时间：2023-02-27 11:08:17
导语：在执行合同的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
一、充分认识专项检查的重要性和必要性
在深入学习贯彻党的十七大精神过程中，财政部、监察部、审计署、国家预防腐败局针对合同改革发展形势，做出开展合同执行情况专项检查的重要决策，这既是深化合同制度改革、建立完善的合同管理体制的客观需要，又是从源头上防止腐败、建立长效机制的有力措施。
《合同法》实施五年来，在区委、区政府的正确领导下，我区合同工作取得了明显成效：合同制度体系初步形成，合同工作体系基本健全，合同范围和规模不断扩大，合同管理与操作日趋规范，依法采购、公开透明的运行机制逐步形成，合同功能和作用得到明显发挥,在促进廉政建设和反腐败斗争方面发挥了积极作用。但是，我们也要清醒地看到，推行合同制度改革的时间还比较短，不少方面还处于探索和完善阶段，合同活动中仍然存在一些与制度和程序规定不相符合的薄弱环节和问题，主要表现在：执行合同政策存在偏差，有的政策和规定还没有得到落实；应当实行合同的项目，没有完全纳入采购监管程序，存在脱离甚至规避监管的现象；合同中的违规操作、随意操作问题时有发生。特别是有的违规性的故意行为，背后还可能隐藏着不正当交易。这些现象和问题，都在一定程度上影响了合同活动的公正性，破坏了公平竞争的市场秩序，也损害了合同的声誉。总体上看，无论是合同规模还是合同行为，都必须着手进一步规范和完善。中央和省委省政府明确指出，要站在完善行政管理体制改革和加强反腐倡廉建设的高度，进一步推动合同制度改革。因此，在当前形势下，开展合同执行情况专项检查具有十分重要的意义。
二、专项检查的任务和目的
此次专项检查的任务和目的是：在广泛开展对行政事业单位、团体组织（以下简称采购人）、政府集中采购机构和社会机构合同执行情况检查的基础上，摸清和掌握合同领域中存在的问题，重点查找法律制度、管理体制、监督机制、操作执行等方面存在的缺失和薄弱环节；通过认真开展自查自纠工作，使采购人、政府集中采购机构和社会机构受到深刻的思想教育和法制教育，自觉增强依法行政、依法采购的意识；针对自查和重点检查工作中暴露出来的问题，一方面严肃查处和纠正不规范行为，另一方面建立健全各项规章制度，完善管理体制和运行机制，为建立健全科学的合同管理体制奠定基础。
通过检查，促进采购人、政府集中采购机构和社会机构进一步掌握合同法律法规和规章制度规定，提高依法采购的意识和能力，纠正错误观念和不正当交易行为，堵塞管理与操作执行的漏洞，促进廉政建设，确保各项合同法律法规和规章制度得以正确贯彻执行。
三、专项检查的范围
此次专项检查的范围是：全区采购人、政府集中采购机构和获得合同资格的社会机构和合同执行情况。
关键词:施工企业 建造合同 探讨
财政部本着与国际准则趋同的原则于2006年2月15日了新的企业会计准则,对原建造合同准则进行了修改。《企业会计准则第15号―建造合同》的颁布与实施,进一步的规范了施工企业建造合同的确认、计量和相关信息的披露以及会计处理。提高了会计信息的相关性、可靠性及真实性。但施工企业在具体执行新建造合同准则的过程中,仍然会面临困难与问题。只有对问题进行深入的研究,才能保证新的建造合同准则得到更好的实施。
■一、新建造合同准则的变化
1、新增追加资产的建造会计处理
由于在建造合同的执行过程中,客户可能会提出追加资产的要求,从而与建设单位协商变更原合同内容或者另行签订建造追加资产的合同。新的建造合同准则对追加资产的建造合同进行了规范。根据不同的情况,建造追加资产的合同可能与原合同合并为一项合同进行会计核算,也可能作为单项合同单独核算。
2、合同收入计量规则的变化
老准则规定,合同收入应以收到的或应收的工程价款(即建造合同的总金额或总造价)计量,但鉴于工程价款与其公允价值可能存在巨大差异,所以新准则取消了这一规定。
3、合同借款费用的处理
新准则中不符合合同成本的各项费用中包括企业为建造合同借入款项所发生的、不符合借款费用准则资本化条件的借款费用。而旧准则明确规定合同成本不包括应计入当前损益的管理费用、销售费用和财务费用。由此我们可以推论,符合资本化条件的借款费用可以计入合同成本。
4、合同收入与合同成本的确认更加明确
建造合同具有时间长的特点,通常开工日期和完工日期不在一个会计期内,对于当期没有完成的建造合同,新准则规定:“在资产负债表日,应按合同总收入乘以完工百分比扣除以前会计期间已累计确认收入后的金额,确认为合同当期收入;同时,按照合同预计总成本乘以完工百分比扣除以前会计期间已累计确认成本后的金额,确认为当期合同费用。”
5、简化披露内容
新准则对披露的内容进一步简化,对建造合同只需披露如下内容:各项合同总金额以及确定合同完工进度的方法;各项合同累计已发生的成本、累计已确认的毛利或亏损;各项合同已办理结算的价款金额;当期预计损失的原因和金额。
■二、建造合同在施工企业实际运用中存在的主要问题
1、合同预计总收入、预计总成本难以可靠估计
按照《建造合同》准则的规定,合同收入分为两个部分:合同规定的初始收入,即建造承包商与客户签订的合同中最初商定的合同总金额;因合同变更、索赔、奖励等形成的收入。但在实际运用中预计合同的总收入存在一定的困难,主要是合同变更收入的不能及时确定。合同变更收入的不确定性主要有以下几个方面的原因:当前我国建筑市场异常激烈,承包商往往以很低的价格中标。然后通过施工过程中合同变更来增加合同收入,但由于建设单位的原因合同变更也不能及时签订,从而使合同预计总收入难以确定;由于种种原因,当前也有许多工程存在边设计、边施工、边预算,使签订合同时难以确定合同金额,从而很难预计合同的总收入。
由于建造工程的价值很大,生产周期长。在合同的执行过程中经常发生合同的变更,使合同总成本很难准确预计。当前我国施工企业的管理水平参差不齐,而新的《建造合同》准则对企业的管理水平要求更高、对业务人员的职业判断能力更高。建筑市场的生产资料、劳动力价格的变化对合同成本有很大的影响,企业往往难以准确的做出判断。
2、合同完工百分比的确定存在一定的缺陷
准确的将合同收入和合同成本分配到各个会计期间,首先要确定每个会计期末的工程完工进度。新准则提供了三个方法:根据累计发生的合同成本占合同预计总成的比例确定。但由于合同预计总成本受前面所述几个方面的影响,难以准确的预计。通过这一方法确定的完工百分比难以真正的反映工程的实际进度;根据已经完成的合同工作量占合同预计总工作量的比例确定,这种方法在施工内容一致、合同造价变化不大的情况下,操作性强并且准确性也高。但实际中很少有这样的工程。工程往往受到施工环境、工程变更的影响。如果在工程变更没有得到建设单位认可的情况下确认收入,会给企业带来风险;根据实际测定的完工进度确定。该方法是在无法根据上述两种方法确定完工进度时采用的一种特殊的技术测量方法,但由于受施工企业自身的管理水平以及专业人员业务素质的影响,很难准确的确定实际的完工进度。
3、提前纳税增加了资金压力
由于建造合同准则规定的收入确认时间及确认金额与按现行税法规定的纳税义务发生时间及计税依据不同,不仅造成应纳税金额的争议,而且形成纳税时间上的差异。这主要表现在对营业税与所得税的影响上。
(1)对营业税的影响
按照税法规定,营业税的计税依据是业主签认的工程结算单。而建造合同准则规定的收入是施工企业按照完工百分比法确定的合同收入,不一定取得有关的收入凭证,二者存在时间上和金额上的差异,后者按照配比原则计提的“应交税金”金额,不能反映纳税的现实义务,造成实际工作上的不方便与误解。
(2)对所得税的影响
首先,企业主营业务税金及附加是作为一项费用在企业所得税前扣除的,对营业税的影响也必定影响企业所得税的计算;其次,由于按完工百分比确认的收入与工程结算单的计价金额不一致,形成年度计算的利润也不一致,造成应交所得税的时间性差异。第三,由于变更工程的普遍存在,在变更工程得不到业主的批复时,施工企业已按完工百分比确认的变更工程收入不能收回,会计总收入要小于纳税总收入,多交的所得税无法退回,给企业造成一定损失。第四,对建造合同损失,建造合同准则要求计提合同预计损失计入当期管理费用,而税法只允许于实际发生亏损时才能进入当期损益,从应纳税所得额中扣除,而不允许预提的合同预计损失在税前扣除。
4、企业不规范的会计处理,成为调节利润的手段
