时间：2023-02-16 11:21:22
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关键词:姓名权/价值内蕴/法律规制
姓名权是人格权体系中的重要组成部分，是自然人的基本人权。自然人因姓名而与他人相区别，自然人又因姓名权的行使而使其人格利益及非人格利益得以维系和延展。自然人是否享有独立的姓名权以及姓名权能否在吻合公序良俗的基础上自由行使，直接关涉自然人的人格平等与人格尊严。因为，姓名乃人的符号标记，是自然人在社会生活中的延伸，是自然人的存在方式。由于自然人是社会属性与自然属性的统一，故自然人与其姓名相同一。姓名是自然人重要的人格利益，姓名权是自然人重要的人格权。
一、姓名权的近现代审视
近现代的生活场景以工业文明为标志，以个人主义的最终确立为依皈，个人主义衍生出人格的独立、平等与自由。个人主义之下的“姓名是公民特定的人身专用的文字符号，是公民自身人格特征的重要标志，是区别于其他公民的文字符号。”姓名中的“姓”虽然表达了血缘遗传关系，但名则体现了人格的独立。故姓名权是“公民决定、使用和依照规定改变自己姓名的权利”。
近现代关于姓名的法律规定，经历了一个缓慢的发展过程，且姓名的权利性质也在发生演变。最初的姓名权表现为公法性质，且权利内容以姓名的变更、取得为限。如“17世纪始见关于姓名的公法规定，但其内容不过规定姓名不得任意变更，变更须得政府的许可。这并不是关于姓名权属人格权的规定，尚未认姓名权为一种私权”。即便是19世纪初期的立法，如奥地利民法、萨克逊民法等，也仅规定了姓名的取得方法，未将姓名权定位为私法性质。及至20世纪初期，姓名权才被定位为私法性质。私法性质的姓名权的出现，以“平等、民主、博爱”的人文精神为立法基础。基于人格的独立平等，姓名权不再具有身份箝制的色彩，即不再以身份的高低、性别的差异、辈份的尊卑等决定姓名的有无及行使，姓名权成为人人享有的一项基本人权———只要是自然人，就有姓名权，姓名权演化为一项人格权。伴随姓名权由公法范畴向私法范畴的移位，由身份权向人格权的演化，由实然的权利转化为应然的权利，姓名权也由最初的取得、变更的权能，拓展为使用和救济的权能。如《德国民法典》第12条规定了姓名的使用及姓名利益的维护，《瑞士民法典》第29条规定了姓名被冒用时诉请损害赔偿的权利。上述规定使姓名权的内容日臻丰富与完善，对姓名权人利益的维护更为具体和充分。
中国的近现代是姓名权得以规制的时代。在近代，基于变法维新、变法图强的思考，先进的中国人在学习国外器物文明的同时，开始学习国外的制度文明。其中，法律的学习与移植是重要内容。伴随“天赋人权”、“民主政治”、“人本主义”精神在中国的传播，人格的独立、平等与自由成为学习和移植外国法律的前提和基础。尤其在仿效外国相关立法例的同时，植入了人格平等与人格尊严的理念。如《大清民律草案》关于姓名权的规定就摒弃了古代身份法的特点，体现出权益平等救济的内涵。民国政府制定的《中华民国民法》也就姓名权的被侵害提起侵害之诉进行了界定。上述规定使我国的姓名权开始纳入民法保护的范畴，体现出私法的性质。1986年4月通过的《民法通则》则将姓名权纳入了人格权的保护范畴，从而使姓名权成为一项独立的人格权。
姓名权由实然向应然的转变是一个动态的过程，其中承载了观念的变革、法律的更新、习俗的超越及人格的解放。但就其实质意义而言，姓名权由最初的基于风俗习惯的调整到近现代的基于法律规范的调整，演绎着由身份到人格的转变过程，是身份权向人格权的衍生与蜕变。
二、价值内蕴
姓名权近现代的转变，实质上是由身份权向人格权的转向。无论是作为身份权的姓名权，还是作为人格权的姓名权，均承载着一定的社会价值和人文价值，是社会价值和人文价值的统一。
(一)姓名权的社会价值
姓名权的社会价值，可表述为姓名权在行使过程中所具有的功能和效用。即行使姓名权所引起的社会效果。从宏观角度看，姓名权的社会价值集中表现在四方面:一是社会交际的功能。姓名权包括命名权、用名权和更名权。行使姓名权，即是对姓名利益的支配。不论是命名、用名抑或是更名，均是社会交际的需要。即通过命名、用名或更名，使人与人、人与社会、人与自然予以区分，并通过姓名间接地认知人、社会和自然，从而把握被认知对象的特性。二是社会定位的功能。人是社会的人。当人被命名后，其姓名便通过户籍管理、身份证件、人事档案等进入社会管理体系，从而完成自然人的社会定位和社会化转型。即自然人通过姓名的使用，使姓名涵盖的民事权利能力和民事行为能力得以明确和定型，进而使自然人在具有民事权利能力和相应民事行为能力的前提下，平等、自由地建立民事权利义务关系，彰显人格的独立与尊严。三是社会记忆的功能。姓名权的社会记忆功能既表现为现实或当下的社会记忆，也表现为历史或久远的社会记忆。即社会中人既可记忆生者的姓名，又可记忆逝者的姓名。对逝者姓名的记忆是对逝者身份、地位、价值和贡献的盖棺界定，牵涉逝者的名誉。故逝者姓名利益被侵犯时，其近亲属可进行相应的法律救济。对生者姓名的记忆，是通过姓名这一自然人的自身符号和社会代码的明晰和界定，记忆某一自然人的自然面貌和社会身份，即记忆某一生物的人和社会的人。故姓名权的社会记忆功能表现为未成年人基于被命名而为社会记忆，成年人基于用名或更名而为社会记忆以及逝者基于后世的用名而为社会追忆的功能。四是社会整合的功能。姓名权的社会整合功能表现在三方面:首先，姓名权的行使，是社会分类的要求。姓名权的行使基础是姓名的存在。在历时态下，自然人有无姓名以及有着何种性质的姓名，是身份高低贵贱、人格平等与否的标志。如，基于姓名的有无及性质不同，奴隶与自由民、贵族与平民、皇亲国戚与黎民百姓、男人与女人而被社会分类和定位。在人格平等的当代，基于姓名权能否独立行使，又可将自然人分类、定位为完全的民事行为能力人和非完全的民事行为能力人。非完全的民事行为能力人只能在与自己的年龄、意识相吻合的前提下，或在监护人的监护下行使姓名权。其次，姓名权的行使，是社会统治的要求。行使姓名权，须符合公序良俗、法律规范及姓名标准化的要求。姓名标准化，是国家宏观调控姓名的途径和手段，是国家意志的体现。再次，姓名权的行使，是社会团结的要求。国度、民族及不同，姓名的标准化及姓名的行使模式也不同。尊重姓名习惯及姓名权的行使模式，是平等、民族平等、平等的体现，也是民族融合和文化融合的标志。
(二)姓名权的人文价值
姓名权的行使对象是姓名。姓名不仅是个体或群体的符号，而且具有一定的人文价值。
(1)人与姓名相同一。德国哲学家和逻辑学家弗雷格(GottlobFrege)认为:专名既有所指，也表达意义。两个专名所指对象虽同，由其父亲确定，如果父亲已故去，由父亲的家庭确定。
(2)孩子额外的名字由其母亲确定，如果母亲已故去，由母亲的家庭确定。
(3)如果不知孩子的父亲是谁，或孩子的父亲方面没有亲属，孩子的母亲可以给其确定两个名字，如果母亲故去，由其母亲的家庭来确定名字。
关于姓名变更权，其行使须符合法定情形和公序良俗。就姓的变更而言，多数国家将其界定于自然人身份的变化。具体变更情形有两个:一是配偶身份的取得或丧失。二是养子女身份的取得或丧失。如《日本民法典》第810条规定:养子女称养父母的姓氏;《埃塞俄比亚民法典》第41条第1款规定:被收养的子女的姓得随收养者的姓。就名的变更而言须遵循如下规制:一是公序良俗的要求。如《魁北克民法典》第54条规定:“如其父母选择的姓名包括古怪的复合姓或显然给子女招来嘲弄或耻辱的古怪名，民事身份登记官可建议父母改变子女的姓名”。《埃塞俄比亚民法典》第38条规定:‘新生儿的名字不得毫不更改地袭用其活着的父亲、母亲的名字或兄弟、姐妹之一的名字”。二是文字规范的要求。日本《户籍法》规定:子女的名字必须使用通用易认的字。三是变更情形的限制。我国台湾地区《姓名条例》第8条规定，姓名的整体变更限于三种情形:“一、原名译音过长或不正确者;二、出世为僧尼者或僧尼而还俗者;三、因执行公务之必要”。至于名的变更情形规制较详细，如姓名在同一县(市)相同或相近;与被正在通缉的重大犯罪嫌疑人姓名完全相同且年龄相近、体貌相似;名字粗俗不雅，违反文明道德和良好风气;名字易于误解致本人受歧视或伤及本人情感。四是变更次数的限制。我国台湾地区《姓名条例》规定:“夫妻之一方得申请以其本姓冠以配偶之姓或回复其本姓;其回复本姓者，于同一婚姻关系存续中，以一次为限”。“依前项第6款申请改名者，以二次为限。但未成年人第二次改名，应于成年后始得为之”。姓名变更的要求与限制可保障姓名变更的秩序化和法律化，维护公序良俗。姓名使用权，则是姓名权的主要权能，也是姓名权人的基本权利。为确保姓名使用权能的实现，许多国家对姓名的使用作出相应规制，规制内容可分三类:一是禁止不当使用姓名。不当使用姓名包括干涉、盗用、假冒、忽略、贬低、诬辱他人姓名和故意混同他人姓名。二是对家族姓名和笔名予以保护。基于维护家族利益的需要，或当自然人使用的笔名等与姓名具有同等重要意义时，该家族姓名、笔名等受法律保护。《意大利民法典》第8、9条对此有规定。三是对姓名权的救济。当姓名权被侵犯时，权利人可提起停止侵害之诉，并可诉请损害赔偿。
三、我国姓名权的法律规制
姓名权的规制，既牵涉姓名权在人格权法乃至民法典中的编纂模式，也牵涉民众姓名利益的维护。故我国在创设民法典的进程中，必须关注姓名权的规制模式与救济内容。
1.规制模式的选择。姓名权属人格权，且属精神性人格权，故姓名权应置于人格权中加以集中规定。同时，也应根据不同的法定情形，采用姓与名分别规制和姓名整体规制两种立法模式。至于人格权的规制，应与民法典的编纂一并考虑。如《绿色民法典草案》共分四编:序编、第一编人身关系法、第二编财产关系法和附编国际私法。人身关系法一编下设自然人法、法人法、婚姻家庭法和继承法四个分编。“人格权”作为第三题规制于自然人法中，而“姓名权”则规制于第三章保障自然人的社会存在的人格权中的第二节，介于第一节“平等权”和第三节“肖像声音权”之间，共计21个条文，涉及姓名的登记、决定、使用和变更等内容。此种编制模式凸显了自然人的社会存在，标表了自然人的人格内涵。
2.规制内容的梳理。规制姓名权，除沿袭我国有关姓名权的立法传统外，还应借鉴法典制国家的相关立法例，以确保我国的姓名权立法既兼顾社会生活的多种需要，又能体现人权平等与价值多元的立法理念。具体规制内容可包括以下五方面:一是姓名权的主体。主体为自然人，且自然人享有平等的姓名权。二是姓名权的内容。
其一是姓名决定权。未成年子女的姓名由父母协商确定。不知父母的未成年人由有关机构决定姓名，但应遵循公序民俗。
其二是姓名使用权。姓名使用权人人平等，禁止干涉、假冒、盗用。侵权者应承担损害赔偿责任。其三是姓名变更权。自然人在符合法定的条件和程序时可变更姓名。变更姓名须遵循申请、审查、批准、公告和登记程序。其四是姓名利益的支配权。基于商业利用、社会利益的需要和法律规定，有关姓名利益的支配协议具有法律效力。:
三是姓名冲突的规制。当姓名发生混同时，恶意者构成对他人姓名权的侵害。当父母对未成年子女的姓名未达成协议时，可诉请法院基于子女最佳利益的原则裁决。子女在成年后可根据意愿申请变更姓名。养子女既可随养父母的姓，也可保留原姓。未经认领、准正的非婚生子女，随母姓;非婚生子女在认领、准正后，由生父母决定其姓名。四是姓名权的保护范围。基于社会生活和社会需求的多元化，凡取得姓名地位的网名、艺名和笔名受法律保护。死者的姓名被侵犯时，死者的近亲属可予以法律救济。侵权者应承担相应的民事责任。五是姓名的登记管理。姓名以公安机关登记确认的为准。变更姓名仍须经公安机关的登记确认。
注释:
[1]马原主编:《中国民法教程》，人民法院出版社1989年版，第489页。
[2]马原主编:《民事审判实务》，中国经济出版社1993年版，第208页。
[3]杨立新:《人格权法论》，人民法院出版社2006年版，第468页。
[4]依据徐国栋先生对“人身关系”的考查，“身份是人相较于其他人被置放的有利的或不利的状态”，“人格是以陌生人际关系为基础的某个市民社会的主体资格”。引自徐国栋:《民法典与民法哲学》，中国人民大学出版社2007年版，第57页、第51页。
[5]纳日碧力戈:《姓名论》，社会科学文献出版社2002年版，第3页。
[6]徐一青、张鹤仙:《姓名趣谈》，上海文艺出版社1987年版，第82-83页。
[7]纳日碧力戈:《姓名论》，社会科学文献出版社2002年版，第23页。
[8]罗结珍译:《法国民法典》，中国法制出版社1999年版，第57条、第60-61条、第264条、第330条、第333-334条、第357条、第363
条。
[9]陈卫佐译:《德国民法典》，法律出版社2004年版。
[10]费安玲等译:《意大利民法典》，中国政法大学出版社2004年版，第6-9条、第143条、第156条、第237条、第262条、第299条。
[11]薛军译:《埃塞俄比亚民法典》，中国法制出版社2002年版，第23至46条。
[12]孙建江译:《魁北克民法典》，中国人民大学出版社2005年版，第50-74条。
[13]孙建江等著:《自然人法律制度研究》，厦门大学出版社2006年版，第101页。
[14]《魁北克民法典》第51条规定:“子女的姓和名是经由其母亲或父亲选择的”。第52条则规定:“在双方未就子女姓的选择达成一致时，由民事登记官享有最终决定权。”我国澳门地区的《澳门民法典》第1730条规定:“父母有权为未成年子女选择姓名，双方未就子女之姓名达成协议时，法官须作出符合子女利益的裁判”。
