法学概论论文

时间:2023-02-28 15:31:46

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法学概论论文

第1篇

(一)专业不同而教材相同的问题

经管类的开设的专业众多,而不同的专业培养的目标自然就不尽相同。故此,要根据不同专业的培养目标,有目的、有择性的制定相适应经济法教材。但事实上根本不存在这种为不同专业编写不同经济法教材的事,所以至今很多学校还是用同一种教材来教学。这种通用性的教材很容易忽视学生在接受能力上的差异,这样的做法非但不会帮助学生提高成绩,还会在一定程度上制约了学生法律素质的提高,给学生造成学习上和心理上的压力。

(二)没有多少重要的社会实践课程

经济法具有很强的应用性,而经管类院校也是以培养应用型人才为主的,所以任课教师在教学过程中要格外重视学生的实务操作能力,只是经济法的课程不多,学生也没有稍多法学理论基础,使得社会实践和课堂讲授之间产生冲突;课堂讲授的时间不多,就会导致学生的理论基础打不好,独立分析解决问题的能力也得不到提升;如果课堂讲授的时间过长,虽然会让学生打好理论基础,但会占去学生过多的时间不能去社会上参加实践活动。长期如此,会造成学生的学习积极性下降,很可能对经济法课程也产生抵触情绪。

(三)考核方式不及教学目标多样化

经济法是理论基础,但不同的专业要学习的经济法重点不会相同,应该针对不同的专业学习不同的课程,考察不同专业的教学目标。但现在很大一部分学校还是让学生学同一部教材,考同一种试,同样以成绩来衡量学生和教师的水平。这种模式看起来合理,其实是对不同专业学生的一种不公平。考试本身就是一种培养学生学习能力的手段。就好比劳动课程能加强学生的动手能力;写文章会锻炼学生的思维能力和写作能力,促使学生广泛阅读;闭卷考试能让学生增强记忆力;写文章会锻炼学生的思维能力和写作能力,促使学生广泛阅读;演讲比赛能锻炼学生的口才和逻辑思维能力等等。如果教师能够针对不同的学生用多种考核手段,一定能增强学生的专业课成绩,综合能力也会得到进一步的提升。

二、如何展开经济法课程教学改革

(一)专业课程和专业需求匹配

在教学过程中,学校除了要选用合适的教材以外,教师也应该创新教学计划,针对不同专业学生的培养目标和实际需求制定合适的教学计划,要因材施教。不同的专业教授不同的专业知识,促进教学质量的提高。除了要讲授经济法的基础知识以外,还要根据不同专业的特点及时对教学计划和重点做相应的调整。像针对会计专业的学生,教税法、银行发、会计法等等;国际贸易的学生要教国际贸易法、反倾销法、合同法之类的。要有针对性的满足不同专业的学生。另外,教师也要时刻关注国内国际热点新闻,对于和专业相关的问题和修改、增订的法律要及时的对学生讲解,不能让教学内容和时代脱轨[2]。

(二)适量让学生去实践

课堂教学采用多样化的教学方式,终归到底还是为了让学生多多了解一些理论知识,而知识的目的又在于运用,要培养学生的思维能力、分析问题并解决问题的能力,还得让多参加相关的社会实践,才能将所学的专业知识转化成解决实际问题的能力。教师在教学过程中也要由浅入深的为学生讲解,密切联系和经济法专业相关的组织机构,在学生和机构中间架起一座桥梁,让相关的组织机构多为学生提供实习或实践的机会,也让学生的能力有用武之地。

(三)科学的教学评价体系

为不同专业的学生需求,需要对经济法专业学生的考核要在内容和方式上都进行创新。要打破传统的单一考核模式,建立科学、公平的评价体系,就要运用多种形式的教学方法以及评价体系。其一,在教学过程中,要经常对学生的学习情况进行考核,看学生的理论知识和分析问题的能力是否达标,要将此成绩作为课堂成绩,以此激励学生自主学习增强综合能力和专业素质。这样做既让学生尽量多的掌握和应用经济法理论内容,同时还培养了学生的思考能力,继而巩固相关知识。其二,在期末以闭卷考试来审核学生的专业知识。主要有选择(考核学生的基础理论知识)、判断(考核学生的专业知识)和案列分析(考核学生的思维能力和实践能力)三个部分组成,旨在帮助学生多掌握知识内容,并且提升学生的记忆力,为以后学生的考试或工作夯实基础。还需要注意的是,根据不同专业的学生,考试的内容也要做出相应的调整,也要根绝不同的情况进行评价。这样的考核才是公平的。

三、结语

第2篇

一、创设情景,形成概念

求知欲和兴趣是学生积极探索获取知识的动力。因此,在引入概念教学时,应充分运用感性材料(直观教具)或生活经验,创设一些学生易于接受知识的、具有引力的教学环境,唤起学生的求知欲,激发学生对所学问题的注意和兴趣,促使他们自觉主动地获取知识。如在教学“体积”概念时准备一个透时杯子,里面盛半杯清水,让学生观察实验。学生发现:放进一块小石头,水面升高一些,取出小石块,水面隆低到原处;再放一块大一些石头,水面比第一次升高多一些……这时,学生兴趣盎然,注意力集中,经过思维的深化很快得出:“任何物体都占有一定的空间,小的物体占空间小,大的物体占空间大。物体所占空间的大小,叫做体的体积。”

二、抽象概括,建立概念

抽象概括是人脑对事物进行去粗取精,去伪存真,由此及彼,由表及里的过程,是感性向理性转化的桥梁,也是形象思维抽象思维飞跃的纽带。因此,在引入概念时,教师必须让学生通过归纳,概括,准确地把事物的本质,抽象出概念,如:“教师乘法的初步认识”时,依法贴出红花的集合图,引导学生观察,从感性上认识求“几个相同加数的和”是什么意思,并知识可以用乘法算,接着增加相同加数的个数,个数越多,算式越长,长的算式学生会感到计算麻烦,而用乘法计算就比较简便,这样就可以使学生概括出乘法的意义:“求几个机同加数的和的简便运算,叫做乘法。”建立了乘法的概念。