建造合同准则的实施,不仅对施工企业的管理与职业判断提出了更高的要求,同时也给企业经营者带来了很大的人为操纵利润空间。合同结果的估计与完工百分比法的选择由于缺少科学的操作规则,更多的是由企业自主决定,因而企业可以以此来达到调节利润的目的。如完工百分比采用投入测算法,企业收入不够时,可加大成本投入,但工程实际进度可能变化不大;如账面利润过多或不够时,企业可通过调整目标利润的方法,进行人为调节,导致收入与利润失真,而施工项目跨年度、工程量大的特点,使得此类人为操作行为很难被辨认。
■三、对上述问题的解决途径
1、合理确定合同预计总收入和预计总成本
合同总收入包括:合同中规定的初始收入,执行合同中因变更(施工图量差及变更设计)、索赔(各类价差及自然灾害索赔)、奖励等形成的收入。建造合同结果能够可靠估计的情况下,合同预计总收入根据承包合同和业主已经认可并验工计价以后的变更、奖励、索赔来预计和变更,不得随意确定合同预计总收入,更不能通过人为调节预计总收入来进行利润调节。针对国内建造合同市场的尚不规范,在未订立书面建造合同或订立有书面建造合同但合同中未确定合同总金额时,可暂采用中标价作为建造合同的初始预计总收入,待能够准确估计时再作调整。
合同成本包括从合同签订开始至合同完成止所发生的、与执行合同有关的直接费用和间接费用,在新会计准则下还包括利息资本化费用。预计合同总成本是《建造合同》准则执行中极为关键的一个环节,工程预算部门要根据内部预算合理预计合同总成本,所有数据都需要有合理及实质的凭证支持。在调整合同预计总成本时,应仔细分析导致产生变化的原因以及对合同结果可能带来的影响大小。工程预算部门在掌握充分证据后应及时组织相关部门和人员对未完工合同成本进行测算修正,在变更预计合同成本时不得编造虚假证据来随意调整预计合同总成本。与合同有关的零星收益,指在合同执行过程中取得的不计入合同收入的非经常性收益(如完成合同后处理的残料收入),应冲减相关合同成本。
2、进一步的完善成本预测
完工百分比是确认合同收入的关键环节。根据施工企业的实际情况,在能够完善各项成本测算的基础上,采用实际成本比例法比较合适,通过累计发生的实际成本与合同预计总成本的比例来确定完工百分比,由于实际成本比例法通过累计发生的实际成本与合同预计总成本的比例确定完工百分比,有利于对整个项目的成本进行核算与监督,及时发现问题,减少项目风险,并对整个项目的经济效益进行考核,更加符合目前施工企业普遍实施的施工管理模式同时也更加符合国际惯例。
由于运用实际成本法需预计合同总成本,而对项目成本的预测和控制是一个系统工程,涉及企业管理的方方面面,需要发挥各部门的作用;另一方面,目前企业所处的市场环境越来越复杂,不确定因素越来越多,促使企业运用先进的管理方法,提高预测的及时性和准确性,为企业的经营管理服务。
3、合理的筹划合同收入
执行新的建造合同后,企业存在的营业税及所得税时间及金额上的差异,是由于收入确认与工程结算分开所带来的问题。对于纳税时间性差异,会随着工程进度的完成,差异逐渐消失,只是由于纳税时间的前后不一致,会形成一定的资金成本,对此,在确认收入时要进行合理的筹划,最大限度地减少资金成本。对纳税金额差异,我们应慎重对待,应加强变更工程预计的谨慎度,防止将不能实现的变更工程确认为收入交纳营业税及企业所得税。对于建造合同的执行与税务上的差异,施工企业的主动权很少,只能是尽量避免,更多是寻求国家有关部门的协调,减少会计与税务方面的差异,降低施工企业的税务风险。
4、建立健全施工企业内部控制制度
根据《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》（国发[*]10号，以下简称《纲要》）、《国务院办公厅关于推行行政执法责任制的若干意见》（[*]37号，以下简称《若干意见》）、省政府《关于贯彻落实国务院全面推进依法行政实施纲要的意见》（粤府[*]83号）及省政府办公厅《转发国务院办公厅关于推行行政执法责任制的若干意见的通知》（粤府办[*]78号）精神，为全面推行依法行政，建立“权责明确、行为规范、监督有效、保障有力”的行政执法体制和“结构合理、配置科学、程序严密、奖罚分明、制约有效”的行政执法运行机制，推行行政执法责任制，区政府决定在全区开展行政执法职权核准、界定、公告工作。现将有关事项通知如下：
一、高度重视行政执法职权核准界定公告工作
行政执法职权的核准、界定、公告工作，既是贯彻落实《纲要》精神，全面推进依法行政的重要举措，也是我区推行行政执法责任制，贯彻实施《若干意见》和《广东省行政执法责任制条例》，规范行政执法行为和实行评议考核制度的一项基础性工作。各有关部门要从依法行政、依法治区的高度认识这项工作的重要性和必要性，严格按照国务院和省、市、区政府的要求，认真核准、界定本单位的行政执法职权，做到职权法定、程序公开、执法规范、监督有效，保障行政管理相对人的知情权和参与权，确保社会及其他国家机关的有效监督，促使行政执法主体正确履行法定职责，严格依法行政。
二、行政执法职权核准界定公告的主要内容和方式
（一）这次行政执法职权核准、界定、公告的范围是指法律、法规、规章授权或委托的各项具体执法职权，包括行政处罚、行政许可、行政强制、行政征收、行政确认、行政裁决、行政给付等职权。凡是有对行政管理相对人实施上述具体职能的各有关行政机关和法律、法规授权组织，以及受委托的组织，都要按本通知要求，依照法律、法规、规章规定，对本单位的职权依据进行审查，认真核准、界定行政执法职权，确认行政执法主体，明确岗位职责。
（二）行政执法职权核准、界定结果，由区政府法制局报经区人民政府核准确认后，分批通过媒体向社会公告，并汇编成册。各有关单位也要按照建立执法责任制的要求，同时将本单位核准、界定后的行政执法主体、职权、依据、标准、范围、期限、办事条件、办事程序等自行向社会公布，增加执法透明度，自觉将执法活动置于其他国家机关和社会的监督之下。
三、组织实施和具体要求
（一）本次行政执法职权核准界定公告工作在区人民政府的统一领导下进行，由区政府法制局具体组织实施。区政府法制局要会同区监察局、人事局、编办等相关职能部门共同核准、界定行政执法职权。
（二）各有关单要立即按照通知的要求，抓紧开展行政执行法职权的核准、界定工作，并按区政府办公室《关于印发*市*区贯彻国务院办公厅关于推行行政执法责任制的若干意见的实施方案的通知》（韶浈府办[*]32号）的要求，在*年7月15日前将有关材料（附电子文本）加盖本单位印章后报区政府法制局。
关键词：合同的成立和生效，要式性，要件
一、 问题的提出
新合同法制订以前，国内法学界在理论上和实践上一直对合同的成立和生效是否要区分、如何区分争论不休，并且长期以来有大量的司法判例判决合同不成立之情形。新合同法颁布后，国内学者几乎都主张对合同的成立与生效应当进行严格区分。但同时有许多人对它们的构成要件上却又模棱两可，造成合同成立与生效再次模糊。类似“如果法律、行政法规定合同的成立必须经过批准、登记的，那么只有获得批准、登记以后，合同方为成立”的论述 ，在学术著作中到处可见 ，在法律文件中也有体现。
学述和立法上都认为：合同的成立除具备一般要件外，还须具备一定的特殊要件，即要式要件或要物要件。究其实质是对合同形式的特别要求，该要求得不到满足，合同就不成立。这是国内学术界普遍认为的观点，笔者不敢苟同。合同是双方当事人意思表示一致的结果，只要有当事人的合意，合同即可成立；除此之外，别无条件可言。
二、 合同成立与生效的区别
就要式性而言，严格区分合同的成立和生效有特别重要的意义。无论在理论上，还是实践中，长期以来就没有对它们作严格的区分，而使许多已经成立但尚未生效的合同，或被确认为不成立，或被确认为无效，而实质上应当为合同成立但尚未生效、或效力未定、或可撤销、可变更、或无效，不是二选一的选择题，而是多选一，并且排除了不成立的选项。
合同的成立和生效的区别主要表现在以下几个方面（为方便说明，图示如下）：
区别
合同成立
合同生效
性质
事实问题
法律问题
目的（功能）
确认合同是否存在
运用法律判断合同有无效力，及效力如何
价值观
对事实的评价
对合同合法性的评价
立法政策考虑
体现合同自由原则
体现国家公权力对合同自由原则的干涉
构成要件
主体的多数、有标的、双方当事人的合意即可
一般要件：主体适格、客体适格（标的合法、妥当、确定、可能）、意思表示真实；特殊要件：要式要物
构成要件瑕疵的后果
未达成合意，合同不存在，当事人仅负缔约过失责任
要件瑕疵有多种后果：无效、效力未定、可撤销可变更等，当事人负返还原物、赔偿损失或缔约过失责任
对相关第三人的影响
合同不成立，第三人与当事人之一所为的一个合同行为，不受不成立之合同行为影响
合同有效力瑕疵，第三人与当事人之一所为的一个合同行为，受不同瑕疵造成后果的影响也不同。
