时间：2023-02-27 11:09:11
导语：在合同法解释三的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
7月13日，第三届中国国际物流发展大会暨第四届中国（四川）国际物流博览会首次新闻会在北京召开。中国交通运输协会常务副会长王德荣，四川博览事务局方雷，遂宁市人民政府副市长邓为出席会议并致辞。
作为第十六届中国西部国际博览会的分会场，第三届中国国际物流发展大会暨第四届中国（四川）国际物流博览会将于2016年10月30日至11月1日在四川省遂宁市举行。本届大会由中国交通运输协会、国际物流与运输学会主办，国际物流与运输学会中国分会、北京中交协物流研究院、四川省人民政府物流办公室、四川省博览事务局、中国西部现代物流港管理委员会、展览展示公司承办，由四川省现代物流发展促进会、四川省现代物流协会、成都市冷链物流商会等行业组织协办，并得到国家发改委、交通运输部、商务部、国家铁路局等有关部委和省级有关部门的支持和指导。
本届大会以“互联互通・合作共赢”为主题，主要活动包括开幕式、第三届中国国际物流发展大会、第四届中国（四川）国际物流博览会物流业供给侧结构性改革高峰论坛、全国先进物流企业颁奖仪式等，届时还将举行各专项活动和配套活动。同时根据会议主题，设置了物流装备展区、智慧物流展区、物流园区展区、物流企业展区等四大主题展区。
在会上，第三届中国国际物流发展大会暨第四届中国（四川）国际物流博览会组委会秘书处介绍了活动筹备情况。 在活动内容方面，本次“物流两会”由五项主要活动、六项专项活动以及两个配套活动组成。其中，第三届中国国际物流发展大会将邀请国家相关部委领导、国内外物流专家、物流龙头企业代表围绕物流业战略性、方向性话题以及热点问题，展开研讨和交流。第四届中国（四川）国际物流博览会―“物流业供给侧结构性改革高峰论坛”，将聚焦物流领域供给侧改革，进一步转变物流业发展方式、培育行业发展新动能的战略举措。本届大会将配套举办中国西部物流采购商大会、物流金融创新发展大会、国家应急物流关键技术研究及应用示范工作推进会、物流园区合作大会、2016中国冷链物流发展论坛等专项活动。同期还将举办第二届国际口岸经贸物流合作大会暨成都航空口岸开放合作大会、西部金穗粮油产品科技创新与产销衔接会。
作为第三届中国国际物流发展大会暨第四届中国（四川）国际物流博览会的承办地，遂宁位于四川盆地中部，是成渝之间的黄金节点城市和四川重要的次级综合交通枢纽，处在“一带一路”和长江经济带的重叠区域。近年来，遂宁市积极抢抓国家建设“一带一路”和长江经济带这一历史机遇，加快将区位优势转化为经济优势、开放优势，大力发展现代物流业作为实现经济转型升级的突破口，着力培育以现代物流为代表的成长型产业，形成了传统产业和新兴产业协调发展的现代产业体系，全市经济社会发展呈现稳中快进、结构趋优的良好态势。
在整部合同法中，第210 条或许是不起眼的一则条文，但正是这则简单的条文，一直以来背负着要物合同的宿命，成为学者的众矢之的。应该说，在古典罗马法时期，要物合同在脱离合同形式性制约中立有功劳，但是在近、现代，诺成性渐成合同之基本特性背景下，要物合同这一基本合同类型无疑饱受批评。这其中，便牵涉到合同法第210 条之理解与适用。该条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。从名义上看，该条不无明确，其含义无非指，自然人之间的借款合同之生效时间在于贷款人提供借款之时。但根据合同法第44 条第1 款规定：依法成立的合同，自成立时生效。对比可见，自然人之间的借款合同，较之其他种借款合同而言，其生效时间颇有延迟。基于此，传统解释论通常界定自然人之间的借款合同属于要物合同之一种。然而，吊诡的是经典要物合同乃就合同成立而言，即视物之交付为合同成立要件，而非合同法第210 条所表述之生效要件。这是其一。
其二，根据通说，保管合同与自然人之间的借款合同均为要物合同，但其中表述却各异。合同法第367 条规定：保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。显然，这种规定符合要物合同之定义，而反观合同法第210 条，则别出心裁地引入生效之说，是为有意偏离要物和合同之典型构造，其中隐情何在?
其三，通常合同之成立与生效彼此衔接。这是一条原则性规定，但合同法第210 条却创造出一种例外情形，即将自然人之间的借款合同之成立与生效区隔开来。这一区隔不免引申出如下问题，自然人之间的借款合同于成立后，生效前处于何种法律状态，具有何种法律意义?应该说，上述三种疑问，其根源在于合同法第210 条之个性表述。本条既非同于要物合同之定义，亦迥异于一般诺成合同之规定。那么，在这种情境下，合同法第210 条究竟应作何理解，自然人之间的借款合同又该如何定位，这就值得深入研究。
二、传统解释论要物合同说
学界及实务部门解释合同法第210 条，一般采取要物合同说，这种学说是一种传统解释论。之所以称其为传统论，原因在于其受历史影响较深。梳理要物合同之历史沿革，不得不提及消费借贷这一债之类型。众所周知，消费借贷与要物合同如影随形，而合同法第210条所规定的自然人之间的借款合同与消费借贷又颇具暧昧，这便导致自然人之间的借款合同搭乘消费借贷之要物合同之便车，顺理成章地被标识为要物合同之一种。
一般而言，要物合同与诺成合同是一对学术范畴。二者区别在于合同成立是否以交付标的物为条件。要物合同，顾名思义，乃以交付标的物为其成立条件;反之，则为诺成合同。根据这一分类标准，合同法第210 条采要物合同说明显难言合理。其中，主要弊端在于该条未明确规定贷款人提供借款为合同成立要件，相反，而是与生效一语挂钩，这种模棱两可的立法形式无疑产生了诸多解释的可能。其中，最值得注意者，乃我国学者张谷提出的逻辑解释的观点。他在《借款合同：诺成契约还是要物契约?以合同法第二百一十条为中心》一文中，指出，对于合同法第210条之理解，不能望文生义地解读为借款合同成立了，但不生效，而应解释为不生效乃因为其未成立，故贷款人提供借款为自然人之间的借款合同之成立要件。[1] 显然，这种论证进路，已抛开法条文义的束缚，而寻求于逻辑演绎的力量，故笔者称之为逻辑解释的观点。这里暂不论此种解释恰当与否，如遵照这种解释，要物合同说未尝不能填补漏洞。不过，一般人初读本条，易下意识地认为，贷款人提供借款乃为生效要件。既言自贷款人提供借款时生效，其前提应是自然人之间的借款合同业已成立，否则，本条径直规定生效之说岂非欠缺成立之逻辑前提。在这种理解下，缓和说较之前文的逻辑解释观点无疑更具合理性。缓和说首先认可贷款人提供借款，乃合同生效要件，但其认为这仅是缓和要物合同说的一种举措而已。显然，其言外之意仍固守自然人之间的借款合同乃要物合同。
上述逻辑解释的观点与缓和说，虽有一定程度的不同，但二者皆未脱离要物合同之定义框架，为要物合同说作辩护。但是，这里有一种观点，乃彻底颠覆了要物合同的概念界定，以证明合同法第210 条的合理性存在。该观点主张界定要物合同时，物之交付应作为合同生效要件理解，而非成立要件。如是这般，合同法第210 条将贷款人提供借款规定为生效要件，恰好与这种要物合同的定义相匹配，因而，自然人之间的借款合同无疑是要物合同。综上而言，传统解释论以要物合同说为基准，而衍生出三种不同的论证进路，但这三种进路又均不无疑问，这在一定程度上动摇着要物合同说的根基。
三、对要物合同说之反驳
如上所言，合同法第210 条并未严格契合要物合同的典型构造，而要物合同说为坚守要物合同的论点，发展出三种解释进路。对这三种解释而言，乍看之下，或许有一些道理，但细究开来，应予以一一反驳。
(一)要物合同乃就合同成立而言，与合同生效无涉
以目前的观点，合同成立与生效属于两种不同状态。王利明教授指出，合同成立，是指当事人就合同主要条款达成合意。而合同生效是指，已经成立的合同在当事人之间产生法律拘束力。[2] 在事实与价值这一范式下，合同成立属于事实判断问题，合同生效则属于价值衡量问题。[3] 在古典罗马法时期，事实与价值未作严格区分，故合同成立与生效问题混合在一起，而同时发生。因而，彼时界定要物合同以物之交付为成立要件，自然亦同时为生效要件。但此时合同成立与合同生效已然分离，其在逻辑位序上有前后之别，那么问题随之而来，物之交付究竟为合同成立要件，抑或为合同生效要件?对此，我国学者张金海指出，物之交付使得合同成立，而非有效，此为要物合同的基本特征。[4] 应当说，这种观点也是学界一贯的主张。那么，前述所谓之颠覆性观点，认为物之交付乃要物合同之生效要件，便不无疑问。当然，这一观点并非无中生有。其产生的根源在于事关合同成立与生效之问题上，古典罗马法与近、现代民法在理解与认识上存有偏差。正如上文所述，一者采混合说，一者采分离说。故在这种解读错位背景下，相异观点的提出在所难免，亦属正常。但相较之，颠覆性观点不足可取。首先，要物合同应运而生，是一场针对合同形式性的革命，而合同形式性则与合同成立密切相关，故要物合同理所当然与合同成立紧密相连。其次，若物之交付乃要物合同之生效要件，那么，何为要物合同之成立要件?难道是当事人之合意，如是，尚能否称之为要物合同，则不无疑问。再次，要物合同常与无偿性相勾连。基于无偿性，要物合同的主要目的在于充分保障债权人之利益，故将物之交付作为合同成立要件相比于生效要件更能实现这一目的。