[15]《意大利民法典》第143条附加条(妻子的姓氏)规定:妻子在自己的姓氏前面加上丈夫的姓氏，并且在孀居期间保留该姓氏直到再婚为止;《瑞士民法典》第160条(姓氏、婚姻的一般效力)规定:夫的姓氏为配偶双方的姓氏。
《草案》第一条规定：“为了规范社会保险关系，维护社会保险参加人的合法权益，使公民共享发展成果，促进社会和谐稳定，根据宪法，制定本法。”
《草案》以“规范社会保险关系”为宗旨之一。从构词法而言，“关系”一定是在主体之间形成的，而“社会保险”是一种怎样的“关系”，令人费解。与其费解莫若使用社会保险“行为”更为妥当。如果我们把社会保险法理解为是规范社会保险行为的法律，那么，作为参加社会保险行为活动的主体，其合法权益都必须得到保护，《草案》仅仅规定维护社会保险“参加人”的合法权益，似乎有失偏颇。《草案》规定“使公民共享发展成果”，由此可以理解为，“社会保险”是一种“全民”的保险，而本法实际上并没有包括所有的公民，如无业者和农民的一些保险在本法里就没有具体的内容。另外，“共享发展成果”又令人费解：是公民之间相互共享成果，还是公民共享国家社会经济发展的成果？这样似是而非的用词只能使人对该法产生歧义，法律内容也难以体现立法的宗旨。《草案》规定“根据宪法，制定本法。”《中华人民共和国劳动法》中有专章规定社会保险，本法所称的“社会保险”与劳动法典所称的“社会保险”之间是怎样的关系呢？就《草案》内容看，本法主要内容还是劳动法典所称的“社会保险”。《草案》个别之处，试图把劳动法典以外的其它群体也包括进来，但是，鉴于没有既定的内容而只能做原则性的规定。由此，则使该法大有名不副实之嫌。
二、字词语意问题
《草案》内容用词不当或概念不一致的问题，可以说比比皆是。法律字词其涵义必须清楚，如果产生歧义则势必影响法律的权威性甚至造成社会生活的混乱。
《草案》第二条规定：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下依法获得物质帮助的权利。”此条明显的问题就有四处。其一，“养老”和“医疗”实行的是“基本”保险，而“工伤”、“失业”和“生育”则不是“基本”保险。此间究竟存在着什么样的差异？诚然，我们实际上还存在着“补充”养老和医疗保险，这些保险则没有被本法涵盖；工伤、失业和生育将来是不是还也可能出现“补充”和类似“补充”的其它形式呢？显然，本法没有给予其拓展的空间。如果强调养老和医疗保险是基本的而有意排除了“补充”保险的内容，那么，本法的名称就需要斟酌了：既然是“社会保险法”为什么不能把社会保险的形式全部涵盖呢？其二，一个“等”字又令人费解：国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险“等”社会保险制度。这里的“等”字究竟该怎样理解：一种理解是，除所例举的五项险种还存在着其它险种；另一种理解是只有所列的“五项”险种没有其它。从本法内容看，只有五项险种而没有其它了，如此看来“等”字是没有任何意义的。其三，“保障公民在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下”，这里就有两个问题，一个是此处的“等”情况下，究竟又是指什么情况呢？从本法内容看，不存在此五种情况以外的其它情况，这里的“等”字也是没有意义的。另一个是保障“公民”在此情况下享受帮助的权利，从本法内容也看不出所规定的五项险种所有“公民”都能享受，名实不副。其四，本条规定社会保险制度保障公民获得“物质帮助的权利”。就本法内容来看，参加保险的公民依照本法只享受经济上的救济而没有其它任何“物质”的内容。此表述莫若沿用劳动法典的规定：使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育情况下“获得帮助和补偿”。
三、“应当”的使用问题
一部法律必须严格使用法律语言词汇，如其不能则歧义难免。“应当”、“必须”、“可以”、“有权”、“不得”、“禁止”等等，这些都是构筑一部法律的最基本的词汇。但是，这些词汇的使用亦有严格的限制和特指的涵义。
论文摘要：金融立法既是对金融机构、金融业务主体和金融业务法律关系的规范和调整，也是对金融监督管理者自身行政行为的规范和约束。金融法律制度的最根本目的就是防范金融风险，规范和调整金融监督管理者、金融机构、金融机构客户之间的法律关系，强调对金融机构客户合法权益的保护，通过在政府失灵的领域强化监督管理，发挥市场在金融发展中的主导作用，实现金融管制与市场自律之间的平衡和协调发展。
有市场就会有风险，有金融市场就会有金融风险。因此，金融立法的主旨并不是要消灭所有的金融风险，而是要将金融风险控制在金融监督管理者可容忍的范围和金融机构可承受的区间内。正是在这个意义上讲，金融风险的防范、控制和化解离不开金融法律制度的建立、健全和有效执行。
一、中国目前的金融风险状况
金融风险作为金融机构在经营过程中，由于宏观经济政策环境的变化、市场波动、汇率变动、金融机构自身经营管理不善等诸多原因，存在着在资金、财产和信誉遭受损失的可能性。近几年我国金融风险呈整体下降趋势，但潜在的风险仍然较大，金融机构面临的一些风险不容乐观。目前中国金融体系中有三类风险比较突出。
1．信用风险仍然是中国金融业面临的最主要风险。贷款和投资是金融机构的主要业务活动。贷款和投资活动要求金融机构对借款人和投资对象的信用水平做出判断。但由于信息不对称的存在，金融机构的这些判断并非总是正确的，借款人和投资对象的信用水平也可能会因各种原因而下降。因此，金融机构面临的一个主要风险就是交易对象无力履约的风险，即信用风险。
在经营过程中，如果金融机构不能及时界定发生问题的金融资产、未能建立专项准备金注销不良资产，并且未及时停止计提利息收入，这些都将给金融机构带来严重的问题。除银行类金融机构面临很高的信用风险外，近几年我国证券类金融机构面临的信用风险也口益突出，相当部分证券公司的资产质量低下。所以，信用风险仍然是目前我国金融业面临的最主要风险。
2．操作风险多发是我国金融业风险中的一个突出特征。按照巴塞尔委员会的界定，金融机构面临的操作风险：一方面来自信息技术系统的重大失效或各种灾难事件而给金融机构带来的损失；另一方面源于内部控制及公司治理机制的失效，金融机构对各种失误、欺诈、越权或职业不道德行为，未能及时做出反应而遭受的损失。从近几年我国金融业暴露出的有关操作方面的问题看，源于金融机构内部控制和公司治理机制失效而引发的操作风险占了主体，成为我国金融业面临风险中的一个突出特征。不断暴露出的操作风险，不仅使金融机构遭受了巨大财产损失，而且也严重损害了我国金融机构的信誉。这与我国建立现代金融企业制度的战略目标极不相符。
3．跨市场、跨行业金融风险正成为我国金融业面临的新的不稳定因素。近两年，随着金融业并购重组活动的逐渐增多以及金融业分业经营的模式在实践中逐步被突破，跨市场、跨行业金融风险正成为影响我国金融体系稳定的新的因素。目前跨市场、跨行业金融风险主要集中在以下两方面：一方面，目前已经出现了多种金融控股公司组织模式，既有中信公司这一类的以事业部制为特征的模式，也有银行设立证券经营机构和基金管理机构这一类的以金融机构为母公司的模式，还有以实业公司为母公司下属金融性公司的模式。另一方面，银行、信托、证券、保险机构在突破分业经营模式过程中，不断推出的各种横跨货币、资本等多个市场的金融产品或工具隐含的风险。如银行推出集合委托贷款业务和各类客户理财计划等等。
实践表明，跨市场金融风险有上升趋势，尤其表现在以实业公司为基础建立起来的金融控股公司或准金融控股公司所实施的资本运作方面。由于横跨产业和金融两个领域，涉及银行、证券、信托、保险等多个金融部门，资本运作形成了“融资一购并一上市一再购并一再融资”的资金循环链条，运营中存在着巨大的风险。由于起点和终点都是金融部门的融资，一旦资金链条断裂，各金融机构往往是最大的受害者。
二、从金融法制的角度看我国金融风险的成因
我国金融体系中各种高风险是多年积累起来的，是国民经济运行中各种矛盾的综合反映。经济体制的转轨，社会环境的变化，金融体制的不适应，监管手段的落后，以及金融法律制度的不完善等，都是造成我国金融体系中存在高风险的原因。我国金融体系中存在一些高风险尤其比较突出的三类金融风险，在很大程度上与一些法律制度的缺失或不协调有关。具体表现在：
1．有关征信管理法规的缺失，影响了征信业的发展和金融机构对借款人信用状况的评估。通俗地讲，征信就是收集、评估和出售市场经营主体的信用信息。征信体系是为解决金融市场交易中的信息不对称而建立的制度。近几年，我国现代征信体系的建设开始起步。对企业和个人的征信，由于直接涉及公民隐私和企业商业秘密等问题，是一项法律性很强的工作。但在我国现有的法律体系中，由于尚没有一项法律或法规为征信活动提供直接的依据，由此造成了征信机构在信息采集、信息披露等关键环节上无法可依，征信当事人的权益难以保障，严重影响了征信业的健康发展，进而造成我国金融机构对借款人信用状况的评估处于较低水平。企业或个人在金融交易活动中存在多头骗款、资产重复抵押、关联担保等违规行为，未能被相关金融机构及时识别而导致资产损失，与我国征信体系建设的滞后有很大关系。
2．现行企业破产法律制度的严重滞后，非常不利于金融机构保全资产。企业破产法律框架下对金融机构债权人的保护程度，直接关系到金融企业资产的安全状况。当前有关企业破产的法律并没有很好地体现对债权人的保护。就破产法中的制度构建而言，国际上普遍采用的破产管理人制度没有建立起来，现行破产法律规定的清算制度弊病很多，在清算中往往漠视债权人的利益；就程序而言，现行破产法律在破产案件的管辖与受理、债权人会议、监督制度等方面的规定不很健全，这也进一步削弱了法律对破产债权人保护的力度。作为金融机构债权保护最后手段的破产法律未能充分保护债权人的利益，这就可能导致金融机构的不良债权不断形成和累积，面临的信用风险增大。
3．金融诈骗和违反金融管理秩序行为刑事责任追究法律制度的缺陷，不利于防范金融机构在操作经营环节出现的风险。操作风险多发是目前我国金融业风险中的一个突特点。这其中又以金融诈骗行为和违反金融管理秩序行为给金融机构带来的损失最大。当前我国金融诈骗行为大致可以分为两类：一是以非法占有为目的、通过提供虚假信息而进行的金融诈骗。例如信用证诈骗、票据诈骗等。二是不以非法占有为目的，但通过有意提供虚假财务资料为企业的利益骗取资金。目前涉及金融机构的欺诈大部分是第二类。我国《刑法》对“以非法占有为目的”的金融诈骗有明确规定，但对上述第二类欺诈行为，《刑法》中并没有明确，对此只能通过《合同法》追究行为人的民事责任。
4相关金融主体和金融业务法律制度的缺失，放大了金融体系中的一些潜在风险。前面曾提到，目前跨市场的金融风险的增加正成为影响我国金融体系稳定的新因素。这在很大程度上与缺乏对这些新的金融主体和金融业务，从法律制度方面及时进行规范有关。在金融业务方面，对最为活跃的跨市场金融产品——各种委托理财产品，目前银行、证监、保险监管部¨各自按照自己的标准分别进行监管，但缺乏统一的监管法律制度。由于现有的法律制度无法解决与金融控股公司有关的法律问题，金融机构开拓的新业务缺乏严格的法律界定，潜在的金融风险必然要加大，并容易在不同金融市场之间传播扩散。按照巴塞尔委员会的定义，日前我国金融机构承受的这种跨市场风险，实际是一种法律风险。
当前我国的金融体制改革和发展正向前加速推进，同时防范金融风险的任务也变得越来越重要和艰巨。从长远看，我国的金融法制建设既要在金融立法方面下功夫，也要在金融执法方面强化执法的严肃性，真正做到两手都要抓、两手都要硬。就金融立法而言，我认为核心的问题是要树立科学的立法价值取向。现阶段的金融立法价值取向应当是：以“二个代表”重要思想为指导，按照科学发展观的要求，全面体现加强执政能力建设的要求，把金融立法工作的重点放在推动金融市场基础设施建设、规范金融创新法律关系、提高金融监督管理的协调性和有效性以及充分利用市场自律监管上来。具体而言：
1．金融立法要有统筹、科学和全局的眼光，日前我国的经济体制改革和金融体制改革都已经进入了改革攻阶段，原来采取的单独推进的改革策略已经难以适直当前改革开放的需要。金融立法也应当围绕这一转变，确立统筹规划、科学立法的思向。保护金融机构存款人、金融品投资人的利益永远是维护金融机构信誉的重要因素。当前应当强调对于基础金融法律关系的研究，同时做好金融创新产品的法律关系的规范，金融监督管理部门在许可金融机构推出创新产品的过程中应当重视对于投资者知情权、收益权等合法权益的保护。
2．金融立法要坚持自律和他律相结合的取向。在调整金融监管关系的立法方面，要强化商业银行、券商和上市公司等经济主体在建立完善的、良好的法人治理结构方面的机制，强调金融机构的自律作用，保障金融机构在经营中的自，并注意为金融机构的发展留下足够的空间。
关键词：合伙合伙财产合伙税收有限合伙
合伙是与产品经济同步发展起来的。早在法人制度形成以前，合伙就是自然人在商品经济关系中唯一的联合形式，并纳入民法的调整范围，近代西方的合伙制度和有关立法有了进一步的发展，在现代，虽然法人制度又得到了充分的发展，但合伙也并未走向衰落，在各国仍然是相当普遍的一种经营方式〔1〕（p154-155）。但各国对合伙的定义由于国情和法律本利的不同而有所差异，我国现行的《合伙企业法》对合伙的定义是：本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资，合伙经营，共享收益，共但风险，并对合伙企业债务承担无限联大责任的盈利性组织。
