宽40厘米，高30厘米的长方体玻璃缸中，水深20厘米，现在把一块不规则铁块投入缸内，水面上升3厘米。求铁块的体积。情境设置：假如你现在就是一位企业的科技者，厂长要你立即测定一块很不规则的铁块（石块）的体积，你打算怎么办？这一问题情境使课堂教学和社会实践工作紧密结合起来，激发了学生的解题热情，也满足了学生想做“小大人”的心愿，学生个个争先恐后做实验，通过注入情趣的操作，加上学生间的合作交流，学生自己解决了这道题，并且印象深刻，终身受益。
二、重生活——使教学有情有趣
教材是落实教学大纲、实现教学计划的重要载体，也是教师进行课堂教学的主要依据，但是教材内容和教学内容并不是等值对应。新课标强调让学生“从学习有用的数学”、“把数学作为人们日常生活中交流信息的手段和工具”、“重视从学生的生活经验和已有知识背景中学习数学和理解数学”等。在教学过程中，应让学生感知数学来源于生活，使数学知识成为学生看得见、摸得着、听得到的现实，把抽象的知识具体化、形象化，使学生感到数学是有情有趣的，是那么亲切、易懂、自然，而不是脱离现实枯燥乏味的。因此，教师应根据学生熟知的经验和已有知识大胆裁剪、组合教材，对教材的具体情节和数据做适当调整改编，用学生熟悉的、感兴趣的、贴近他们实际生活的素材来取代。如枯燥乏味的传统题：甲、乙两种儿童奶粉，甲种每袋400克，售价16元；乙种每袋500克，售价18元。每克价钱甲种比乙种贵多少元？改编调整后生活化的例题：甲、乙两种儿童奶粉，甲种添加多种微量元素，每袋400克，售价16元；乙种添加钙质，每袋500克，售价18元。如果你购买，你选择哪一种？理由是什么？实践证明，生活化的数学教学有利于提高学生学习数学的兴趣和学习能力，以及学生的可持续发展。
三、重探究——使教学有理有章
所谓探究学习即从学科领域现实社会生活中选择和确定研究主题，在教学中创设一种类似于学术（或科学）研究的情境，通过学生自主、独立地发现问题、实验、操作、调查、收集和处理信息，表达与交流等探索活动，获得知识、技能、情感与态度的发展。
探索学习是一种学习方式，它强调探究的过程和探索的方法，其实质是让学生经历自己发现问题、自主探索问题、自行解决问题这一互动、自主过程，要求教师要革除陈旧的教学理念，突出学生主体地位顺从学生的学习思路。传统的教学重结果轻过程，这种教学实质上是简单的模仿和记忆，不利于学生创造性思维的发展和学生持续学习。苏霍姆林斯基说过：在人的心理深处，都有一种根深蒂固的需要，这就是希望看到自己是一个发现者、研究者、探索者，而在儿童的精神世界中，这种需要更加强烈。
在教学过程中应积极鼓励学生大胆观察猜想、小组合作、动手操作、分析抽象、验证假设、提炼归纳等方式，提高学生学习兴趣，引发好奇心和求知欲，鼓励学生善于思考，使学生对知识真正“知其然，知其所以然”。
四、重合作——使教学有商有榷
《数学课程标准》中指出：有效的数学活动不能单独地依赖模仿与记忆，动手实践、自主探索与合作交流是学生学习数学的重要方法。21世纪的人才不仅要学会学习，通过学习获得可持续发展的动力，而且要学会与人合作，这是创新型人才必备的素质之一。因此，小组合作学习是时代赋予数学教学活动的要求，合作学习有利于学生得到更多地展示自我的机会，有利于学会人际交往，互相帮助，取长补短，经过不同水平的学生在自己原有的基础上得到提高和发展，有时还会受同学的启发，迸发出智慧的火花。开展合作学习一要注意小组合作学习中的成员搭配，使合作成功愉快；二要注意教师的角色转变，使合作民主高效；三要注意合作学习时机恰当，使合作不流于形式。
五、重应用——使教学有喜有得
学以致用，让学生感受到学习知识、掌握知识的价值所在。能让学生亲近数学，养成运用数学的习惯。应用也是学生学习的必要环节，知识理解的延伸与升华，是创造发明的源泉。
掌握知识和技能不是最终目的，学习的目的是应用，只有应用才能使知识转化为物质产品。学生通过应用，才能帮助学生形成对知识深层次的真正的理解，提高学生灵活应用知识、解决实际问题的能力，促进学生的发展。
例如：教学“利息、利率”这一内容时，学生理解了利息、利率的含义，知道了计算利息的方法，学生跃跃欲试的心情可想而知，书上的习题学生感觉没“味”了，此时，教师可安排学生做家庭小理财，帮奶奶算一算：存钱利息是多少了？到斯的应取回多少钱？怎样存钱最合算？学生极有兴趣，调查分析、计算、反复比较，最后去存钱。在这一系列应用中，学生对利率、利息这一知识理解极为深刻，因此学生的观察能力、比较能力，连续推理能力都得到较大提高。
六、重质疑——使教学有思有辩
古人云：“学起于思，思源于疑，疑则进。”学生的积极思维往往是疑开始的。有疑问才会引起思考，才会引发创新的火花，提出一个问题往往比解答一个问题更有价值，让学生不断怀疑，否认已有的东西，提出问题，使之更完美，更合理。“小疑则小进，大疑则大进，不疑则不进”。在教学中，教师要努力创设情境，激起学生思考，鼓励学生大胆质疑，使他们敢于向课本挑战，敢于向教师挑战，敢于向权威挑战。教师要注意维护学生的好奇心、自尊心，不管其提出的问题是否合理、有价值，都给予鼓励，引导学生敢问、善问，如果学生确实提出难以解决的问题，教师不能搪塞，应坦诚地给学生说明和解释，以保护学生敢于提问的积极性，只有这样，才能激发学生好学精神，点燃创新之火。
七、重评价——使教学有情有意