三、运用比较法,理解概念。

任何数学概念都有一定的适合范围,而一个概念常常写一些相关概念有联系又有本质的区别。因此,要重视概念的运用范围,把相近概念放在一起,引导学生比较、分析,讨论就有利于学生把握住每个概念的和外延,避免出现概念混淆的现象。如,学生常常“整除”与“除尽”的联系和区别。通过比较,使学生清楚地认识两个概念的从属关系,从而把握住“整除”的概念。

第3篇

语文作为一门综合性的基础学科,对于学生的语言表达能力、写作能力、阅读能力等基本素质有着重要的意义,随着新教材的不断渗入,传统的教学方法已经无法适应,导致小学语文教学现状不可观,因此,教师需要及时对小学语文教学进行改革,这样才能充分的体现语文教学的意义。

1.小学语文教学现状

1.1 教学目标定位有偏差。目前,我国小学语文教学普遍存在教学目标有偏差的问题,导致在实际教学过程中,因为教学目标的定位过高或过低,无法开展语文教学活动。小学生的学习是一个循序渐进的过程,然而教师在制定语文教学目标时,常常会忽视学生的年龄特征以及认知能力,教学目标过高会使学生无法理解教学内容,压力过大继而没有学习兴趣,目标过低会使课堂教学变得枯燥、乏味。

1.2 教学内容松散且混乱。由于多数教师无法适应新课程改革后的教学模式和要求,往往在实际教学过程中,会将教学内容零敲碎打,使得教学内容松散且混乱,学生无法深入理解课文,甚至由于教师在教学中,部分教学内容已与教材脱节,教师只注重部分句子和词语的理解,导致教学结构混乱,学生根本不能完全掌握整篇文章的大意。

1.3 教学方法陈旧且单一。教师教学方法陈旧、单一,主要体现在教师受到传统教学观念的影响,让学生处于一个被动接受知识的位置,继而导致课堂教学枯燥、乏味、沉闷,学生的学习兴趣逐渐下降。

2.小学语文的发展改革

2.1 选择合理的教学方法。小学语文教材内容丰富、从文体上看,有记叙文、诗歌、寓言等,教师可以根据不同的文体选择相应的教学方法,在每一节语文课堂教学中,教师都应精心设计教学环节,从教学内容是否符合学生认知能力,到教学问题的设计,再到课堂教学活动方式的选择等,都需要教师本着培养学生综合素质的目标进行选择。

2.2 注重学生的身心发展。在小学语文教学中,教师应根据学生的身心发展选择教学方法和教学内容,如低年级学生自制力不足、注意力不集中,那么就可以选择直观、谈话的教学方式,如高年级学生有了一定的理解能力,那么就可以选择自主探究方式,培养学生的自主学习能力,另外,在教学中一定要充分学生在教学中作为主体的作用,引导学生掌握正确的学习方法,促进学生全面发展。

第4篇

关键词:统计学;发展趋势;统计教育改革

引言

随着国家创新形式的发展,统计创新工作已经得到相关部门的重视,统计创新包括统计实践创新和统计教育创新两个方面。统计教育的创新是统计创新的基础,没有统计教育的创新,就谈不上统计实践的创新,下面我从统计学的基本发展趋势来探讨目前统计教育的改革方向。

一、统计学的基本发展趋势

统计学的发展与其它学科的发展相似,也需要走与其它学科相联系的发展道路。

1.1统计学与实质性学科相结合的趋势统计学是一门通用方法论的科学,是一种定量认识问题的工具。统计方法只有与具体的实质性学科相结合,才能够发挥出其强大的数量分析功效。并且,从统计方法的形成历史看,统计方法基本是从一些实质性学科的研究活动得来的,例如,最小平方法与正态分布理论源于天文观察误差分析,相关与回归源于生物学研究,抽样调查方法源于政府统计调查资料的搜集。同时历史上一些着名的统计学家同时也是生物学家或经济学家等。另外,从学科体系上看,统计学与实质性学科之间的关系不是并列的,而是相交的,统计方法与实质性学科相结合,才产生了统计学的分支,如统计学与经济学相结合产生了经济统计学,与社会学相结合产生了社会统计学等,而这些分支学科都具有“双重”属性:一方面是统计学的分支,另一方面也是相应实质性学科的分支,所以经济统计学、经济计量学、社会统计学不仅仅属于统计学,同时也属于经济学、社会学、生物学的分支等。这些分支学科的存在主要不是为了发展统计方法,而是为了解决实质性学科研究中的有关定量分析问题,统计方法是在这一应用过程中得以完善和发展的。这个发展趋势说明了统计方法的学习必须与具体的实质性学科知识学习相结合。因此,统计专业的学生必须在学好本专业知识的同时,也要通晓相关的实质性学科的课程知识,只有这样,所学的统计方法才有用武之地。

1.2统计学与计算机科学结合的趋势纵观统计数据处理手段发展历史,数据处理手段的每一次飞跃,都给统计实践带来革命性的发展。电子计算机技术的诞生与发展,使得复杂的数据处理工作变得非常容易,那些计算繁杂的统计方法的推广与应用,由于相应统计软件的开发与商品化而变得更加方便与迅速,非统计专业的理论工作者可以直接凭借商品化统计分析软件来处理各类现实问题的多变量数据分析,而无需对有关统计方法的复杂理论背景进行研究。计算机运行能力的提高,使得大规模统计调查数据的处理更加准确、充分与快捷。随着计算机应用的越来越广泛,信息数据也越来越多,大量信息在给人们带来方便的同时也带来了许多问题:信息过量、信息真假、信息安全等问题出现了,同时信息形式的不一致也导致信息难以统一处理。于是如何从大量的信息中找出有用的信息?如何提高信息的利用率?数据挖掘和知识发现(DMKD)技术随之应运而生了。数据挖掘就是从大量的、不完全的、有噪声的、模糊的、随机的实际应用数据中,提取隐含在其中的、人们事先不知道的、但又是潜在有用的信息和知识的过程。数据挖掘是一门交叉学科,它把人们对数据的应用从低层的简单查询,提升到从数据中挖掘知识,提供决策支持。在这种需求下,汇聚了不同领域的研究者们投身到数据挖掘这一新兴的研究领域。虽然统计学家与计算机专家关心Datamining的视角不完全相同,但可以说,Datamining与DSS一样,使得统计方法与计算机技术的结合达到了一个更高的层次。