很明显，合同的成立和生效在性质、目的、立法政策的考虑、价值观以及在瑕疵时的后果方面具极其大的差别。虽然以上对比之基于它们的总体而言，但可以清楚看到正确划分两者的界限确实十分重要。就要式性而言，若将其作为成立要件，则合同由于缺乏一定的形式而不成立，所发生的后果是过失方负缔约过失责任。这样就会出现令人十分不愿发生的情形：双方当事人就合同的其他内容，经过要约和承诺，都已经达成合意，只是在形式上未采取要约人要求或法定的书面、或公证、或登记、或批准等特定形式，合同就不能成立，而双方就该“他们认为已经成立的合同”积极进行准备履行时，由于法律的规定该合同“确实”不能成立，他们的履行也是无效的，结果是过错方不仅负赔偿责任，双方还要将“履行”的结果恢复原状，不仅浪费了时间，而且浪费了财力，对社会财富造成的损害是不可小觑的，对当事人的交易积极性的打击也是巨大的。相反，若将要式性作为合同的生效要件（对抗、证明要件另当别论）则可以避免这种弊端，因为，将要式作为生效要件的前提是承认合同已经成立，成立并不意味着生效，在符合生效的一般要件的基础上，由于未符合生效的特殊要件，合同的效力出现障碍，但并非必定无效，而可能是未生效，即效力待定。若合同的要式要件在一定的期间内得到了补正，例如如期签订了书面协议、获得了批准或登记等，合同从补正之时生效；若合同的要式要件得不到补正，或不能如期得到补正，则合同无效。这样就避免了成立要式性所造成的要式要件无法补救的不足，对促进交易、鼓励交易无疑会起到积极作用。
值得注意的是，合同一旦成立（即使缺乏要式要件而未生效），即具有法律上的拘束力，但不是合同本身的拘束力，表现为对经过要约和承诺达成合意的合同条款不得擅自变更，并根据诚实信用原则，负有使合同生效的义务，违反者承担缔约过失责任；合同生效后所具有的拘束力是法律赋予合同本身所具有的力量，这种力量的根据不仅来自诚信原则，还来自法律的强制性规定，对其违反将依据合同的约定承担责任，并可能负民事责任以外的责任，如行政、刑事责任。在这一点上，审批形式具有特别重要的意义，往往涉及到国家和社会的重大利益，未获得审批的合同不但无效，而且当事人可能遭受行政和刑事责任上的不利。
三、 合同成立要式性的缺陷
合同成立采要式主义，至少有以下重大缺陷和不足：
第一、 违背合同自由、意思自治原则和鼓励交易原则。众所周知，合同乃典型的私法行为，是市场经济社会繁荣发展所必不可少的，国家在其中扮演的角色是宏观之管理，而非微观之干涉。私法的实质就是意思自治，只要行为不违反国家的利益以及公序良俗，国家应当倡导并鼓励此种行为。合同行为就是如此。因此，对合同成立这一合同交易的起始阶段，除了当事人自己的意思表示之外，不应当在设置其他限制条件。如果由于种种要式的限制而致合同成立都不可能，又如何鼓励交易？何况成立的合同不一定生效，未生效的合同对当事人没有约束力，国家公权力在合同成立后再行介入，恐怕未为迟也。若国家公权力在一开始就介入，则当事人的意思表示就不自由。更何况，如果合同因某种形式的限制而不成立，即根本不存在的话，以后的生效又何从谈起？
第二、 合同成立采要式主义，与合同成立的其他方式有无法调和的矛盾。依据我国《民法通则》、《合同法》以及其它法律、行政法规的有关规定，合同成立的方式主要有：口头形式、书面形式、登记形式、批准形式、公证形式、鉴证形式、实际行为形式 等。其中，口头形式和实际行为形式未被列为特定形式，其他形式皆为特定形式，即要式主义中之要件。我国法律明文规定：凡法定或约定合同采用特定（或书面）形式的，应当采用此种形式（见《民法通则》第56条，《合同法》第10条第2款）。暂且不论此种规定应当作为生效要件还是成立要件。若作为成立要件，就产生了一个矛盾：一旦未采取该特定（或书面）形式，合同即不成立；但《合同法》第36、37条规定的实际行为形式却导致合同的成立。换言之，特定形式的要件虽被违反了，但合同仍然成立。这个矛盾说明对合同的要式主义不能适用于合同的成立上，而只是用于合同的生效、对抗效力和证据功能上。
第三、 会对合同不同阶段当事人行为的性质产生混淆。基于合同成立的要式主义，当事人一方过错而为采用特定形式，致使合同不成立，违反的诚实信用原则，具有违法性。基于合同生效的要式主义，合同成立但未生效时，当事人双方对未采用特定形式而未使合同生效并无过错，不具有违法性。因此，认为合同不具特定形式而不成立是对当事人合同行为违法性作出的确认，当事人将受到责任追究；认为合同成立但因不具特定形式而未生效是对人当事人合同行为合法性的且确认，当事人并不应当承担合同未生效的责任，也不存在着这种民事责任。
第四、 在救济手段手段上，合同成立要件主义剥夺了当事人补正合同的权利。如上所述，合同因未采要式而不成立，则合同根本不存在，当事人只有重新进行磋商，经要约承诺订立合同。这样就剥夺了当事人对原“合同”进行补正的权利（对他方当事人来说，就是补正的义务）。所谓补正，是指补充所缺乏的要式而使合同生效，但补正必须以合同的存在（即合同成立）为前提。若采合同生效要式主义，当事人就可补充合同生效所需的特定形式，从而令其生效。
四、 现行法关于合同要式性的规定及非成立要式性之理由
（一）我国现行立法关于合同要式性的规定
纵观我国现行的主要法律、行政法规，对要式性要件作了不同的规定：
第一、 生效要件作用，即作为合同生效的必要要件，有此要件，合同生效；无此要件，合同不生效，但并非确定无效。这个占合同要式性的大多数，如《担保法》明确规定：不动产抵押合同（第41条）、股票质押合同（第78条）、知识产权质押合同（第79条）须登记而生效；《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》第6条也明确规定石油合同经批准而生效。
第二、 证据作用，即要式性要求既不作为合同成立要件，也不作为合同的生效要件，采取特定的形式只是作为合同存在和生效的证明，当事人间发生争议时，该形式就是合同存在以及生效的证据；如果没有该特定形式，而有其他形式证明合同的存在和生效，合同依然存在并生效。这类规定也为数众多，如《海商法》明文规定：提单（第71条）是证明海上货物运输合同的单证、旅客客票（第110条）是海上旅客运输合同成立的凭证，《合同法》第215条规定的书面租赁合同也具有证据效力。
第三、 对抗效力的作用，即合同的成立和生效并不以特定的形式作为要件，特定的形式要求只是在第三人对该合同利益提出主张或异议时，当事人可以该特定形式抗辩。此功能的设置能对当事人的保护起到最大限度的作用，其充分体现了合同意思自治的原则，符合私法精神。这类规定为数不少，主要表现为登记的形式，如一般动产抵押合同（《合同法》第43条）、船舶抵押权合同（《海商法》第13条）未经登记的，不得对抗第三人。
第四、 成立要件作用 ，不采取特定形式合同就不成立，即合同根本不存在。如《对外合作开采陆上石油资源条例》第8条规定的“对外合作开采陆上石油资源合同”须经外经贸部批准方为成立。
（二）非成立要式性之理由
法律、行政法规虽然规定了以上四种要式的功能，但在法理上、应然状态下是否都是该如此呢？笔者认为并非如此。除了以上极少的法条所显示的合同成立要式要件外，更多的是法律学者对法律条款的片面解释，使本来不属于合同成立要件的规定都归属到合同成立要件之下，从而导致合同成立与生效更加难以划分界限，徒增迷惑。
持要式成立观点的学者经常引用的法条是《民法通则》第56条“民事法律行为……法律规定用特定形式的，应当依照法律规定”和《合同法》第10条第2款：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”以及中外合资经营企业法（第3条）、中外合作经营企业法（第5条）、对外合作开采海洋石油资源条例（第6条）等行政法规中有关相应合同的条款（其中均有批准的要件要求），但详究条文本身，可以看出，其或明确地将书面、批准等特定形式规定为生效要件，或没有明确特定形式是以上哪种效力的要件，但可以肯定的是，他们都不是成立要件；但经解释，却变成了书面等特定形式具有了成立要件的功能，从而得出合同不成立的结论 .这种理解具有很大的片面性：
首先，此种理解完全扭曲了合同成立的本来面目，合同的成立是一种客观事实状态，证明事实状态的存在可以有很多方式，包括许多除口头以外的特定形式，书面等的特定形式不过是众多形式种的一种，跟口头形式并无二致。因此，在法律条文没有明文规定书面等特定形式为成立要件时，不能想当然的将其解释为成立要件，这无疑是将书面等形式作为证明合同存在的唯一证据了。更何况《合同法》第44条第2款明确规定了批准登记等要式的生效效力 .