《课程标准》指出：“对数学学习的评价要关注学生学习的结果，更要关注他们的学习过程；要关注学生数学学习的水平，更要关注他们在数学活动中表现出来的情感与态度，帮助学生认识自我，建立信心。”传统的教育单纯以分数评价学生，在一定程度上阻碍了学生能力的提高，挫伤了学生的自尊心和积极性，随着课程标准的深入开展，我们既要重视对学生知识的考查，又要注重对学生技能、能力的考查，同时还要注重对学生情感、兴趣、意志、习惯等培养和评价，才能适应时展的需要。因此，在课堂教学中，教师要不失时机地对学生在学习过程中表现出来的自主性、独创性等主体精神和品质进行激励评价，使学生得到心理上的满足，体验到成功的快乐，以达到强化学习动机，增强学习信心和主动发展的动力之目的。
教师对学生的评价语言力求亲切、真诚、肯定、到位，充满激情和爱意，对有错误的结果，教师尽可能设立台阶，让学生脸上留有光彩。如有学生思想不集中，做小动作造成答非所问，教师切忌大声呵斥，应耐心地说：“请你听清楚，相信你能行！”评价主体应由单一化向多元化发展，改变教师包办评价的倾向，增加学生自评、他评以及学生对教师的评价，真正做到生生、师生交往互动，共同发展的目的。要求我们教师不仅要做到表扬时不吝啬，同时还要注意该低调的不高歌，该要委婉时不过露，让同学感到老师微笑、点头、赞许的目光都是崇高的精神赞赏，真正把激励评价作为促进学生发展的有效手段。
八、重个性——使教学有灵有性
教育就是培养人，所谓“培养人”，不仅是要使学生具有高尚的品德、丰富的知识、高超的技能，同时还要帮助他们形成良好的、完善的性格，成为个性心理上和谐发展的新人。素质教育强调学生素质的全面发展，突出学生的个性特长，这就必然要求教师要有自己的个性特长，并以自己的个性特长来影响和带动学生的个性特长的发展。前苏联教育家乌申斯基指出：“在教育中，一切都应当以教育者的个性为基础……没有教育者个人对受教育者的直接影响，就不可能有深入性格的真正教育。只有个性才能影响个性的发展和定型，只有性格才能养成性格。”如果没有个性和特长，我们的教学也不会丰富多彩，学生也都是克隆人一个模样。热情、耐心、温和这三个方面几乎都是所有优秀教师都具备的主要心理品质，但像诙谐、幽默、富有同情心、善于尊重别人的自尊心、办事果断坚毅、强烈的责任感、广泛的兴趣爱好等这类性质品质，都应是教师具备的。教师在教学方面的这些个性和特长，对学生来说，本身就是一种示范、一种引导、一种教育，教师的字写得好，他教的学生字写得好的也多；民主的教师，其课堂气氛活跃；文学修养高的教师教的学生写作水平好的也多……
从以上八个方面的进行的课堂教学，可以突破传统教学的封闭式，促进了课堂教学活动的全面开放，使课堂教学过程和教学效率得到了全面优化，为学生学会认识、学会做事、学会共处、学生生存，提供了新的思路、方法和途径。
【参考文献】
（1）小平邦彦：《数学中没有捷径》，《数学译林》，第17卷，1998年第3期。
（2）张学军、王一秀《新大纲呼唤新方法、新理念》，《中小学管理》2000.9.。
（3）米山国藏著，毛正中、吴素华译：《数学的精神、思想和方法》，四川教育出版社1986年版。
知识产权出版社出版的《中国音乐著作权管理与诉讼》是中国大陆第一本建立在音乐产业实践运作基础上的法律书籍，是词曲作者、歌手、唱片公司、新媒体公司了解音乐法律知识，处理法律纠纷不可多得的实战手册。
近年来，流行乐坛中被斥抄袭的歌曲不计其数，比如零点乐队新专辑的主打歌《没有什么不可以》涉嫌抄袭AreoSmith的《Don’twhattomissathing》；蒙牛酸酸乳的广告歌《酸酸甜甜就是我》涉嫌抄袭日本另一首乳品广告歌《PrettyYoungThing》；意大利歌手Vandido的热门舞曲《VamosAmigos》涉嫌抄袭韩国歌手李贞贤的舞曲《WA（来）》等等。因此，如何判断歌曲是否构成抄袭和如何应对抄袭指控，已经成为唱片业发展中迫切需要解决的问题。
一、抄袭纠纷的实证分析
（一）相关数据列举
国外歌曲作者提讼并经法院判决的案件数量国内作者提讼并经法院判决的案件数量
法院判决的构成抄袭的歌曲数量媒介指控的涉嫌抄袭的歌曲数量
0起5起2首573首
从上表可看出，虽然媒介指控的涉嫌抄袭的歌曲甚多，但是法院真正判决构成抄袭的歌曲少之又少。这一方面显示了娱乐产业的特点，即新闻意义远大于诉讼本身，另方面显示了法院在审判实践中很难认定某首歌曲构成了抄袭。
（二）相关判例列举
案例名称诉讼期间审级终审法院判决歌曲类别
《太阳神广告歌》与《雪碧广告歌》纠纷案2000.04～2004.11二审北京市高级人民法院抄袭成立，并
赔偿44.5万广告歌曲
《滚滚长江东逝水》与《中华之声》纠纷案2001.03～2003.02二审河南省焦作市中级人民法院抄袭不成立一般歌曲
《乌苏里船歌》与《想情郎》纠纷案2002.04～2003.12二审北京市高级人民院抄袭成立，
标明歌曲出处，并支付1500元费用一般歌曲
《十送》与《送同志哥上北京》纠纷案2003.11～2005.07二审北京市第一中级人民院抄袭不成立一般歌曲
《披着羊皮的狼》案2005.01～2005.04一审西安市中级人民法院抄袭不成立一般歌曲
从上述判例中，可以看出以下两点：歌曲抄袭的诉讼基本要经过二审程序且时间甚长；当抄袭者将歌曲用作广告用途时，法院才会判决其承担巨额赔偿。
二、法院对歌曲抄袭的判断标准
法院在审判歌曲抄袭案时，通常会采用会“接触加实质性相似”的判断原则。该判断原则的具体内容是：如果是单纯的接触没有相似性，显然不能认定为侵权；如果没有接触，就算是作品相同也不能被认定侵权。只有在创作过程中被告接触了原告的作品，或有可能接触到原告的作品，并且被告的作品与原告的作品有实质性相似，才能认定存在侵权的可能。
（一）被告是否接触过原告作品