因此,统计学越来越离不开计算机技术,而计算机技术应用的深入,也同样离不开统计方法的发展与完善。所以,对于统计专业的学生来说,一方面要学好统计方法,但另一方面更加要学会利用商品化统计软件解决实践中的统计数量分析问题,学好计算机信息系统开发的基本思想与基本程序设计,能够将具体单位的统计模型通过编程来实现,以建立起统计决策支持系统。所以统计与实质性学科相结合,与计算机技术相结合,这是发展的趋势。所以统计教育的一些课程要改革,教学方式也要改革。以下谈一谈统计教育需要改革的几个方面。

二、统计教育的改革

2.1统计专业课程建设专业建设考虑的是应当培养什么样的人才和怎样培养这样的人才。专业建设的核心问题则是课程设置和规范课程的内容。培养统计理论人才应当设置较多的数学课程,目的是让学生能对各种统计方法有较深刻的理性认识;培养应用统计人才应当设置较多的相关应用领域的专业课程,将统计方法与相关领域的专业知识完美结合。例如培养从事经济管理的统计人才,在课程设置上至少应当包括三方面的知识:(1)经济理论课程,让学生了解经济活动的主要进程和基本规律;(2)研究社会经济问题主要统计方法,包括常用的统计数据搜集方法,统计数据处理方法和分析方法;(3)适用电脑技术,让学生初步掌握运用电脑进行统计数据处理和分析的基本理论和技能。

2.2教学方法和教学手段的改革统计教学方法和教学手段改革中,应充分运用现代教育技术、教学手段,更新教学方法,促使教育技术、教学手段和教学方法有机结合。

2.2.1改接受式的教学为互动式教学,以案例分析与情景教学开启学生的思维,使学生更形象、快捷的接受知识,发挥其独立思考与创造才能,培养学生的创造性思维能力。

2.2.2构建以课堂-实验室-社会实践多元化的立体教育教学体系。在传授和学习已经形成的知识的同时,加强实践能力锻炼,提高学生的动手能力和创新能力。只有将统计学的方法结合实际进行应用,才能展现统计学的生命力。

2.3统计学与计算机教学相结合教材要与统计软件的应用相结合。现在许多教材都是内容与软件分家,现在计算机已非常普及,无论是高校、高职和中专,培养出来的学生都会要用统计软件分析数据。再者,统计学是一门应用的方法型学科,统计学应当从数据技巧教学转向数据分析的训练。统计学与计算机教学有机地合为一体,除了要培养学生搜集数据、分析数据的能力外,还要培养学生处理大量数据的能力,即数据挖掘的能力。

2.4教学与实际的数据分析相结合统计的教学不能只停留在课本上,案例教学与情景教学应成为统计课程的重要内容。通过计算机对大量实际数据进行处理,可以在试验室进行,亦可在课堂上进行讨论,这样学生不仅理解了统计思想和方法,而且也锻炼和培养了学生研究和解决问题的能力。

2.5要有一批能用电脑、网络来教学的新型教师电脑、网络的出现,不仅改变了教学的手段,还影响着教学的内容。语言、数学、计算机、专业知识是一个统计人才必备的素质,它们之间是不可分离的,而是要尽可能结合在一起来进行教学,单一化人才已不适应现代化教育教学的需要,现代教育更注重教育信息技术中的多媒体、网络化、社会化和国际化、多样化和多层次的综合人才。

参考文献:

[1]贺铿.关于统计学的性质与发展问题.中国统计,2001,9.

第5篇

(一)新概念语文教学法的提出是受“新概念英语”、“新概念作文”的启示而生发出来的。尤其20世纪末的“新概念”作文以其“新思维、新表达、真体验”对传统作文教学模式产生了冲击波,它宣示要“探索一条还语文教学以应有的人文性和审美性之路,让充满崇高的理想情操、创造力、想象力的语文学科,真正成为提高学生综合素质的基础学科”。这种新的作文理念启迪我们的语文教学也应该拨开云雾以还其语言素质与人文素质和谐发展的庐山真面目。

(二)“新概念语文教学法”是为了克服以往教学的弊端而提出来的,提出这种教法并非全盘否定过去教学法中的优质成份。以往的教学法的弊端一言以弊之----教学中目中无人。具体而言就是“三化”,即:阅读教学程式化,作文教学八股化,口语教学沙漠化。

阅读教学程式化是指从小学语文开始,我们养成了一套固定程式,那就是分析其中心思想,再分析其写作特点。教师总是要将教参对文章思想内容和写作特点移植到媒体----黑板上,再让学生输入到自己的在脑中,最终传送到试卷上。

作文教学八股化是指作文教学远离学生的生活,一味地迎合高考,比如高考流行材料作文的年代,我们就很快从中发现了一种高考作文结构律这东西,即“引、议、联、结”。作文教学很少或根本就不关注学生的发展。

口语教学沙漠化是指以往的语文教学很少培养学生的口才,以至于学生上了高一或在一要讲两分钟的话,两股颤颤,几欲先走。未来的社会是一个合作的社会,不能或不善于表达自己见解的人很容易被淘汰出局。