我国的合伙企业法自颁布以来，并未引起社会太大的反响，并未出现象国外那样繁荣的景象，原因是多方面，但立法的不足是一个重要的方面，下面我们分别就各个问题展开论述。
一、关于合伙的法律性质
按照普通法系的传统理论，合伙是合伙人根据明示或暗示协议成立的社团，它是合伙人之间的集合，它并不是一个法律主体，但是在现代，随着各国经济的发展和法制的变革，人们对合伙的界定也出现了很大的变化，不少国家的商法理论和立法实践中不仅确定了合伙的特殊权利能力，以及合伙具有自己的名称，能以自己的名义从事民商事活动和诉讼活动，而且有些国家还承认并确立合伙具有法人资格，例如：法国1978年第9号法令修正《法国民法典》，第1482条规定除本篇第三章所规定的共同冒险外，合伙自登记之日起具有法人资格。美国的统一合伙法则认为：合伙具有类似于法人的权利能力和行为能力，它不仅可以以自己的名义拥有动产和不动产，从事民商活动和诉讼活动，而且可以像法人一样被宣告破产，乃至美国不少学者认为：合伙与公司在美国都是法人，但又不是同一类别同一层次的法人〔2〕。
我国现行《合伙企业法》对于合法的法律性质的认定主要包括含于以下法条中。
该法第19条规定：合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产，合伙企业进行清算前，合伙人不得请求分到合伙企业的财产，但本法另有规定的除外。第25条规定：“各合伙人对外执行合伙企业事务享有平等权……执行合伙企业事务的合伙人，对外代表合伙企业”。第32条规定：“合伙企业的利润和亏损，由合伙人依照合伙协定约定的比例分配和分配，合伙协议未约定利润分配和亏损分担比例的，由合伙人平均分配和分担”，另外该法还规定了合伙企业可以拥有自己的名称，可以登记的商号对外从事赢利性活动，而且也可以以合伙企业的名义为他人提供担保。
以上法条分别从合伙企业财产的独立、合伙企业事务的执行、合伙企业利润和亏损的分担及合伙的名称等各方面对合伙的法律地位作出了规定，从中我们可以看出我国法律所确认的合伙是一种独立的法律主体，是一个与其合伙人不同的独立的实体。
但是，从责任承担上却又是人们对于其法律地位产生了争议，根据该法的规定，各合伙人对合伙债务承担无限连带责任，据此我们可以看出我国法律不承认合伙的法人资格，因为法人的各股东依法都承担有限责任，这里本身就存在着一个逻辑矛盾。一方面我们法律承认合伙是一个拥有名称，依法登记成立的经营性实体，拥有自己独立的企业财产，而另一方面却又不让其独立承担责任，此外，正因为合伙人要依法承担无限连带责任才使人们对此种经
营方式望而却步，而且在现实生活中，这种无限连带责任好象是很难兑现的，许多投资者的企业一旦出现经营不下去的局面，即使法律规定并保护债权人的债权，而债务得知里却根本无法保证，使得法律的严肃性受到威胁，因此，我们是否考虑对合伙的法律性质重新界定，当然途径是多方面的，我们可以确认合伙的法人地位，或者确认部分合伙人的有限责任。
法律是为经济生活服务的，既然合伙这项经营方式的运转出现问题，我们就应该从法律上对其性质加以规定，我们可以在法律中规定合伙的法人地位，或者使部分合伙人的承担有限责任，（这在后面将有论述）使人们减轻心理压力，提高投资的积极性。
二、关于合伙人的资格
各国由于经济基础和立法精神的不同，使各国对合伙人资格的规定相差甚大，但总的来说西方国家对合伙人的范围较为宽范，除了自然人，还包含有其他经营性实体，根据我国《合伙企业法》第9条规定：“合伙人应当为具有完全民事行为能力的人”，我们可以看出，该法把合伙人限定为自然人，从而排斥了法人的合伙人资格，我觉得这也有不妥之处。首先，我国目前有关合伙人资格中存在不协调之处，我国《民法通则》中将个人合伙规定在自然篇，而将法人间的联营，规定在法人篇，而《合伙企业法》又将自然人规定为唯一合伙人，这使得法律本身产生了矛盾。其次，法人作为合伙人有其充分的支持理由，主要表现为：（一）法人有充分的权利能力处分自己的财产。（二）法人参加合伙以后其全部财产承担民事责任并不影响股东对法人承担有限责任，有人提出说法人承担有限责任，我觉得这种说法本身就是不正确的，法人应其全部财产对外承担责任，其实质也是一种无限责任，承担有限责任的仅仅是股东而已，因此将法人作为合伙人对股东的有限责任并不冲突。（三）多数国家的法律对此并无限制，我国《民法通则》也规定了企业、事业单位可以采取联营的形式，并且实际上存在着合伙型联营的企业集团。因此，我国应该对有关合伙人资格的规定加以修改。
三、关于合伙的税收政策
按照传统合伙法的理论，合伙是合伙人的集合，并不是一个实体，因此，典型的合伙是不缴纳个人所得税的。合伙人从企业中取得的收入被分解为合伙人个人的收入，合伙人分别申报缴纳个人所的税，在公司将其利润分派给股东时股东需要再就该项红利缴纳一次个人所得税。这就是人们通常所说的“双重税收”，从法理上讲，公司的这种双重税收有其正当性，因为公司是一个具有独立民事能力的法人，它的收入当然应当纳税，而股东作为与公司不同的人，其收入也应当缴纳所得税，合伙可以免于缴纳企业所得税一直被认为是合伙与一般公司的基本区别之一，也是合伙的优点之一，合伙不缴纳企业所得税也是国际通例。
然而，我国1997年的合伙法规定，合伙企业也需要缴纳企业所得税，而合伙热的收入照例仍然需要缴纳个人所得税。也就是说，合伙企业在税收的待遇上是与公司一样的。如果说公司缴纳企业所得税尚有股东的有限责任作为一种补偿，因而获得了某种利益平衡的话，那么，合伙企业缴纳企业所得税则是显失公平的，因为合伙人对企业的债务要承担连带责任。这种税收制度使合伙人从制度上就处于极为不利的地位。事实上，目前的合伙组织基本上限于律所，会计师事务所等一些专业性的行为，在工商管理机关登记的非专业合伙企业几乎没有。造成这种结果的原因是可想而知的。合伙作为一个非正式的企业本来应有的税收上的优势没有了。而合伙人的责任却没有因此而稍有减轻，任何一个明智的投资者是不会考虑、选择合伙这种形式的。到目前为止，合伙这种具有高度灵活性和广泛适用性的企业的法律形式被人为地限制在极其狭小的范围之内，这是很不正常的，也影响了人们利用合伙形式自主创业的积极性，这大概也有违立法者的初衷。鼓励人们自主投资创业，对任何一个国家都是一个重大的课题，它不仅具有经济上的意思，同时也具有重要的政治意义，尽可能减少企业的税赋，无疑是一种鼓励人们投资创业的有效措施，因此我国现行的合伙企业对此也应加以改进〔3〕。不过值得庆幸的是我国政府已从文化刑事已取消了合伙创业的税收，因此我们期待立法的修改。
四、有关合伙的种类
我国立法存在的不足之处没有将有限合伙和隐名合伙纳入法律的调整范围，现在我们对这两种合伙形式逐一加以分析来认定其存在的合理性以及我国立法完善的出发点。
首先，我们来谈一下有限合伙。
有限合伙是为了在某一商号的名义下从事。商业经营而建立的一种合伙，在该种合伙中包括两种合伙人：对合伙债务承担有限责任的合伙人和对合伙债务承担无限责任的合伙人。有限合伙人以其出资为限对合伙债务承担责任，如果有限合伙人已经缴付了出资，那么它对有限合伙人的债权人不再承担任何财产责任，在这一点上，有限合伙人相当于有限责任公司与股份有限公司的股东。
由于有限合伙人责任的有限性，所以在许多方面，其同无限合伙人的权利是不相对称的。有限合伙人承担有限责任的代价为放弃合伙事务的经营管理权，他们不得管理合伙事务，不对外代表合伙，与普通合伙及公司制度相比，有限合伙制度有其特别之处，这使许多人愿意选择有限合伙的形式而非普通合伙或者公司，主要表现如下：
（一）有限合伙责任的有限性为投资者提供了安全，设立条件的相对较低要求为投资者提供了方便。
产业投资方式较多，但风险投资无疑是一种常见的方式，在高风险企业或者创立阶段的企业，他们的融资环境并不十分的好，特别是在高科技产业中，投资回报虽然较高，但风险也相对较大，对投资者具有很大的吸引力，但是在投资模式的选择上，却忧郁不决，有限责任公司或者股份有限公司出资者的责任是有限的，但设立的法定条件要求较高，特别是股份有限公司，使得许多风险投资者较少选择。普通合伙虽然设立的法定条件要求较低，但出资人却不以投资额为限承担有限责任，而是承担无限连带责任，这使许多投资望而却步。
采取有限合伙的方式，很好地解决了这一矛盾。一方面，投资者作为有限合伙人，可以把自己的风险与责任限制在出资的范围内，正如德国学者所言：“在中小企业中，有限合伙是一种颇为常见的组织形式，有限合伙吸引人的地方在于，它可以是人们称为支付有限责任的活人”，另一方面，合伙企业的设立条件要求相对较低，为投资人设立企业提供了方便。
不过，任何一种制度在获得一种建制的同时，就意味着失去了另一种价值，有限合伙虽然为愿意承担有限责任的投资人提供了方便和安全，但却降低了合伙的信用，合伙的信用价值高一直是其经久不衰的一个重要原因，所以有限合伙的信用要低于普通合伙。
（二）有限合伙的灵活性避开了公司对技术出资比例的限制。
如果采用公司形式，那么技术出资的比例将受到公司法上的限制，例如，在我国，主要存在两大障碍：一是技术出资在出资中所占的比例。二是技术出资的估价问题。按照我国《公司法》第24条的规定“以工业产权，非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”虽然这一除外性规定为灵活性留下了余地，但何谓“高新技术”，仍然要经过专门机构的认定，也是一个问题。
采用合伙形式，就可以避开评估与比例的问题，投资比例和技术评估完全可以由合伙人来协商确定，例如，我国《合伙企业法》第11条规定，对货币以外的出资需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定平价机构评估。“甚至，按照我国《合伙企业法》的规定，经全体合伙人协商一致、合伙人也可以用劳务出资〔4〕，因此，这是与公司制度比较而言，实际上也普遍合伙中也存在的优势。
（三）有限合伙的内部治理结构，较普通合伙与公司形式具有更大的灵活性。
在有限合伙中，有限合伙人一般只出资和分享利润，不参加经营管理，或者虽然参加经营管理，但不起决策作用。经营管理权与决策权往往掌握在承担无限责任的合伙人手中，有时合伙的管理形式比较简单，不向公司管理机构那样复杂，也不需要像普通合伙那样经全体合伙人一致同意。无限合伙人完全自主决策，这种决策权对于高风险投资者是十分重要的。
我国现行《合伙企业法》不承认有限合伙这种形式，明确禁止在合伙企业的名称中使用“有限”或者“有限责任字样”〔6〕，并且第2条在冠以合伙的定义中也明确地规定了各合伙人的无限连带责任。不过，我国《合伙企业法》在起草时，曾经有专门一章规定“有限合伙”，只是，在通过时被删除了。不过，在今天我国正在崛起的高科技产业需要有限合伙，广大中小企业也渴望采用这种形式。当今世界上许多国家，如德、法、美、日本等国都普遍承认商事有限合伙这种组织形式。这种组织形式极大地促进了经济的发展，是经济发展的需要。
国外还存在另一种合伙类型—隐名合伙，它是一对它人所经营的事也出资，不参与经营且只承担有限责任的一种合伙形式，与有限合伙的区别主要在于它只是有隐名合伙人和出名营业人组成，即不再合伙人名册中记载隐名合伙人的姓名及其他资料，与普通合伙相比，隐名合伙具有以下特征：（1）隐名合伙人的出资，其财产所有权转移与出名营业人；（2）隐名合伙人不参加合伙事业的经营管理；（3）隐名合伙人不是合伙的权利义务主体，不能代表合伙与第三人发生法律关系；（4）隐名合伙人的出资以金钱为限；（5）隐名合伙无团体性〔7〕。
（p391-392）
其次，同有限合伙一样，隐名合伙在我国《合伙企业法》第13条所列合伙协议应载内容中有一条明确规定合伙协议应记载合伙人的姓名和住所。其实隐名合伙有其存在的价值，我们应该考虑建立这种合伙形式，主要理由有：
（一）确立隐名合伙制度，是一人参加多各合伙关系成为可能，我国现行法律对一人参加多各合伙关系的问题并未作出明确规定，但一人参加多各合伙有利提高投资者的积极性，同时也利投资企业的融资，但由于合伙人对外承担无限连带责任，而如果允许上述关系发生，一旦经营失败，所谓的无限连带责任可能仅仅是名义上的。此外，还势必引起该合伙人参加的其他合伙关系产生连锁反应，不利于维护合伙关系的稳定，但若确立应名合伙，由于该合伙人承担有限责任，因此，就可以克服一人参加多各合伙关系所存在的上述缺陷。
（二）确立隐名合伙制度，可以扩大合伙的集团范围，开辟广泛的投资领域，社会上存在着许多闲散资金，而所有者存在银行转利息太低，而自己投资却不愿参与经营或是无法顾及，因此，隐名合伙就很符合它们的投资愿望，从而扩大了合伙的融资渠道〔8〕。
因此，我国目前法律所规定的单一的合伙形式难以适应复杂多样的社会经营生活的现实需要，因此，在制度或修改有关合伙的法律时，应考虑加以由下合伙及隐名合伙的章节，从而促进合伙的进一步发展。
经过二十多年的改革，我国的市场经济体制建设已经取得了重大进展，就企业制度而言，我们已经制定了一系列符合现代企业制度的法律，但是，到目前为止，市场主体仍比较单调，特别是我国的合伙制度还存在重大不足，国外大部分国家都已经把有限责任引入了合伙制度，而我国法律禁止这么做！
在当今世界，任何国家不可能游离于世界经济之外，其他国家所发生的事情也不可避免的会对我国产生影响，有其是现代国际竞争如此激烈，包括合伙企业之间的竞争，借鉴国外的合伙立法，检讨和调整我国现行的合伙制度，已经为我们当务之急。
参考文献：
〔1〕江平.民法学〔M〕，北京：中国政法大学出版社，2000.