接触作品，是指被告有机会了解或感受涉案作品。该接触行为，必须是由证据证明的一种可能性，而不能仅仅是一种推测或猜想，但对通过广播、网络广泛传播的音乐作品，原告无须举证，就可以推断被告接触了该作品；对由原告专门提供给被告（如雇佣、创作比赛等）且没公开传播的作品，也可以推断被告接触了原告作品。
在美国司法判例中首先提出的由著作权人来证明被告是否接触了其作品，并对接触和相似性两个因素都做全面考虑的独创性判断方法，具有逻辑性和科学性。从我国现有判例看，诉讼当事人基本采纳了这种判断方法。
以歌曲《滚滚长江东逝水》涉嫌抄袭案为例，原告吴振邦诉称：“谷建芬利用担任‘如意杯大选赛’评委之机剽窃了自己的作品。”而被告谷建芬辩称：“‘如意杯大选赛’主办单位中国音乐家协会《歌曲》编辑部、中国文联出版公司提供证明，证明其虽然当时任《歌曲》编辑部的编委，但只是参加一年一次的编委会会议，参与办刊原则和方针的制订，不参与日常工作，并不是‘如意杯大选赛’的评委，未参加任何评审工作。另外，吴振邦的曲子并没有在正式的刊物或媒体上发表，而只是在一本焦作地区的油印小册子上刊登过，所以其不可能从其他渠道获得。由于其没有机会看到或听到其参赛作品，剽窃一事无从谈起，吴振邦的剽窃说纯属主观猜测。”
（二）原被告作品之间是否存在实质性相似
“实质性相似”或“显著相似性”是指，被告的作品与原告的作品相似到这样一种程度，即除了解释为复制外不可能有其他的解释。在比较实质性相似时，只可以比较两个作品的相似之处，而不可以比较两个作品的不同之处；只可以把作品当作一个整体，而不可以把作品分解开来比较。
1.实质性相似的判断标准
（1）音乐界的判断标准
我国音乐界对实质性相似的判断标准，存在以下两种说法：一种是“8小节以上雷同便视为抄袭”；一种是“相似音乐不超过4小节不算抄袭”。
（2）司法界的判断标准
①判例列举
案例名称法院及相关著作权机构对两首歌曲是否实质性相似所做的判断
《十送》与《送同志哥上北京》纠纷案
法院通过对《长歌》、《十送》和《送同志哥上北京》三首作品的曲谱进行的对照，得出了这样的结论，在歌曲《送同志哥上北京》独创的5个小节中，《十送》有4个小节与之相同。法院认为，虽然朱正本在创作《十送》前接触过《送同志哥上北京》，且两支歌曲曲谱中有4个小节相同，但因为该4个小节并非连续的四个小节，不能构成一个完整乐句，所以认定《十送》与《送同志哥上北京》两支歌曲不构成整体或部分实质性相似。
《太阳神广告歌》与《雪碧广告歌》纠纷案
中国版权研究会版权鉴定专业委员会于2001年12月20日出具的鉴定书内容为：就构成歌曲音乐作品的表现形式的基本要素考察，两首作品之间不存在使之显著区别的成分，现存的微小差别不足以使其受众感觉该两部作品是不同的作品。即两部作品是基本相同的。理由为：1.雪碧广告歌《日出》与太阳神《当太阳升起的时候》主体均为两句话，四小节音节。更重要在于：二者第一句（1.2小节）的词和曲几乎完全一样。音乐的起音、起句、弱起的节奏、旋律的走向、重复的模仿的句式和词曲的结合等均相同。虽然雪碧的广告歌《当那太阳升起的时候》比太阳神广告歌多了个“那”字，但该字处于经过的最弱拍上，不具有明显的区别意义，对主题乐句的相同无丝毫影响。“时候”二字的时值虽有区别，仍不能改变该句的音乐形象。一般地说，音乐作品，特别是歌曲作品的第一句中的词和曲给人以最深的印象，其产生的结果是不言而喻的；2.第二句（3.4小节）八拍音乐中有六拍半是完全相同的，而且，就音乐形象而言，这也仅是语句的不同所产生的音乐口语化的改变，对音乐主题的风格、走向、性质无任何根本改变，更不足以使二者区分为两部不同的作品；4.两首作品听觉感觉雷同。无论是初次听还是多次对比听，两者的主旋律无明显的听觉区别。虽然听觉感受仅限于感性的知觉范畴，但对音乐作品的受众，即便是广告的受众来说，却是感觉的全部。而广告传媒的目的即在于给受众以鲜明的感觉。特别是调式、节奏和结构方式和情调这些因素的雷同更能给人以相同的感受。
《乌苏里江船歌》与《想情郎》纠纷案
中国音乐著作权协会与鉴定人向法院提交了书面质询意见，内容为：1鉴定人是根据原始材料进行客观分析比较的；2无论是“单乐段加引子”、“尾声的结构”、还是“单三段体结构”的表述均不影响到对其重要部分（带有三段歌词的主体部分）进行的技术性比较和客观分析；3《乌苏里船歌》歌曲的主体部分与《想情郎》均为典型的“起、承、转、合”结构，《乌苏里船歌》歌曲的主体部分在四句式的完整结构后，在一、二段加了一个小的带副词的补充句，而在第三段是没有补充句的；4鉴定人完全同意中国音乐著作权协会做出的简明的鉴定报告，认可《乌苏里船歌》是在《想情郎》等赫哲族民歌的曲调基础上编曲或改编而成的结论。
②判例分析
由上述判例可知，音乐界的“八小节”或“四小节”判断标准仅是行业惯例；司法界会综合以下因素判断歌曲是否构成实质性相似：作品给听众的听觉感觉、作品的整体感觉、词曲组合的结构、节奏安排、旋律走向、音乐气质等。
2.实质性相似的判断主体
（1）普通听众作为判断主体
法院审理的歌曲涉嫌低级抄袭时，一般听众（法官）的听觉判断可以作为判定实质性相似中的关键因素。
（2）音乐专家作为判断主体
法院审理的歌曲涉嫌高级抄袭时，一般听众（法官）因为缺乏音乐方面的专业训练，难以对两首歌曲是否构成实质性相似做出准确的判断。此时，法官必须依据音乐专家的判断。
如谢霆锋为张柏芝所作的《一人同游》曾被指抄袭澳洲女歌手NatalieImbruglia主唱的歌曲《Torn》。后来有关媒体分别将这两首歌给不同人士收听，在收集各方意见后发现，认为两首歌相似和一点也不像的人数各占一半。觉得两首歌相似的人，大部分是非专业的乐迷，而音乐界人士则多数认为两首歌并不相似。
①在我国的审判实践中，“专家判断”通常表现为两种形式。