(三)理论依据这种教法有其理论作为它的支撑点。主体性教育思想是其主要理论依据。我们知道,主体性是人的属性,人的活动是一种主体性活动。传统教育无论是家庭,还是学校存在着压抑甚至摧残儿童个性发展的问题。教师、学生的主体性在一定活动(教学)中都得到一定程度的解放。教师从机械搬运教参中解放出来,学生从题海中解放出来打碎学习的奴隶的枷锁,主动参与教学。教师变成学生学习的合作者,扶助者和导引者,而非某次考试的牺牲者。

二、新概念语文教学法的原则

(一)主体性原则(见前)

(二)成功性原则

“新”教学法是一种没有挫败的教育,只有暂时过不了的语文关口。

(三)自我教育发展性原则

受教育主体从自在到自由发展过程。在高一主要是自在发展,高二则由自在发展过渡到自由发展。

(四)实践性原则

“新”教学法强调在尽可能多的语言、人文环境中和谐发展自己。

(五)新异性原则

教学中极力渲染教与学的个性化的东西。唤醒学生的个性,发展学生的个性。

三、“新概念语文教学法”的八观

(一)新概念语文教学法的教学观

1、以语文习得论为中心的教学理论:重感性语料的习得,重语料习得的运用,轻繁琐的字词句段解析。讲授“含意”的实验,让学生补充作文题上“生活是”,结果受试班能用技巧含意的远远多于控制班。

2、以教会学生自学语文为主到学生自主学习语文为主的教学理论。

3、以生活为语文学习场的教学概念;

4、以“感”、“读”、“述”、“悟”为主模式的学习语文的教学理论;

5、以发现并发展学生的语文素质、思想素质、人文素质为主的发现式教学理论;

6、以学生参与教材内容选择的互动性的教学理论;

(二)新概念语文教学法的阅读观

1、激发学生的阅读欲望,尤其是阅读经典名著的欲望,每期开校用一定时间让学生互荐名著,以至读典成风,如《红楼梦》热,《水浒》热。

2、由被动选择阅读语材料发展到主动自择语料。新教材尽管有两本,尽管有七十来万字,但仍不免泥沙俱下,鱼龙混杂,因此我们对教材进行大胆的选择,于我有用者,取之;无用者,弃之,学生主动选择讲解古典诗歌中的优秀作品介绍给大家,教师主动选择书卷气浓郁的作品给学生阅读,这种种做法弥补了教材过分稳定带来的弊端,引入活水,共兴语文是师生最大的心愿。

3、阅读教学从繁的语料分析中解放出来,走向重鉴赏重感悟的感性语料积累阶段。

面对文质兼美的文章,无论它是感性的,还是知性的,我们都为力主学生复活其“临场感”,感受作品的美感,接受作品的独特感,积淀作品的语感。

(三)新概念语文教学法的作文观

1、作文的外延与生活的外延是相等的。基于这种认识,我们的作文训练不出空题目,大题目,远离学生生活的题目,尽管高考有所谓考查想象力的题目,我们弃之不用。如上期的生活作文训练系列,则由感受生活,感悟生活,感知生活构成。

2、重体验的作文训练观。生活是作文之源,善于体验,才有妙文的可能,因此,我们带学生访谈了股民,冬游了凉帽山。学生有了体验,为文言之有物了。

3、文白整合观。在作文教学中既重语体文的写作,也重文言的写作训练。在学《劝学》后,我们要求用文言表述自己的求学经,在游凉帽山以后,用三百字的文言写感受。尽管学生的表述不乏幼稚可笑,如:三百字用了二十五个“之”的,但克服了用文言表述的心理障碍。

(四)新概念语文教学法的口语训练

1、口语与书面语同等重要。生活不仅需要书面的表达,也少不了口头的表达,在学生未来发展中,口语的使用频率远远高于书面语。因此口语也应该称为“课”。

2、在课前三分钟演讲训练,成语述猜游戏。

3、挖掘教材中口语素材。

4、创造口语运用的情景。

(五)新概念语文教学法的学生观

1、每个学生都是可以燃烧的;

2、每个学生都是一个世界;

3、每个学生都可以过语文关。

(六)新概念语文教学法的教材观

1、补充经典文化;

2、补充地方文化;

3、补充时尚文化;

4、学生自编名著互荐集。

(七)新概念语文教学法的课程观

1、走近经典课,习《声律启蒙》,诵儒家经典,背唐宋名作,研宋元妙文,论明清章回,究外国名著。

2、时文开讲课。每周一节时文开讲课,时文内容选自《十月》、《收获》、《当代》、《新华文摘》等,要求选文要有浓郁“书卷气”。

3、口语训练课。课前三分钟演讲。

4、交际训练课。到华西证券射洪营业部与股民交谈,训练自己的交际能力。

5、研究性学习课。研读《成都商报》上的股评文章,采访股民,并学会从课堂外获知练能。

6、学月教学法切磋课。每学月或讲学法,或研究教法

(八)新概念语文教学法的评估观

第6篇

针对上述问题,同时顾及制度的稳定和延续,我们应沿用现有学位论文收藏体系,同时在以下几方面进行完善。

1.1增加电子本学位论文呈缴的规定

电子本学位论文的收缴已经行先于法,近10年间很多单位已做了这项工作。目前需要从国家层面对电子本论文的收缴、保存、利用等问题做统一规范。很多高校都已建立学位论文远程提交系统,毕业生登录系统填写论文信息并提交电子本论文全文。而学位授予单位尚未向国家法定收藏机构提交论文电子本。全国学位论文电子本收缴系统的建立可以将现有各学位授予单位的论文提交系统整合,制定元数据标准和数据交换规范,建立统一检索共享平台。论文全文由各单位保存,法定收藏机构作备份。此方式避免重复提交,节省存储空间,难度在于需要整合现有的提交系统,解决不同系统之间的数据收割、兼容等问题。另外,论文全文分散保存在各单位,收全率和受损率不好控制,必须要借助法规的强制性来加强监管。学位论文应包含必备的特殊字段,具体包括题名、作者、导师、院系、学号、学位类别、学位级别、所属一级学科、二级学科、研究方向、关键词、中英文摘要、参考文献、全文等。论文全文格式直接影响其长期保存和有效利用,但由于各个学科专业情况不同,标准格式不能单一化。目前通用格式是PDF,因其兼容性强,且可以采用技术手段限制对文本内容的复制,从而起到版权保护的作用。(1)学位论文应提交答辩的最终版本,和纸本论文内容一致。(2)毕业生向学位授予单位提交电子本一份,国家法定收藏机构应异地备份学位论文数据,以防止数据受损丢失。