〔2〕王果纯.商主体若干基本问题研讨〔J〕.民商法学，2001（5）.
〔3〕宋永新.关于我国合伙法律制度的若干问题〔J〕.中国法学，2001（4）.
〔4〕见我国《合伙企业法》第11条.
〔5〕李永军，论商事合伙的特质与法律地位〔J〕.行政与法〔增刊〕，2002（1）.
〔6〕见我国《合伙企业法》第5条.
作者：王佐
可能是为了在定义中一并反映现代物流业“混业”发展的新情况吧，但却忽视了物流活动大于配送活动，也无需用“物流”来加强“配送”。物流与配送是不能并列的。总之，《办法》的管理对象应是“仓储活动”。不管从事仓储活动的是单位还是个人；不管他们是以盈利为目的还是不以盈利为目的；不管是仓储企业干的，还是制造业或批发零售等企业干的；不管是“入库、保管、出库”这三个基本活动，还在这三者基础上的延伸服务。这样一来，我们在立法的原则上就与国家宏观经济管理体系架构和产业分类标准相适应了。财政部和国家税务总局于2011年11月16日的《交通运输业和部分现代服务业营业税改征增值税试点实施办法》（财税[2011]111号）之附件对应税服务范围的注释。其中，“仓储服务”作为若干“物流辅助服务”的一种，“是指利用仓库、货场或者其他场所代客贮放、保管货物的业务活动。”应该说，这个定义对仓储活动本身的界定是不完整的。这种横向行政法规对仓储活动定义的差异，应该引起《办法》制定者足够的注意。另外，根据我国《企业名称登记管理实施办法》的规定，“企业名称应当由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成”。
但实际的情况是，现在还有多少叫仓储公司的呢？有行业组织召开仓储业发展座谈会，参会的企业几乎都叫物流公司。这多少有些令人沮丧，但这是传统仓储、运输业向物流业转型升级的必然，应该给本次仓储业立法工作新的启示。挑战二：谁来管？这个问题比较好回答，一是政府部门；二是行业组织。但最大的挑战来自相关行业管理职能如何在政府部门和行业组织之间进行合理划分？长期以来，业界希望最好由一个政府部门来主管（因为管的部门太多）。但由于仓储活动分布在国民经济的方方面面，既非行政的条条管理力所能及，也非市场的块块管理能自成体系。从《物流业调整和振兴规划》的落实需要发改委协调33个部、委、局的动作，就可见物流业或仓储业管理的难度。仓储业能否归口一个行政部门管理，还有待于体制改革的进一步深化。随着市场经济的发展，培育行业组织的自主管理功能已成为深化体制改革的重要内容。相关商务行政部门应该把更多的仓储业管理职能授权行业组织来执行，一方面可以减轻政府部门管理负担、减少行政对微观经济体的过多干预；另一方面则能充分发挥行业组织的自治功能，提高行业管理效率，也符合国家培育“社会组织”自我管理能力的大趋势。挑战三：管什么？“管什么”是《办法》的核心内容，是企业关注的焦点。主要应由四部分构成：管仓库建设。主要是相关技术和安全标准的设定，因为这事关公共安全和社区利益。包括用地规划、建筑规范、消防安全、环境保护、功能要求等。
必须特别指出的是，《办法》中应该对与仓库建设密切相关的物流园区建设提出明确的管理要求。可以把物流园区看作是功能扩大和服务延伸的仓库。但不宜涉及“物流地产”，因为它虽冠以物流之名，但经济性质是“地产”，经营性质是“租赁”，物流或仓储企业是它的客户。除非地产商自营仓储。管仓储从业者。主要是仓储公司设立与开业条件，以及从业者资质条件的设定等。包括仓储业管理者和专业技术岗位人员相关专业技能培训认证要求等。管仓储活动。主要是在“入库、保管、出库”这三个仓储核心活动的基础上，提出仓储业运营规范要求。包括仓单管理、合同管理、配送管理、质押物管理、安全管理、以及公司制度建设要求等。《办法》要适当反映仓储服务新业态和新发展，以便为另行组织制定相关下位管理法规，并与其他相关法规相协调留有接口。上海仓储协会陈祥龙会长认为：重要的和带有方向性的仓储活动新业态在《办法》中必须明确点到，但不宜过细。管仓储行业信息。主要是行业统计管理，行业发展状况调查等。前者由行政部门来管，后者由行业组织来做。行业总量信息纳入国家统计报表体系管理，行业细分结构信息由行业组织自主管理，但要建立行业主管部门与行业组织信息管理分享协调机制。至于仓储行业价值分析，还是由市场来做。由于界定“管什么”实际上会构成对现行管理体制和利益关系的调整，所以，必须特别注意加强立法工作在行政部门间、在各相关行业协会之间的横向协调。挑战四：怎么管？《办法》的基本功能是调整仓储活动相关方利益关系。为此要理顺两个主要管理关系：一是纵向的行政和行业管理关系；二是横向的资产和合同管理关系。政府管理主要是以维护市场秩序为目的，对仓储业行业总量、产业结构和发展状况的管理和相关服务。包括行业统计管理、税收管理、竞争管理、教育培训管理、以及相关投资服务管理。行业组织管理主要是以行业自律为目的，对行业行为规范、技术标准、资质要求以及与行政部门的沟通管理和相关服务。
关键词：罚金刑；罚金刑的执行；缓刑；立法；执法
罚金刑是指人民法院依法判处犯罪人及犯罪单位强制向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法，属于财产刑。1997年我国刑法修订后，罚金刑的适用范围大大地扩大，它在我国现行的刑罚体系中具有不可替代的作用。但随着罚金刑适用频率的大幅度提高，罚金刑在执行方面不缴纳、少缴纳、延期缴纳罚金的情况大量存在，开始困扰司法界，为了更好的维护我国法律的权威，强化罚金刑的刑罚效果，解决罚金刑在执行中存在的多种问题。本文试图借鉴外国的先进经验，再结合我国的实际情况，就我国罚金刑执行的现状和立法完善略抒己见。
一、我国罚金刑的执行及主要存在的问题
（一）我国罚金刑的执行
罚金刑的执行，是指具体剥夺犯罪分子一定数额金钱以及相关的刑事司法活动。罚金刑的执行是罚金刑机制中的最后一个环节，也是最为重要的一个环节。如果在整个运行机制中，执行发生重大障碍未予解决的话，那样，我国扩大罚金刑的适用无疑是多余而不科学的，未完成关键的执行这一环节，也就意味着罚金刑的判处未达到任何的惩罚犯罪的价值，我国司法公正和立法的完善更是难以落实。我国在97年刑法中就对罚金刑的执行有了相关的规定。
1．关于罚金刑的执行方式规定有四种情况：一是一次或分期缴纳。法院根据犯罪人的经济状况以及有关一次缴纳的可能性进行衡量与决定，遵照刑法的及时性原则，能够尽快一次性缴纳的首先应考虑一次性缴纳。而关于一次或分期缴纳的期限，我国刑法未作硬性规定，以便法院灵活掌握。二是强制缴纳。法院判决指定犯罪人在一定的期限内缴纳罚金，期满后犯罪人能够缴纳而不缴纳的，可强制其缴纳。三是随时追缴。对未全部缴清的，人民法院在任何时候发现本执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。四是酌情减免方式。即对在已经判决宣告罚金刑并进入执行阶段后有困难的，经犯罪分子申请，法院查实后，可以酌情减少或者免除缴纳罚金的一种方式。
2．关于罚金刑的执行程序，在刑事诉讼中规定有两种：一是执行机关。在我国因为罚金刑的执行相对于其它刑罚比较简单或安全平缓，于是，将罚金刑的执行赋予主要承担审判任务的法院行使，由法院的刑事庭或执行庭完成执行这一环节；二是执行的阶段。罚金刑的执行始于判决或裁定生效之后，依照有效的判决书或裁定书确定的内容进行的，终于罚金的完全执行和执行终结通知书的制作完成。
（二）罚金执行中主要存在的问题
我国新刑法规定的罚金刑的执行制度较之以往虽有相当大的进步和完善，也在实践中取得了明显的效果，但仍存在以下问题：
1．刑法中虽然对罚金刑数额有无限额制、限额制、比例制三种模式的相关规定，但所规定的数额都不够细致明确，而且数额普遍很大。
在我国刑法中，无限额罚金是罚金刑的重点，而有关无限额罚金的规定过于简单化无数额的明确性，不符合罪刑法定原则所要求的明确性。中国的大多数公民收入还很低，发达地区与贫困地区经济收入悬殊很大，当罪犯触犯的刑法条文中是无限额罚金制时，贫困地区的罪犯则无法如数缴纳所判的罚金，这样罚金刑就较难执行。无限额罚金制的具体表现是“并处或单处罚金”，这样简单的规定使得法官在判案时很难确定起点和最高点，也难以把握何时该“并处”何时该“单处”。审判人员的自由裁量权相当大，外加审前工作的不细致将容易导致所判罚金的难以执行。
限额制和比例制的规定，虽然给审判人员在判案时一定的限制和参照标准，但从总体上说其规定的数额相当的大。如刑法第187条规定处罚金为2万元以上50万元以下。这两种数额的确定方式都与涉罪数额密切相关，涉罪数额越大，犯罪情节越重，限额制中要确定所判数额就会越高，而比例制所处罚金的倍数就会越大。如果面对一个涉罪数额巨大而经济状况不好的罪犯，那么要确定所判罚金数额就相当的困难，这样使审判人员很难做到犯罪情节与经济状况的合理配合。
2．对于一些可能判处罚金的案件，侦查机关、检察机关一般把重点放在该案件的事实和证据也即是主要重视犯罪嫌疑人有无罪、轻罪与重罪的主要证据和案件事实，而忽视了对犯罪嫌疑人判处附加刑罚金刑时量刑情节和经济状况的侦查，导致法院判决容易执行难的后果。
3．被告人缴纳罚金的能力有限或不愿缴纳，而法院运用的强制措施不到位，导致罚金执行率低。调查中显示，罚金刑执行到位的案件，多数是轻微犯罪，而大部分严重犯罪，如抢劫、涉毒之类的案件，因刑期大都是三年以上而且并处罚金。这种情况，就会让被告的亲属认为犯罪分子又要受牢狱之苦又要再花钱，很容易产生抵触心理。于是，他们就会想尽办法，转移、隐匿财产，逃避法院的追缴，而法院在这一方面并没有实质上可用的财产扣押、冻结等强制手段。像这种拒绝缴纳的现象屡见不鲜。
4．罚金刑的执行主体没有明确的规定，执行任务没有安排到位，导致罚金执行难。
在我国刑法中，对罚金刑的执行主体虽没有明确的规定，但大部分的司法实践表明，罚金的执行由担任审判义务的法院的执行庭执行。由于没有相应的法律作保障，大部分刑事审判庭与执行庭对罚金刑执行的职能分离不到位，如：在判决规定期限界满后，刑事审判庭未移送执行庭强制执行，有些已移送到执行庭的也无法按时执行，因为对于法院的执行庭来说，其要完成的执行任务颇多，他们有义务去完成法律有所规定的其他执行任务，而对于法律无相关规定的罚金的执行，就没有压力性的去完成。还有当执行机关与财产所在地相分离时，执行机关会基于成本顾虑对判处罚金需异地执行的怠于执行。这样，多种理由的出现就导致执行的不积极。
5．对判处罚金的案件，在执行过程中没有必要的监督管理机制也缺乏相应的申请执行人。
虽然生效的判决上明确规定了缴纳的期限，但由于罪犯太多被羁押，不管其有无执行能力，一般会很少主动缴纳罚金。而在理论上讲，罚金刑的申请执行人应是国家，罚金的执行完全与否并不损失到任何一个执行人的利益。作为既行使审判权又行使执行权的法院，要其负监督的责任更是无从谈起。也许有人会认为人民检察院是法律的监督机关，应当对罚金刑的执行进行监督，但是人民检察院一方面要负责刑事案件的审查，一方面要实施司法监督，若要再对罚金刑的执行再进行有力的监督或从判决生效到执行终结的监督的话，确实是相当困难的。于是，造成罚金刑执行过程的无人监督，随意性较大，执行效果就很难看到。
6．有关罚金刑执行方面的立法滞后。在97年新修订的刑法中，虽然大幅度提高了罚金刑的适用范围和频率，也对罚金刑的执行方式和执行阶段方面做了一些规定，但是有关执行方面的这些规定仍停留在原刑法规定上，并没有实质性的立法突破。如：当运用完罚金执行的几种方式后，有能力缴纳的犯罪分子仍拒绝缴纳罚金时，我国在立法上并没有像别国一样采取易科制这一补救措施，给予犯罪分子一定的威慑力；当被判处罚金的犯罪分子实在无力缴纳罚金时，法律上并没有规定执行机构该对其进行何种的刑罚措施。我们知道，在我国，自由刑设立了缓刑制度，该制度的设立能够鼓励犯罪分子改过自新，而轻于自由刑的罚金刑尚未增设该制度的规定。这种立法的滞后导致了罚金刑的执行一时处于于法无据，不易操作。
罚金刑的执行率如此之低严重损害了法院判决的严肃性和法律的权威性，也削弱了罚金刑的惩罚与教育犯罪的刑罚功能。对此，笔者认为，依据上文所列的存在的问题，应尽快采取切实有力的措施，尽力保障罚金刑的执行质量，维护法律的权威。