第一种表现为专家咨询意见。在审判实务中，当事人双方均可向法院提供专业人士出具的意见书或由法院主动向专家咨询，或是聘请专家作为人民陪审员。法院一般会将专家意见以推断、判定、作结论的形式运用于审判中，其目的在于解决某些具有特殊难度、不能为普通人所正确判断的专业性事实问题。专家咨询意见根本有别于仅能作直接感知事实陈述的普通证人证言；专家咨询意见也不同于鉴定结论，其并非由单位出具，而是由个人出具。
第二种表现为鉴定结论。在审理涉嫌抄袭的案件时，法院可以委托鉴定机构对涉案作品是否构成实质相似进行鉴定。目前的鉴定制度暴露出诸多问题，如委托鉴定机构繁杂、委托鉴定事项范围不统一、鉴定规则不完备、个别司法人员暗箱操作，出具模棱两可，甚至虚假的鉴定结论。这些问题给音乐人的诉讼造成了许多不利影响。
鉴于该种不规范现状，最高人民法院于1998年出台了《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（法[1998]65号）。该纪要规定：人民法院可以根据审理案件的实际需要，决定是否进行专业鉴定；如果没有法定鉴定部门，可以由当事人自行协商选择鉴定部门进行鉴定；协商不成的，人民法院根据需要可以指定有一定权威的专业组织为鉴定部门，也可以委托国家科学技术部或各省（自治区、直辖市）主管部门组织专家进行鉴定，但不应委托国家知识产权局、国家工商行政管理局商标局、国家版权局进行专业鉴定；鉴定部门和鉴定人应当鉴定专业技术问题，对所提交鉴定的事实问题发表意见；人民法院应当就当事人争议的专业技术事实，向鉴定部门提出明确的鉴定事项和鉴定要求；应当将当事人提供的与鉴定事项有关的全部证据、材料提交给鉴定部门；当事人提交并要求保密的材料，鉴定部门和鉴定人负有保密义务。人民法院应当向当事人告知鉴定部门的名称以及鉴定人的身份，当事人有权对鉴定部门提出异议，也有权要求鉴定人回避；当事人有权就鉴定项目的有关问题向鉴定部门和鉴定人提出自己的意见，鉴定部门和鉴定人应当认真研究答复；人民法院应当监督鉴定部门和鉴定人在科学、保密、不受任何组织或者个人干预的情况下作出专业鉴定结论；
鉴定部门和鉴定人应当将鉴定结论以及作出结论的事实依据和理由、意见以书面形式提交给人民法院。鉴定结论应当经过当事人质证后决定是否采信；当事人有权要求鉴定人出庭接受质询。未经当事人质证的鉴定结论不能采信。
②在我国的审判实践中，“专家判断”的应用
I．判例列举
案例名称专家判断的形式鉴定机构围绕专家判断发生的争议
《滚滚长江东逝水》与《中华之声》抄袭纠纷案专家咨询意见无两法院对实质性相似的事实认定，是法官在开庭和合议之外咨询音乐专业人士意见所做判断。
这种做法从程序正义上，剥夺了当事人听审和申辩的权利。它既无法保证法院所找咨询专家有无利害关系，又无法使专家对咨询结果承担责任，将裁判结论建立在没有参加庭审，没有经过法庭质证和辩论的专家意见上，这对当事人是不公平的。
歌曲《十送》与《送同志哥上北京》抄袭纠纷案专家咨询意见无
《太阳神广告歌》与《雪碧广告歌》抄袭纠纷案鉴定结论中国版权研究会版权鉴定专业委员会
广东太阳神公司提出对涉案歌曲进行鉴定的请求。北京市高级人民法院于2001年6月6日委托中国版权研究会版权鉴定专业委员会进行鉴定。
被告可口可乐饮料公司对中国版权研究会版权鉴定专业委员会的鉴定结论的形成过程提出异议，并指出：该委员会在各方当事人认可的专家之外又找了两位法律专家参加鉴定，违反了双方当事人在鉴定之前认可的鉴定程序，因此，该鉴定结论不应被采信。
法院对此抗辩不予认可，并判决指出：中国版权研究会版权鉴定专业委员会出具的鉴定书的主要内容是从音乐方面对所涉及的歌曲进行是否相同和相似的比对，并不包括法律意见，因此，尽管参加第二部分鉴定的法律专家未经双方当事人同意而变更，但并不影响该鉴定书音乐方面的结论，该鉴定结论可以采信。
《乌苏里江船歌》与《想情郎》纠纷案鉴定结论中国音乐著作权协会根据双方当事人的申请，北京市第二中级人民法院委托中国音乐著作权协会对音乐作品《乌苏里船歌》与《想情郎》等曲调进行鉴定。中国音乐著作权协会从双方当事人认可的10名候选人中，确定了3位专家作为鉴定人进行了鉴定。
被告郭颂对此鉴定结论提出异议，并指出：3位鉴定人将作品肢解分析背离了客观事实，致使鉴定意见的结论片面而不具权威性。被告的委托人请求由10名鉴定人参加，重新进行鉴定，并从学术方面提出了异议。
被告中央电视台对此鉴定结论提出异议，并指出：3位鉴定人各自的意见与整体鉴定结论有区别，鉴定结论只能代表两个人的意见，对其权威性有质疑；
法院对此抗辩不予认可，并判决指出：鉴于被告没有充分证据证明鉴定在程序上和结论上存在瑕疵，北京市第二中级人民法院对该鉴定结论予以确认。
II．判例分析
由上述判例可知，法院在适用专家判断时的应用情况：首先，我国法院在对歌曲是否构成实质性相似的判断时，通常会采取专家咨询意见和鉴定结论两种方式，且两种方式并行并没有谁占主流的趋势；其次，由于在歌曲抄袭的判断上没有法定鉴定机构，因此各法院委托的鉴定机构并不统一；再次，当事人通常会对鉴定结论的程序或人员提出异议，但法院对其异议基本不予认可；最后，虽然当事人会找音乐方面的专业人士出具咨询意见来支持己方主张，但法院仍会根据其所指定的专家的咨询意见或鉴定结论来做出判断。
三、被诉抄袭者的有效抗辩
（一）两首歌曲的相似部分不具有独创性
1、相似部分属于公有素材
公有素材是指，古典音乐、民族音乐、过了著作权保护期的音乐素材等。由于该部分素材不受著作权保护，因此任何词曲作者都可以使用该些素材，而不构成侵权。如在台湾的歌唱组合S.H.E的新歌《不想长大》涉嫌抄袭纠纷中，有听众指控该编曲剽窃自韩国乐团东方神起的《三角魔力（Tri-Angle）》，但实际上该两部作品的编曲中都加入了莫札特第四十号交响曲的第一乐章。