(二)逻辑解释的观点无异于诡辩，但这种诡辩已超出社会公众认同的合理范围。应该说，合同法第210 条规定 自贷款人提供借款时生效，确有两种解读，一是业已成立之自然人之间的借款合同，加之，贷款人提供借款，致合同生效;二是贷款人提供借款，致自然人之间的借款合同成立，再结合合同法第44 条第1 款成立之合同，致其进一步生效。逻辑解释的观点显然采第二种解读方式。但这种解读方式至少存在以下三方面问题：1. 超越解释之权限。任何解释须以文字为准，但凡超越文字之可能范围的解释须让渡于立法。例如，我国台湾地区民法典原第475 条规定，消费借贷因金钱或其他代替物之交付而生效力。这一条文与合同法第210 条可谓如出一辙。自然，其误解也同样伴随其右。但其解决之道，乃非学者之解释方法论，而是采用立法之形式。2000 年台湾地区民法之债编修正，第475 条被予以删除。并附有理由谓：民法规定之消费借贷，通说认为系要物契约，与当事人合意外，更须交付金钱或其他代替物，以移转其所有权于他方，始能成立。惟以现行法本条及次条(第475 条)合并观察，易使人误为消费借贷为诺成契约，而以物质交付为其生效要件。为免疑义，爰修正如上，并移列为第1 项。[5]2. 有悖文义之理解。按照逻辑解释的观点，贷款人提供借款乃合同成立要件。应指出，此种解释观点可谓独具匠心，但值得怀疑。如果立法者真意如此，何必颇费周折，径直规定自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立岂不更好。然而，立法者并未作此规定，可见，其本意并非如此。3. 不合体系之构造。如逻辑解释的观点，合同法第210 条之提供借款实为成立要件，这显然与合同法第367 条规定的保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外在体系上不相协调。
四、合同法第210 条再解释诺成合同说
关于合同法第210 条，前文业已论证，要物合同说并非最好之解释，相反，由该说衍生出的问题亦不能自圆其说。因此，在这种情景下，有必要对该条再解释。其解释之结论乃诺成合同说。应该说，这一观点，早已有学者提出，但语焉不详。例如，我国学者指出，合同法规定之借款合同为诺成合同。[6] 这里所指借款合同，在外延上亦包括合同法第210 条规定之自然人之间的借款合同。关于本条解释为诺成合同，学者提出的理由是，本条并未将贷款人提供借款规定为成立要件，据此，不应认定其为要物合同。实际上，针对诺成合同说，包括上述理由在内，主要有三种效用值得注意：
(一)能够贯彻现代合同之诺成性原则
诺成性是现代合同之基本特性。我国学者张鸿兵曾以此作为文章题目，颇有宣示合同之诺成性原则之意味。[7] 当然，这一宣示是完全合乎合同法学之历史发展的。且从最近学者对要物合同展开的改与废论辩中，亦能够看出这一原则的深入人心。[8] 合同之诺成性，是指合同之成立，仅以当事人意思表示一致即可。其与合同之要物性相比，能够最大限度地尊重当事人之个人意志，可谓民法之意思自治的完美表现。
诺成合同说，毋庸赘述，自以贯彻现代合同之诺成性原则为己任。其与要物合同说对比之下，这一效用便可见一斑。要物合同说乃承袭历史之惯性，以要物合同作为解释之基础。尽管缓和说有意摆脱要物合同之诟病，但仍与要物合同藕断丝连，未能完全切断要物合同的束缚。相反，诺成合同说则从现代合同之诺成性原则出发，主张该条规定之自然人之间的借款合同为诺成合同。
(二)能够彰显立法者之真实本意
解读合同法第210 条，无论根据文义解释，抑或体系解释，均应认为贷款人提供借款乃合同之生效要件。由此，该条实际上并未特别规定自然人之间的借款合同之成立要件。因而，界定自然人之间的借款合同之成立，应与其他种合同别无二致，即根据合同法第2 章之规定，采要约、承诺方式。并于承诺生效时，合同成立。这样一来，自然人之间的借款合同无疑属于诺成合同。这也是立法者之真实本意。但按照要物合同说之解释，则相当于曲解立法者之原意。
(三)能够兼顾借款人之信赖利益保护
要物合同，以物之交付作为合同之成立要件。这意味着，贷款人于提供借款之前，因合同尚未成立，将不受合同制约与束缚。换言之，法律赋予贷款人一种悔约权，即贷款人可任意撤销提供借款之前所发生的贷款之意思表示。这对于贷款人而言，自然属于一种法律保护，但对于借款人而言则有失公平。尤其是，对于借款人之信赖利益保护则缺乏合理。有鉴于此，诺成合同说提供一种解决之道。合同法第8条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。根据学者的观点，这一条文前半段乃就成立之合同而言，产生合同拘束力;而其后半段乃就生效之合同而言，产生合同效力。[9] 依照诺成合同说，当事人于意思表示一致时，合同即告成立，届时产生合同拘束力。若其后贷款人未提供借款而解除合同，致使借款人信赖利益受损，借款人可依据合同法第8 条、第97 条之规定，作为请求权基础，要求贷款人损害赔偿。
五、立法家长主义诺成合同说之进一步论证
如果说，要物合同是针对合同之严格形式而展开的一场革命，那么，现代合同之诺成性观念，则是针对要物合同而发动的另一场革命。在这种革命性背景下，诺成合同说可谓应运而生。但任何革命均是一种批判性继承，这一点对于要物合同而言同样适用。要物合同，作为一项古典罗马法之遗产，一直以来，在各国立法及学者心中，有一种难以割舍的情愫。究其原因，在于要物合同本身承载着对无偿之债权人提供一种优惠法律保护。这一价值，是要物合同在现代合同法时代占据一席之地的重要理论依据。应该说，自古典罗马法起至近、现代止，要物合同曾发展出诸多理论依据，但以无偿行为人保护说最受瞩目。正如我国台湾地区学者所言：只要天下有无偿契约，就有要物契约存在的必要，我想这点是颠扑不破的。[10] 合同法第210 条，在自然人之间的借款合同之成立与生效之间划设出一道鸿沟，其意旨就在于贯彻无偿债权人之保护目的。这在要物合同说理论中，是不言自明的。但在诺成合同说取代其语境下，该种目的如何得以解释，这需要诺成合同说进一步论证。
(一)引入家长主义
——以对《合同法》第229条的理解为中心
关键词: 买卖不破租赁;法律解释;有权占有维持;私人自治;承租人保护
内容提要: 在物债二分和公示方法二分的僵硬体例下,“先租后卖”中的出租人移转租赁物占有使用收益的行为和承租人占有租赁物的事实未被规范世界适切评价,由此产生了违背私人自治的现象。对这一违背私人自治的现象进行矫正是“买卖不破租赁”规则的正当性理由。该规则的本质是立法者对被僵硬二分体例所遗漏的事实进行的补充性评价,而承租人保护则只是适用该规则的客观结果。“买卖不破租赁”规则存在多种立法技术构造路径,《合同法》第229条确立的有权占有维持模式可以避免德国法传统的法定契约承受模式存在的种种弊端。有权占有维持模式应一体适用于动产和不动产领域。
“制定法比立法者聪明”。[1]
——(德)阿图尔·考夫曼
引言
由于资源的稀缺和分配的不均衡,一直以来就很难恰到好处地实现“耕者有其田”和“居者有其屋”。有其田者不耕、耕者无其田和有其屋者不居、居者无其屋的失衡状态不可避免,于是产生了租赁和租赁法律关系。在租赁法律关系中,最富争议的主题之一是“先租后卖”(所有权人将租赁物所有权转让给第三人)时承租人的法律地位。
对此,存在两种截然对立的法学传统:罗马法的“买卖破除租赁”(emptio tollit locatum)传统和德国法的“买卖不破租赁”(Kauf bricht nicht Miete)传统。罗马法的“买卖破除租赁”规则可以在罗马法原始文献片段(Cod.4.65.9[2],Digest 19.2.25.1[3])中找到相应表述。该规则后被欧洲罗马普通法(European Roman common law)所继受,[4]但在18世纪不断遭到自然法学家的质疑。[5]因受罗马法传统的影响,《德国民法典》第一草案采“买卖破除租赁”规则。由于当时特定的社会背景,一草的规定引发了系列公共抗议事件,二草制订委员会迫于社会舆论压力转采“买卖不破租赁”规则。[6]德国法传统由此确立,之后的大陆法系国家和地区大多沿袭之。
具体到我国,1999年施行的《中华人民共和国合同法》第229条(下文简称“第229条”)引发了诸多讨论。多数学者倾向于认为,该条文确立了“买卖不破租赁”规则(法定契约承受)。[7]但亦有学者主张其确立的是“买卖破除租赁”规则。[8]“买卖不破租赁”的主张者还将讨论聚焦在该法律规范的构成要件以及相关的法律解释等问题。[9]尽管观点各异,论证有别,但多数学者对该条文持批评立场。前述分歧的根源是第229条的规定。参照比较法上的对应规则,[10]该条文表述言简意赅,略显“另类”。本文拟通过文义解释、历史解释、目的解释和体系解释来考察第229条的真实内涵,结合实务探讨租赁法律关系中落实“买卖不破租赁”规则的不同立法技术构造路径的优劣,以期对客观评价第229条、深化认识“买卖不破租赁”和承租人保护的关系有所助益。
一、文义解释:《合同法》第229条的三种解释可能
《合同法》第229条规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力”。对其法律效果,存在三种解释方向。
(一)德国法传统的解释:法定契约承受
该解释认为,“先租后卖”发生时,“设定在该租赁物上的租赁合同仍然存在”,“受让人在受让该租赁物的所有权时就与承租人产生了租赁合同关系,成为一个新的出租人,继承原出租人的权利和义务,”[11]而出租人则脱离租赁合同。此为当前学界通说。[12]我国实务亦倾向于认为,买受人承受原租赁合同,成为原租赁合同的当事人。[13]