二、完善罚金刑执行制度的立法思考
（一）调整和进一步确立罚金数额模式
无限额罚金制在我国罚金刑中占主导地位，但是无限额罚金制的规定过宽，司法机关的自由裁量权过大，不符合罪刑法定原则的明确性。因此，笔者认为，应削减无限额罚金制在罚金刑数额中的地位，建立一套以限额罚金制为主以无限额罚金制和比例罚金制为辅的模式。理由是：
1．限额罚金制有起点和最高点，相对来说限制了审判人员的自由裁量权。但是也给了审判人员在一定幅度内的自由裁量权，即让审判人员可以灵活的依犯罪情节和罪犯的经济情况在起点和最高点之间确定一个符合法律规定、符合常理的罚金数额，这样可以让罚金得以执行。
2．比例罚金制虽然也相对具体的规定了罚金确立的标准，但罚金数额的确定须依赖于涉罪数额的确定。在现实的案例当中，要具体确定涉罪数额也有相当大的难度，这样就间接导致了比例罚金制中罚金数额确立的不确定性。所以，若以比例罚金制为主必将导致一些无法确立涉罪数额的案件难以确定其罚金额。但是，当涉罪数额容易确立时，考虑应用比例罚金制既符合刑法的基本原则也符合罚金的刑罚裁量原则。
3．当遇到可以或应该判处罚金的犯罪，若其具有的侵财数额难以确定或其对社会的危害不表现或不直接表现在侵财、非法经营上，或其危害表现难以以财产数额计量的情况下，采取无限额罚金制，这样可以让审判机关依据一般经验确定罚金数额，可以避免限额罚金制因依赖涉罪数额而无法确立犯罪情节等情况导致难以确立罚金数额的弊端。
因此，笔者认为，应调整为限额罚金制为罚金数额的主要方式。在此种模式上再建立依犯罪分子经济状况来确立罚金数目的参照标准和选科罚金时，能有一个自由刑为多少时可以选择罚金的这种比例关系的有效对应。这样，有参照标准和对应关系的刑罚才可以体现其公正性。
（二）补充相关法律法规的立法，健全罚金执行的保障制度
1．补充侦查阶段的立法。公安机关在侦查财产刑犯罪或可能判处罚金的案件时，除有义务调查、收集犯罪嫌疑人有罪或无罪、罪重或罪轻的相关证据材料和案件事实外，应补充他们有义务调查、收集与犯罪嫌疑人财产状况相关的证据材料的立法规定。
2．修订审查阶段的立法。检察院除自侦案件如同公安机关应承担一样的义务外。在收到公安机关移送过来的可判处罚金刑的案件时，除审查与犯罪情节相关的证据材料和案件事实外，还应审查公安机关对犯罪嫌疑人财产状况的调查取证是否符合标准，若不符合，检察院应如同其他案件不符合条件一样退回公安机关补充侦查。有了两道保障机制的运行就能更好的掌握应判处罚金刑案件的可供执行的财产。
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3．完善审判阶段的财产监控力度。在审判阶段，若法院发现被告所触犯的刑律可能判处罚金刑时，法院在立案之初，就应该开始关注被告人的经济状况，采取相应的财产申报和核查措施，结合公安机关、检察院先前对其财产的调查情况，判断被告人的申报的虚实。然后法院可以依据犯罪情节和被告人的经济状况来确定判处罚金的数额。避免空判的发生。公、检、法三机关的有力配合，为罚金刑的判决和执行奠定了坚实的基础。
（三）完善罚金刑执行的强制措施
我国刑法虽然对罚金有予以“强制缴纳”的规定，但是具体的强制措施如何？除有最高人民法院的一些规定以外，再没有其他更具体的规定。作为财产刑的罚金刑，它与民事中对金钱的给付、财产的交付等财产的执行有着相似之处。所以，笔者认为，对罚金刑所实施的强制措施可以借鉴民事诉讼中规定的几种强制措施。如在判决未下来之前，法院可以先扣押、冻结、查封被执行人的财产；当执行人拒不缴纳时，法院可以扣留、提取被执行人的收入；当被执行人的家属隐匿、转移财产时，法院可以考虑使用搜查的手段，依据现实状况，随机应变，从而总结出应对的措施。
（四）确立罚金刑执行机制
1．执行主体问题的解决。我国刑法并未对罚金刑的执行主体作明确的规定，但在司法实践中，罚金刑的执行主体主要是担任审判义务的法院的执行机构负责，这种“审执分离”的原则为罚金刑的有力执行提供了一些保障。但是，我们知道，法院的执行机构要负责的任务非常之多，而法律上并没有强制规定罚金的执行须由执行庭负责，容易导致执行人员在罚金执行方面的松懈和推脱。所以，笔者认为，应当在法律中明确执行主体，并且详细规定执行流程和各执行阶段的任务。比如，明确庭中的哪些成员负责罚金刑的专门执行。当案犯有不动产在另一地时，应当赋予不动产所在地的法院有代为执行的权利。我们也可以学习国外像日本、美国、西班牙的一些法律规定，将公安机关、检察机关设立为辅助执行主体。当执行法院在执行过程中遇到困难，公、检部门有义务协助其顺利执行完毕。
2．建立执行的移送机制。我国在处理民事或刑事案件时，当起初受案的公、检、法无管辖权或是法律水平受限制时，他们也可以选择案件的横向或是纵向的移送。于是笔者认为，在罚金刑的执行中，当原判决法院的执行庭无法完成执行任务时，是否也可以考虑执行的移送。可以把对罚金的执行从这一法院移送到更易执行的法院或是移送至了解情况的公安机关或是检察院去执行。这样相互的督促联系，能够更好的达到执行的目的。
（五）创建健全的罚金执行监督制度
1．明确具有监督罚金执行义务的机关。检察院作为司法的监督机关，由其负责对法院执行罚金刑的监督是首选机关。但笔者认为，检察院本身的任务繁重，要其对每个罚金刑案件的执行进行一一监督管理有相当大的难度。所以，在建立监督制度的同时，可以具体的把监督事项明确列出，分成几个大块。然后把具体的任务交由不同的机关进行监督管理。如检察院，可以要求审查科对提起公诉的涉及罚金的案件进行跟踪监督，要求承办案件的公诉人从收到公安机关移送案件时对判处罚金的罪犯的财产的掌握为起点，并从收到判决书后审查是否判处罚金刑及判处数额是否适当进行跟踪，并负责通知纠正执行中的违法行为等。而另外一部分监督权利可以赋予上级法院或本法院的专门人员。这样，多个监督机构的有力配合，可以使监督工作更有力的进行。
2．明确监督方法，对罚金执行的监督也不是茫然的，在立法上应制定相应的监督方式和监管程序，保障监督的有序进行。也可以借鉴其他的司法监督方式，对执行进行监督。上级法院可以对下级法院对罚金执行案件在时间上、执行方式上进行监督。而在本法院的专门监督员可以对一个执行案件进行跟踪监督，然后统一向有监督权和监督义务的检察院汇报情况，综合各部门的监督结果，了解执行的进度情况。
（六）借鉴外国的方法，制定相应的补救措施
1．在罚金刑执行过程中，常有许多强制缴纳而无法缴纳的犯罪分子，导致法院不知如何处置，对其罚金的执行一拖再拖，最后不了了之。在其他国家通常采用易科制即指犯罪人不能缴纳罚金时，以自由刑替代罚金。如《德国刑法》第43条（代替的自由刑）规定：“不能追缴之罚金，以自由刑代之。一单位日额金相当于一日自由刑。代替的自由刑以一日为其最低度。”意大利、法国、希腊、波兰、索马里、土耳其、挪威、新西兰以及英美等许多国家刑法中采取罚金易科自由刑制度。在此，笔者也认为，依我国的国情及罚金执行难的种种现象，对于那些为了逃避法院的追缴而故意转移、隐匿财产或将财产挥霍一空拒不缴纳罚金的人，法院完全可以采用罚金易科自由刑这一制度，从侧面给犯罪分子及其家属施加压力，使犯罪人无法逃避刑罚的处罚，是一种确保罚金刑执行的威慑方法，迫使犯罪分子在受牢狱和判处罚金中选择后者，不做故意逃避罚金缴纳的行为。
2．合理运用罚役结合制，也就是说当犯罪分子因无资力缴纳所判的罚金时，执行机构可以安排其在劳役场所服劳役或在法定的场合劳作，依据一定的规则或稍低于当地的最低工资标准（以示惩罚）的方式折合成在一定场所服劳役的日数冲抵罚金数额，以达到执行的效果。在《日本刑法》第18条分八项专门对有关因无力缴纳罚金而易科劳役的相关规定。还有我国台湾刑法第42条第1款、第2款中也规定了罚金易科劳役的相关情形。而且有这方面立法的国家和我国台湾，在现实司法实践中表明，罚役结合制是解决罚金刑执行难的一大有效方式。
3．增设罚金刑缓刑的执行制度。
罚金刑的缓刑，是指对判处罚金刑的犯罪人，由于其具备法定条件而宣告在一定期间内暂缓罚金刑的执行，如果他在这段时间内没有重新犯罪的话，则不再执行原判的罚金刑，即一种附条件的不执行原判罚金刑的刑罚制度。从罚金刑缓刑的定义中可看出，其实对罚金刑实行缓刑也是罚金刑执行的一种方式。而且在目前，许多国家将罚金刑可以适用缓刑的制度列入刑法典并在现实中得以应用。如日本、意大利、瑞士、土耳其等国家。其适用的结果都表明，对罚金刑实行缓刑能够有效的解决罚金的执行难问题。但是由于缓刑制度还存在许多不完善的地方，所以理论界有许多学者反驳。而笔者认为，我国可以借鉴国外的经验，设法建立罚金刑缓刑制度。主要理由为：（1）设立缓刑的目的不仅是为了避免短期自由刑的弊端，其更重要的是为了“刑罚个别化”，不论是罚金刑还是自由刑，是否给予缓期执行都与确定刑罚轻重本身相连。对所处刑罚适用缓刑，就犯罪人个人而言，是对其进行的“刑罚威胁”，犯罪人将来的表现所产生的效果也许比实际实施“刑罚”本身好一些。对犯罪人实行缓刑，是将“附缓刑执行的有罪判决”作为预防其再次犯罪的措施。（2）对于过失犯罪或主观恶性较小的初犯、偶犯，如论罪可单处罚金，但因其无力缴纳罚金，考虑造成罚金刑执行难或无法执行而选择判处较短的刑期，则有违设立罚金刑的旨趣。（3）由于罚金刑剥夺的是犯罪分子的金钱而非自由，根据其内容的特殊性，规定罚金刑的缓刑制度，实际上是单处罚金与宽免刑事处分之间设立一级台阶，便于对不同的犯罪人采取区别对待的政策。（4）罚金刑缓刑是有条件的不执行所判罚金，但其所产生的心理强制作用，可以督促犯罪人改恶从善。此种制度所体现出来的是给犯罪人一个机会，一种“以观后效”的设计思想，很符合现代化的刑事政策。笔者认为，罚金刑的缓刑可以提高罚金刑的执行率，因为缓刑是一种附条件的不执行罚金刑，也属于罚金刑的一种执行方式。罚金刑制度的设立不但可以做到有法必依，避免罚金刑的形同虚设，又可从源头有效解决罚金执行难，对罪犯来说也是杜绝其再犯的可行方法。为了顾及贫困的受刑人及其家属的日常生活，从刑法衡平的观念出发，制定缓刑的执行制度是非常必要的。
补救措施的相应建立，将会为罚金刑的难以执行或是执行不充分提供一种执行完毕的保障手段。它也是罚金刑执行制度完善所不可或缺的最后运行机制。
三、结束语
在当今世界，随着刑罚轻缓化和经济刑罚观的刑罚趋势，罚金刑以其自身的优势越来越受到世界各国的青睐。我国经济的迅速发展，人民生活水平的不断提高，罚金刑在惩治犯罪方面将越来越重要，综合考虑世界的形势和我国的国情，罚金刑应在执法、立法等多方面完善和改革，直面中国的现实问题，参考国外的成功经验，让罚金刑担任刑罚轻缓化的主角。
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在短期的司法对策上，建议最高人民法院通过司法解释明确规定：在对买假索赔案件的审理中，不限定消费者购买产品的数量，如果被告不能举出证据证明产品的不合格已经依法成立的检验机构做出检验结果，并证明原告是在得到这一检验结果后才购买该产品的，那么就应当将原告认定为消费者，适用《消法》第四十九条规定进行裁判。这样，便可既符合《消法》的立法目的，又不违背现行《消法》第四十九条的具体规定。
“知假买假”者应不应当受到《消费者权益保护法》（以下称《消法》）的保护？这个问题已经争论了好多年了。但专家及大众对这一问题始终不能形成大体上的共识。而且，长期的争论，却既没有推动相关的立法，也没有解决司法上在这一问题上的困惑和不统一。与此相关的，连年媒体曝光、3·15喊打，又没有遏制住假货的泛滥。我想这与我们在对知假买假及假货长期泛滥现象的认识上，较少从系统观点考虑有关。
根据系统科学原理，某一方面的社会生活失控，是整体的法律系统的子系统不科学、不完备、排列组合不合理，以致法律系统的调整这方面社会生活的功能太弱造成的。我们知道：知假买假是与假货泛滥相伴生的，没有假货泛滥的长期存在，就不会有人以打假为职业去知假买假。而假货的长期泛滥，根源在于立法，即我们制定的法律，作为一个系统，在控制产品质量方面的功能太弱了。所以，讨论知假买假者应不应当受到《消法》的保护问题，不能不先讨论假货的长期泛滥问题，只讨论前者不讨论后者是舍本逐末；而讨论假货的长期泛滥问题，则必须首先找出这一现象长期存在的立法根源；找到了假货长期泛滥的立法根源，遏制假货泛滥，以至消除知假买假的问题也就迎刃而解了。