其次，退一步说，即使在法律条文中明确规定不符合特定形式要求的合同根本不成立，从应然性角度而言，此种规定本身值得推敲。众所周知，合同的成立而只是当事人之间的合意，并不需要国家公权力的干预，也不涉及国家利益或公共利益的评价，为贯彻合同自由、意思自治原则，法律应当鼓励当事人进行交易，减少交易之初的法律障碍；否则，在交易开始之时就设置重重障碍，以上原则又如何贯彻？即使在当事人约定特定形式要件的场合，表面虽贯彻了合同自由、意思自治之原则，但若仅因某种形式要件上的原因而阻止合同的成立，则对合同法另一同等重要之原则-鼓励交易之原则-来说，无疑是一种严重的破坏。如果法律对此种状况视而不见，或放任自流以至确认其合理，鼓励交易原则就徒有虚表了。因为合同都不能成立，还如何进行交易？
再次，从理想状态来说，法律对合同的成立首先设置一种要式形式，无疑是对当事人意思自由的限制，而且是“已经把某种超越于当时人意志并先于当事人意志的意志，强加给了当事人” ，当事人也就无表达其意思的自由了。自由意味着无障碍，就仅涉及当事人内部的事务应当给与其完全的自由。
盖言之，就现行法而言，对合同的成立不应当设置要式性的障碍，合同成立只是双方当事人间内部的事情，完全可以由双方决定；同时为了鼓励交易，即使双方当事人以意思表示设置某种要式障碍，但只要当事人能够以其他方式证明它们之间的合同关系存在，法律也将予以确认。这样，就达到了一种交易之初的理想状态，而且这种状态事实上可以达到，也应当达到。
五、 实践合同的非成立要物性
区分实践合同与诺称合同的标准，在法学著作中均认为是以物的交付作为合同成立的衡量尺度 .前者的成立只需当事人的合意，后者的成立除当事人的合意外，尚需标的物的实际交付 .笔者认为，与合同成立的非要式性相同，标的物之交付不过是合同生效的要件。如传统认为赠与合同属实践合同，赠与标的物未交付之前，赠与合同不成立。《合同法》第186条规定的“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”，此处“撤销赠与”乃撤销赠与合同，而非撤销要约；若该合同不成立，撤销的对象又是什么？又传统认为保管合同也是实践合同，未交付保管物之前合同都不成立。依此，寄存人与保管人达成口头、书面乃至公证的“保管合同”，但始终不交付保管物，那么该“保管合同”不成立，保管人的期待利益又如何保护？相反，若认为赠与合同、保管合同自合意而成立，标的物之交付为生效要件，则以上问题都不复存在：赠与合同的撤销因其存在而成为可能，保管合同因存在而使寄存人有了交付标的物的义务（补正义务），从而保管人的期待利益也有了保障。
六、 结论
合同的成立唯一要件是当事人合意，除此之外，再没有别的要件。要式要物性不应当作为合同成立的要件，根据要式要物性的作用，其功能在法律规范中体现为生效要件、对抗要件或证据要件等功能。合同成立的非要式性可彻底区分其与合同生效的不同，合同成立后生效之前，若只是缺乏特定形式，当事人双方分别有补正合同形式的义务和权利。这样有利于维护当事人的利益，有利于贯彻合同自由、意思自治和鼓励交易原则，以达到合同称成立的一种应然状态。
参考文献：
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[5]张传读主编《民事合同审判热点》，人民法院出版社，2000年10第1版。
关键词:行政合同/行政强制执行/自愿接受执行/行政处分/行政诉讼
一、立法案例突显的问题
众所周知，行政行为具有执行力，可不经诉讼程序而直接强制执行，民事合同则必须经过诉讼程序才能获得强制执行力。而行政合同，既具有行政行为的“行政性”，又具有民事合同的“合同性”，它是因为其“行政性”而获得当然的执行力，还是因其“合同性”而必须经过诉讼程序获得执行力，则是需要讨论的问题。尽管中国现行立法上没有行政合同的概念，但实践中行政机关与公民、法人或者其他组织签订行政合同的现象较为普遍，其中的执行问题也常常浮出水面。《浙江省地质灾害防治条例》规定的搬迁安置协议即是一个典型例证。
于2009年11月28日经浙江省十一届人大常委会第十四次会议审议通过的《浙江省地质灾害防治条例》规定，发生地质灾害险情或者灾情，不宜采取工程治理措施的，市、县人民政府应当对该地质灾害威胁区域内的学校、村（居）民等组织实施搬迁。组织搬迁体现了政府以人为本，对人民群众生命和财产安全负责的精神。但实践中，村（居）民接受政府组织搬迁并入住政府提供的搬迁安置用房后，拒绝拆除原有房屋的现象时有发生，政府做了好事反而留下了难题。这一难题当然需要予以化解，但显然又不能通过“强硬”的方式化解。为此，条例规定：对村（居）民组织实施搬迁的，市、县人民政府或者其委托的乡镇人民政府、街道办事处应当事先与需要搬迁的村（居）民签订搬迁安置协议，对村（居）民原有房屋的处置作出明确约定。
该搬迁安置协议在理论上属行政合同。[1]若村（居）民不按照搬迁安置协议的约定拆除原有房屋，如何执行，是立法过程中的一个热点和焦点问题，曾考虑了三种方案：一是提讼后执行判决。即规定：需要搬迁的村（居）民已经入住搬迁安置用房的，应当按照搬迁安置协议约定的期限拆除原有房屋以及其他建（构）筑物；逾期不拆除的，县级人民政府可以依法向人民法院。”二是直接申请强制执行。即规定：“需要搬迁的村（居）民已经入住搬迁安置用房的，应当按照搬迁安置协议约定的期限拆除原有房屋以及其他建（构）筑物；逾期不拆除的，县级人民政府可以依法申请人民法院强制执行。三是将行政合同转化为单方行政行为后申请强制执行。即规定：“需要搬迁的村（居）民已经入住搬迁安置用房的，应当按照搬迁安置协议的约定拆除原有房屋以及其他建（构）筑物；拒不拆除的，由县级人民政府责令限期拆除；逾期仍不拆除的，县级人民政府可以依法申请人民法院强制执行。”
在中国目前的法律框架内，以上哪种方案可行，以及以上哪种方案更为符合行政法理，可供今后国家相关立法所采纳，都是值得探讨的问题。本文即对此作一简要分析。
二、域外经验
事实上，以上三种方案在其他国家和地区有关行政合同的立法和实践中均有采用。
德国《行政法院法》第40条第2款规定，行政合同的履行或者遵守请求权应当通过行政法院保护。这意味着，一般而言，行政机关无权像执行行政行为那样实现其合同请求权。如果合同当事人拒不履行约定的给付义务，行政机关只能像公民那样，向行政法院。例如：合同约定行政机关颁发建设许可，建设人甲支付10000马克。如果行政机关拒绝颁发许可，甲只能提起要求发放许可的履行之诉；如果甲不缴纳10000马克，行政机关只能提起一般的给付之诉。[2]我国台湾地区行政法上也认为，既然选择了行政合同的行为方式，则后继效果也应随之。即行政合同的履行问题如同民事合同应当经诉讼程序解决。至于是民事诉讼程序还是行政诉讼程序，在2000年台湾地区新行政诉讼法施行前后，有所不同。新行政诉讼法施行之前，行政诉讼仅有撤销之诉，行政合同的履行问题无法纳入行政诉讼范畴，仅能通过民事诉讼解决。而新行政诉讼法参照德国立法例，增加了一般给付之诉，并且与撤销之诉不同，一般给付之诉的原告既可以是行政相对人，也可以是行政机关。因此，若当事人不履行行政合同，另一方当事人（无论是行政机关还是相对人），均可向行政法院提起一般给付之诉的行政诉讼，并通过行政法院的判决执行行政合同。[3]
行政合同通过诉讼途径获得执行力在德国和我国台湾地区仅是原则，例外情况是，若合同当事人在订立行政合同时明确约定接受强制执行，合同不履行时，当事人可以不经诉讼程序而直接进入执行程序。德国《联邦行政程序法》第61条规定，在隶属关系的行政合同中，合同当事人即行政机关和公民可以约定接受合同的即时执行。在具备法定要件时，该约定即成为强制执行的依据，其目的是省略冗长的诉讼程序。是否接受强制执行属于行政相对人自治权和行政机关裁量权的范畴。但根据《联邦行政程序法》的规定，行政机关接受强制执行需要监督机关的批准，原因是需要保护行政机关的财政利益。公民一方接受强制执行无需这样的批准。[4]台湾地区《行政程序法》第148条第一项规定：“行政契约约定自愿接受执行时，债务人不为给付时，债权人得以该契约为强制执行之执行名义。”需注意的是，台湾地区《行政程序法》的上述规定尽管是参照德国《联邦行政程序法》的规定，但二者也有差别。按照德国《联邦行政程序法》的规定，可以自愿约定接受强制执行的行政合同仅限于隶属行政合同，水平行政合同不能作此约定。如何区分隶属行政合同与水平行政合同，德国学者提出一个简单的判断标准，即行政合同若是行政机关之间签订的，为水平行政合同，若是行政机关与公民之间签订的，尤其是行政机关为代替行政处分而与公民签订的行政合同，则为隶属行政合同。[5]而按照台湾地区《行政程序法》的规定，无论是隶属行政合同，还是水平行政合同，均可自愿约定接受强制执行。法国行政法上认为，行政合同以满足公共需要为目的，经常与公务的实施有密切联系，为了保障公务的正常实施，无论行政合同中双方是否约定，行政机关对不履行合同义务的相对人可直接依据职权行使强制执行权，而无须事先请求法院判决。[6]