该理解一方面认为“租赁合同仍然存在”,另一方面认为“受让人……与承租人产生了租赁合同关系”。为求得前后表述之逻辑融通,“租赁合同仍然存在”应指租赁合同在买受人和承租人间继续存在。如同债权让与和债务承担,债的主体之改变并不影响债的同一性。[14]在该理解下,第229条的“不影响租赁合同的效力”是指,原先存在于出租人和承租人间的租赁合同与所有权发生变更后存在于买受人和承租人之间的租赁合同保持债的同一性,合同效力不受影响。可见,该理解认为,虽然债的主体发生改变,但债的同一性不变,债的效力不受影响。
(二)罗马法传统的解释:买卖破除租赁
该解释从租赁合同属于债权契约出发,认为:
债权契约的效力至少包括特定的给付内容与特定当事人受其拘束两个方面。其中任一方面发生变化,其效力均已受到影响——即使债的同一性仍然得以维持。因此,所谓“不影响租赁合同的效力”,最合乎情理的解释只能是‘租赁契约依然只拘束出租人与承租人’。[15]
该观点认为,若租赁合同的当事人发生改变,虽然债的同一性维持不变,但债的效力仍会受到影响。可见,对于债的主体发生变化是否影响债的效力的不同看法是导致前述两种解释分歧的原因。而根据债权行为和物权行为的二分,租赁合同本属债权契约,其效力自“不受出租人有无所有权以及所有权是否变动的影响”。[16]因此,在“买卖破除租赁”的解释方向下,第229条只是重申了相应的民法原理,事实上不具任何独立价值。
前述对立的两种解释体现了不同的利益侧重。后者承继了罗马法传统,强调的是所有权人在“先租后卖”情形中享有不受限制地处分其所有物的自由;前者承继的是德国法传统,重视保护承租人在“先租后卖”中免于丧失租赁物(租赁房屋或其他空间)。[17]
(三)中国法模式的解读:维持承租人有权占有
早在2006年,张双根教授在探讨“买卖不破租赁”规则的客体适用范围时指出,“买卖不破租赁”规则的客体适用范围仅限于不动产,对动产承租人的保护可通过类似《德国民法典》第986条第2款的规定来实现。[18]在本文看来,德国是通过法定维持承租人有权占有之模式来保护动产承租人。此后,有学者认为,第229条的目的“在于重申租赁合同不因租赁物权利归属的变动而变动其效力,这样就使承租人在租赁物权利归属变动后可以继续依租赁合同占有租赁物,并以这样的有权占有来对抗租赁物新权利人的返还原物请求权”。[19]
根据该学者的理解,承租人根据原租赁合同而取得针对原所有权人的有权占有可以对抗新所有权人的返还原物请求权。然该理解同占有理论相扞格。在学理上,占有被区分为有权占有和无权占有,物权和债权皆可能成为占有本权而成就占有人的有权占有。[20]在租赁法律关系中,承租人对租赁物的占有是基于出租人和承租人间的租赁合同,承租人的占有因此并无对抗第三人的效力。因我国立法尚无类似《德国民法典》第986条第2款的规定,主张基于租赁合同的有权占有拥有对抗新所有权人的效力,难谓合理。承租人基于租赁合同的有权占有要具备对抗所有权人的物权请求权的能力,在债的相对性原理下,需要法律明确规定。[21]下文将指出,第229条便属此处的“法律明确规定”,其目的是维持承租人在“先租后卖”情形下对租赁物的有权占有之法律地位。
(四)小结
根据学者观点,第229条存在前述三种理解方向。从文义解释的角度来看,前述三种理解都在文义范围内。在此情况下,为达致共识,有必要诉诸其他法律解释方法。下面先从历史解释的角度来观察第229条的含义。
二、历史解释:《合同法》第229条的确立、异化和回归
1999年《合同法》是带着统一合同法的荣耀而粉墨登场。因此,对第229条的历史考察,可以从《经济合同法》的对应规范开始。在围绕第229条的立法(广义)过程中,涉及“买卖不破租赁”规则及其法律效果的条文演变,大致可以分为四个阶段:
第一阶段,规定“租赁合同对买受人继续有效”。例如,《经济合同法》(1981年)第23条、《民通意见》(1988年)第119条第2款、《合同法(试拟稿)》(1995年)第225条和《合同法(征求意见稿)》(1997年)第203条。[22]前述条款都明确规定“买卖不破租赁”规则的法律效果是“租赁合同对买受人继续有效”。立法明确“先租后卖”之下的买受人成为租赁合同的当事人,其追随的是德国法传统。[23]
「关键词民事法律行为，合同的解释，遗嘱，补充的解释，修正的解释
一、民事法律行为的解释
民事法律行为（以下简称“法律行为”）的解释，自狭义以言，是指确定法律行为内容的作业。从广义上说，则包含着性质不同的作业，既有狭义上的法律行为解释，也有包括对法律行为漏洞的补充（补充的解释），以及对于行为内容所作的修正（修正的解释）。
狭义的解释，又称为阐释性解释。此所谓解释（Interpretation），依美国学之理解，认为是发现和确定成文立法、遗嘱、合同或其他书面文本的含义的技巧或过程；是对用以表达观念的符号的真实意思的发现和描述。①我们暂且不说此一定义将解释限定于书面文本是否妥当，不过它也确实能给读者一些启发。解释就是主体对具有某种意义的客体（某种“表示”）的真意的发现和描述，是一种技巧或者过程。
在“合同的解释”或者“遗嘱的解释”场合，由于合同或者遗嘱均属法律行为，因而确定它们的含义的作业便可称作是“法律行为的解释”。与“法律的解释”有所不同，法律行为的解释属于对私人作出的“表示”所作的“确定其含义”的作业。在合同与遗嘱中，并不拘于像法律条文的文言那样使用定型的表达，由于其制作者生活的地域或者社会的不同，具体的表达也会存在差异。这样，在合同的解释、遗嘱的解释场合，当事人对于其“表示”是在什么含义上使用的？在其社会中对于其“表示”一般是怎样理解的呢？这类事实的探求便属于对于法律行为的狭义的解释。
当然，在合同或者遗嘱之类法律行为的解释中，亦非仅有单纯事实的问题，对于某个表达应该怎样理解呢？这种价值判断也是比较多的（比如“表示”不足场合的补充解释、或者对“表示”进行限制的解释场合）。这时的作业，便超越了狭义的解释的范围，属于广义的解释。
二、统一规定与分别规定
此所谓统一规定，就是将法律行为的诸多下位概念，统一地把握，提取其共性，舍却其差异，《中华人民共和国民法（草案）》（2002年12月17日，以下简称“草案”）第一编第63条的规定就属于统一规定。
此所谓分别规定，就是注重法律行为的不同下位概念之间的差异性，对其各自的解释方法不作统一的规定，而是分别在各自不同的编章节中规定。比如合同的解释在合同法编中规定，遗嘱的解释在继承法编中规定。
中国制订民法典时，对于法律行为的解释是作统一规定抑或分别规定？欲对此问题作出判断，应当先明了不同的下位概念之间究竟是共性大于个性抑或相反；同时，也应当意识到，是否在二者择一的模式之外，可以采取折衷的方案。
任何法律行为都是以意思表示为其核心，并按当事人的意思表示赋予相应的法律效果。而法律行为中的意思表示，又有分别，一为“需受领的意思表示”；一为“无需受领的意思表示”。[2]“草案”第65条实质上是采纳了这种区分的，只是其用语为“有相对人的意思表示”和“无相对人的意思表示”。[3]在需受领的意思表示场合，涉及到相对人的信赖保护问题，因而“在解释这些‘需受领的意思表示’的时候，关键要看意思表示所指向的那一方是如何理解表示内容的。”[4]；而无需受领的意思表示，通常是使相对人受有利益，一般不生相对人信赖利益损害问题，不必将相对人的信赖保护作为一项重要的原则或者价值刻意追求。正因为有这种差异的存在，学者指出，由于对于合同与遗嘱是依有着相当差异的方法和标准进行解释的，所以抽象地谈论“法律行为解释”的方法是没有多大意义的，而应当将二者分开来分别考察。如果这种认识是正确的，那么，对于统一规定法律行为解释的做法，便应当保持一定的谨慎态度。
采取统一规定与分别规定的折衷方案如何呢？这种方案是一方面作出若干统一规定，同时又针对需受领的意思表示与无需受领的意思表示作出各自的特别规定。“草案”的做法初视之下，似有此特点。一方面在“总则”中统一地规定了法律行为的解释，另一方面，又第三编“合同法”第125条、第61条、第62条等处规定了合同的解释，在第七编“继承法”第20条中规定若干有关遗嘱的解释规则。但仔细查看，就可以发现，“草案”的规定本身临时拼凑的色彩重于对民法的整体考虑，“总则”第63条基本上就是“合同法”第125条第1款的翻版，既然“总则”的规定可以适用于“合同法”，又何必再在“合同法”中重复规定呢？“草案”的这些规定无论如何是不能令人满意的。
查看德国民法典第133条和第157条，这是两条一般的解释规则，前者是关于意思表示，后者是关于合同，可以算是结合了统一规定与分别规定。但是，德国学说认为其民法典所作的区分是不成功的，而两条法律规定的具体行为，也是不成功者甚于成功者。今天，德国通说并不遵循德国民法典在意思表示和合同之间所作的不恰当的区分，而是以待解释的意思表示是否需要受领作为解释意思表示的标准。[5]既有此前车之鉴，我们莫不如放弃过度的抽象和概括的做法，放弃统一规定，采纳分别规定。即使是继续采用统一规定与分别规定相结合的做法，也一定要慎重，要查看一般规定是否真的是对于需要受领的意思表示和无需受领的意思表示共通适用的解释规则。
三、意思表示的解释与法律行为的解释
在“法律行为的解释”、“合同的解释”、“遗嘱的解释”等用语之外，还可以见到“意思表示的解释”这样的表达。对于作为单独行为的遗嘱而言，意思表示的解释和遗嘱的解释是一样的，将其二者分别讨论，并无特别意义。可是，对于合同而言，仅有双方当事人的意思表示尚不成其为合同，须依意思表示的合致（合意）始能成立合同，故“意思表示的解释”，在对合同是否成立进行判断的阶段，便有了其特别的用场，是为其特征[6].