2、相似部分来自于第三人作品
如相似部分并非原告独创而是来自于第三人作品，则原告对该部分不享有著作权，自然没有权利主张他人对该部分进行“抄袭”。
（二）被诉抄袭的歌曲创作时间在前
当歌曲涉嫌抄袭时，被诉抄袭者只要能证明创作完成的时间早于原告，就可以排除其侵权嫌疑。如在歌曲《吉祥三宝》涉嫌抄袭的纠纷中，虽然该歌曲和法国电影《蝴蝶》的主题歌，在创作形式、编排、曲风上都如出一辙，但该歌曲创作者辩称，这首歌是他在11年前就创作了的，虽然没有公开发表过，但去国外演出时“流传”开来。
（三）编曲不受《著作权法》保护
所谓编曲是指，把一个单线条的音乐旋律，通过和声与复调，结合各种乐器的性能将其编制成一个多声部。由于《著作权法》仅仅保护曲子的旋律和结构，对具体使用哪种乐器的组合来表现并不给予保护，因此编曲不受《著作权法》的保护。即使两首歌曲的编曲相同，也不构成抄袭。
以歌曲《常来常往》“抢歌”案为例，审理法官认为，音乐作品是指歌曲、交响乐等能够演唱或演奏的带词或不带词的作品。从李丽霞在二审中提交的诉争伴奏带的编曲曲谱可以看出，该曲谱只是对原曲进行了乐器配置、声部分工、组合，并没有改变《常来常往》乐曲作品的基本旋律。该编曲过程仅是一种劳务性质的工作，编曲目的是为了将《常来常往》乐曲作品转化为录音制品，故其劳务成果之一即编曲曲谱并不具有著作权法意义上的独创性，不能成为受《著作权法》保护的作品。
四、被诉抄袭者的无效抗辩
（一）抄袭是出于无意识
当歌曲涉嫌抄袭时，歌曲创作者通常主张听过很多歌，但是在创作的时候并没有意识到，情不自禁地把别人的东西当成自己的。该种抗辩明显不能获得法院支持。在歌曲《喜唰唰》涉嫌抄袭事件中，百代公司音乐部主管周治平在新闻会上说：“首先我想作为一个创作者本身说几句话，我本身也是一个音乐创作者，我觉得作为旋律的创作，就是一个创作者捕捉到了瞬间在脑海里面闪过的音符，其实我觉得，大概所有的创作者都会跟我有同样一个感受，这些在瞬间闪过脑海的音符，其实十有八九都是似曾相识的。”花儿乐队主唱大张伟说：“我每星期基本上都会听到几百首以前没有听到的歌，这已经成为我生活的习惯了，后来再到一定时期，开始集中创作的时候，就会自然而然地弹琴，我也不知道为什么，就会唱出来，唱出来之后，我们几个人都同意，都觉得很好听，就继续做下去，真正的出处在哪儿，真的无处查找。”
（二）创作中采用了“采样拼贴”的创作技巧
在国际音乐潮流中，采样拼贴（copypaste）一直是时尚的技巧，尤其在电子音乐中应用非常广泛。创作者从世界各地的民族和经典音乐取材，然后用电脑化的编曲重新整合，用以表达新的主题。维也纳交响乐团几乎每年都会请乐手录样，发行音源碟，供全世界音乐人共用。
当歌曲涉嫌抄袭时，歌曲创作者常会声称自己采用了“采样拼贴”的创作技巧。周杰伦为其歌曲《四面楚歌》涉嫌抄袭一事，特意在其官方网站上给歌迷“上课”，说是要“向歌迷和传媒普及乐理常识”，“弦乐的采样是每个编曲人都可以用的。我们最恨的就是抄抄抄。”但实际上，“采样拼贴”并不是侵权的免责事由。如果来自于音源碟的采样拼贴的内容侵犯了其他歌曲的著作权，法院会判决该创作者构成侵权。
（三）两首歌曲相同是纯属巧合
根据“接触加相似性”的判断原则，如果被控抄袭的作者确实没有接触过该享有著作权的作品，即使该两作品内容完全相同，法院也不能被认定被告构成抄袭。在法院审判中，对“接触”的举证责任由原告承担，且必须由证据明确证明，而不能仅仅是一种推测或猜测。但对通过广播、网络等公开方式广泛传播的音乐作品，原告则无须举证，法院即可以推断被告接触了该作品。此时，涉嫌抄袭的作者即使主张巧合，也不会被法院所认可，其只能博得社会同情。
（四）流行歌曲之间不可避免会相同
歌曲中含有多种元素，如声调、节拍、和声、对位、曲调等。两首歌曲在该些细微部分都完全一致是不可能的。抄袭者以“那么几个音符，写来写去都写完了”为借口辩解抄袭，从乐理上是很荒谬的。
（五）被告是“引用”而非“抄袭”
当歌曲涉嫌侵权时，被告通常以两首歌曲的相同部分是其“引用”而非“抄袭”为借口。《著作权法》意义上的“引用”上，实质上指的是“合理使用”，即对于法律规定的几种使用方式，使用人可以不经著作权人许可而使用其作品，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯作者依照《著作权法》享有的其他权利。由于被告没有在其创作的歌曲中对相同部分标明来源（原创歌曲的作者和歌名），因此不符合合理使用（引用）的规定。
五、抄袭行为导致的不利后果
（一）作品的版税被行业协会冻结
在法律及著作权体系完备的欧美以及我国港台地区，如果发生了“抄袭”事件，且到法院，那么类似香港作曲及作词家协会（CASH）的行业协会组织则有权冻结该会员作品的版税，直到问题得以解决。在我国内地，音著协也具有类似职能。如果会员作品登记后，出现第三人对该作品主张权利，那么协会将暂时停止对该作品的版税分配，直至真正的权利人得以确定止。其后，该协会重新分配版税。
（二）歌手及作者形象受损
抄袭向来为国人所不耻。当歌手牵涉抄袭事件后，各种负面报道便会蜂拥而至，企业对此唯恐躲之不及。以花儿抄袭事件为例，受到“抄袭事件”影响，原定担任“中国美洲杯”演唱会表演嘉宾的花儿乐队已经被取消本次演唱会的参与资格。该组委会负责人表示，获悉百代唱片公司发声明承认花儿乐队“抄袭”后，组委会便遗憾地做出取消花儿乐队参与演出的决定。他解释，因为本次演唱会旨在为“中国之队”出征在西班牙瓦伦西亚举行的“第32届美洲杯帆船赛”助阵，“因此这样一场演出，不允许有这种不良事件发生。”