1.2增加学位论文版权保护方面的规定

建议在学位论文中增加版权声明页,声明中首先要明确其版权归属,从而减少纠纷,方便日后的版权使用授权等行为的实施。其次,声明中必须明确版权人拥有版权法规定的全部版权权利,包括发表权、署名权、复制权、汇编权、信息网络传播权等,神圣不可侵犯。学位论文的商业出版授权书应和学位授予单位的非营利性使用授权进行区分,不能借助于后者的行政影响力。商业开发主体在取得授权时必须明确告知版权人:使用主体是谁、使用方式如何、支付报酬的数量与方式等,不能搭行政便车,影响版权人的真实意思表达。法定收藏机构的非营利性使用也可以通过授权书来确定。如果有超出合理使用范围的使用,必须另作明确约定,不能借助行政权力而侵犯作者依法享有的版权利益。

1.3增加学位论文合理使用的规定

根据《著作权法》第22条,合理使用的要件之一是“已发表作品”[9],而学位论文多数不是版权法意义上的“已发表作品”,那么如何适用合理使用呢?呈缴本制度实质上是保证知识和信息的积累,满足公民获取信息的权利。而合理使用的立法目的在于通过对版权设定必要限制,保障公民基本合理的使用。二者的本质是契合的。所以,法定收藏机构为保存版本而复制学位论文,或出于学习、科研需要将学位论文编目后陈列于阅览室供读者阅览、查询,适当将学位论文纳入馆际交流等,而且不以营利为目的,则属于合理使用范围。另外,为有效管理学位论文,法定收藏单位对其进行汇编,特别是电子本论文的汇编是很有必要的。所以,应赋予法定收藏单位汇编权。但需注意,呈缴本的合理使用和汇编都不能毫无限制。其利用不能造成学位论文的大规模传播,不能影响论文的其他版权利益。从平衡版权人和用户利益的角度考虑,纸本学位论文应在本机构范围内提供阅览、有限复制、非外借流通等服务。汇编而成的数据库只能在指定场所的设备上检索、查阅,同时,法定收藏单位必须通过必要的技术措施,限制论文的下载、复制、打印等操作,防止其规模化扩散。基于法定收藏制度获得的学位论文,及由此开发的数据库不能用于商业用途。

1.4对相关权益人的经济补偿问题

一般出版物呈缴的补偿对象主要是出版社,而学位论文呈缴的补偿对象应为学位论文版权人和法定收藏单位。第一,作者一般要上交论文3~5本,每本论文的花费在几十至上百元。学位论文版权人在上缴论文时,论文一般都没有出版,作者还没有享受到版权利益。所以论文制作费对学生而言是一个负担,应对此做出适当补偿。第二,法定收藏单位面对日益增多的学位论文,需要付出相当的人力、物力和财力才能保证学位论文法定呈缴制度的顺利实施,这需要国家给予一定的经费支持才能得以实现。对相关权益人进行经济补偿,那么钱从何来?现实又合理的办法就是由国家建立专门的呈缴本补偿经费,用公共资金来保证制度的运行[3]。因为学位论文呈缴制度是保存国家文化、保障全民信息获取权的公益制度,那么自然应该用公共资金来保障其实施。

1.5各方权利和义务之规定

学位论文呈缴方、受缴方在论文呈缴、接收、管理、利用等环节的权利、义务规定应作如下明确:学位论文呈缴方享有论文版权,并享有呈缴本处理情况知情权、侵权赔偿权等。同时,呈缴方必须保证其论文不侵犯他人版权,否则侵权责任自负。受缴方享有以下权利:一是对论文纸本呈缴本和电子本不享有版权,仅享有物权;二是可以保存为目的,采用适当的手段复制、汇编呈缴本;三是可以在法律允许的范围内合理使用学位论文呈缴本。受缴方须承担的义务:一是应采取相应措施保证呈缴本的长久保存;二是应提供必要的场地、设备,保证用户对呈缴本的利用;三是应采取相应措施和技术手段,防止论文呈缴本的大规模使用,避免对论文版权权益造成侵害。