合同的解释，是对于既已成立的合同确定何为其内容的一种作业。自逻辑以言，首要的问题便是合同是否成立，就此所作的判断便是对双方当事人的“意思表示的解释”。在判断双方当事人的意思是否合致时，则应分别解释各自的意思表示。比如顾客A到金银珠宝商B处订做结婚戒指，他所希望的材料是“白金”（platina，铂），却误以为“whitegold”（人造白金，金与镍的合金，比铂便宜）便是“白金”，便订做了“whitegold”的戒指；B用人造白金制作了戒指场合，合同是否成立呢？A的意思表示在主观上的含义是订做“白金戒指”，相反，B的认识上则是制作“人造白金戒指”，对于合同是否成立的意思表示如在主观的意义上进行判断（有人称此为“关于合同成立的意思主义”），由于没有意思表示的合致，故合同不成立。可是，如此对于意思表示作主观上的解释，合同不成立的情形将大量存在，不仅害及交易的安全，民法上的“错误”制度能够发挥作用的情形便基本上不存在了（因为能够作为错误的场合都会作为合同不成立来处理）。故此，现在判断合同是否成立时，对当事人意思表示的解释应当是客观地进行的（“关于合同成立的表示主义”）。依此立场，上例中在“white gold的戒指”这一客观的表示上是一致的，故合同成立。[7]
接下来的问题，便是成立了什么内容的合同，这便是合同解释问题。关于合同解释，通常认为对于经合意的表示应作客观的解释（此称为“关于合同解释的表示主义”）。在前例中，“white gold”这一表述一般在社会中是理解为什么含义？这便是解释的标准。由于“white gold”一般理解为“金与镍的合金”，所以该合同便是指人造白金戒指的加工合同。不过，这种内容的合同的成立与一方当事人的意图相左，对该方当事人的保护便是第三个问题，该问题是作为“错误”（重大误解）问题加以处理。[8]
意思表示的解释既然仍有其独立存在的必要，此项内容，如果有必要作出法律规定的话，放在“合同法”中“合同的订立”一章规定足矣，大可不必像德国民法典那样，在总则中作一般性的规定。在“合同法”中规定的意思表示，属于需要受领的意思表示，像现行《合同法》那样规定相应的“到达主义”等规则，并无不妥。另外，这种意思表示的解释规则，由于是关于要约、承诺之类特定的意思表示的解释，与合同解释的有关规则，在各自的规范领域上仍有区别。
四、意思主义与表示主义
“草案”第一编第63条确立的解释规则，是要“确定该民事法律行为的真实意思”。惟就何谓“真实意思”，理解并不统一，大别为意思主义与表示主义两类。在放弃统一规定模式的前提下，便应当分别法律行为的不同下位概念，具体分析。
对于无需受领的意思表示，以遗嘱为例，虽然遗嘱在被他人发现以后才会受到注意，但是，由于遗嘱人的意思表示不必针对受益人发出，因此法律对受益人的利益考虑甚少。而且，事后还有可能再发现另一份后来订立的、撤回前一份遗嘱的遗嘱，对此受益人是无能为力的。出于此类的原因，撤销遗嘱以后，不发生要求赔偿信赖损害的请求权。由此，在解释遗嘱时，不需要考虑受益人的信赖利益。根据表意人的意思进行解释，适用于无需受领的意思表示。因而，德国学者梅迪库斯认为，德国民法典第133条的表述适合于解释无需受领的意思表示，但并非一般性地适用于法律行为。[9]在德国的学理通说上，对于遗嘱的解释是以其“主观”意义为准的，而并不是以不同于主观意义的客观意义和规范意义为准的。对遗嘱的解释，既非取决于某个特定的受领人的理解可能性，也不取决于遗嘱人针对的相关多数人的理解可能性，而原则上仅以其自行所指的内容为准。遗嘱解释方面的关键性法律规定，首先仍然是德民第133条，而第157条则不适用。另外，可以适用第2084条。问题的关键是要看遗嘱人想在遗嘱中作出什么安排，为此应分析所有情形（甚至包括遗嘱人的想法、动机和目标），从中推知遗嘱人的意志走向。这样，一般的词义在通常情形下具有关键意义，而在遗嘱中其意义就比较小。如果遗嘱人用错了表达方式，但可以毫无疑问确定他所想表达的内容，那么该表达方式即在他所指的意义上生效，即使这层意义与一般的词义不符也无关紧要。[10]在日本判例和通说上，对于遗嘱的解释，亦强调其与一般法律行为的差异，强调应依遗嘱人的真意（内心的效果意思）进行解释。[11]这样，我们可认为，对于遗嘱是要作“主观解释”的，所奉行的是意思主义，尽管这种主观解释也要受到某种限制，比如须在遗嘱人所作“表示”可能的范围内进行解释。
对于需要受领的意思表示，比如对于合同中的意思表示进行解释时，表意人和受领人一致表达的意义才具有决定性的意义，因为只有这样才能最好地顾及双方的意图。在对意思表示进行解释时，意思表示之一般为人们所理解的词义具有关键意义。[12]纵然当事人的用语有所不当甚或错误，只要意思受领人对表示的理解同表意人所表达的内容互相符合，那么仍然应以表意人的表示为准。这便是“误载不害真意”的原则（falsademonstrationonnoCET）。此时所奉行的应当认为是意思主义，而关于“误载不害真意”原则，无论是“草案”第一编第63条还是《合同法》第125条，都没有反映出来，它们所强调的都是根据所使用的词句确定当事人的真实意思，非如德民第133条及台民第98条那样，明言“不得拘泥于所用之词句”。这一点在制订民法典的时候，是应当予以改进的。如果双方对于词义存在歧义，这时，“所谓当事人之真意，不是指当事人内心主观之意思，而是从意思表示受领人立场去认定的‘客观表示价值’。”[13]如果属于表意人内心意思与外部表示不一致，则可以根据错误制度进行救济，此时所奉行的则是表示主义。
五、狭义的解释与广义的解释
狭义的解释，即阐释性解释；广义的解释，则在此之外，还包括补充的解释及修正的解释。[14]在制订民法典时，是仅规定狭义的解释抑或也规定广义的解释呢？为说明这一问题，下面以合同解释为例，先具体说明其各种的含义。
在合同解释中，首先要确定当事人赋予其表示行为的含义。这样，对于表示行为含义的阐明，便是狭义的合同解释。然当事人表示行为的含义纵经阐明，由于当事人专注于其所欲达到的经济的或者社会的结果，对于许多具体问题未作详尽的约定，此类情形亦多有发生，对当事人的表示未尽之部分，为确定当事人的权利义务，法院或者仲裁机构须补充合同的内容（补充的解释）。比如买卖合同场合，当事人就标的物及价款一旦达成合意，合同便可有效成立，至于履行期为何时、履行地为何处、标的物有瑕疵时发生什么效果等等，未予阐明的，便需要法官作补充的解释。再有，如按当事人表示的原样赋予法律效果，则会有悖事理场合，法院或者仲裁机构不能不对合同的内容予以修正（是为“修正的解释”）。上述补充及修正，均系藉“合同的解释”之名作出的，与狭义的合同解释自有不同，它们并非纯粹的“含义的确定”（或称“意义的发现”），而应当认为是进行了“含义的带入”（或称“意义的插入”）
综上所述，所谓合同的解释，不仅包括确定合同含义的狭义的解释，也包括合同有漏洞时的补充的解释以及合同内容不适当时的修正的解释。这样，所谓合同解释，可以认为是把握合同所使用语言、文字的意义，以阐明当事人真意，从而确定、补充或修正合同内容的作业。[15]现行《合同法》第61条、第114条第2款等规定的规则，可以分别归入补充的合同解释或者修正的合同解释。这样，在制订中国民法典时，除狭义的解释之外，对于补充的解释及修正的解释，如果没有特别的理由，仍可以继续规定。
进一步的问题在于，民法典规定广义的法律行为（合同）的解释时，如何使之更为完善、更为合理。
（一）关于补充的解释
首先，补充的解释可以针对合同漏洞作出，不成问题；问题在于，除此之外，对于遗嘱是否允许法官作补充的解释？本文认为，对于遗嘱的解释既注重于探求遗嘱人内心的效果意思，其解释宜限定于狭义的解释，如果允许法官对遗嘱作补充的解释，则属过分的干涉。由此也不难理解，何以有的学者在论述补充的解释时，特意使用了“补充的（合同）解释”这样的表述。[16]总之，对于遗嘱的解释须在遗嘱人所作“表示”可能的范围内进行解释，不应当由法官越过这一范围作补充的解释。这样，以下关于补充的解释的讨论，主要是就补充的合同解释而言。
其次，合同漏洞的填补方法，按《合同法》第61条和第62条等的规定，包括协议补充、整体解释补充、交易习惯补充与法律的任意规定补充。其中须特别注意的是，协议补充属于合同当事人的行为，不属于此处的合同解释范畴；法律的任意规定补充属于适用法律的问题，亦不属于合同解释范畴。属于合同解释（补充的合同解释）范畴者，只是其中的整体解释补充和交易习惯补充。
补充的合同解释，指对合同的客观规范内容加以解释，以填补合同的漏洞而言。其所解释者，系当事人所创设的合同规范整体；其所补充者，为合同的个别事项，故学说上认其性质仍属合同的解释。[17]在补充的合同解释，其所探求的当事人真意，不是事实上经验的意思，而是“假设的当事人意思”，即双方当事人在通常交易上合理所意欲或接受的意思。假设的当事人意思，乃是一种规范性的判断标准，以当事人于合同上所作的价值判断及利益衡量为出发点，依诚实信用原则并斟酌交易惯例加以认定，期能实现合同上的平均正义。补充的合同解释，旨在补充合同的不备，而非在为当事人创造合同，故应采最少介入原则，不能变更合同内容，致侵害当事人的私法自治。[18]
补充的合同解释已不再是对于“表示”所作的“含义的确定”（此属狭义的合同解释的任务），[19]而是属于合同漏洞的填补，属于“含义的带入”。由此便引发了一项疑问：何以允许法院对合同作“含义的带入”？在我国，法官享有的权利中包括“履行法官职责应当具有的职权”（参照《中华人民共和国法官法》第8条第1项），法官审理合同纠纷案件，首先须确定合同的内容及当事人的分歧点（查明事实），法官在履行此项职责时，便应当有解释合同的职权，《合同法》第125条便是在赋予法官以解释合同的职权，至于对合同的内容作“含义的带入”（一种漏洞补充），《合同法》第61条中已经寓含着有条件地赋予法官此项职权的精神。
补充的合同解释既属“含义的带入”，本身与私法自治有所抵触，不再是“自治”，而是“他治”，法官充当了“监护人”或者“好事者”的角色，对于私法自治而言，构成一种威胁，因而必须严格地界定其适用条件，体现“最少介入原则”，谨防滥用。这便引申出第二项疑问：法官应当依据什么标准作“补充的合同解释”？依《合同法》第61条的规定，即“按照合同有关条款或者交易习惯确定”。
补充的合同解释与“任意规定”的适用是什么关系？这是第三项疑问。当事人就有关合同内容约定不明确，没有协议补充，又没有按照合同有关条款或者交易习惯确定的，依法律的任意规定（参照《合同法》第62条，另外《民法通则》第88条）。这时是在适用任意规定，正如法条字面反映的，是“适用下列规定”，并不算通过合同解释进行的补充（补充的合同解释）。[20]就补充的合同解释与任意规定的适用之间的关系，在台湾地区所谓民法上仅第153条第2项有所涉及，“当事人对于必要之点，意思一致。而对于非必要之点，未经表示意思者，推定其契约为成立，关于该非必要之点，当事人意思不一致时，法院应依其事件之性质定之。”该项规定仅谓“法院应依事件之性质定之”，到底如何决定，并未言明。学说有认为系指法院应以客观标准，衡情度理，予以处断；有认为由法院解释，而以任意法规、习惯、法理为标准决定之。王泽鉴先生则认为构成合同漏洞，应依任意法规、合同补充解释加以填补，且首先应由任意规定加以补充（以优先适用任意规定为原则）。[21]就此问题，如果认为《合同法》第61条所规定者即系合同漏洞的填补，而其中的“按照合同有关条款或者交易习惯确定”即为合同解释的话，那么，这种合同解释自然就属于补充的合同解释；再结合《合同法》第62条的规定，明言依照该法第61条的规定仍不能确定的，始适用下列（任意）规定，其间的逻辑关系已给出明确的答案：在我国解释论上“按照合同有关条款或者交易习惯确定”（补充的合同解释）优先于“适用任意规定”。