（三）唱片业内的各项评比落选
歌手对于唱片业内的年度排名和颁奖晚会都很有热情，但评委在评选时常会考虑歌曲的原创程度。当一首歌曲被媒体曝出涉嫌抄袭时，参选前途就会明显受到影响。
例如，由台湾音乐人交流协会主办的第八届“年度十大优良专辑”评选公布了2004年度十大优良专辑，其中周杰伦、F.I.R.、五月天、孙燕姿、陈珊妮以及内地歌手姜昕的作品均榜上有名，而2003年推出新作《心中的日月》的王力宏却未能入围。原因在于参与评选的评审们认为王力宏新专辑中的歌曲《放开你的心》、《一首简单的歌》同Maroon5的《ThisLove》、平井坚的《古老的大钟》十分相似，缺乏原创精神。评审之一的包小松更表示：“王力宏这张专辑有很多别人的影子。
（四）被消费者诉至法院
当歌曲涉嫌抄袭时，歌曲抄袭者甚至会面临歌迷提起的诉讼。消费者通常根据《消费者权益保护法》的规定提讼，但法院对其诉讼请求基本不予支持。
例如，2005年，一位购买了花儿乐队最新专辑《花季王朝》的消费者王超开始较真。他认为花儿在新专辑中的《嘻唰唰》、《化蝶飞》等歌都是抄袭，并正式委托了律师就此提讼。王超的律师声称“作为该歌碟消费者和花儿乐队的歌迷，王超因为《嘻唰唰》很红，所以买了这张专辑，但后来发现这上面的歌曲抄袭了别人的作品，那么他购买的就是侵犯了别人知识产权的作品，是有瑕疵的产品。同时，由于这些歌曲抄袭了别人的作品，却仍然写明词曲作者是大张伟，所以存在虚假宣传行为，侵犯了消费者的知情权。作为消费者，王超有权依据相关法律法规提讼。百代步升和大张伟是共同侵权人。
（五）向原创作者赔偿损失和赔礼道歉
《著作权法》第46条规定：剽窃他人作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。但在我国法院审理的歌曲抄袭案中，惟一判决被告承担巨额赔偿的案例是太阳神公司诉可口可乐公司广告歌侵权案。一般的歌曲抄袭诉讼案，即使原告胜诉也不能指望获得如此巨额的赔偿额。
（五）含有其内容的各类音像制品或无线音乐被停止销售
当法院认定被告构成抄袭时，法院会判决其停止侵权。此时，收录该抄袭歌曲的唱片会被停止销售、使用该歌曲的广告和电视剧会被停止播放。对抄袭者所属公司来说，停止侵权所造成的经济损失远比赔偿损失的支出大。以《激情燃烧岁月》歌曲侵权案为例，法院判决指出：“未经中国音乐著作权协会许可，贵州东方音像出版社、广州俏佳人文化传播有限公司、北京图书大厦有限责任公司不得出版、发行、销售含有本案所涉音乐作品《保卫黄河》的电视剧《激情燃烧的岁月》VCD、DVD光盘及其他录像制品。”
六、被诉抄袭者的危机公关
当抄袭指控见诸于世后，所涉唱片公司通常采用召开新闻会或借媒体之口的方式，来证明清白、平息事端。在该过程中，唱片公司或歌手往往会出言不逊或无理否认，由此导致事件恶化。
鉴于该种现状，笔者在研究国内外抄袭案例的基础上，融合法律理论和产业知识提出系统的危机公关方案。
（一）乐迷指控抄袭时，唱片公司的应对策略
鉴于乐迷的抄袭指控，基本由娱乐媒体进行披露和炒作，因此唱片公司有必要对该类报道进行详细分析。通过分析，可得知以下二点信息：首先，大部分报道都是在单纯评论事件及花絮，很少涉及著作权法律知识。以王力宏歌曲涉嫌抄袭纠纷为例，所属的唱片公司Sonybmg对抄袭事件发表了5点声明：1.诸位评审的意见是否过于主观，而忽略了歌手本身对音乐的努力？2.评审结果是否有双重标准？3.评审意见是否等于消费者的意见？4.这些太过于主观的评审意见及批评，抹杀了一位歌手的努力与付出。5.音乐的元素与风格本来就是见仁见智，有无雷同感觉其实是很主观的；其次，大多数的娱乐报道内容基本相同，且重复引用某一专家的意见。由此，在面对乐迷的抄袭指控时，唱片公司应将音乐版权专家的法律意见和音乐专业人士的乐理知识相结合，再通过相熟悉的娱乐记者将该两方面的抗辩意见表达出去，用专业上的权威和知识上的强势来引导乐迷的舆论。
（二）音乐著作权人指控抄袭时，唱片公司的应对策略
1.唱片公司应明确相关著作权人可能提讼的概率
（1）国外作曲家（小型版权公司）
因歌曲抄袭引发的诉讼基本都要经过二审，拖延时间甚长且赔偿费不高，无论从律师费和精力来说对原告都是巨大负担。在这样的情况下，国外作曲家很少在国内提起抄袭之诉。以法国电影《蝴蝶》主题歌曲作者《吉祥三宝》创作者涉嫌抄袭纠纷为例，虽然该纠纷在2006年的华语乐坛被抄得沸沸扬扬，但原告至今仍未提讼。
（2）五大唱片公司
五大唱片所属歌曲达到上百万首，其中难免有大量歌曲涉嫌抄袭。为避免惹火上身，该些唱片公司很少会提起抄袭诉讼。因此，当歌曲涉嫌抄袭五大唱片所属歌曲时，作者被诉抄袭的可能性极小。
（3）中国音乐人
由于诉讼成本的低廉和娱乐媒体的关注，越来越多的中国音乐人选择诉讼的道路来对其自身进行宣传和推广。因此，唱片公司应清楚得知道，该类抄袭指控才真正具有诉讼风险。
2.唱片公司对抄袭指控的抗辩策略
关键词：医学院校；法律教育；当代医学
随着社会的进步和经济的发展,国家法制建设也逐步健全,对医务工作者也提出了更高的要求。他们不仅要具备高水平的专业知识,同时,也要熟悉自身工作中潜在的法律问题,依法行医,以便更好的为患者提供优质的服务。医学院校作为培养医学人才的基地,必然要承担起对医学生法律教育的重任。我们认为,法律素养也是任何专业大学生应具备的素质,通过对医学生法律知识的传授,法律意识和法律思维的培养,达到提高学生综合素质的目的。因此,我们尝试着对传统的教学方法加以改革。
一、“问题教学法”组织课堂教学