一、假货长期泛滥的立法根源。
假货充斥市场且达到长期泛滥的程度，已给社会造成了相当大的危害。这种局面的形成，在社会经济转型时期当然有着极其复杂的社会原因。然而，根本的原因在于我们的立法存在以下两个方面的问题。
㈠对产品质量做出特别规定的法律在科学性方面存在的问题。
法律的科学性，是指法律规范表现客观事物规律的性能。这些客观规律不仅包括法律调整对象的内在规律，也包括法律规范本身固有的规律。立法者只有遵循这些客观规律，将这些规律表现在法律当中，所制定并施行的法律才有可能实现立法者预期的目的。完全违背客观规律的法律，在实施中将成为一纸空文；部分违背客观规律的法律，则必定降低它在调整社会生活的功能。
我国对产品质量做出特别规定的法律，主要是《产品质量法》（以下称《质量法》）和《消法》中的部分规定。在这两个法律中，有两种主要的法律规范的设置不科学：
1．对鼓励消费者与制假、售假行为作斗争的法律规范设置得不科学。如果绝大多数消费者都能主动地起来与制假、售假行为作斗争，以维护自己的权益，那么假货泛滥的状况就不可能长期存在。可见，鼓励消费者与制假、售假者作斗争的法律规范，在对产品质量问题做出特别规定的法律中应占有特别重要的位置。我国鼓励消费者与制假、售假行为作斗争的法律规范，规定在《消法》第四十九条中。但正是由于这条法律规定的不科学，才使得它在、施行后并没有对消费者真正起到鼓励作用。
《消法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”仅就关于“提供商品”方面的规定而言，从立法者的主观意图来看，如果经营者出售了假冒伪劣产品给消费者，他就至少要按该产品价款的一倍增加赔偿消费者的损失，从而既惩罚了经营者，也鼓励了消费者向违法的经营者作斗争。但是，立法者忽略了一个基本事实，即：绝大多数消费者所购买的消费品，价款额度并不是很大。对于价款在近万元以上的假冒伪劣产品来说，增加赔偿额为该产品价款的一倍，确实是对购买者索赔行为的一种鼓励、对经营者违法行为的一种惩戒。而对于价款在十元、百元乃至千元以下的假冒伪劣产品，消费者购买后，则需再投入大量的时间、精力和金钱，历尽交涉、请律师、、开庭、执行等多番周折，才有可能得到不过十元、百元或千元以下的增加赔偿额。从成本考虑，绝大多数消费者选择的，只能是放弃索取增加赔偿额的权利。试想：如果我们在一定距离之外买了一件价款为几元钱的假冒伪劣产品，与其再返回与经营者交涉多讨回几元钱，倒不如认倒霉更为理智；如果我们买了一件价款为十几元、几十元、几百元甚至几千元以下的假冒伪劣产品，当经营者答应退货返款时，我们一般不会选择再通过诉讼追索数额为价款一倍的增加赔偿额。“为一元钱打官司”是特例，我们永远不能指望通过宣传，让绝大多数人都能为几元钱提讼。
从经营者一方考虑，当他经营的假冒伪劣产品价格额度较小时，他事先就知道绝大多数购买者会自认倒霉，不会返回来找他要求退货返款，要求退货返款的只是个别人，在抵赖不过时，一般情况下，退款就是了，利益大于风险；即使有人，他增加赔偿的产品价款一倍的额度，比起他经营该产品所赚的利润的额度来微乎其微，充其量，他不再经营这种产品而改为经营其他假冒伪劣产品罢了，利益仍然大于风险。而其他假冒伪劣产品的经营者，更不会从经过诉讼多赔了价款一倍的案例中受到丝毫的警示。
假货屡禁不绝，概缘于此。
在经济活动中，人们不会为较小利益付出较大的成本，也不会因较小的风险而放弃对较大利益的追求。这是一条不以立法者的意志为转移的客观规律。《消法》第四十九条的规定因没有反映这条规律而失去了科学性，故在实践中没有象立法者所预期的那样，产生鼓励消费者与制假、售假者作斗争和惩戒制假、售假者的功效。
为了使《消法》第四十九条的规定具有科学性，也即符合上述客观规律，我们应将该条规定后面增加一句，变成“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍，但最低不低于国家上年度城镇居民90日的人均可支配收入。”（根据国家统计局的《2000年国民经济和社会发展统计公报》，2000年度的城镇居民90日的人均可支配收入为1,544元。）为违法经营者设定的这种有参照标准的财产压力，是能够与经营者制假、售假行为所造成的社会危害后果相适应、相抵消的。这便可以使消费者选择与违法经营者作斗争后，能够得到大于成本的利益，从而真正得到鼓励，也可以使经营者制售假冒伪劣产品的风险大大高于其因此得到的利益。可以想见，这样的法律施行之后，人人都可以成为“打假英雄”，真可说是“造成了陷假货于灭顶之灾的大海”。到那时，假货恐怕就成了稀世之物，人们想买都买不到了。
2．对约束产品质量控制机关及其工作人员行为的法律规范设置得不科学。杜绝假货，使消费者权益得到有效的保护，产品质量控制机关（包括各级产品质量监管部门、各级政府和其他有关的国家机关）的作用是关键性的。它们享有控制产品质量的权力，也对国家承担着控制产品质量的义务。这些机关及其工作人员如果不履行其对国家应尽的控制产品质量的义务，对社会造成危害将会更大。因此，对产品质量控制机关及其工作人员，光进行思想教育作用不大，还应当将这些机关及其工作人员的产品质量控制行为置于法律的调整之下，用法律规范加以约束。
在我国，约束国家机关及其工作人员职务行为的法律不是没有，但历来都失之于不全面、不具体和制裁不力。我国社会长期存在的执法不严现象，根源就在于此。作为特别法，《质量法》在第九条第二款规定：“各级人民政府和其他国家机关有包庇、放纵产品生产、销售中违反本法规定的行为的，依法追究其主要负责人的法律责任。”但这些主要负责人承担什么具体的“法律责任”呢？在该法的第五章“罚则”部分没有具体规定；对产品质量控制机关不履行《质量法》规定的其他义务的行为（例如致使辖区内假货泛滥的行为）应如何处理？《质量法》没有规定。第六十五条虽然规定了有关产品质量控制机关工作人员的部分违法行为的具体标准，但规定的制裁却只是“依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这种笼统的规定，不过是在重复其他法律的有关规定，没有任何特别之处。而《质量法》第六十八条和《消法》第五十三条，虽然对有关产品质量控制机关工作人员的“、、”等行为作出了规定，但这些规定并无违法行为的具体标准，而其规定的制裁，也与《质量法》第六十五条的规定一样，不过是在重复其他法律的有关规定：“给予行政处分”，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。
从上述立法情况可以看出，《质量法》和《消法》在约束产品质量控制机关及其工作人员行为方面，存在着三点缺陷：第一，设定的行为标准不全面；第二，，设定的行为标准不具体；第三，没有具体设定由谁对违法行为人施加多大的人身或财产方面的压力（制裁）。抛开第一点不谈，仅就第二、第三点来说，上述法律规定就是违背了法律规范本身所固有的规律的：法律规范所设定的行为标准要明确具体，所设定的人身或财产方面的压力（制裁）要正好与违法行为所带来的社会危害后果相抵消，不能过大也不能过小，否则，法律规范所调整的社会生活就不能朝着立法者所预期的方向发展。
《质量法》和《消法》由于违背了上述法律规范本身所固有的规律，自它们公布施行以来，我国社会实际生活中就出现了这样奇怪的现象：一方面是假货到处泛滥，另一方面，人们又不能依据法律确信有关辖区内产品质量控制机关首长们构成了的违法行为，不知道有人依法应当对此承担什么具体的行政责任或者刑事责任；每年3·15，媒体直接打假，各地各主要的产品质量控制机关的工作人员们也都纷纷登台亮相，面对举报的大量制假、售假的违法活动，他们却象勇士、功臣一般，没有丝毫的愧疚。至于产品质量控制机关及其工作人员其他的不履行控制义务的行为，现行法律当然就更是无奈了。既然法律不能控制产品质量的控制者，那么，产品质量处于失控状态、社会实际生活中假货长期泛滥也就是理所当然的了。
为了使约束产品质量控制机关及其工作人员行为的法律规范具有科学性，就应当遵循法律本身所固有的规律，在《质量法》和《消法》中明确规定出各产品质量控制机关（其法律责任由该机关的首长承担）及其工作人员不履行控制义务的全面的、具体的行为标准，具体规定出分别达到什么标准给予警告、记过、记大过、降级、撤职、开除的行政处分，达到什么标准构成犯罪，给予刑事处罚。这样才有可能发挥出法律在控制产品质量方面的功效。
㈡对产品质量做出特别规定的法律与其他法律在协调性方面存在的问题。
任何一部法律，只有在其他法律的协调、配合下才能发挥应有的功效；任何一部法律的功效，实际上也是该社会系统中法律系统整体功效的表现。《质量法》和《消法》要最大限度地发挥它们在控制产品质量方面的功效，也必须要与其他相关法律相协调、相配合，在法律系统的整体中发挥功效。但是，我国的《质量法》和《消法》至少在两个重要方面，缺少其他法律的协调和配合。
1．没有完善的追究产品质量控制机关及其工作人员责任的程序法律相协调、相配合。上面说到《质量法》和《消法》对约束产品质量控制机关及其工作人员的法律规范设置得不科学。但这只是问题的一个方面。假如这个问题已经解决：经过法律的修改，《质量法》和《消法》都明确规定了产品质量控制机关及其工作人员不履行控制义务行为的具体标准，也明确规定了达到不同标准的行为应当受到的适当的压力，那么，由谁、通过什么程序来追究他们应当承担的法律责任呢？还是缺少相关的法律来协调、配合。
根据现行《行政监察法》，产品质量控制机关工作人员违反“行政纪律”的，由监察机关等追究其行政责任；根据现行《刑事诉讼法》，产品质量控制机关工作人员构成犯罪的，由检察机关、审判机关通过刑事诉讼程序追究他的刑事责任。但是，产品质量控制机关及其工作人员不履行控制义务行为的直接受害人，是购买、使用了假冒伪劣产品的消费者或其他人，然而却没有哪部法律规定，这些人可以象提起行政诉讼那样，直接启动追究违法的产品质量控制机关及其工作人员法律责任的程序；也没有哪部法律规定，监察机关、检察机关及其工作人员不履行法定职责的具体标准和违法人应受到的具体的压力；更没有哪部法律规定，受害人可以直接启动追究违法的监察机关、检察机关工作人员法律责任的程序。所以，我国现行的追究产品质量控制机关及其工作人员法律责任的程序法律，至少是极不完善的。
2．没有公益诉讼方面的法律相协调、相配合。《质量法》第五章中规定了生产、销售假冒伪劣产品者应当受到的行政处罚，《消法》第七章中也规定了经营者损害消费者权益应当受到的行政处罚。《消法》第六条第一、第二款还明文规定：“保护消费者的合法权益是全社会的共同责任。国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。”但是，由于我国没有公益诉讼方面的法律，面对普遍存在的制假、售假行为。当受害者不提讼、专门的产品质量控制机关不严格履行控制义务的情况下，其他人作为与该案无利害关系的人，则既无法对违法者经营者提起民事诉讼，也无法通过法定程序追究违法经营者的行政责任或刑事责任。这样，《质量法》和《消法》中规定的对违法经营者的惩罚就无法彻底施行，“国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督”，就成了一句空话。
多年来，由于没有完善的追究产品质量控制机关及其工作人员责任的程序法律和公益诉讼方面的法律相协调、相配合，《质量法》和《消法》几乎就发挥不了多大的功效。一方面，我们到处可以看到假货长期泛滥，另一方面，我们却看不到有谁曾经追究过产品质量控制机关及其工作人员未能严格履行控制义务的行政责任或是刑事责任。当产品质量控制机关不履行控制产品质量的义务却无须承担任何责任的时候，当人们不能依据法律规定的程序“路见不平，拔刀相助”，并能得到奖赏的时候，假货的长期泛滥就是不可避免的了。
因此，为了发挥对产品质量进行特别控制的法律的功效，还应当注重法律整体的协调性。完善追究产品质量控制机关及其工作人员责任的程序法律，以使产品质量控制机关及其工作人员不严格履行控制义务的行为真正能够得到追究；尽快制定有关公益诉讼方面的法律，为一切组织和个人提供一个同制假、售假行为作斗争的有效途径。有了这两个方面的法律与特别法相协调、相配合，就不愁假货泛滥得不到遏制。