最后，在说明了补充的解释在我国目前立法解释论上的状况后，宜在立法论上进一步探讨的问题是：民法典中是维持现行立法的立场还是修正其立场？就补充的合同解释与任意规定的关系，在学理方面，依王泽鉴先生的见解，任意规定系立法得斟酌某类型合同的典型利益状态而设，一般言之，多符合当事人的利益，当事人对于合同未详订其内容，亦多期待法律设有合理的规定，故有任意规定时，原则上应优先适用。无任意规定时，应依补充的合同解释方法，填补合同漏洞。[22]在日本的学理通说上，则列出了依习惯、任意规定、条理的顺序。[23]以习惯优先于任意规定，其实质的理由在于，对两方当事人而言，习惯更为贴近。准此以言，在我国民法典中维持现行《合同法》的立场，亦不致滋生问题。
（二）关于修正的解释
首先应该明确，一如补充的解释，修正的解释也主要是针对合同解释而言的，遗嘱的解释原则上不应当允许采用修正的解释。
依狭义的合同解释所确定的合同内容如果不合理，则通过修正其内容使之变得合理，此种情形亦属有之，被称为“修正的合同解释”，亦有学者称之为“拟制解释”。[24]此种作业，虽以“修正的合同解释”称之，然论其实质，已属对于合同条款的修正，换言之，它是依据一定的标准，对合同条款的效力予以否定、并对因此发生的空白部分以合理的内容予以补充的作业。[25]邱聪智先生更是鲜明地指出，此项作业，严格言之，已非合同的解释，而系合同的创设、变更或消灭，虽名其曰：“解释”，充其量亦仅假借解释法则之形式，掩盖法院之法律创造活动之假象而已。[26]
修正的合同解释的典型事例是对于免责条款的解释，《合同法》第53条的规定基本上可以归入此类。另外，依《合同法》第54条当事人对于可变更或者撤销的合同请求法院或者仲裁机构变更的，法院或者仲裁机构也须作修正的合同解释；依《合同法》第114条第2款当事人请求法院或者仲裁机构对违约金数额进行调整时，如果获准，此时法院或者仲裁机构也须就违约金的数额作修正的合同解释。上述规定，在制订民法典时，均应予以保留。除此之外，《合同法》没有规定，但在制订民法典时应当予以规定的是，在情更场合，法院或者仲裁机构对于合同的内容，也可以根据公平原则作修正的合同解释。
注释：
①Cf.Black‘sLawDictionary，（abridgedsixthedition，1991），p.566.
[2][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年第2版，第204页。
[3]学说上采用这种称谓的，可参见王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年版，第408页以下。
[4][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀译，法律出版社2003年版，第59页。
[5][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，第236～237页。
[6][日]四宫和夫、能见善久：《民法总则》（第五版增补版），第158页。
[7][日]四宫和夫、能见善久：《民法总则》（第五版增补版），第158～159页。
[8][日]四宫和夫、能见善久：《民法总则》（第五版增补版），第159页。
[9][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，第237～238页。
[10][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀译，第471～472页。
[11][日]阿部彻：《遗嘱的解释与要式性的调和》，载[日]加藤一郎、米仓明：《民法的争点I》， 第251页。
[12][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀译，第458～459页。
[13]王泽鉴：《债法原理》（一），中国政法大学出版社2001年版，第213页。
[14][日]四宫和夫、能见善久：《民法总则》（第五版增补版），第159～160页；另外可参照[日]内田贵：《民法I（总则？物权总论）》，东京大学出版会1996年2月第4刷，第221页；[日]矶村保：《法律行为的解释方法》，载加藤一郎、米仓明编：《民法的争点I》，有斐阁1985年版，第30～33页；邱聪智：《民法研究（一）》（增订版），中国人民大学出版社2002年版，第36～38页。
[15]邱聪智：《民法研究（一）》（增订版），第35页。
[16][日]四宫和夫、能见善久：《民法总则》（第五版增补版），第162页。
[17]王泽鉴：《债法原理》（一），中国政法大学出版社2001年版，第218页。
关键词：格式条款；效力规制；完善建议
随着商品经济的发展，银行、保险、交通运输等各行各业都在广泛地使用着格式条款。格式条款的使用能够加快营业过程，提高经济效率，降低交易成本，从经济学角度来说具有无可比拟的优势。但是由于格式条款具有一定的特殊性，其在实践中产生的纠纷也非常多，因此对格式条款效力的认定与规制应当有别于一般合同条款。
一、格式条款的特点
格式条款在不同国家和地区的法律中的称谓并不相同，法国称“附合合同”，英国称“标准合同”，德国称“一般交易条件”，台湾地区称其为“定型化契约”，我国采用格式条款概念。我国《合同法》第39条第2款规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。因此，格式条款是指，由一方当事人为了反复使用而预先制订的、并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。格式条款具有以下的特点：
（一）由一方当事人预先制订的
格式条款是订约之前就已经预先制订出来的，而不是由双方当事人协商所制订出来的，在制订之时并未征求对方当事人的意见，在订立合同的过程中，不容对方讨价还价，必须接受该条款，否则合同就不可能成立。这是认定是否构成格式条款的最主要的标准。
（二）为了重复使用而制订的
重复使用包括适用对象的广泛性和适用时间的持久性。适用对象的广泛性是指当事人一方将其预先拟定的格式条款适用于与其交易的所有同类交易对象；适用时间的持久性是指在一定期限内多次使用该格式条款，而不是为某一笔或者少量几笔特定的交易而专门拟定的条款。格式条款可以长时间重复使用是其出现的最主要原因，这适应了现代社会交易节奏加快的需求。
（三）内容具有定型化的特点
定型化是指格式条款具有稳定性和不变性，它将普遍适用于一切要与合同拟订者订立合同的不特定的相对人，而不因相对人的不同而有所区别。在格式条款的适用过程中，要约人和承诺人双方的地位也是固定的，而在一般的合同订立过程中，要约方和承诺方则会经常改变地位。
（四）相对人在订约中居于附从地位
格式条款的制订者通常是一些经济实力较强的大企业，有些甚至具有垄断地位，而相对人则是实力较弱的消费者，双方虽然在法律地位上是平等的，但是在事实上实力的不平等，使得相对人在合同关系中处于附从地位。消费者在进行交易时，并不参与协商过程，也别无选择，只能接受其提出的不合理的格式条款，这是对格式条款的效力进行有别于一般合同条款的规制的原因。
二、我国合同法对格式条款效力的规制
我国合同法对格式条款效力的规定主要有以下几条：
（1）《合同法》第39条第1款：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
（2）《合同法》第四十条：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
（3）《合同法》第41条：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
（4）《合同法司法解释（二）》第9条：提供格式条款的一方当事人违反《合同法》第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。
（5）《合同法司法解释（二）》第10条：提供格式条款的一方当事人违反《合同法》第三十九条第一款的规定，并具有《合同法》第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。
（一）关于《合同法》第39条第1款的规范性质是合同订立规则还是效力规则，学者间存在着较大的争议
笔者认为不能单纯地将第三十九条第一款断定为订立规则或效力规则，而应从成立与生效两个层面予以综合考量。其中，“采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”无疑是合同订立规则，此条规定为格式条款的制订方增设了两个要约明示原则的特殊要求：一是合理提请相对方注意。格式条款制订方在订约时有义务以合理的方式提请相对方注意订约的相关事项，且该提请注意应该达到合理的程度。二是说明义务。当相对方对条款的理解发生障碍要求格式条款制订方解释时，制订方即应该对该条款做出说明和解释。对“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务”的性质争议最大，笔者认为此条规定应属效力规则。如果格式条款的签订符合一般的合同成立要件及上述提请注意与说明规则，即应当认定格式条款已经成立；如果格式条款制订方违反了该条关于公平原则的规定，则需要判定的问题是该格式条款是否有效。《合同法》第39条第1款并未规定违反该规定的法律后果，因此对于违反该规定的格式条款的效力问题需要通过其他法律条文加以认定。
（二）《合同法》第40条是关于免责格式条款无效的规定
很多学者认为本条与第39条的规定存在矛盾之处：该条规定提供格式条款的一方在任何情况下都不得约定免除或限制其责任的内容，否则该条款无效，而第39条则为免责格式条款规定了两个生效要件，即如果该免责格式条款的制订方依法履行了提示和说明义务及该格式条款内容公平原则，则该格式条款就有效。笔者认为这种观点误解了《合同法》第39条的规定，如前文所述，《合同法》第39条既是合同订立规则，也是合同效力规则。在判断具体的格式条款效力时，首先需要判断的是该条款是否符合一般的合同订立规则及第39条所规定的格式条款订立规则，如果不符合该规定，则该条款未成立，也就无须考虑其效力问题，《合同法》第39条中的效力规则及第40条的规定自无适用必要；如果该条款符合第39条所规定的订立规则，则该条款已经成立，此时需要判断的是其效力问题，如果该条款也符合第39条中的效力规则，则该条款生效；如果该条款不符合第39条中的效力规则，则需要适用《合同法》第40条，判断该条款是否免除了己方责任、加重对方责任、排除了对方主要权利，如果该条款排除的仅仅是对方的一般权利，而非主要权利，则不能断定该条款无效。《合同法司法解释（二）》第10条的规定也佐证了笔者的观点，在适用《合同法》第40条的规定前，必须先适用《合同法》第39条第1款的规定对格式条款是否成立及是否违反公平原则做出判定。
（三）《合同法司法解释（二）》第9条规定了违反《合同法》第39条第1款规定的法律后果，赋予相对人对格式条款的撤销权，完善了法律规范，具有很大的进步意义
但是笔者认为，这条规定仍有失妥当。按照前文分析，《合同法》第39条关于提示及说明义务的规定是合同订立规则，违反了该条规定，则格式条款也就并未成立，未成立的合同条款也就不存在撤销的问题。
三、对完善我国格式条款效力立法规制的建议
（一）应对格式条款效力问题采用概括加列举的立法模式