我国台湾地区学者吴庚在论及行政合同争议的解决途径时提出：“在传统制度下，行政契约遁入私法，由民事法院受理其涉讼事件，但除民事途径外，仍有其他途径可循：……三系利用行政处分之争讼程序：例如官署欲促使人民履行时，得以通知、催告或其他方式促使他造履行，如有法规依据亦可作成另一行政处分，以达促使他造履行之目的（前述抵消关系所引之案件，税捐稽征机关即采此手段），他造不服时，即可提愿及撤销诉讼而获解决，他造当事人欲促订约机关履行契约时，可对机关申请或催告，机关予以拒绝或逾期不答复者，亦可就此提起行政争讼。”[7]吴庚提出的上述途径的核心思路是将行政合同转化为行政处分，进而适用于行政处分的救济途径。其初衷尽管是为了解决行政合同的救济问题，但既然行政合同已经转化为行政处分，无论救济问题还是执行问题均应随行政处分，因此自然也可解决行政合同的执行问题。但他也同时提出，前述解决行政契约涉讼问题，系基于行政诉讼只有撤销之诉的前提下，所提出之变通方法。台湾地区的行政诉讼法修改后，在撤销诉讼之外，尚设确认之诉及一般给付之诉，行政契约的救济途径自应循此等诉讼程序解决，不宜再采用上述变通方法。[8]另外，需要注意的是，根据吴庚的论述，行政机关根据行政合同作出另一行政处分需要有法规依据。笔者认为，其理由应当是，行政处分的作出，尤其是侵益行政处分的作出，需要遵循法律保留原则，行政合同本身并不足以构成依据。
三、框架内的路径和框架外的选择
我国《行政诉讼法》第66条规定，“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这里的具体行政行为相当于德国和我国台湾地区的行政处分，不包括行政合同，故行政合同无法直接通过该条获得执行。但如前述台湾地区的行政法理论和实践，在有法规授权的情况下，行政机关可以根据行政合同作出责令公民、法人或者其他组织履行行政合同义务的具体行政行为。如此一来，行政机关即可通过将行政合同转化为具体行政行为的方式间接适用上述规定而实现行政合同的强制执行。这一执行途径的实现无需“伤筋动骨式”地对行政诉讼法等国家相关法律进行修改，诸如地方性法规、地方政府规章等各个层次的立法均可授权行政机关根据行政合同作出责令公民一方履行合同义务的具体行政行为，从而使这一途径成为可能，因此，这一途径仍在我国现行法律框架之内。
我国《民事诉讼法》第212条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。”我国立法上并未对行政合同设特别的救济途径，若发生纠纷，应求助于民事诉讼途径解决。为此，若公民、法人或者其他组织不履行行政合同，行政机关可以特殊民事主体的身份提起民事诉讼，进而通过申请执行民事判决实现行政合同的执行。
以上可作为中国现行法律框架内行政合同获得执行的两种途径。然而，笔者认为，行政合同的优点在于它将私法中的平等、合意理念引入行政管理过程中，在公民一方未同意的情况下将行政合同转化为行政处分一定程度上会使这些理念化为泡影。因此，这种模式不宜推广。正如台湾学者吴庚指出的那样，将行政合同转化为行政处分的方式，仅应作为相关法律制度完善之前的一种变通方法，是权宜之计。
同时，行政活动贵在效率，若其实现一律通过诉讼途径，未免过于繁杂与费时，既不利于提高行政效率，也影响行政机关选择行政合同方式的积极性。但若采用上述法国行政法的模式，不论公民、法人或者其他组织是否自愿接受强制执行均赋予行政机关强制执行行政合同的做法，又缺少对公民、法人或者其他组织意愿的应有尊重，进而消磨行政合同的合意、平等理念。因此，笔者认为，我国也应当采用上述德国和我国台湾地区的立法例，建立以通过诉讼途径获得执行为原则，以当事人自愿接受执行情况下的直接强制执行为例外的行政合同执行制度。不过，有三点需要注意：一是从长远而言，参照德国和我国台湾立法例建立一般给付之诉并规定行政机关也可作为行政诉讼的原告，然后将行政合同纳入行政诉讼的轨道，确为比较完美的方案。但我国行政诉讼法明确规定，提起行政诉讼的原告仅限于行政相对人，采用上述方案对行政诉讼法的修改幅度过大，也似与整个行政诉讼体制不相协调。为此，目前可考虑采次级方案，仍将行政合同的诉讼纳入民事诉讼的范畴。二是对于何种类型的行政合同可以约定自愿接受执行，应采用德国立法例，仅限于隶属行政合同即行政机关与公民、法人或者其他组织之间签订的行政合同，方可约定自愿接受执行。对于行政机关之间签订的水平行政合同，无需作出此种安排。三是对于行政合同的哪一方可以声明自愿接受执行的问题，德国和台湾地区的立法规定，行政机关和公民均可声明接受自愿执行。笔者认为，赋予行政合同直接执行的目的在于促进行政效率，只有公民、法人或者其他组织自愿接受执行才符合此种目的，不宜再规定行政机关也可声明自愿接受执行。[9]
综上，我国在修改行政诉讼法时，可在非诉强制执行的内容中，增加规定：“行政合同订立时，公民、法人或者其他组织自愿接受执行，而此后既不按照合同约定履行又不在法定期限内提讼的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”将来我国在制定行政程序法时，也可对上述内容作出规定。
四、余论
由于种种原因，本文一开始所提到的那个立法案例最终并没有明确行政合同应当通过何种途径强制执行。但它除了提出上述具有理论与实践价值的具体问题以外，在更为宏观的层面上，还进一步彰显了实践对于行政合同特殊规则的需要。这个立法案例告诉我们，其他国家和地区立法、实践与理论显示的行政合同不同于民事合同的特殊规则，在中国有实践需要和生长空间。在这个意义上，将该立法案例所突显的问题予以呈现本身，似乎比提出这些问题的解决方案更为重要。
注释:
[1]关于行政合同与私法合同的区别，德国和我国台湾地区学说与实务上以“合同标的理论”为主。所谓合同标的是指涉案个别合同的基础事实内容以及合同所追求的目的。例如，征收合同中有关补偿价金之合意，其合同标的虽然是价金的支付和土地所有权的转移，但其追求的目的在于避免进行正式的征收程序，节约双方之时间劳力费用支出，助于公共建设之进行，并非单纯之私益，从而应当判断为行政合同。参见林明锵：“行政契约”，载翁岳生主编：《行政法》（下册），中国法制出版社2009年版，第715页以下。本文中搬迁安置协议与前述台湾学者所举案例具有一定的同构性，其目的在于尽量避免以“强硬”的方式实现村（居）民原有房屋的拆除，进而以缓和的方式达到保障人民群众生命和财产安全的目的，属行政合同应无疑问。
[2]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第381页。
[3]参见吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第284页、第410页。
[4]参见[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第162页以下.
[5]参见[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第152页以下；林明锵：“行政契约”，载翁岳生主编：《行政法》（下册），中国法制出版社2009年版，第720页。
[6]参见王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2007年版，第155页。
[7]吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第284页。
关键词：旅游合同；特殊性；性质
中图分类号：D920.4 文献标识码：A
文章编号：1005-913X（2013）02-0110-02
一、旅游合同的特殊性
旅游合同目前在我国属无名合同，对于旅游合同的规范主要采取在适用合同法总则规定的前提下，以类推适用分则相关条款的方法加以调整。但旅游合同不同于其他的普通合同，其具有一定的特殊性，旅游合同的特殊性主要表现在以下几点。
首先，就旅游而言，旅游本质上是一种精神上的消费，旅游的目的主要就是获取精神上的享受，满足精神上的愉悦感，丰富精神世界的各种需求，而精神享受则主要是通过旅游审美愉悦所取得。因此，可以说旅游是享受快乐、分享大自然赋予的艺术之美的过程，其目的就是要满足精神上的需求，获取最大的愉悦。其次，旅游合同的标的具有特殊性，其标的是旅行社组织的各式各样的旅游设施和旅游项目，为旅游者提供全部服务来满足他们旅游活动的各项需求，也就是旅游产品。对于旅游者而言，其旅游所希望的就是能体验旅游所带来的愉悦，满足精神的享受。然而，旅游合同标的却没有一致的界定准则，具有其自身的特殊性，它的外在表现并不需要物质作为介体，而是通过抽象的精神思维模式所体现，是一种无形的服务性产品。对于旅游目的也很难用言语文字进行表达和界定。最后，旅游合同中的旅游产品信息具有非对称性。旅游产品的设计都是由旅行社来完成的，因此，旅行社对旅游产品有绝对的信息，而旅游者对该旅游产品的了解只是通过旅行社的介绍得知，因此并不是很不了解或者只是简单了解。因此旅行社一方拥有充分的信息，旅游者则不拥有或者只拥有少量的信息，这就导致了信息掌握不对称性的产生。此时，旅行社作为强势一方更应当保障其履行义务的充分性，而旅游者作为弱势一方在其权利受到侵害时更应当受到法律的保护。
由此可见，旅游合同的实质是旅游者为了获得特定的精神利益，而与旅游经营者之间就旅游相关事项的设立，变更而制定的协议，并向旅游营业人支付旅游费用的合同。因此，对旅游者精神健康的保护比起其他一般消费者具有更深远的意义。所以，旅游立法需要充分考虑旅游合同规范与合同法统一规范的关系，既针对旅游合同的特殊性，又体现统一合同法的普遍原则；充分考虑旅游合同的特殊性，将旅游合同有名化。