2学位论文的特殊处理

第7篇

在德国行政法学中,行政主体是指在行政法上享有权利,承担义务,具有一定职权并可设置机关以便行使,藉此实现行政任务的组织体。[2]理解这一概念应注意以下几点问题。

(一)行政主体是具有权利能力(Rechtsfaehigkeit)与法律人格(Rechtspereson)的组织体。法律规范对社会秩序的调整,是通过设定权利义务来实现的,但法律设定权利义务的前提是确定权利义务的归属者和承担者(Traeger),而这就需要在法律上明确权利能力的概念。所谓权利能力,又称权利义务能力,与法律人格的概念大致相当[3],是指能够成为法律规范的调整对象从而作为权利、义务主体的资格或地位。权利能力的概念就是要明确具备何种条件才能成为权利的执掌者。从法理学的角度来看,享有权利能力的主体主要有以下几类。1、自然人。在近现代社会受天赋人权等启蒙思想的影响,但凡生理上的人(Mensch)均具有了法律上的人格(完全的权利能力),然而在前近代社会,并非所有的生理上的人都具有完全的权利能力,存在很多不具有权利能力(如奴隶)与仅具有部分权利能力的人(如妇女)。2、法人。具有权利能力者并不仅限于生物上的人,尚包括具有完全权利能力的组织体,即法人(juristischePerson)。一般所谓法人,简单地说就是具有人格的组织。它的特征有二,其一是团体性,它是人或财产的集合体而非一个个人,故与自然人不同;其二为人格性,即能够以自己的名义享有权利,承担义务,从而与一般的组织不同。根据法人人格(权利能力)来自于私法抑公法,法人分为公法人与私法人。所谓公法人,在德国是指根据公法创设的具有完全权利能力的组织体。公法人的概念与私法人概念的区别不仅体现在其设定依据之不同,更重要的区别在于私法人主要着眼于从财产的角度加以限定,即要有自己的独立财产,并以其承担财产上的责任。而公法人固然有此方面的意蕴,但其在公法上的功能则不限于此,即公法人意味着该组织是统治权的主体,能够以自己的名义承担公权利与公义务。[4]在德国,公法人包括国家(联邦与州)、地方自治组织及其他具有法人地位的公法团体、公法财团与公共营造物等。3、具有部分权利能力的组织。在德国私法上,虽有部分学者如Henckel等主张用部分权利能力的理论来代替德国民法典中的“无权利能力社团”,承认非法人团体具有一定的权利能力,但尚未成为通说,也未被司法实务所接受。[5]但在行政法学上,则普遍承认存在部分权利能力的行政组织。同是作为从权利能力角度对公法领域中部分组织的概括,行政主体与公法人二者的内涵与与外延大体相当,但有如下几点重要差异:1、公法人具有完全的权利能力,而行政主体则并不要求其具有完全的权利能力,具有部分权利能力的公法组织亦可为行政主体。2、行政主体着眼的是统治权作用形式中的行政权,所以作为公法人的国家只有强调其具有行政权或当其行使行政权时,才可称为行政主体,否则只能称为公法人。另外,后文尚要提及3、私人(自然人与法人)在某些特殊情况下也有可能成为行政主体,即所谓被授权人。

前述所谓权利能力,严格说来,仅指外部权利能力,而不包括内部权利能力。外部权利能力的特征在于可以作为权利义务的最终归属主体(执掌者),从而被视作法律上的人格,所谓内部权利能力,是指能够成为内部法律规范的调整对象,承担内部权利义务的资格,从而只为权利义务的中间归属主体,其所享有的权利义务的最终职掌者为具有外部权利能力的主体。传统的法理学,着眼于不同人格者间的法律关系,而对具有人格的组织体内部构造重视不足,在私法上,对法人的内部关系委由当事人自治,法律并不直接加以规范,在公法上,囿于传统的法规概念,公法人的内部领域没有存在法的余地(详见本文第三部分的相关讨论),故并无承认内部法与内部权利能力的必要。但随着社会经济的发展,私法上组织不断扩大,内部构造日益复杂,对社会、市民的影响力日渐增强,国家法需要加强对其控制,其一个重要的途径就是通过强行法直接为其设定、权利义务,这就使得如公司的机关等传统上认为不具有人格与权利能力的组织体接受了法律的调整,在组织体内部享有一定的权利义务,成为权利义务的(中间)归属主体。在公法领域,国家内部存在法的观点亦已被广泛接受,国家内部的机关、单位、职位,具有在一定范围内代表国家进行事务管理的能力(权限),法律所赋予的权限只有在特定的情况下才可以发生转移。这就使得传统法理学将权利能力的概念仅限于法律人格之间的法律主体关系,在理论上出现了漏洞。于是学者将权利能力区分为内、外部权利能力。[6]拥有外部权利能力的,原则上具有法律上的人格,拥有内部权利能力者不具有法律上的人格,仅限于在法人内部以自己的名义享有权利义务,而对外只能作为法律人格者的机关,以法人的名义进行活动,产生的法律效果最终归属于其所属的法人格,因而其仅为中间归属主体。传统的法律人格、权利能力、权利主体性(Rechtstraegerschaft)概念与外部权利能力保持一致,而与权利能力相应的概念为法律主体性(Rechssubjektivitaet)。所谓法律主体性,亦可称为归属主体性(Zuordnungssubjektivitaet),是指至少能够作为一项法规的归属主体的资格。一项或多数的法规,对一主体赋予一项权利或义务时,即存在法律主体性。这一归属,也并不需要是法律技术上终局的归属,为他人的利益对一定的权利义务享有过渡性质的归属,亦属之。[7]在行政法学中,与权利能力、法律主体相对应的概念是为公行政主体(SubjekteoeffentlicherVerwaltung)[8],公行政主体的范围较行政主体的范围为宽,不仅包括具有法律上人格的行政主体(参见本文第二部分),还包括不具有法律人格与外部权利能力的行政机关甚至机关成员等。[9][10]

(二)行政主体为统治权主体。行政法学中的行政主体概念所要探讨者为行政的本源,即“行政所由出的主体”.行政作为统治权的一种作用形态,作为统治权的功能之一,其源自统治权的执掌者国家,因此国家当然是最主要的一种行政主体。但国家从提高效率、加强民主等方面考虑,亦常常将其部分统治权授予其他组织,如地方自治团体,职业团体等,从而亦使其取得行政主体资格,能够较为独立的进行公权力活动。这就造成了行政主体的外延呈现出多样化。为理解行政主体作为统治权主体的意义,有必要对德国公法学中几个与此密切相关的重要理论问题,作一介绍。

1国家法人说。从法学史来看,作为财产权主体的国家具有法律人格的观点历史久远。在罗马法时代,虽然没有法人的概念,但国库是被法律承认具有人格的少数组织之一。但当时由于公法的不发达,罗马的法学家对作为统治权主体的国家的法律性质并未进行探讨。德国18、19世纪时所流行的国库学说,则极具特色的将国家在私法的人格与公法上的人格二元化。从公法上来说,当时,德国处于警察国家(Politzeistaat,absoluterStaat)时期,代表皇室行使统治权的行政(政府)被认为是所有公共事务的绝对主宰者而不受任何法律规范的约束,公法并不被认为是具有拘束力的法律。国家在公法上以统治权主体的身份为一法人。这个法人在国际法上,可作为缔结条约的主体;而在国内则行使统治权,不受国家法律的支配,也不接受法院审判,因在理论上法院本身即属于国家法人的一部分,不能审判自身。