我国现行立法对格式条款效力问题的规定采取的是列举式的立法模式，这种模式较为具体和明确，便于适用，但是列举的方式并不能穷极一切可能，难免顾此失彼，出现挂一漏万的情况。因此，可以引进其他国家概括加列举的立法模式，首先规定格式条款无效的一般原则，再通过列举的方式，规定格式条款无效的具体情形，而对于其他侵害相对人权益的格式条款则可以规定为可撤销或者可变更条款，赋予相对人以请求撤销权或者请求变更权。
（二）应当明确格式条款效力认定的原则
我国只在《合同法》第39条中规定了，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并没有明确规定在对格式条款的效力进行认定时所应遵循的原则。笔者认为在对格式条款效力进行认定时，应当遵循以下三条原则：
（1）公平原则。公平原则是我国《民法通则》所确定的最基本的民事法律原则，将这条原则运用于格式条款效力的认定则更具有意义。因为能够提供格式条款的一方当事人往往在政治经济实力上具有优势地位，相对方在合同中处于附从地位，加之格式条款的预先拟定性，很容易造成格式条款提供方侵害相对方权益情况的出现。因此在格式条款效力的认定问题上更需要明确公平原则。
（2）倾斜保护格式条款相对方原则。如前文所述，格式条款极易侵害相对方的利益，导致合同权利与义务失衡，因此合同法在规定格式条款效力制度时，应当着重保护格式款相对方的利益，以实现合同双方当事人权利与义务配置的公平，实现合同正义。
（3）尊重当事人意思自治原则。虽然格式条款很可能侵害到相对方的权益，但是不能因此就规定格式条款一律无效，因为格式条款毕竟是现代商品经济发展的必然产物，其存在与发展有其合理性，不能因噎废食。而且一律认定格式条款无效也并不能真正保护格式条款相对方的利益，不排除格式条款相对方为了实现合同目的而愿意放弃一些合同权利的情况的出现。因此，为了更好保护合同当事人的利益，应当尊重当事人的意思自治，在立法上可以赋予格式条款相对方撤销权与变更权，以纠正格式条款所产生的不公现象。
（三）修改《合同法》第39条第1款，增加对法律后果的规定
如前所述，我国《合同法》第39条第1款只规定了格式条款的订立规则与效力规则，并未规定违反这两条规则所引起的法律后果，减弱了该条规定的可操作性，也对法官的审判活动造成了很大的困扰。虽然我国《合同法司法解释（二）》第9条补充规定了“提供格式条款的一方当事人违反《合同法》第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持”，但是这条司法解释的规定错误地将《合同法司法解释（二）》理解为效力规则而非订立规则，因此并没有考虑到未成立的合同条款根本就没有撤销问题。笔者认为，提示和说明义务是格式条款制订方在合同订立过程中所必须履行的一项义务，未履行这项义务，合同的订立过程即存在瑕疵，该格式条款发生纠纷时，法院可以直接认定该格式条款未成立。但是应当赋予格式条款相对方重新承诺的权利，以补正这个合同订立瑕疵。
参考文献：
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[12]曲伶俐.论格式条款的效力认定[J].政法论丛，2000年4月10日
作者简介：
何芳，女，华东政法大学，2012级，研究生教育院，硕士在读，经济法专业金融法方向。
注释：
一、船舶融资租赁合同承租人之索赔权
合同法出台之前，融资租赁合同颇具争议，但是《合同法》出台后，其237条规定:融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。对其用14个法条做了专章规定，最高人民法院在2014又出台了《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》加以调整。根据物权法船舶为动产，又由于《海商法》作为特别法对船舶做了专章规定，其具有需要登记、专业性强、综合性强等属性，虽作为一种特殊的动产，但其应当然地适用于《合同法》第237条之规定。由此可以看出，融资租赁合同和船舶融资租赁合同是一般合同和特殊合同的关系，基于上述关系，船舶融资租赁合同将被定义为:船舶融资租赁合同是指船舶出租人根据租船人对船舶出卖人以及对船舶的选择，向船舶出卖人购买船舶，提供给租船人使用，租船人支付船舶租金的合同。
《合同法》第240条规定，对于船舶融资租赁合同也应同样适用，即表现为租船人的索赔权。2014年3月1日生效司法解释，在租船人索赔权问题上又增加了两条，第十八条增加了租船人索赔权的四个法定事由，也在第六条规定了租船人行使索赔权时的限制和例外，完善和细化了租船人的索赔权的行使和内容。
二、船舶融资租赁合同下追索权的实现
因为船舶融资租赁合同是两个合同，三方当事人，既不同于一般租赁合同，也不同于通常的买卖合同。因此只有在相应特殊条件具备时，租船人才可以向船舶出卖人主张索赔权。其理论依据主要有契约收缩说、债务人代替更改说、第三人契约说、委托说、债权让与说、损害担保契约说六种。其中，债权让与说较为合理和中肯，我国立法也采取了该学说。
根据我国《合同法》第240条和2014年3月1日生效的《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》，租船人要主张索赔权，须具备以下法定条件已经由传统的三要件转变为四要件，这是2014年司法解释的重大影响，此四个构成要件为:
第一，船舶出卖人、船舶出租人、租船人三方一致约定租船人对出卖人有索赔权。根据我国合同法明确规定，索赔权属于约定的权利，当事人之间没有约定的，租船人不得对船舶出卖人行使索赔权。承租人若想取得对出卖人不履行或者拒绝履行合同的索赔权，应当与船舶出租人订立契约。这也是索赔权的理论依据之所在。
第二，船舶出卖人不履行船舶买卖合同义务。船舶出卖人拒绝履行义务，是指船舶出卖人能够实际履行而故意不履行的行为。其主观系故意，客观上为一种违法事实。船舶出卖人拒绝履行义务，作为一种违约行为。
第三，约定内容不违反法律法规规定的实体性或者程序性的强制性规定。
第四，行使索赔权不得以拒绝支付租金为前提。根据2014年3月1日生效的《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条前半句可以看出，租船人行使权力不得以拒绝支付租金为前提，但是后半句规定了此一般性规定的例外情形，即租船人依赖出租人的技能确定船舶，或者船舶出租人干预租船人两种情形，这样使得其在实践中运用更加灵活。
论文摘 要 《保险法》作为规制保险经营活动，规范保险人，保护被保险人和受益人的一项基本法律制度在现代国家经济生活中起到了不可估量的作用。新《保险法》总结了以往司法实践的有益成果并借鉴了国外先进立法模式，对规范与保障保险关系各主体有了更加具体的规定，而作为保险关系各方主体权利义务的集中体现——保险合同，表现的尤为突出。本文试图通过分析保险合同订立的不同阶段中产生的问题，旨在为进一步完善新《保险法》相关规则提供理论借鉴。
保险合同的成立与一般合同成立的构成要件相同。保险合同双方即投保人和保险人双方意思表示真实一致，保险合同即告成立。在保险合同订立过程中，一方当事人做出邀约，通常为投保人，内容具体确定，保险人在做保险宣传时若宣传内容具体确定的话也可认定为邀约，另一方当事人做出意思真实，内容形式有效的承诺，保险合同以有效承诺做出时即告成立，基本过程与普通合同并无二致。但是，对于保险合同订立的形式我们需要稍加讨论。根据我国传统《保险法》学说，保险合同是一种诺成性非要式合同，即可以以口头形式订立保险合同。对此笔者提出，应严格排除口头形式保险合同，其原因有二：一方面，保险合同通常时间持续较长，权利义务较为复杂，口头形式不足以将上述权利义务准确的表述及记录下来；另一方面，保险合同自成立到生效，直到保险人保险责任的确定中间间隔时间较长，要式保险合同可以有效排除双方对于合同的矛盾分歧。虽然我国《保险法》和《合同法》对此并未加以规定，依然秉承意思自由的原则，但诚如上文所言，行政法规和保监会制定的规章应严格排除口头形式保险合同。
保险人保险责任的起算是整个投保过程中的重中之重，因为其关系到投保人何时转移了自身风险，保险人何时具有危险承担义务，更重要的是关系到投保人能否获得赔偿。根据新《保险法》第十三条，十四条的规定可推知：对于大多数保险合同而言，保险合同生效，保险人保险责任随之开始，保险合同的生效时即为保险人承担保险责任的时间。但是，合同另有约定除外，也就是说，合同生效与保险人保险责任承担的时间未必同步，而实践中，这种情况占多数。保险人保险责任的承担往往都是附条件的，如投保人交付首期保险费，保险人承保并签发保险单等。保险责任的确定具有重要的意义，但是以现有的法律条文，不足以充分保障投保人的权利，若保险合同上规定以“保险公司同意承保时为承保责任开始时”而保险公司又迟迟不承保，在这段时间投保人的权益将如何保障。因此，笔者认为对于保险责任起算时间应更加明确，方案有三：一是将此类不明确或故意模糊保险责任起算时间的条款划为无效条款，这在下面会论述到；二是对该条文进行有利于投保人的解释；三是尽快出台《保险法实施细则》确定一个必要时间，如规定保险人在保险合同成立后的十到十五个工作日内做出承保与否等条文，对保险人的承保时间加以确定性限制。
新《保险法》中的保险人说明义务既是本法的核心重点，也是一个难点。本文对于该义务本身不做过多分析，只对说明义务的对象进行简要分析。新《保险法》对于说明义务有了三处变动，一是仅对于格式条文进行说明；二是在订约时需交付格式条文；三是对于责任免除条款的提示义务的确定。此次修改的重要意义不言而喻，但是对于其操作性笔者却持有保留态度。对于说明义务的核心无非有两点，说明对象与说明程度。根据新《保险法》规定，说明对象是格式条文，当下保险业使用的保险合同绝大多数都是格式合同，保险人是否要逐条为投保人进行解释？对于说明程度法律上沿用了“明确说明”这一模糊的概念，究竟怎么样才算明确？而对于保险人进行的说明，在事后投保人又如何举证？这一系列问题在新《保险法》中依然没有得到解决。反观免责条款的提示义务倒容易操作。
正如上文所言，保险合同条款绝大多数是格式条款。因此，必须在立法上予以限制，保护投保人的利益。《保险法》及《合同法》对此有专门规定。（一）保险合同中非格式条款的效力优于格式条款。《合同法》第四十一条规定“格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”保险合同的格式条款一般是保险人一方的意思表示，而非格式条款往往是投保人与保险人双方合意的结果，是在格式条款外另行商定的条款，或对原格式条款重新协商修改的条款。因此，保险合同非格式条款的效力应当优于格式条款①。（二）如何正确理解《保险法》第三十条确立的“有利于投保人和受益人解释”原则。该规定被称为“有利解释”原则。但实践中，人们往往片面理解《保险法》第三十一条的规定，将这种“有利解释”原则扩大化加重保险人的责任。笔者认为，要正确适用《保险法》的这一原则，必须结合《合同法》的有关规定对其进行解释。《合同法》第四十一条规定“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。”这里所说的“通常理解”，根据《合同法》第一百二十五条的规定进行解释。“通常理解”还包括这样一层意思，即应当按可能订立该合同的一般人的理解来解释合同条款，这里所讲的“一般人的理解”，是指不特定的群体对有关条款的理解，不能认为是具体某个人的理解。
注释：
①韩秀丽.<合同法>在保险合同中的适用浅析.大众商务.2010.7.