我们首先面对的问题就是提高学生的听课效果。高校大学生已经步入成人阶段,具备一定的抽象思维和逻辑思维能力,简单的灌输方法是无法开发学生的思维能力的。为此,在教学方法上,应该主要采用“问题教学法”来组织课堂教学,使提问成为课堂内容的重要组成部分。过去的传统教学一直把提问作为一种辅助教学的手段。我们认为,在当今形势下,提问的职能要发生转变,即提问不仅仅起到检验的作用,更应该是师生增强互动,培养学生分析问题能力的一种手段。因此,我们在教学准备阶段,精心设计课堂问题,使问题成递进形式,让学生不断思考,提出自己的见解,教师再加以引导和归纳,使学生对知识的理解不断深入,让学生在思考和分析中提高素质。
二、案例教学法的运用
法学理论可谓博大精深,要在有限的时间内让医学生既掌握法学理论知识,又对他们进行法治思想的教育,案例教学法不失是一个捷径。在具体运用案例教学法时,我们主要采用如下方法:
(一)案例讲授
学生们普遍感觉行政法这一章很难理解,它不像刑法、民法那样贴近生活。我们就在课前先讲一个主题案例,并把该案例贯穿整个理论讲授全过程,让学生对什么是行政机关、什么是行政相对人等问题先有感性认识,再向学生讲授“行政法对公民权利的约束性”,这些法治理念,就容易得多。我们讲授的对象是医学生,他们不仅需要掌握基本法律知识,更希望了解医患纠纷中的法律知识,因此,我们在课堂上加入了医患纠纷的典型案例,把法律知识和学生的专业知识结合起来,学生们切身的体会到了学习法律知识的实际价值,培养了他们的兴趣。
(二)多媒体案例教学
选用有代表性的案件,实际放映给学生们看,让他们对法律知识有更直观的感受。在讲授“刑事诉讼程序”时,结合相关庭审视频,给学生讲解相关法律条文阐述其意义,这样就是学生对书本上枯燥的叙述有了鲜活的认识,学生在很短的时间内就能理解这些知识,收到很好的教学效果。
三、改革考试方式,培养创新意识
长期以来,不论对作业还是考试,老师和学生都形成了依赖标准答案的习惯,只要与标准答案不同,就是0分,这样做很难激发学生的创新意识,也挫伤了学生的思考问题,提出个人见解的积极性。因此,我们一改传统的闭卷考试模式,而是采用了案例考查法,就是让学生根据案例中所给的条件,回答两三个问题。所提出的问题都是围绕教学中的重点知识点,让学生把学过的知识与案情结合起来,以达到培养学生法律思维的目的。在评卷方法上,采用标准答案与非标准答案相结合的方式,即使学生的答案与标准答案不相符,但是学生运用了学到的知识,提出了自己的见解,也会取得好成绩,这就给学生更多的独立思考空间,学生们能够活学活用,把考试变成展示自己的平台。
通过对医学生的法律素质教育方式的改革,能够培养出专业技术优秀,同时,懂得法律知识的人才。为减少医患纠纷,构建和谐医患关系颇为有益。
参考文献:
[1]王安富,等.医学法学专业课程设置体系建设的探索与实践.中国高等医学教育.2009(4).
论文关键词：工程项目安全管理责任风险应对
工程项目安全法律责任来源于法律法规及工程建设合同。控制事故隐患是项目安全管理的最终目的，系统危险的辨别预测、分析评价都是危险控制技术。以工程技术措施和管理措施为主，加强有关的安全检查和技术方案审核工作，通过利用危险控制技术，做到预知危险、杜绝危险，把安全事故及法律风险发生降到最低。
1三全原则防范工程安全事故责任
三控制原理借鉴于美国管理学全面质量管理(TQC)的思想，对于安全管理同样适用
1．1全面安全控制
要求做到：纵向组织管理角度，安全目标的实现，有赖于项目组织的上层、中层、低层乃至一线员工的通力协作，尤以高层管理能否全力支持和参与，起着决定作用。高层侧重安全决策，制定安全方针、政策、目标和计划，并统一组织协调各部门、各环节、各类人员的安全控制活动，中层要落实领导层的安全决策，运用一定的方法找到各部门的关键、薄弱环节或必须解决的重要事项，确定出本部门的目标和对策，更好的执行本部门的安全控制职能，基层则要求每个员工都要严格按标准、按规范进行施工和生产，相互分工合作，互相支持协助，开展群众合理化建议和安全管理小组活动，建立健全项目的全面安全控制体系。横向项目各部门职能间的配合角度，要保证安全目标的实现，必须使项目组织的所有安全控制活动构成一个有效整体。广义上，横向配合协调还包括业主、勘察设计、施工及分包、监理材料设备供应方之间，各相关方应都制定安全控制的方案并互相支持。
1．2全过程安全控制
建设工程的完成要经历一定的周期。安全控制应从源头开始，贯穿始终，进行全过程控制。为保证安全目标的实现，必须把影响安全的所有环节和因素都控制起来，主要有项目策划与决策过程、勘察设计过程、施工采购过程、施工组织与准备过程、检测设备控制与计量过程、施工生产的检验试验过程、安全目标的评定过程、工程竣工验收与交付工程及工程回访维修过程。全过程控制要强调预防为主、不断改进思想，将安全管理重点从“事后把关”转移到“事前预防”上来；还要强调为顾客服务思想，在项目组织内要树立“下道工序是顾客”、“努力为下道工序服务”的思想，使全过程安全控制一环扣一环，贯穿整个项目过程。
1．3全员参与安全控制
全员参与安全控制是工程项目各方面、各部门、各环节安全工作的综合反映。其中任何一环节、任何一个人的安全工作质量都会不同程度的直接或间接影响工程项目的整个安全目标。全员参与安全控制要求必须抓好全员的安全教育与培训，要制定各部门、各级各类人员的安全责任制，明确任务和职权，各司其职，密切配合，以形成一个高效、协调、严密的安全管理工作系统，要开展多种形式的群众性安全管理活动，充分发挥广大职工的聪明才智和当家作主的进取精神，采用多种形式激发全员参与安全控制工作的积极性。