另一方面,在工业革命与重商主义盛行的大背景下,政府希望通过促进工商业的发展来增加税收,提高国库收入,从而也重视对人民私权的保障。同时,由于工商业的展开,国家与人民财务上的纠纷确时常发生。因而国库理论在国家公法上的人格外又承认其在私法上的法人格。这是指国家充当财产上主体时的一种身份,即国家是一个可以拥有财产并从事经济活动的私法人。国家作为一个财产集合体,其财产储于国库之内,由国家设立公务员对之进行管理。国库是一个权利义务主体,私人在与国家发生财产上的争执可以向国库请求并向普通法院提讼,在涉讼时国库具有当事人资格。因此叶律尼克形容国库为不穿制服而以平民身份出现的国家。

国库理论使得国家和人民在财产上的争讼能够有公正的法律(私法的绝对性)及公正的仲裁者来解决。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位,但在发生财产上争议时这种不平等性即不复存在。然而国库理论将国家区分成一个公法的国家法人及私法的国库法人,在理论上存在困境,法国著名法学家米旭就反对这种将国家人格二元化的观念。米旭说,“国家的公共权力和私法上的法人共同组成为单一的法律主体。如果我们任意把它们分割开来,那么不论把国家瓜分成两个人格,还是(总要得到同样的结论)把人格观念只限定在这些表现的一个功能上,即限定在私法的观念上,都将陷入无法使人接受的结论。例如,在那时我们必定要说,国家按公共权利来说,对于国家按私人所作的行为是不能负责的,反过来说也一样……。无疑地,在国家中区别出它人格的两个方面,在某些方面上是可以有些用处的……但如果我们不坚持国家的一切行为必须是一个同一人格的行为,而这个人格却有不同的机关和不同的表达方式,那就永远得不到一种圆满的法律理论了。”国库理论还使得国家法人逸出了国家法律的约束之外。在德国进入自由法治国家(liberalerRechtsstaat)后,这种将国家人格两元化的观点已被。国家只是一个法人,即承担所有法律上的权利义务的国家法人,并无区分公法与私法权利义务而另设法人的必要。[14]而且国家即使作为统治权主体也应服从国家法律(公法)的拘束。实际上将国家作为一法人,与自由法治国保障公民权利的理念并不矛盾,只要将公法真正作为具有拘束力的法,毋宁说是提供了一个坚实的基础。国家是一个法人,故应服从法的支配,而不能任意而为,国家为有独立主体资格的法人,而非国王或其他统治者的财产,故公民可以以其为相对人提出权利主张,要求其提供权利保护。[15][16]

2、国家说。18、19世纪的德国资本主义的发展并非一个自生自发的过程,而是受到英法等国工业发展刺激的结果。作为后发外生型的资本主义国家,为与英法等老牌资本主义国家抗衡,德国需要强有力的政府的推进。于是在君主说与当时流行于法美等国的人民说外,国家说在德国应运而生。[17]国家说认为,国家的统治权[18]既非属于君主,亦非属于国民,而是归属于国家,但要把归属于国家,须认为国家为法律上的权利主体,而赋予其人格性,所以主张国家说的大多主张国家有机体说或国家法人说。[19]德国的国家学说是在对法国学说的批判的基础上产生的。法国的人民理论认为,的原始执掌者为民族,即国民全体。民族是一个独立的人格,具有人格的一切属性、自觉意识和意志。当民族委任特定的机关作为其代表来负责发挥和表达其意志时,国家才能出现,故民族先于国家而存在,无论国家是否产生或有未消亡,民族均拥有。德国学者则认为,法国的理论承认国家中存在着民族与代表的双重人格,这是不能接受的。国家人格只有一个,民族是国家人格的要素之一,而统治者(君主或民选官员)亦非民族的代表而是国家的机关,就其作为机关来说,并无人格。“象哲学家所说的那样,德国的学说肯定了国家,并使国家在不可分割的统一体中成为公共权力、的执掌者。国家虽是单一而不可分割的,同时却是由组成其人格的三种要素构成,这三种要素是领土、民族和政府。但它尽管具有这种复杂的构成,仍是单一而不可分割的;它是一种权利的主体,而它的权利便是公共的权力,即统治权。”[20]国家法人区别与其他法人的一个重要特点在于其享有统治权,国家对其他人格者可以下达命令让其服从,在其不予服从时,可以反乎其意思运用强制力量使其服从。凡是法律上的人格者,无论自然人还是法人,在法律上必然只有唯一的意思,统一人格,而有两个意思,与人格的性质相矛盾。统治权正是国家意思之力的体现,因此统治权也统一不可分。但统治权的不可分,并不意味着统治权的作用(或称功能Function),也不可分。近代各国,一般将国家统治权立法、行政、司法三权,并分由不同的国家机关执掌,是为权力分立制度,国家的立法、行政与司法机关所拥有的并非作为统治权的权力(Gewalt),而为权限(Zustaedigkeit),即在一定范围内代表国家行使其统治权的限度,其只是(统治权)的作用,而非本身,故权限的分配与的分割不同。由于各国一般通过各种制度将国家的各个机关联成一体,因此这并不影响国家的统一。[21]

(三)行政主体概念的重心在于行政权。行政主体概念外延与公法人的概念大体一致,而之所以要在传统的公法人概念之外创造行政主体的概念,一个重要的原因即在于行政主体能够凸现行政法是规制行政权的法,行政法学是研究对行政权进行规制的方式的学科。行政权虽仅为行政主体统治权的一种作用形式,但在行政法学中研究行政主体,并不是要研究其统治权的各种形态,而仅研究其行政权的作用。从而,行政主体只是行政法学对行政组织研究的起点,而行政组织发研究的重点则在于对行政机关的研究。