二、知假买假行为的司法对策。
通过改善对产品质量做出特别规定的法律的科学性和法律整体的协调性，彻底改变假货长期泛滥的局面应当说是不成问题的。可是，从立法建议的提出，到制定、修改后的法律颁布施行，再到基本上杜绝假货，毕竟不是一蹴而就的，这甚至有赖于整个法系统的完备，需要相当长的一段期间。而现实生活中的“打假”却不能等待，知假买假等实践中发生的问题更无法回避。在现行《消法》修改之前，对知假买假索赔者适不适用《消法》第四十九条规定的问题，应当尽快拿出司法对策。
本人以为，对这一问题制定司法对策，应从以下三个方面来考虑：
㈠从立法目的考虑。《消法》第一条规定：“为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”《消法》的立法目的在这里规定得非常明确。这样，在司法中遇到知假买假索赔的案件需要做出裁判时，就应当首先考虑：究竟是适用《消法》第四十九条更符合《消法》的立法目的，还是不适用《消法》四十九条更符合《消法》的立法目的？显而易见，还是适用《消法》第四十九条更符合《消法》的立法目的。因此，在法律的解释和适用上，至少应当向购买者倾斜，在被告没有举出充足的证据证明购买者是为生产需要之前，先把购买者视为消费者。
㈡从对法定的消费者概念解释的逻辑性考虑。《消法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”这里的“为生活消费需要”，不应局限在“为自己生活消费需要”上，还应当包括“赠与他人、为他人生活消费需要”等其他非生产性需要。例如某人买了一些消费品送给亲友使用，如果认为购买者不是消费者、不能按《消法》规定索赔，只有购买者的亲友才是消费者，才能按《消法》规定索赔，这在逻辑上是说不通的。因为这种理解缩小了“为生活消费需要”的范围，缩小了消费者概念的外延。所以，不能以购买者购买消费品数量过多、不是为了自己生活消费需要为由，把这些人排除在消费者的范围之外。
㈢从举证责任角度考虑。在买假索赔案件的审理中，在原被告之间的争议集中到原告购买产品的动机是不是“为生活消费需要”，以证明原告是不是消费者、受不受《消法》保护的时候，就发生了由谁对此承担举证责任的问题。当然，被告提供的产品是假冒伪劣产品这时已是既成事实。那么，是由制假或售假即被告承担举证责任呢？还是由购买者即原告承担举证责任呢？
《消法》第五条的规定：“国家保护消费者的合法权益不受侵害。国家采取措施，保障消费者依法行使权利，维护消费者的合法权益。”根据这一规定的精神，只要原告确实是购买了可用于生活消费的产品，就应推定其是出于生活消费需要的动机，只有被告提出充足的证据证明购买者是出于其他动机时，才可认定原告不是消费者。因此，法院应选择由制假或售假的被告承担举证责任，以防其随便以原告不是消费者为由逃避责任。法院不应选择由作为假货购买者的原告承担举证责任，以使消费者的权益受到特别保护。
那么，被告对原告购买产品的动机不是为生活消费需要而是为索赔的主张进行举证，需要达到什么样的证明程度呢？
首先，仅举证证明原告疑假买假是不够的。当原告确实是疑假买假时，他们的心理状态可能有两种：一种是为了索赔，另一种却真的是为了生活消费需要，在怀疑犹豫中购买了假产品。所以，证明了原告是疑假买假，并不等于证明了原告购买产品一定是为了索赔、不是为了生活消费需要。
其次，仅举证证明原告在购买产品时自己判断产品为假也是不够的。有的假冒伪劣产品，消费者从外观上就能判断该产品是假的。这种情况下，一方面不能因为一般消费者能够从外观上做出判断，就断定原告也一定将该产品判断为假产品了，他完全可能因一时疏忽并没有做出这种判断；另一方面，不能因为原告根据该产品外观做出了产品为假的判断，就断定原告购买这一产品一定不是为了生活消费需要。他完全可能真的是为了生活消费需要，明知产品外观是假的，但因为相信产品的内在质量不会有大的问题而购买该产品。所以，举证证明产品外观为假，并不能证明原告购买该产品不是为了生活消费需要。
产品的内在质量，一般消费者是不能做出准确判断的，这应当以依法成立的产品检验机构的检验结果为准。因此，只要原告没有得到依法成立的检验机构认定该产品为假的检验结果，即使被告举证证明原告购买产品时已经将产品判断为假，那也排除不了这种“知假买假”仍然是“疑假买假”。如上所述，“疑假买假”并不能证明购买者不是为了生活消费需要。
最后，仅举证证明原告以前曾经有过知假买假索赔的行为也是不够的。以前曾经有知假买假索赔的行为，证明不了此次购买被告的产品不是为了生活消费需要。
因此，被告主张原告购买产品的动机只是为索赔，其举证必须要达到这样的证明程度：依法成立的产品检验机构已经做出了认定该产品为假的检验结果、原告是在得到该检验结果后才购买的该产品。
考虑到配偶关系的多重性，不同国家和地区刑事诉讼立法在赋予配偶拒绝作证权利的同时，没有规定强制禁止其自愿作证。如果配偶一方自愿放弃立法赋予的配偶拒绝作证特权，选择积极控诉另一方的涉嫌犯罪行为，那么刑事诉讼立法也尊重个人的这一选择。如德国《刑事诉讼法》第95条规定，配偶一方提供的有关另一方犯罪行为的实物证据一般可被采纳为证据，有关人员可以自愿将它们交给检察院或法庭；但是侦查人员不得使用搜查、扣押手段违背其意愿拿走这些物品。在特定的案件类型中，配偶主观放弃拒绝作证权利后，可能面临客观的作证不能问题。对此，立法设有应对机制。如配偶作为受害方的家庭虐待案件，配偶有很大可能放弃这一特权，选择作证。但是，即使配偶放弃特权，主观愿意作证，也可能存在客观上的因素限制证言的真实性。有临床心理学家报告显示，在一些严重的、特别长期的心理创伤案件中，人们可能不能记起创造性事件。19%~55%之间的成年妇女报告待史，说有一段时期不能记起它了。针对这种情形，美国大多数州，在追诉时效问题上设置了例外规定，特别是对于虐待案件，追诉虐待犯罪时间的有效期从受害者记起虐待开始[5]。可见，对于配偶关系，立法有取舍地予以维系。刑事追诉机关不可以强迫情侣作证，是容易理解的，因为这可以显示对情侣感情的尊重，是刑事诉讼立法尊重和保障人权的体现。但是，刑事诉讼立法容许情侣自愿作证，这同样具有一定的合理性，除体现对证人主观意愿的尊重之外，还可以从刑事诉讼法的性质角度进行理解。作为公法，刑事诉讼法主要规范国家与个人的关系，而配偶关系主要存在于私人之间，仅仅在国家追诉机关调查配偶一方的刑事责任，而配偶另一方感知案情时，国家追诉机关与潜在的配偶证人之间会产生关联。对于这一关联，刑事诉讼法要求国家追诉机关不得强迫配偶作证，体现了公法对配偶关系的理解和尊重。而对于潜在的配偶证人如何在维系配偶间亲密关系和大义灭亲之间进行选择，有关私人对配偶关系的自由处分，不属于刑事诉讼法应当规范的内容，所以刑事诉讼立法不强制要求配偶不得作证是合理的。
二、反思我国刑事诉讼立法对配偶关系的保护
不同国家和地区通过设定配偶拒绝作证特权保护配偶关系，立法较为细腻全面。相比之下，我国刑诉法对配偶关系的保护体现了中国特色。在我国，配偶尚不享有拒绝作证特权，遑论同居者、订婚者，这是为了便于有效地追诉犯罪。但是，这不意味着我国刑事诉讼立法漠视对伴侣情感的尊重和保护。我国古代便有亲亲相隐制度，而现行的刑事诉讼立法则赋予了配偶拒绝出庭作证的特权：经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶除外（刑诉法第188条第1款）。可见，我国立法者要求配偶就感知的案情作证，但是不强迫其面对面地当庭控诉伴侣的涉嫌犯罪行为，体现了我国刑事诉讼立法对配偶关系的特有保护方式。应当指出，不同国家和地区虽然设有配偶拒绝作证特权，但是由上文可以得知，这些国家和地区立法对配偶关系采取有取舍地保护态度。此外，部分国家或地区基于追诉犯罪的需要设有相关制度，如辩诉交易，伴侣一方为了更有利于自己的利益，如刑罚上的奖赏，而放弃双方的情感，选择指控伴侣的罪行。而在配偶作为受害人时，放弃拒绝作证特权的可能性较大。此时，针对配偶一方愿意作证而出现的作证不能情形，设有追诉犯罪时效的特殊规定，作为配偶放弃拒绝作证特权的配套措施。所以，不能就此认为我国对私人情感关系的保护力度一定弱于其他国家。可以从如下几方面反思我国刑事诉讼立法对配偶关系的保护：
1.非法证据排除规则不能全面地保护配偶关系我国刑事诉讼中，虽然配偶不享有拒绝作证权，但是侦查人员不得以违反配偶自身意愿的方式强迫其作证，否则可能导致非法证据排除规则的适用，使得强迫配偶做出的证言失去证据资格。这意味着在我国，配偶不可以以“我享有配偶拒绝作证特权”作为拒绝作证的理由；但是可以声称“你不可以强迫我作证，否则证言将失去证据资格”。非法证据排除规则同样可以作为拒绝作证的依据，从而在一定程度上保护了配偶关系。但是，全面地保护配偶关系，非法证据排除规则发挥的作用有限。首先，这一规则是普遍适用的，并非单纯保护特定关系而设，不能体现刑事诉讼立法对配偶关系的专门保护。其次，这一规则仅提供事后救济，不能在配偶接受询问的当时即发挥拒绝作证的效果。再者，非法证据排除规则保护配偶关系的效果难以得到保证。因为从实务操作的角度而言，非法证据排除实施难度大“，不敢排除“”不愿排除”的问题仍然比较突出；司法解释未能解决所有适用问题，而且对“二次自白”未作规范；此外，纪检“”程序中的取证合法性规制尚待解决[6]。可见，虽然我国设有非法证据排除规则，不得强迫配偶作证，但是这不意味着可以对配偶关系提供全方面的保护。
2.刑事诉讼立法有取舍地保护配偶关系我国实体刑法没有将配偶排除出包庇、窝藏罪的犯罪主体范围，在特定情形下，配偶可能由潜在的证人身份转变为包庇、窝藏罪的犯罪嫌疑人。作为关联犯罪的被追诉人，面临可能的刑事制裁，配偶需要积极、如实地陈述有关案情。此时，刑事诉讼立法并未通过赋予配偶拒绝陈述的权利以保护配偶关系。由上文可知，被追诉人的配偶在接受侦查人员询问时，基于非法证据排除规则和包庇、窝藏罪证明责任的立法规定，侦查人员不可以以直接的暴力方式逼迫该配偶作证，同时不可以将包庇、窝藏罪作为威胁手段对该名配偶进行精神胁迫，要求其陈述感知的案情。但是，非法证据排除规则对不当搜集的震慑力量不及不当询问。在配偶拒绝交出有关物证、书证时，侦查人员可以启用强制性的搜查手段获取。即使搜查不符合法定程序，也不必然导致搜查所得的物证、书证失去证据资格；只要侦查人员予以事后补正或者作出合理解释即可（刑诉法第54条第1款）。由此看来，与拒绝作证的情形相比，被追诉人的配偶虽然同样可以拒绝交出有关被追诉人犯罪的物证、书证，但是侦查人员可以以强制手段获取。而侦查人员一旦取得包庇、窝藏的实物证据，便可以将该配偶的身份从证人转变为包庇、窝藏罪的犯罪嫌疑人，对其展开讯问程序。可见，虽然被追诉人的配偶可以拒绝作证，但是侦查人员可以通过强制性搜查手段取得包庇、窝藏的实物证据、进而将该配偶作为被追诉人，在包庇、窝藏罪的侦查过程中获得配偶另一方涉嫌的有关犯罪信息。此时，该配偶的身份已经从证人转变为包庇、窝藏罪的被追诉人，侦查人员将适用讯问被追诉人的相关程序规定，就有关的涉嫌犯罪行为对该配偶展开讯问。作为被追诉人，该名配偶对相关案情有如实供述的义务（刑诉法第118条第1款），身份的转变使得配偶难以行使保护配偶关系的作证豁免权。此外，立法要求配偶在特定情形下作证，如国家安全机关调查某人的间谍行为时，任何感知案情的人不得拒绝作证，即使是配偶也不得除外，否则可能面临拒绝提供间谍犯罪证据罪（刑法第311条）的控诉。此时，刑事诉讼立法并未对配偶关系予以保护。