二、旅游合同的性质
在旅游合同中，旅游营业人负有多种给付义务，如旅游路线设计、旅游时间安排、旅游保障（包括食宿、车辆保障、导游等）等，然而，这些服务，旅游营业人一般不会亲自提供，而是通过相关的提供者如酒店宾馆、航空公司、铁路公司等提供，无形中增加了旅游合同的复杂性。这就导致了对旅游合同法律性质的问题分歧的出现。对旅游合同的法律性质，从不同的角度会产生不同的看法，理论界一直分歧很大，学者中有委任合同说、行纪说、居间说、承揽合同说、混合说等观点。
委任合同说认为，旅游合同是一个委任合同，因为，旅游合同中的旅游营业人员是在受旅游者委托的情况下为其处理事务，订立合同，为旅游者设计旅游行程，代为寻觅有关给付提供者。而委托合同要求受托人依委托人的指示处理委托事务，并且负有报告义务，要按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，还要报告委托事务的处理结果。但很明显在包价旅游合同中，旅行社根本无须向旅游者报告事务执行的情况，旅游过程中各项活动基本上都是由旅游营业人在合同约定的范围内自行安排，并不受旅游者指示的约束。在旅游结束后，旅游营业人也没有将其所支出经费的详细内容、账目向旅游者报告的义务。此外，委托合同里没有瑕疵担保责任的规定，这对旅游者的权益保护相当不利。因此笔者认为委任合同说并不合理。
行纪说则认为旅游营业人只是作为旅游者与实际给付人之间的中介，使双方能够进行交易，因此认为旅游合同为行纪合同。这种观点将旅游中的各个环节独立出来，并不符合包价旅游的实质。而且行纪合同的事务多为从事贸易活动，这点也与旅游合同的性质不符。
居间合同说主张，由于旅游合同所包含的大部分服务都需要通过他人提供，因此包价旅游组织者的营业活动，是居间斡旋订立合同，赚取报酬。[1]但实际上，旅游合同和居间合同是有很大差别的。在居间合同中，居间人对委托人与第三人之间的交易没有介入权，居间人只在委托人和第三人之间居中斡旋，传达双方意思，起牵线搭桥的作用。如果认定旅游合同为居间合同，那么旅游组织者就是居间人。但在旅游合同中，旅游营业人是以自己名义直接与提供旅游服务的其他主体订立合同，同时又以自己名义向旅游者提供服务，旅行社的地位应当是合同关系的主体，而不是居间人。因此居间合同说也显得有些牵强。
承揽合同说认为，旅游合同中旅游营业人所负担的是提出整体给付，负责使旅游者圆满完成既定旅游以取得报酬。在承揽合同中，仅存在承揽人与定作人之间的关系，即使承揽人将部分辅助工作交由他人完成，这些人也只能处于履行辅助人地位。而且承揽合同注重给付效果，对于旅游合同履行效果的重视也能够更好地保护旅游者的利益。因此承揽说受到了不少人的青睐。我国台湾地区学者黄茂荣认为，旅游为一种综合服务的承揽契约，主要由运送、导游、住宿、餐饮、保险及其他相关手续之代办所组成。[2]学者林信和也认为，“旅游契约以其性质为特种之承揽。”皆认为旅游合同的性质为承揽。”[3]王利明教授也主张承揽说，其主持起草的《中国民法典学者建议稿》第1651条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”[4]
但是旅游合同与承揽合同仍有许多不同之处：首先，旅游合同中的旅游给付，是就旅游给付的整体而言，具体包括证照代办、交通运输、食宿安排、导游等。其给付形式具有整体性，给付内容具有无形性，是以无形的旅游服务为主。而承揽合同中的工作则主要以有体物为主。其次，承揽合同通常具有特定性和不可替代性，而旅游经营者选任和变更给付提供人都不必征求旅游者的意见。承揽合同还要求承揽人按照定作人的指示工作，定作人可以对其进行监督和检查，而在旅游合同中，旅游营业人没有义务听从旅游者的指示。第三，承揽合同中定作人一般在承揽人工作完成之后才支付报酬，而在旅游合同中，旅游营业人一般都要求旅游者在旅游开始前支付旅游费用。
混合合同说认为，旅游合同的旅游给付具有多样性，包括整体筹划、准备、申请护照以及办理有关旅行手续、运输、住宿、餐饮及导游，而这些都可以根据民法分别归入其他典型合同，如委托、、旅客运输、买卖、租赁、承揽等，因此有学者认为旅游合同是类型结合的混合合同。关于混合合同说，学者黄越钦认为，旅游契约由数项法律关系综合而成，并非一个独立的法律行为。[5]王泽鉴先生提出，“鉴于旅行给付具有包括运送、住宿、餐饮、导游、参观项目等内容，在台湾现行法上似可将旅行契约定性为类型结合的混合契约。”[6]
三、结论
综上所述，旅游合同是一种兼具、行纪、居间、承揽等多种性质的合同，笔者认为，将它归类到任何一种传统合同都是不合理的。旅游合同有着不同于其他合同的特征，如合同性质特殊，权利义务内容独特，有着自己独有的运行方式，合同的给付要求达到一定程度的精神满足，这些都使旅游合同区别于其他合同而成为一种全新的合同类型。[7]从各国的立法实例上可以看出，德国民法典将旅游合同认定为“类似承揽之契约”。而日本的标准旅游约款将旅游合同当做一种独特的无名合同。可见，德国与日本，也没有将旅游合同归类为任何一种传统合同中。因此，笔者认为，我国有必要从立法上对旅游合同进行直接规制，使旅游合同典型化、有名化。这是确保旅游业可持续发展的迫切需要，也是我国立法不断完善的必然要求，更是旅游者合法权益的有力保障。
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[5] 黄越钦.旅游纠纷之法律剖析，转引自上林信和文.
根据《行政许可法》、《水路运输管理条例》和《国内水路运输经营资质管理规定》等有关规定，按照交通运输部、省交通厅关于做好2009年水路运输行业核查工作的通知要求，为加强我市水路运输市场的监督管理，规范从业者的经营行为，维护水运市场秩序，打击非法经营，保护合法经营者利益，促进水运业健康、有序发展。经研究，决定开展我市2009年水路运输行业核查工作。现将有关事项通知如下：
一、组织机构
为确保我市2009年水路运输行业核查工作圆满完成，决定成立*市2009年水路运输行业核查工作领导小组。
组长：
成员：
领导小组办公室设在市水运处，具体负责全市2009年水路运输行业核查工作的组织实施。
主任：
副主任
成员：
二、核查时间
从2009年2月15日起至3月31日止。
三、核查范围
在我市辖区内设立并已取得水路运输（含港澳航线）经营资格的国内水路运输企业及其所属船舶、水路运输服务企业（国内及港澳航线船舶业、客货运〈客运站〉业），国际、国内船舶管理业的经营人。
四、核查内容
(一)核查经营单位的经营行为。1、经营人在*年度遵守国家水路运输法律、法规及交通主管部门规章、规定的情况，以及是否存在违法、违规经营行为，重点核查有无超越经营范围和违章经营的行为，核查船舶有没有被各级交通行政主管部门（包括水上交通检查站）作出水路运输违章处罚后未前往接受处理或还未处理完的案件；2、核查水路货物运输发票和水路运输服务业发票的使用情况，以及有无违反规定使用票证和单据的情况；3、核查水路运输服务企业是否超出业务范围，使用水路运输服务发票违章经营水路货物运输的情况，是否按时上报“水路运输服务企业经营情况报表”等情况。
(二)核查水路运输企业的经营资质。主要核查企业的经营资质现状，重点检查组织机构、从业人员是否满足《国内水路运输经营资质管理规定》（交通运输部令*年第2号）所规定的条件。具体要求按《国内水路运输经营资质管理规定》和《关于贯彻实施〈国内水路运输经营资质管理规定〉有关工作的通知》（交水发[*]141号）执行。
(三)核查经营人的经营资格。重点核查运输船舶有关证书是否齐备、有效。在*年度有无违章行为及发生安全生产事故。从2009年1月1日起，客船、液货危险品船不得再接受委托经营。核查水路运输服务经营人的经营许可证。
(四)核查水路运输企业的经营管理情况和存在的主要问题，以及对行业管理部门的意见和建议。重点检查经营人生产经营情况、安全生产责任制落实及签定安全生产责任书情况、反走私工作落实及签定反走私责任书情况、安全规章制度是否具有可操作性以及落实情况等。
五、办理核查应提交的资料（含纸质资料及电子版）
(一)国内航线水路运输经营人及其所属船舶办理核查的资料。
1、《国内水路运输（服务）经营者（2009年）年度核查报告书》（见附件1）；
2、《水路运输许可证》副本原件；
3、《船舶营业运输证》原件；
4、运输船舶营业运输证核查登记表；
5、*年水路运输费缴费收据复印件；
6、*年度生产经营财务统计报表（资产负责表和损益表）；
7、*年1-12月税收转帐专用完税证原件及复印件。
(二)港澳航线水路运输经营人及其所属船舶办理核查的资料。
1、《国内水路运输（服务）经营者（2009年）年度核查报告书》（见附件1）；
2、交通主管部门的有效批准文件复印件；
3、《水路运输许可证》副本原件；
4、《广东省交通厅港澳航线船舶营运证》原件；
5、运输船舶营业运输证核查登记表；
6、*年水路运输费缴费收据复印件；
7、*年度生产经营财务统计报表（资产负责表和损益表）；
8、*年1-12月税收转帐专用完税证原件及复印件。
(三)水路运输服务业（国内及港澳航线船舶业、客（客运站）货运业）经营人年度核查须提交的资料。
1、《国内水路运输（服务）经营者（2009年）年度核查报告书》（见附件1）；