2综合控制原则防范工程安全事故责任
2．1法律手段
市场经济条件下，国家主要通过法律手段来规范建筑建设市场的安全，尽可能的减少直接行政干预。安全生产法律法规是国家以强制力保证实施的行为规范，安全标准，以保障职工在生产过程中的安全和健康。企业应当以国家法律法规标准为基准，细化制定出符合本企业实际的安全生产管理制度、具体操作规程和管理流程，尤其是各类强制性技术标准应当等于或高于国家标准。依法治企是市场经济条件下企业的必修课。实践证明，绝大多数安全事故是由于不守法而造成的，所以依法生产、依规范操作是减少或消除安全事故的根本保障。
2．2经济手段
经济手段通过建设市场内在的经济联系，调整各安全主体之间的利益，从而保证安全管理的经济基础。经济手段是各类安全生产责任主体通过各类保险和担保来维护自身利益，同时国家通过经济杠杆使质量好、信誉高的企业得到经济利益，这是市场机制发挥基础作用的手段。工伤保险、建筑意外伤害保险、建筑工程一切险、经济惩罚制度、提取安全费用和提取风险抵押金等经济手段，是在建设建筑业中普遍使用的经济手段各种经济手段通过经济刺激方式促进企业安全管理系统的改善，促进企业安全业绩的提高。
2．3科技手段
安全管理需要安全科技的推动，安全科技的使用可以帮助人们带来更低廉的成本和更有效的安全防护。要实现安全生产，必须依靠科技进步，大力发展安全科技技术，以改造传统工程建设建筑业的生产过程，从设计、施工、技术装备、劳动保护用品等方面保障安全生产，从本质上为促进企业安全管理水平的提高提供技术手段支持，最终提高安全管理水平和管理效率。在安全技术问题上，除国家增大投入外，企业也应在可能的前提下，增加科技研发的人力、物力、财力的投人，如果研发成功，对企业、对国家、对社会都是贡献，也能为企业带来一定的经济效益，应当引起重视。
2．4文化手段
企业应当重视安全文化建设：安全文化手段是企业进行安全管理的内在的驱动力，是企业通过对多年工程实践中的成功管理经验和失败管理教训的总结，从而对安全生产管理指导思想问题进行的理性概括。安全文化建设是企业满足法律、道义、社会责任的基本前提，也是与国际劳工大会倡导的预防性国家安全与健康文化接轨、增强国际竞争力的必经程序。
2．5行政手段
企业行政手段在安全管理控制方面也是不可或缺的手段，是配合企业安全生产责任制得到有效落实的重要保障。实践证明，将安全工作绩效作为考核员工的重要指标，并与其职务的升降合理挂钩，一般是能够激发员工安全责任意识和工作积极性的，对于企业的安全管理工作会起到良好的促进作用。
3资质控制防范工程安全事故责任
实践证明，无资质或超越资质等级承包工程，是造成安全生产事故的主要原因，必须严把资质审查关。包括两方面，其一是专业承包资质，其二是安全资质。要坚决杜绝不符合资质条件的单位参与工程建设，杜绝挂靠等多种形式规避国家资质管理的违法行为。
4建立体系防范工程安全事故责任
影响工程项目安全的因素主要是施工中人的不安全行为、物的不安全状态作业环境的不安全因素和管理缺陷，必须针对这些危险因素的影响，建立完善的安全控制体系，形成组织系统、责任系统、要素系统、制度系统。遵循科学的安全控制程序，按照确定安全目标——编制安全技术措施计划——落实安全技术措施计划(包括安全生产责任制、保证体系、管理要点、培训、技术措施、技术要求、安全检查、伤亡事故应急处理等)——安全技术措施的验证纠偏——持续改进——完成工程的程序，形成具有安全控制和管理功能的有机整体。
5技术措施防范工程安全事故责任
科学技术是第一生产力，要时刻关注施工技术的最新发展成果，将成熟的安全技术工艺应用到工程实践之中，最大限度保障避免或减少安全事故的发生。
6安全教育防范工程安全事故责任
安全教育能提高人的安全意识，增强人的安全自觉性和安全技术知识，防止或避免人的不安全行为，减少工作失误。建立健全安全生产教育培训制度，加强对职工安全生产的教育培训，通过安全思想教育，使生产人员具有良好的自我保护意识，防范风险于未然；通过安全技术教育，使生产人员掌握安全生产知识，熟悉安全生产技术和安全操作规程；通过安全法制教育，使生产人员了解法律责任，自觉遵守各项安全生产法律法规和规章制度。把安全知识、安全技能、设备性能、操作规程、安全法规等作为安全教育培训的主要内容，建立经常性的安全教育培训考核制度。
7技术交底防范工程安全事故责任
工程项目开工前，项目部的技术负责人必须将工程概况、施工方法、工艺、程序及安全技术措施等向承担施工作业任务作业队负责人、工长、班组长等相关人员进行交底；结构复杂的分部分项工程施工前，应有针对性的进行全面、详细的安全技术交底，参与各方均应保存双方签字确认的安全技术交底记录。
8安全检查防范工程安全事故责任
安全检查的目的是及时发现、处理、消除不安全因素，提高安全控制水平。包括定期、突击、特殊检查。定期检查是已列入安全管理活动计划，有计划、有目的、有准备的检查；突击检查是无固定检查周期，对特殊部门、特殊设备进行的安全检查；特殊检查指对预料中可能会带来新的危险因素的新安装设备、新采用的工艺、新完成的项目，在投入使用前，以“发现”危险因素为专题的安全检查。安全检查的主要内容包括：安全生产责任制、安全生产计划、安全保证措施、安全教育、安全设施、安全标识、操作行为、违规管理、安全记录等。
9证据保全防范工程安全事故责任
安全管理工作应与信息管理工作密切配合，利用IT部门研发的工程项目管理软件，对工程安全进行现代化的管理，保全安全数据信息，保留有关安全管理过程中形成的一切书面资料证据，并制作备份，保留原件。这些工作在发生事故时认定相关人员是否履行了法定职责，是否承担事故责任将起到重要的证明作用。