3.配偶的拒绝出庭作证特权有被架空的倾向由上文可知，我国配偶不可以拒绝作证，虽然非法证据排除规则的存在，使得配偶可以不违背自身意愿作出有关陈述，但是在搜查出有关物证、书证的情形下，可以将其身份转变为包庇、窝藏罪的被追诉人，接受讯问的配偶需要如实陈述有关案情。此时，我国刑事诉讼立法对案件事实查明的重视程度高于对私人情感关系的保护。而对于体现我国刑事诉讼立法对私人情感关系保护的配偶拒绝出庭作证特权，也存在被架空的倾向。因为证人出庭作证的概率比较小“：证人作证长期存在‘三难’问题，即通知证人到案难，到案后说实话难，再通知其到法庭上接受质证更难”[7]“；证人出庭作证率在全国各级法院几乎没有超过10%的”[8]。我国证人出庭的情形少，有制度的原因“。在认罪案件的法庭审理过程中，证言笔录没有受到争议，那么证人无需出庭。对被告人不认罪的案件适用普通审理程序；此时，只有满足了法定的出庭条件，法院为了查明有争议的证人证言的真实性，才会通知证人出庭”[9]。可见，我国刑事诉讼中，询问证人多数发生在审前阶段，此时配偶纵然享有拒绝出庭作证特权，实际行使这一权利的概率也较小。
三、推进我国刑事诉讼立法对配偶关系的保护
1.将配偶的拒绝出庭作证特权改为配偶拒绝当面作证特权由上文可知，在我国刑事诉讼中，对证人的询问多发生在审前阶段；虽然立法赋予配偶拒绝出庭作证特权，但是这一权利得到实际运用的可能性较低，从而使得立法对私人情感关系的保护力度有限。为了提升我国刑事诉讼立法对配偶关系的保护力度，针对这一司法现状，不妨将配偶的拒绝出庭作证特权改为配偶拒绝当面作证特权。这一变革具有合理性。首先，配偶的拒绝出庭作证特权之所以能够保护私人情感关系，很大程度上是因为配偶没有当面指控伴侣的涉嫌犯罪行为。所以，将配偶的拒绝出庭作证特权改为配偶拒绝当面作证特权，不仅没有违背立法原意，而且更能切合司法实践，能够有效地扭转我国的配偶拒绝出庭作证特权被架空的趋势。其次，这一变革不会与我国证人出庭制度日趋完善的趋势相背离。因为配偶拒绝当面作证的权利同样适用于法庭审理阶段，即使证人出庭作证日益频繁，也不影响刑事诉讼立法对配偶关系的保护。再者，这一变革可以弥补我国有关配偶拒绝作证特权的立法缺失，使得不愿作证的配偶，不仅可以受到非法证据排除规则的事后保护，而且可以享受事中保护，在证言的获取阶段即可拒绝当面作证。
2.扩大基于特定感情拒绝当面作证的关系范围在上述改革的基础上，为了维护实质意义上的配偶关系，不妨参照不同国家和地区的立法，将有权拒绝当面作证的关系范围从以婚姻形式确立的配偶关系扩大至众所周知的和谐情侣关系。对配偶关系的保护不局限于婚姻形式，有助于提升刑事诉讼立法的温度，而且较为符合实际。相反地，如果将履行结婚手续作为保护情侣感情的必备条件，这一保护难免以偏概全、失之简单粗浅，同时可能适得其反。因为在现实生活中，有些情侣的情感较之部分配偶可能更加深厚，只是碍于各种客观因素未能成为夫妻；还有些配偶可能并非由于深厚的感情而结为连理，如不同利益集团之间的联姻，是为了扩大自身的影响力、竞争力；也有追名逐利者将婚姻作为自己名利路上的垫脚石，这些夫妻同床异梦，没有实质的情感，如果立法仅仅保护婚姻这一没有情感充盈的冰冷外壳，难免机械、教条。此外，不排除存在较为极端的情形，部分人心怀叵测，与感知自己犯罪的人结婚，利用婚姻的形式保护自己免受刑事追诉。另外，从执法角度而言，这一变革具有可操作性。刑事侦查人员为了查明案情，多数情况下需要对被追诉人的生活圈进行调查。为了落实刑事诉讼立法对配偶关系的保护，在认定某人是否因特定情感关系享有拒绝当面作证特权时，侦查人员只需在上述调查过程中作如下询问：被追诉人交往范围内的人是否知悉二人的情侣关系以及二人的情侣关系是否和谐。
关键词：行政程序：主义：问题：公平：效率
制定行政程序已是理论界和实务界的共识《行政程序法》(试拟稿)在经过实证调查、比较研究，以及多次国内外专家研讨和反复修改之后也已初步完成但是有关问题的讨论乃至争论远没有结束我国的行政程序立法应该坚持何种主义和关注哪此问题‘仍然是信得研讨的重要问题。
一、坚持何种主义?
行政程序立法应坚持何种“主义”这涉及行政程序法的基本立场涉及我们到底要制定子下么样的行政程序法从法治国家对行政过程的基本要求、域外行政法治比较、发达国家行政程序法制度的实践经验和教训以及我国法律文化传统等方面的考虑行政程序立法应当坚持法治主义、程序主义、人文主义和现实主义这几个基本立场。
法治主义的核心要求是政府遵守法律这一原则对于行政程序法制度而言着重强调的是“程序法治”包括程序合法性和程序合理性这表明行政程序的首要目标是规范和引导行政权的活动而不应是政府管制和约束行政相对方的规则：更进一步，法治主义的行政程序不仅要强调程序规定的法定化和形式化，也要求程序规则能体现基本的公平和理性精神坚持法治主义立场对于中国行政权运行之引导、行政过程问题之解决具有特别重要的意义因为我国并不缺乏“行政程序，但是缺乏对行政活动进行有效规制的、公平理性的法治主义的行政程序。
程序主义的一个基本思想是：法律程序具有自身独立的价值和意义而不仅仅是达到特定目的的手段因此违背法律程序的行为不论是否对实体结果产生影响‘都构成对某种程序“过程价值（processvalue)的侵害，必须被校正或承担相应的法律贡任这对我国具有不可否认的针对意义完美的程序离开了严格有效的违法归贡机制充其量不过是摆设。
坚持人本主义，主要是强调行政程序应当体现对相对方的个体权利、主体性和尊严的尊重简言之在行政程序的原则和制度层面上，应体现“以人为本”精神，而不是将个体当作行政管制的对象和客体在行政程序的操作中‘应警惕“程序的异化”‘防止程序成为冷冰冰的规则集合或新的的借口。
所谓现实主义，是指行政程序立法应在充分理解行政过程所面临现实问题和程序立法的现实的基础上，突出立法重点，有针对性地回应现实问题，逐步完善行政程序立法这暗示了中国的行政程序立法不会是一个一步到位的步骤，而是一个不断深化的过程是一个需要“与不完美合作以追求完美”的旅程。
二、关注哪些问题?
(一)作为行政程序立法现实背景的问题
中国的行政程序立法，在一定程度上受到“主义”的推动，更缘于现实的需求改苹开放以来，我国的行政程序制度已有了相当的发展，但从宏观上看，程序建设还远远不能满足依法行政和建设社会主义法治国的需要，还存在许多缺陷：第一，现有的程序制度在体系上存在很人的零散性，缺乏必要的衔接和一致风险，可能引发程序制度体系内部的原则或规则之间的冲突。第二，行政权的行使在程序上享有过度的自山裁量权，难以保障程序公正。第三，相对方在程序上享受的权利“m.，太小，已经享有的某些程序权利也因缺乏相应的配套制度而难以得到保障，相对方在程序中的积极性得不到充分发挥。第四，与“程序合法性”意识的增强相比，“程序合理性”仍米得到法律的足够关怀，缺乏实现程序公正的保障机制。第五，程序规则之间的抵触现象比较严重，显示出程序设计上的随意性。第六，一些蕴含程序公正主要价值的基本原则既没有得到法律的明确规定，在程序作业中也不具有自接的法律效力。第七，程序的简化欠缺明确化、具体化的条件，为程序操作中的态意留下了空间。第八，行政管制过程和规则制定过程中的人众参与制度有待改进，有效参与的要件(如信急公开、利益团体的组织等)仍然欠缺。第九，对于违反法律程序、侵犯程序权利行为的法律责任不够明确，甚至没有规定相应的法律责任。第十，行政机关及其下作人员的程序法治意识不强，程序下具主义意识仍然比较浓厚，不按程序办事的情况比比皆是。第十一，公民、法人或其他组织的程序权利意识依然比较淡薄。
上述问题缘于两类原因：一类是主观原因，主要是法律传统中对法律程序的误解、偏见和冷漠如认为程序只是实现行政目的的手段：法律程序只是用以管理和控制社会的手段，只能施子“被管理者一”，而不能管理管理者一，等等而社会成员的程序权利和程序公正意识的淡薄也是一个法观念问题另一类是客观原因，主要是学理研究和程序设计等技术方面的原因其中包括对法律程序的结构、程序合理性和程序公正性的条件、正当程序的制度装置等方面的认知和把握不够山此也会导致相应的程序设计问题相应地，程序立法和改苹也必须从上述方面入手
(二)行政程序立法方案的选择问题
1、行政程序的统一立法有必要吗了这一问题的关键是如何理解程序的“统一性”“统一性”不是要求所有的行政程序整齐划一，否认不同行政过程的特征，而是“主义”或者一原则”层面上的统一即通过行政程序所坚持的主义和基本立场，对多样化的行政过程提出最低限度的程序要求这样的统一性是构成一致性的保障，又是多样性的基础
2、制定统一行政程序立法可行吗了统一程序立法的可行性在于：首先，经过十多年的行政法治建设，公权力及其行使过程的“程序合法性”意识正在逐步增强，营造了法律实施的可行性，为法律制定的可行性提供了“人”的基础其次，行政程序的相关立法和执法已积祟了比较丰富的经验，一些主要行政部门已开始了很多立法‘尝试，这些构成了行政程序统一立法的基本资源再次，一些重要的行政程序制度已经建立并取得了很好效果，这些程序制度的建立和运行为行政程序统一立法提供了基础和重要的实践经验
3、如何进行行政程序的统一立法了这是立法模式选择问题是选择统一、详尽的法典，还是通则性的规定?这在行政法学界已有过很多讨论{}i基于前面所述的“主义’，、基本立场和中国的实际情况，应综合考虑程序作业的基本要求和不同需要一方面，不同行政部门在管制过程中的实体和程序两方面都有自己的特殊性，详尽的程序法典可能会“削足适履”或‘顾此失彼”：另一方面，不同行政过程在具体的程序作业上虽有所不同，但都应当符合前述几个主义的基本要求，如透明度、一致性、程序理性，以及效率与公平等因此，如果程序立法不就这些共同的基本原则进行规定，立法本身就失去了必要性基于这两个方面，可以考虑采用“通则性法典”的形式，即采用“原则+一般规定+特别规定”的法体结构原则适用于所有的行政过程，一般规定适用于法律无特别规定的所有情形，而特别规定适用于特定的行政过程，是将原则和一般规定结合与特定行政过程的具体化
4、制定什么样的行政程序法了这是一个目标模式的选择问题简言之，在目标期待中，我们如何在程序公平和效率之间作出比较合理的安排了程序公平是行政程序立法的基本出发点和归宿从程序基本立场所提出的程序公平要求可称之谓“最低限度的公平”{2一这是一个不可妥协的目标同时目前在我国程序公平和程序效率处于“双重缺位’，的状态需要通过行政程序立法营造能够促进和保障公平与效率的制度环境基于这两方面的分析行政程序立法必须首先提供旨在保障最低限度公平’，的基本原则而制度在此基础上根抓不同的行政过程及其不同阶段对程序公平和程序效率进行适当偏重。
5沏}何交排行政程序的各项基本原则和制度了既要考虑程序立法的立场和基本目标又要考虑立法内在的协调和相关法律规定之间的“兼客性”需要特别注意：第一规定行政程序的一般原则使多样化的行政程序在基本的程序原则指导下运行促进多样性的统一第一规定行政活动的一般程序提供基本的“程式样本’，使之发挥“示范作用’，为非法定程序或自由栽量程序的合理性判定一个标准为各部门制定特别程序提供一个基本的程序框架第三协调行政程序法与其他法律中有关行政程序规定之间的关系其他法律可以对特定行政程序作出具体规定但不得与基本原则相抵触第四‘对已有的重要行政程序加以规范和完善特别如行政决定程序、行政规则制定程序、行政规划程序、行政合同程序等第五规定相关的一系列制度来保障程序公平如政府信H公升制度、听证制度、公众参与制度等第六规定行政主体的程序违法贡任目前一此行政程序立法中对程序违法的法律贡任规定过于原则甚至缺乏规定导致程序违法行为泛滥和对程序规则的漠视乃至程序虚无主义严重为此必须明确规定程序违法行为的法律}I仃和追究机制
三、结语：重申“主义”与“问题”
《行政程序法》的制定涉及到价值层面上的权衡基本立场的确定也涉及到面对各种问题的制度交排而选择面对这样一个“政府再造”和行政权一一相对方关系重构的历史契机我们需要重申“主义”和“基本立场”的重要性：也需要倾听各种问题对有效解决方案的吁求前者是宏观的、方向性的、面向将来的：后者是具体的、技术性的、回应当下的我们相信我国的行政程序立法需要在坚持“主义”的前提下面对技术层面的问题。
参考文献：
[I]应松年.行政行为法〔M〕.北京：人民出版社，1993.
[2]王锡锌.程序正义基本概念解释[A].罗豪才一行政法论丛：第3卷.北京：法律出版社，2001
f31应松年.行政程序法立法.-IL京：中国法制出版社，2001.
ProblemsintheLegislationoftheAdministrativeProcedureinChina
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