2、有效《营业执照》副本复印件；
3、《水路运输服务许可证》原件；
4、*年水路运输费缴费收据复印件；
5、*年度生产经营财务统计报表；
6、*年1-12月税收转账专用完税证原件及复印件；
7、*市水路运输服务企业基本情况登记表（附件3）；
8、*市水路运输服务企业从业人员基本情况登记表（附件4）。
(四)国内、国际船舶管理业企业经营人须提交的资料
1、《水路运输服务许可证》、《国际海运辅助业经营资格登记证》原件；
2、船舶管理业经营情况报告（包括企业成立时间、经营项目、经营的具体情况）。
有关应提交的表格可从*市交通局网页上下载
六、核查部门及分工、程序
在斗门区内设立的水路运输企业及其所属船舶到斗门区交通管理所办理初审和缴清*年度水运费手续，在金湾区内设立的水路运输企业及其所属船舶到金湾交通管理总站办理初审和缴清*年度水运费手续，其他水路运输企业、原部属企业或原部属企业控股的水路运输企业及其所属船舶和全市的水路运输服务企业到市水运处办理核查手续。
斗门、金湾区交通主管部门负责对辖区内水路运输企业及其所属船舶提交的资料进行初审并征收清缴*年度水运管理费，同时负责将全部资料和征费收据复印件集中交由市水运处统一办理核查、签章及换证手续。
国际船舶管理业企业所提交的核查材料由市水运处初审后报省交通厅，经审查合格的公司，由省交通厅在《国际海运辅助业经营资格登记证》加盖“广东省水运管理年审专用章”。
七、核查签章
经核查合格的内贸船舶，核发《船舶年审合格证》，签注核查时间、发证日期，有效期至2010年4月30日止（不超过营运证的有效期），加盖“*市交通局水路运输管理专用章”。其他审查合格的经营单位（含港澳航线船舶）在其相关证件（副本）背面加盖“广东省水运管理年审专用章”，审验有效期统一为“2009年1月1日起至2010年4月30日止”，但不能超过相关证件的有效期。
为确保船舶的正常营运，在其上缴营运证核查期间，市水运处根据需要发给《营运船舶年审待理证》，有效期不超过30天（不得超过2009年4月30日）。
结合本年度的核查，统一换发经营者的《水路运输许可证》，具体工作按交通运输部厅水字[*]91号文执行。
八、其他要求
（一）各水路运输企业、水路运输服务企业（含客运站）和国际海运辅助业企业必须安排专人负责，认真填报有关统计表格。在规定的核查时间内持合格的文件资料到指定的交通主管部门办理手续。凡逾期不办理核查手续的将按有关规定予以处罚，直至取消其经营资格。
（二）各交通管理部门必须严格按照交通运输部、省交通厅的有关文件精神，做好*年度水路运输管理费的清缴工作，任何单位和部门均无权减免经营单位应缴纳的水路运输管理费。
（三）各水路运输企业、水路运输服务企业（含客运站）和国际海运辅助业企业应当就本企业本年度生产经营情况、安全生产情况、存在的困难和问题进行全面的分析，并提出合理的建议和意见，共同为促进水运业的发展作出贡献。
（四）负责办理核查手续的各交通主管部门必须严格执行有关规定，对达不到要求的，核查一律不得通过。严禁执法人员、；严禁借核查之机为无经营资格的船舶滥发《营业船舶年审待理证》；严禁将用于违章处罚的《船舶营运待理证》当作《营运船舶年审证》使用。
(五)核查工作政策性强、涉及面广、工作量大，各单位要高度重视，加强领导，周密组织，合理安排，做好各项准备工作，确保工作顺利完成。
(六)通过核查工作巩固近年来的航运市场整顿成果，进一步规范水路运输市场秩序，及时纠正、查处违法违规行为。加大处罚力度，对在规定的期限内无故不参加核查或拒不接受核查的经营人，要依照有关规定，给予相应处罚。
(七)水路运输行业核查工作要继续与打击走私活动配合进行，对海关认定走私行为且证据确凿的，按照《广东省水路运输反走私领导责任制》有关规定处理。
(八)认真做好水运基础信息的录入和更新工作。通过此次核查，删除和注销已退出水路运输经营的企业和船舶，做好有关水运基础信息的录入和更新，准确地掌握水运企业、水运服务企业、运输船舶等水运管理基本情况。
(九)凡未参加或未通过年度核查的企业、营运船舶和被取消经营资格的公司或船舶，其资料除上报省交通厅外，还将通报所在地工商、税务、海事等相关部门。
关键词：合同第三人、合同效力、利害关系
在司法审判实践中,合同当事人要求确认合同无效,或者人民法院经审理依职权主动确认合同无效的案件比较常见;但是,由合同关系以外的第三人提起以诉讼要求确认他人之间订立的合同为无效的情况,近年时有发生。我们重点探讨的问题是,合同关系以外的第三人能否要求法院确认他人订立的合同无效?
人民法院如何审查有限公司C是否有诉权请求确认《股权转让协议》无效?进一步延伸分析,其他股E是否有权,要求确认该《股权转让协议》无效?
一、无效合同的性质论文
理论界对于“无效合同是否属于合同”一直存有争议,有的观点认为,无效合同在形式上已具有双方当事人的合意,换句话说,双方当事人经过要约和承诺的磋商阶段后,已经就它们之间的权利义务关系达成协议,因此不管是否具备合同的有效条件,凡是已经成立的合同都属于合同的范畴。
我们不妨从《合同法》第2条的规定来分析,合同是当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的协议,从法理上分析合同的成立要经过要约和承诺两个阶段,而要约和承诺是当事人意思表示的产物,合同是意思表示合意的产物。由于《合同法》并未要求要约和承诺必须符合法律规定,因此,理论上就存在要约或承诺违法的可能,进一步说,要约或承诺违法,合同也必然违法。但这并不影响合同的成立,《合同法》第25条也规定了:承诺生效时合同成立。
我们必须注意,合同的成立与合同的无效是性质不同的两个问题,只要当事人意思表示达成一致,合同就成立,至于意思表示是否违法,不影响合同的成立。相反,合同成立并不一定都能生效,如果合同具有违法性,即使已经成立的合同也会被宣布为无效。
二、合同以外的第三人能否提讼要求确认合同无效
司法实践中,某一合同是否无效,合同的双方当事人未提讼,却由合同当事人以外的第三人向法院,要求法院确认合同无效。对于合同以外的第三人的这一诉讼请求,法院应如何处理?理论界和实务界存有争议。
1.合同以外的第三人(以下简称第三人)以的方式请求法院确认合同无效,其必须以原告的身份,因此,第三人必须符合民事诉讼法条件特别是原告资格的规定。《民事诉讼法》第108条是实质要件的规定,按照这一规定,必须符合的条件之一就是原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。这是对行使权人的资格要求,也是提讼的人能够成为原告的条件。
2.理论界和实务界的许多人士认为任何人发现合同包含有无效因素均可以向法院或向仲裁机关申请仲裁,只有这样,才能真正贯彻对无效合同实行国家干预的原则。我们认为,这是对无效合同实行国家干预的误解。对无效合同实行国家干预,是指法院、仲裁机关或工商行政管理等机关对无效合同依法主动干预,宣告其无效。但上述机关对合同无效进行主动干预必须在法律规定的范围内依照法定程序进行。如法院和仲裁机关应当对自己审理的案件的合同的无效性进行审查,一经发现,立即宣布其无效。
3.也有的法律界人士认为,与无效合同无直接利害关系的第三人可以依照《合同法》第127条的规定,向有关合同的管理机关举报无效合同,由其对无效合同进行处理。实践中,除了法院、仲裁机关有权对民事诉讼或仲裁中发现的违法合同进行无效处理外,对于未进入民事诉讼程序或仲裁程序的无效合同,有关行政部门可以处理。即:工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内,依照法律、行政法规的规定,对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为也可监督处理,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
众所周知，行政行为具有执行力，可不经诉讼程序而直接强制执行，民事合同则必须经过诉讼程序才能获得强制执行力。而行政合同，既具有行政行为的“行政性”，又具有民事合同的“合同性”，它是因为其“行政性”而获得当然的执行力，还是因其“合同性”而必须经过诉讼程序获得执行力，则是需要讨论的问题。尽管中国现行立法上没有行政合同的概念，但实践中行政机关与公民、法人或者其他组织签订行政合同的现象较为普遍，其中的执行问题也常常浮出水面。《浙江省地质灾害防治条例》规定的搬迁安置协议即是一个典型例证。
于2009年11月28日经浙江省十一届人大常委会第十四次会议审议通过的《浙江省地质灾害防治条例》规定，发生地质灾害险情或者灾情，不宜采取工程治理措施的，市、县人民政府应当对该地质灾害威胁区域内的学校、村（居）民等组织实施搬迁。组织搬迁体现了政府以人为本，对人民群众生命和财产安全负责的精神。但实践中，村（居）民接受政府组织搬迁并入住政府提供的搬迁安置用房后，拒绝拆除原有房屋的现象时有发生，政府做了好事反而留下了难题。这一难题当然需要予以化解，但显然又不能通过“强硬”的方式化解。为此，条例规定：对村（居）民组织实施搬迁的，市、县人民政府或者其委托的乡镇人民政府、街道办事处应当事先与需要搬迁的村（居）民签订搬迁安置协议，对村（居）民原有房屋的处置作出明确约定。