参考文献：
[1]杨华柏.保险法律评论.法律出版社.2009.5.
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[3]韩秀丽.<合同法>在保险合同中的适用浅析.大众商务.2010.7.
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[5]吴定富.<中华人民共和国保险法>释义.中国财政经济出版社.2009.4.
一、合同目的的界定
（一）合同目的与经济利益
着眼于不同角度对合同目的所做出的解释会存在一定的差异。部分专家提出“合同是当事人根据此来达到彼此利益变动的一种协议，合同目的即为利益的变动，因此合同活动目的在于利益的变动”。譺訛还有一些专家则提出“当事人之间签订了合同，且落实合同相关条约从而获得一些特定结果的心理状态即为合同目的”。訛譻一些专家着眼于经济学这一层面对合同目的一词进行了解释，提出“当事人借助合同来达到其期望的经济目的即为合同目的。是当事人借助合同的签订来获得其所期望的效果，也就是其所希望获得的经济利益”。訛譼之所以会将合同目的解释成某种经济利益有着复杂的历史渊源。关于“合同目的”一词的解释，《合同法》在立法之初就经过了一番讨论与推敲，讨论的焦点在于使用“合同目的”一词更妥当还是“经济利益”一词更妥当。此后的三年时间，法工委针对此反复修改了多次，最终才明确采纳“合同目的”这一解释。由此可知，“合同目的”“所期望的经济利益”两个词汇的含义有着较高的相似性，因此导致上述争议。最后明确“合同目的”一词意味着经济利益并非合同目的的唯一含义，如果只是将合同目的视为某种经济利益，并不合理。合同目的不能够将特殊状态中的一些非经济利益排除在外，它并非仅仅属于某种经济利益。例如，无偿赠与合同中，无偿赠与人赠与财物的行为并未获得经济利益。《合同法》第2条明确指出，“此法提及的‘合同’一词是指那些平等主体的法人、自由人及另外一些组织间就民事权利义务关系进行设立、变更及终止而约定的协议。”所以，关于合同目的，笔者认为是合同当事人借助签订合同、履行合同来获得其所期望的物品、达到其所需状态，一般而言，大部分人都可以明晰“合同目的”这一词汇的内涵，但在真正实践的过程中，合同目的界定并非易事，合同目的是指已成立的合同的目的，还是指订立合同之前当事人各自所持的订立合同的目的？或者说是当事人合意以后的目的还是合意以前目的？要准确理解合同目的的含义，就要把握好合同目的与合同动机、合同目的与合同内容之间的区别。
（二）合同目的与合同动机
与刑法学中有关“犯罪目的”“犯罪动机”之间区别的论述相类比，当事人签订合同、履行合同从而获得某些特定结果的心理态度即为合同目的，而合同动机是当事人签订合同、到合同目的的内部推动力。譽訛合同目的最重要的特点是具有合意性,是双方当事人通过谈判等措施达到的一致。而合同动机是指当事人在订立合同之前所各自持有的目的，不具有合意性，合同动机对相对方没有任何约束人，所以无法将其视为判定合同目的的唯一根据。譾訛但是两者间是存在内在联系的，在特定条件下前者可以由后者转化而成。“只是在一般状况下不能将合同动机等同于合同目的，仍有一些情况是可以例外的。例如当事人将订立合同的动机明确告知对方当事人，将此视作合同条件及成交前提；此外，尽管订立合同过程中当事人并未明确告知，且合同并未把合同签订动机以条款的形式确定下来，假若当事人能够提供证据表明此合同成立的前提是此动机，那么此时合同动机与合同目的是一致的。”訛譿进一步说，前者的内在基础是后者，前者还是后者的具体外化。抽象性是合同动机的显著特性，由此也导致实践过程对于合同动机的认定难度非常大，但是对合同目的的把握却相对容易很多。一般意义上，合同的双方当事人都有着自己的合同目的、合同动机的，由于合同目的、合同动机在法律上并非同一个概念，因此仅仅在明确告知对方当事人，且两者达成共识情况下，合同动机才具有转化成合同目的的资质，基于此，合同目的的法律评价价值才能得以实现。《合同法》第52条明确指出“，通过合法手段将其非法目的掩盖的合同是没有法律效用的。”那么该如何解释此处的“目的”一词？是该理解为前文所说的合同目的还是合同动机？假若理解为后者，如果当事人一方为获得赌博的资本向他人借款，但是对方却对此毫不知情，抑或是当事人一方购买刀具作为不法用途，但此时出卖人不知情，这些借款合同、买卖合同是否有效？笔者倾向于认为上述行为属于合同动机违法，但上述合同有效，《合同法》第52条的合法形式指合同形式合法，只是合同的内容及所要直接达成的状态不合法，比如为了伤害他人购买刀具，其签订买卖合同的直接状态是拥有刀具的所有权，这是合同目的，而合同动机则是伤害他人，其后续用刀伤害人的行为并非买卖行为所造成的状态；而在以合法的买卖形式来达到转移财产、逃避债务的情况中，此处买卖的目的应认定为合同目的而非合同动机，因为此时当事人买卖行为造成了转移财产以逃避债务的状态。因此往往动机不应该对合同效力产生影响，不能够因为合同动机违背相关法律而将合同的法律效力全面否决。原因在于合同动机只是当事人主观上的意识，往往不能够对此进行评价，法律无法对人的思想进行惩罚。訛讀“动机仅仅是一个心理历程，结果会因此产生效果意识，在法律上是没有任何意义的，所以并非意思表示的组成要素。法律行为的效力一般不会受到动机错误的影响，但也有例外情况，例如合同双方当事人都明晰合同动机，此时就会对法律行为的效力产生较大的影响。”訛讁合同目的则具有特定的法律功效，是受到法律的严格调整的，假若当事人所签订合同条约中明确阐述了违法动机，抑或双方都将其视作合同内容之一、相对人对动机违法这一事实是有认知的，在这些情况下，合同都是没有法律效力的。
（三）合同目的与合同内容
合同目的会细化成合同内容，合同内容是当事人双方在合同中所约定的一些详细的民事权利义务。合同目的与合同内容具有关联性，合同内容就是合同目的的载体，存在于合同内容之中的期待利益被称之为合同目的。“合同目的，首先是典型交易目的，分为抽象视角审视的与具象视角审视的两种。此处所谓抽象的视角，阐述的是下面将会论述的思考、处理方式：关注的重点是类别、数量，并未将合同标的物、对劳务或服务质量的明确要求考虑在内，有些时候数量也会被忽略不计。这里所论述的具象视角，即合同标的对于类别、质量、数量等方面提出的要求，例如当事人之间或者法律对于标的花色、质量、大小、数量等的约定或规定。着眼于具象角度对合同目的进行审视，即合同目的的寻觅、明确等都需要着眼于上述要素。”輮訛輥合同目的与合同内容的最终目的是一致的，也就是无论是前者还是后者目的都在于履行合同达到当事人的利益目标。合同内容明确了详细的合同的权力及义务，具体涵盖了约定、法定两种义务，而合同目的则是以间接性、补充性的方式来明确合同的权力、义务。《合同法》第60条对法定义务一词进行了界定，即“当事人要根据合同所规定的落实其应承担的义务。当事人还应该贯彻落实‘诚实信用’这一准则，着眼于合同性质、合同目的、合同交易习惯去落实合同所规定的诸如协助、通知等的义务。”往往通过约定义务来体现合同目的。着眼于司法这一角度，合同条款即为合同的内容。但要意识到，合同目的并非合同内容的简单加和，部分合同义务即使违反了也不会阻碍合同目的的落实。
二、合同目的理论在我国《合同法》中的具体运用
（一）合同目的理论在合同履行制度中的应用
在对比分析了合同目的即合同内同之后可以发现，合同目的可以对合同附随义务进行明确，尽管有时并不明确合同的具体条款，合同目的还能够对合同内容做补充。事实上，合同当事人尽管在签订合同的过程中都希望能够将与合同相关的全部事项一一明确，但有些事项往往在当时不能考虑到位，且合同条款篇幅存在限制，当事人往往无法将全部可能的情况考虑在内。假若考虑欠妥当，就会漏失一些具体条款，也就是并未明确合同约定，这个情况下，合同目的就能够对合同漏洞进行补充完善。《合同法》第62条第一项明确指出，“对于一些并未明确质量要求的要根据国家或行业相关标准实施；国家、行业没有相关标准的，则根据一般的标准或与合同目的相契合的特定标准来实施”，第62条第五项则明确：“对于一些并未明确合同履行方式的，选择对合同目的地实现有益的履行方式”。当然，对于合同具体条款的完善，合同目的所发挥的作用不仅仅如此，合同当事人还能够通过条款的方式在合同之中明确表示“并未明确合同具体条款约定的，其要根据合同目的对当事人双方的权力义务来明确。”合同是否能够得到顺利履行与合同目的是否得以实现密切相关，要根据常识或者对合同标的物的典型要求来判断何种方法对合同目的的实现有利。
（二）合同目的理论在合同解释制度中的应用
合同目的能够对合同的具体条款做进一步的解释。当事人双方为了达到各自的缔约目的而选择了订立合同这一方法，因此合同的灵魂在于目的因素，合同条款内容的明确需要目的因素提供引导。司法实践活动中，假若根据另外一些解释方法，解释主体无法得到其想要的结果，最终往往会选择合同目的解释这一手法，此外假若需要对另外一些解释方法所获结果的正确性进行检验，可根据合同目的来实施。如果合同内容出现纰漏、合同约定内容前后不一致或者并未明确约定内容，合同漏洞可通过合同目的解释这一方法进行填补。《合同法》第125条明确表明：“对于合同条款内容，假若合同双方当事人存在争议，要以合同相关条款、目的、所用词语、诚信准则、交易习惯等为依据，对条款的含义进行明确。对于使用了超过两种文字订立的合同文本，明确约定其效力相等的，推定各文本中所用词语的含义是一致的。对各文本所用词语并不相同的，要按照合同目的对其进行解释。”因此在合同解释中，合同目的的地位得以明确。
（三）合同目的理论在合同解除制度中的应用
论文关键词 房屋转租 次承租人 合同效力
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第224条规定，承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。由此可见， 转租是在承租人与出租人租赁合同的基础上，承租人与第三人形成合意进而将租赁物出租于第三人的行为。2009年9月1日正式施行的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）进一步对转租问题进行了规定。《合同法》及司法解释对转租问题做了较为详细的规定，对司法实践中转租纠纷的处理起到了指导性作用，但由于转租涉及三方当事人利益，且相关立法存在一定的空白及缺陷，现有的规定仍然难以应对转租纠纷中存在的一些问题。