该搬迁安置协议在理论上属行政合同。若村（居）民不按照搬迁安置协议的约定拆除原有房屋，如何执行，是立法过程中的一个热点和焦点问题，曾考虑了三种方案：一是提讼后执行判决。即规定：需要搬迁的村（居）民已经入住搬迁安置用房的，应当按照搬迁安置协议约定的期限拆除原有房屋以及其他建（构）筑物；逾期不拆除的，县级人民政府可以依法向人民法院。”二是直接申请强制执行。即规定：“需要搬迁的村（居）民已经入住搬迁安置用房的，应当按照搬迁安置协议约定的期限拆除原有房屋以及其他建（构）筑物；逾期不拆除的，县级人民政府可以依法申请人民法院强制执行。三是将行政合同转化为单方行政行为后申请强制执行。即规定：“需要搬迁的村（居）民已经入住搬迁安置用房的，应当按照搬迁安置协议的约定拆除原有房屋以及其他建（构）筑物；拒不拆除的，由县级人民政府责令限期拆除；逾期仍不拆除的，县级人民政府可以依法申请人民法院强制执行。”
在中国目前的法律框架内，以上哪种方案可行，以及以上哪种方案更为符合行政法理，可供今后国家相关立法所采纳，都是值得探讨的问题。本文即对此作一简要分析。
二、域外经验
事实上，以上三种方案在其他国家和地区有关行政合同的立法和实践中均有采用。
德国《行政法院法》第40条第2款规定，行政合同的履行或者遵守请求权应当通过行政法院保护。这意味着，一般而言，行政机关无权像执行行政行为那样实现其合同请求权。如果合同当事人拒不履行约定的给付义务，行政机关只能像公民那样，向行政法院。例如：合同约定行政机关颁发建设许可，建设人甲支付10000马克。如果行政机关拒绝颁发许可，甲只能提起要求发放许可的履行之诉；如果甲不缴纳10000马克，行政机关只能提起一般的给付之诉。我国台湾地区行政法上也认为，既然选择了行政合同的行为方式，则后继效果也应随之。即行政合同的履行问题如同民事合同应当经诉讼程序解决。至于是民事诉讼程序还是行政诉讼程序，在2000年台湾地区新行政诉讼法施行前后，有所不同。新行政诉讼法施行之前，行政诉讼仅有撤销之诉，行政合同的履行问题无法纳入行政诉讼范畴，仅能通过民事诉讼解决。而新行政诉讼法参照德国立法例，增加了一般给付之诉，并且与撤销之诉不同，一般给付之诉的原告既可以是行政相对人，也可以是行政机关。因此，若当事人不履行行政合同，另一方当事人（无论是行政机关还是相对人），均可向行政法院提起一般给付之诉的行政诉讼，并通过行政法院的判决执行行政合同。
行政合同通过诉讼途径获得执行力在德国和我国台湾地区仅是原则，例外情况是，若合同当事人在订立行政合同时明确约定接受强制执行，合同不履行时，当事人可以不经诉讼程序而直接进入执行程序。德国《联邦行政程序法》第61条规定，在隶属关系的行政合同中，合同当事人即行政机关和公民可以约定接受合同的即时执行。在具备法定要件时，该约定即成为强制执行的依据，其目的是省略冗长的诉讼程序。是否接受强制执行属于行政相对人自治权和行政机关裁量权的范畴。但根据《联邦行政程序法》的规定，行政机关接受强制执行需要监督机关的批准，原因是需要保护行政机关的财政利益。公民一方接受强制执行无需这样的批准。台湾地区《行政程序法》第148条第一项规定：“行政契约约定自愿接受执行时，债务人不为给付时，债权人得以该契约为强制执行之执行名义。”需注意的是，台湾地区《行政程序法》的上述规定尽管是参照德国《联邦行政程序法》的规定，但二者也有差别。按照德国《联邦行政程序法》的规定，可以自愿约定接受强制执行的行政合同仅限于隶属行政合同，水平行政合同不能作此约定。如何区分隶属行政合同与水平行政合同，德国学者提出一个简单的判断标准，即行政合同若是行政机关之间签订的，为水平行政合同，若是行政机关与公民之间签订的，尤其是行政机关为代替行政处分而与公民签订的行政合同，则为隶属行政合同。而按照台湾地区《行政程序法》的规定，无论是隶属行政合同，还是水平行政合同，均可自愿约定接受强制执行。法国行政法上认为，行政合同以满足公共需要为目的，经常与公务的实施有密切联系，为了保障公务的正常实施，无论行政合同中双方是否约定，行政机关对不履行合同义务的相对人可直接依据职权行使强制执行权，而无须事先请求法院判决。
我国台湾地区学者吴庚在论及行政合同争议的解决途径时提出：“在传统制度下，行政契约遁入私法，由民事法院受理其涉讼事件，但除民事途径外，仍有其他途径可循：……三系利用行政处分之争讼程序：例如官署欲促使人民履行时，得以通知、催告或其他方式促使他造履行，如有法规依据亦可作成另一行政处分，以达促使他造履行之目的（前述抵消关系所引之案件，税捐稽征机关即采此手段），他造不服时，即可提愿及撤销诉讼而获解决，他造当事人欲促订约机关履行契约时，可对机关申请或催告，机关予以拒绝或逾期不答复者，亦可就此提起行政争讼。吴庚提出的上述途径的核心思路是将行政合同转化为行政处分，进而适用于行政处分的救济途径。其初衷尽管是为了解决行政合同的救济问题，但既然行政合同已经转化为行政处分，无论救济问题还是执行问题均应随行政处分，因此自然也可解决行政合同的执行问题。但他也同时提出，前述解决行政契约涉讼问题，系基于行政诉讼只有撤销之诉的前提下，所提出之变通方法。台湾地区的行政诉讼法修改后，在撤销诉讼之外，尚设确认之诉及一般给付之诉，行政契约的救济途径自应循此等诉讼程序解决，不宜再采用上述变通方法。另外，需要注意的是，根据吴庚的论述，行政机关根据行政合同作出另一行政处分需要有法规依据。笔者认为，其理由应当是，行政处分的作出，尤其是侵益行政处分的作出，需要遵循法律保留原则，行政合同本身并不足以构成依据。
三、框架内的路径和框架外的选择
我国《行政诉讼法》第66条规定，“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这里的具体行政行为相当于德国和我国台湾地区的行政处分，不包括行政合同，故行政合同无法直接通过该条获得执行。但如前述台湾地区的行政法理论和实践，在有法规授权的情况下，行政机关可以根据行政合同作出责令公民、法人或者其他组织履行行政合同义务的具体行政行为。如此一来，行政机关即可通过将行政合同转化为具体行政行为的方式间接适用上述规定而实现行政合同的强制执行。这一执行途径的实现无需“伤筋动骨式”地对行政诉讼法等国家相关法律进行修改，诸如地方性法规、地方政府规章等各个层次的立法均可授权行政机关根据行政合同作出责令公民一方履行合同义务的具体行政行为，从而使这一途径成为可能，因此，这一途径仍在我国现行法律框架之内。
我国《民事诉讼法》第212条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。”我国立法上并未对行政合同设特别的救济途径，若发生纠纷，应求助于民事诉讼途径解决。为此，若公民、法人或者其他组织不履行行政合同，行政机关可以特殊民事主体的身份提起民事诉讼，进而通过申请执行民事判决实现行政合同的执行。
以上可作为中国现行法律框架内行政合同获得执行的两种途径。然而，笔者认为，行政合同的优点在于它将私法中的平等、合意理念引入行政管理过程中，在公民一方未同意的情况下将行政合同转化为行政处分一定程度上会使这些理念化为泡影。因此，这种模式不宜推广。正如台湾学者吴庚指出的那样，将行政合同转化为行政处分的方式，仅应作为相关法律制度完善之前的一种变通方法，是权宜之计。
同时，行政活动贵在效率，若其实现一律通过诉讼途径，未免过于繁杂与费时，既不利于提高行政效率，也影响行政机关选择行政合同方式的积极性。但若采用上述法国行政法的模式，不论公民、法人或者其他组织是否自愿接受强制执行均赋予行政机关强制执行行政合同的做法，又缺少对公民、法人或者其他组织意愿的应有尊重，进而消磨行政合同的合意、平等理念。因此，笔者认为，我国也应当采用上述德国和我国台湾地区的立法例，建立以通过诉讼途径获得执行为原则，以当事人自愿接受执行情况下的直接强制执行为例外的行政合同执行制度。不过，有三点需要注意：一是从长远而言，参照德国和我国台湾立法例建立一般给付之诉并规定行政机关也可作为行政诉讼的原告，然后将行政合同纳入行政诉讼的轨道，确为比较完美的方案。但我国行政诉讼法明确规定，提起行政诉讼的原告仅限于行政相对人，采用上述方案对行政诉讼法的修改幅度过大，也似与整个行政诉讼体制不相协调。为此，目前可考虑采次级方案，仍将行政合同的诉讼纳入民事诉讼的范畴。二是对于何种类型的行政合同可以约定自愿接受执行，应采用德国立法例，仅限于隶属行政合同即行政机关与公民、法人或者其他组织之间签订的行政合同，方可约定自愿接受执行。对于行政机关之间签订的水平行政合同，无需作出此种安排。三是对于行政合同的哪一方可以声明自愿接受执行的问题，德国和台湾地区的立法规定，行政机关和公民均可声明接受自愿执行。笔者认为，赋予行政合同直接执行的目的在于促进行政效率，只有公民、法人或者其他组织自愿接受执行才符合此种目的，不宜再规定行政机关也可声明自愿接受执行。
综上，我国在修改行政诉讼法时，可在非诉强制执行的内容中，增加规定：“行政合同订立时，公民、法人或者其他组织自愿接受执行，而此后既不按照合同约定履行又不在法定期限内提讼的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”将来我国在制定行政程序法时，也可对上述内容作出规定。
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