一、房屋转租纠纷现状审视——以一起案例为视角
（一）合同签订不规范，效力难确定
在原告曾某某诉被告朱某某房屋租赁合同纠纷一案中，朱某某为案涉房屋的承租人，在与出租人签订了房屋租赁合同后，其将房屋分成几间分别转租给包括曾某某在内的若干人，并签订了房屋租赁合同，约定了权利义务及违约责任，曾某某在签订合同当日便将约定的租金支付给朱某某，之后由于案涉房屋的出租人要将房屋出卖给他人，便与朱某某解除了房屋租赁合同，朱某某也因此要求曾某某腾退房屋。曾某某随后诉至法院要求朱某某支付合同约定的违约金，朱某某辩称因其本人不在杭州工作，故委托朋友帮忙打理房屋租赁的各项事宜，正是由于受委托人和原告在签订合同时诸多疏忽，从而导致了本房屋租赁合同为有瑕疵的合同。承办法官在本案的审理过程中，也发现案涉合同中被告的签名为复印件，经了解，被告由于有多间房屋转租，且其本人长期身处外地，故其将房屋租赁合同复印了多份，转租人签名处亦为复印件，只在合同的部分地方留有空白供承租人填写，合同上并没有被告委托人的签名。依据《合同法》的相关规定，当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，此处的签字应当理解为亲笔签字而非复印形式的签名，上述案件中被告在案涉合同上的签字为复印件，因此该份合同的效力亦值得商榷。据笔者了解，笔者所在地区存在不少转租行为，亦有不少的房屋租赁合同存在格式不规范的问题，一旦合同双方当事人产生纠纷，则相关合同的效力仍然需要法院结合实际案情予以确定。
（二）违约造成的损失难以计算
原告曾某某诉被告朱某某房屋租赁合同纠纷一案中，原告要求被告支付合同约定的2000元违约金，而被告则辩称其与原告约定的违约金并非2000元而是一个月的租金600元，由于被告人的过失拿了错误的合同给原告签，正确的违约金应当是600元，且被告事后也积极帮助原告寻找合适的房屋房屋居住但原告不愿配合，因此被告认为原告主张的违约金过高，法院应当予以调整。从《合同法》第114条的规定可以看出，我国立法者对于违约金的定位在于填补损失，合同当事人既可以约定违约金也可以根据实际情况要求对方支付一定数额的违约金，当约定的违约金低于或过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院予以适当的增加或减少，在负担给付金钱义务的当事人违约的情形下，违约金比较容易计算，即以其应当给付的金额为本金结合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第29条的规定予以计算，但是在转租合同纠纷案件中，当转租人违约时，次承租人因转租人违约造成的损失往往难以计算，尤其是当转租人有证据证明其已积极帮助次承租人寻找同等甚至更优条件的房屋租赁而次承租人不愿意配合时，次承租人的实际损失应当如何计算，此种情形下是否可以适当减少违约金也是值得我们思考的问题。
（三）现行法律对次承租人权利的保护相对薄弱
原告曾某某与被告朱某某房屋租赁合同纠纷一案，被告是因为出租人即房屋所有权人与被告解除了房屋租赁合同，才被迫提前与原告解除了租赁合同，而在原告祝某某与被告陈某某房屋租赁合同纠纷一案中，被告陈某某即转租人亦是因为出租人与其解除了房屋租赁合同因而提前终止了其与原告的转租合同。由此可见，次承租人的合同权利始终处于一种不稳定的状态，其权利的实现不仅要依赖承租人也要依赖于出租人，转租关系是在承租人与出租人租赁合同的基础上存在的，当出租人出于各种原因与承租人解除了房屋租赁合同时，承租人与次承租人之间的房屋租赁合同便失去了存在的基础，合同失去继续履行的可能，而基于合同的相对性，次承租人完全无法干涉出租人解除权的行使，即使《解释》第17条规定了“因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩承租人合同解除权时，人民法院应予支持”，但该条款的适用仍然存在许多限制条件，当出租人基于其他原因与承租人解除合同或是与承租人协商一致解除合同时，次承租人无法依据该条款的规定行使抗辩权，而当转租合同无效时，次承租人也无法适用《解释》第17条的规定。对次承租人更不利的情况在于转租合同的效力甚至也受出租人的影响，《解释》第16条规定：出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。根据该条款内容可以反推得出“承租人未经承租人同意转租的，出租人可以请求认定转租合同为无效”的结论，而《解释》的起草者确实是如此认定转租合同效力的，最高人民法院的法官在《<关于审理房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》一文中写到：《解释》在遵循法律规定精神的基础上，确定了尽量维持合同效力原则，体现在以下两个方面：一是明确合同无效的情形，《解释》将违法建筑租赁合同、转租期限超过承租人剩余租赁期限的合同、未经出租人同意的转租合同认定为无效。 由此可见，最高人民法院坚定的将未经出租人同意的转租合同认定为无效合同，立法者更加倾向于保护出租人即房屋所有权人的利益，相对而言忽视了对次承租人的保护。
二、房屋转租纠纷的司法应对
（一）关于转租合同效力的认定
基于笔者在上文中的分析，法院在审理房屋转租纠纷案件时，不宜轻易认定转租合同无效，合同的无效与否应当严格适用《合同法》第52条的规定来判断，即存在《合同法》第52条列举的五种情形时，才可认定转租合同无效。出租人不同意转租而导致转租合同无效应当属于《合同法》第52条第5款规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”情形。但实际上，《合同法》并未明确规定未经出租人同意时转租合同的效力，而是在《解释》中通过反推的方式确定了未经出租人同意转租合同无效，司法解释的规定当然具有法律效力，但前提是不与法律相冲突，《合同法》第224条仅仅规定“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人……承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”，即在承租人私自转租房屋之时，法律授予出租人的是合同解除权，且该解除权针对的是承租人与出租人之间的房屋租赁合同而非承租人与次承租人之间的转租合同，因此，《解释》的相关规定是否与《合同法》相冲突仍然是值得商榷的问题。但是，在《合同法》等法律法规修改之前，《解释》第16条规定仍应作为确定转租合同效力的重要依据，法院在依据《解释》确定转租合同效力时应当对“出租人是否同意转租”作出准确判断，笔者的建议是出租人与承租人签订的房屋租赁合同中明确约定了不得转租的，无论次承租人是否知道该约定，都应当视为出租人明确表示了不同意转租，因为次承租人在签订合同时应尽到应有的注意义务，即应要求承租人提供其与承租人的房屋租赁合同。当出租人有明确有效的证据如电话录音等证明其不同意承租人转租的，也可认定转租合同无效。另外，依据《解释》的规定，仅有出租人有权利以不同意转租为由请求认定转租合同无效，承租人并无此权利。
（二）关于违约金的计算问题
违约金的计算仍应以当事人的实际损失为基础，双方当事人未在转租合同中明确约定违约金的，当次承租人不履行支付租金的义务时，承租人可以以计算利息的方式来确定违约金的具体数额；承租人不履行交付房屋义务的，次承租人亦可以已支付的租金为本金来计算违约金，也可依据市场上同等条件房屋的租金与转租合同中约定的租金差额来计算违约金；双方当事人在转租合同中明确约定违约金的，一般应当尊重当事人的约定，不宜随意调整违约金，根据房屋租赁市场的交易习惯，房屋租赁合同的当事人一般会约定一个月至三个月的租金作为违约金，法官在审理案件时应当尊重市场的交易习惯，而非教条的适用法律及司法解释的规定。毕竟，违约金具有补偿和惩罚的双重性质，且以赔偿非违约方的损失为主要功能，故应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，，当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则、诚实信用原则，并结合具体情况予以衡量。 同时法官也应当注意非违约方是否存在一定的过错，当非违约方的过错导致损失扩大时，应当适当减轻违约方的违约责任，如承租人已主动帮次承租人寻找到同等条件的房屋而次承租人不愿意配合，此时法官可考虑适当调整违约金。
（三）违约责任承担方式的选择
依照法律的规定，当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。转租合同当事人任意一方违约的，另一方都有权要求其承担继续履行、赔偿损失等违约责任，但在司法实践中，很少会有转租合同的当事人要求违约方继续履行合同义务的，大多是要求违约方支付违约金以填补损失。其实，依据转租合同标的的性质，转租合同确实不宜强制继续履行。《合同法》第111条亦规定了“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：……债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”。有学者认为出租人不得以承担违约责任为代价解除不符合法定或约定解除条件的房屋租赁合同，除非该合同实际无法继续履行。 笔者认为，一旦转租合同的任意一方当事人提出解除合同的请求，则合同在事实上已很难继续履行，虽然在理论上合同当事人有权要求违约方继续履行合同义务，但在实践中很难进行处理，如当次承租人要求提前解除转租合同时，强行要求次承租人继续履行合同显然不切实际，而当承租人要求提前解除转租合同时，如果次承租人已经搬离了房屋，则强制承租人继续将房屋提供给承租人居住也存在着操作上的困难，相关判决的可执行性很低。另外，在承租人已与出租人解除了房屋租赁合同的情况下，转租合同也就失去了继续履行的基础及可能性。因此，除非转租合同确实存在继续履行的现实基础，法院在审理此类纠纷时不宜强制当事人继续履行合同义务，要求违约方赔偿违约损失是更为合理的选择。
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