但这里还应指出,国家的活动并不仅限于权力活动,国家为完成行政任务常常进行许多不带有权力色彩的行政活动,在现代社会由于服务行政(Leistungsverwaltung)[22]的发展,国家在社会经济中的作用日益显著,这类非权力行为形式更呈多样化。在德国这种非权力行政,亦称为私经济行政,或国库行政(FiskalischeVerwaltung),一般可分为行政辅助行为(privatrechtlichehifsgeschaeftederVerwaltung),行政营利行为(erwerbswirtschaflicheBetaetigungderVerwaltung)和行政私法(Verwaltungsprivatrecht)三种类型。1行政辅助行为,指行政机关以私法方式获得日常行政活动所需要的物质或人力。这种行政活动的特点在于,其并非直接达到行政目的,而是以间接的方式辅助行政目的的达成。行政活动需要各种各样的物质条件,包括办公、用品、汽车、房地产等,这些均可以通过与私人签定私法契约的方式得到。私法契约虽不适用公务员的录用,但适用于聘用人员从事协助以及日常性事务,或与学术、技术有关的事务。2行政营利行为。指国家以私法的方式参与社会经济活动,其主要目的在于增加国库收入,有时也兼具有执行国家任务的作用。国家从事此种行为的形态有两种,其一是国家或其他行政主体以内部机关或单位直接从事营利活动,另一是国家依特别法或公司法的规定,投资设立具有法人地位的企业或公司从事营利行为。国家的经济活动与私人经营者一样具有盈利的目的,必须遵守经济活动的一般规则,其依据也是私法。3行政私法,指行政主体以私法方式直接达到行政任务。这种行政方式适用的领域受有很大的限制,在需要以强制手段为后盾的行政领域,如秩序行政与租税行政,国家的高权不能放弃,行政私法的形式不具有正当性。行政私法只能适用于不干涉人民权利的服务行政领域,故亦有学者称之为“私法形式的服务行政”。但服务行政在原则上也应由公法来规制,只有在公法出现缺位时,国家才具有对运用私法方式抑公法方式的选择权。[24]国家及其他行政主体从事国库行政,是作为私法(私权利)主体活动,除采取私法组织形式外,并不影响其行政主体的身份,因行政主体是从组织法与抽象法律资格的角度而言的,而国库行政着眼的是作用法与具体法律关系。但行政主体从事国库行为是否及如何受宪法基本权利的拘束,则是一个重要的理论问题。[25]

德国的行政主体包括以下几种类型:

(一)国家。德国学者所理解的国家,其法律上的涵义是由领土、民族和政府等要素构成的统一法律人格。国家的权力固然来自于人民,但除此之外,其存在及权限不能从其他组织推导出来,因而被称为原始行政主体(originaererVerweltungstraeger)。[26]德国是联邦制国家,由16个联邦州组成。州不是省份,而是本身就具有国家权力的政治组织体,具有国家的性质。组成联邦的各州在属于整个国家即联邦的同时,还拥有自己的和管辖权与自己的宪法。国家包括联邦与州,国家行政因而可分为联邦行政与州行政。作为组织体的国家,为执行行政任务,必须设置行政机关作为其手足,其典型形式为科层制(官僚制)的行政组织体系。此体系强调“行政一体性”(DieEinheitVerwaltung),即国家行政整个成为一体,由最高行政首长指挥、监督,并以此总体向选民与议会负责。行政一体性有以下两种意蕴:其一为在一个行政辖区内,尽可能将所有行政集中于一个机关或由统一的首长所指挥的机关群,另一则指国家所有行政机关的对外决定应保持一致性。[27](二)公法人[28].国家执行行政任务可以通过所属行政机关,也可以通过或多或少独立的行政单位(Verwaltungseinheit)。如果某一行政单位在组织上和法律上是独立的,它就具有了法人和行政主体的特征,可以作出应自行负责的行政行为。但他们仍受国家的约束:其存在与职权由国家赋予,因而相对于原始的行政主体-国家,被称为衍生行政主体(derivativerVerwaltungstraeger)。[29]这种具有公法人性格的行政单位,可以区分为公法社团、公共营造物与公法财团。[30]其所具有的共同的特性是:1具有完全的权利能力和法人地位,在其任务范围内为权利义务的归属主体,具有为自负其责地执行任务所必需的独立性,并可以以自己的名义提讼和应诉。2其设立必须有法律依据,为国家通过高权行为的创造。不存在根据事务自然性质和私人自由意思成立的公法人,至少从形式上看是如此。3属行政组织的一种,具有固定的任务,执掌,管辖权与权限。公法人执行行政任务,受法律保留原则的拘束。公法人所用人员必须有一定比例的公务员,而不得全为普通雇员。4国家监督。公法人虽然具有一定程度的独立性,但作为衍生行政主体,其行为须遵守国家法律并接受国家的监督。这种监督原则上仅限于合法性监督,但在例外情形,亦及于合目的性(相当于我国行政法学中的合理性)监督。5公法人作出行政决定时必须适用行政程序法,其针对个案对外所作的公权力处置或其他措施,构成行政处理,相关人民可对之寻求行政救济。[31]下面对德国公法人的各种类型作一介绍。[32]

1)公法社团(KoerperschaftoeffentlichenRechts)。

社团一词源自拉丁文,意指社团自治。公法社团是指由国家高权设立,以社员为基础组成的公法组织,通常在国家的监督之下以高权的方式履行行政任务。公法社团与其他公法人相比具有如下特征:1社员团体。一如其名,公法社团是由社员所组成的公法组织,而且社员必须参与社团事务的决定,公法社团作为社员或其选出的代表组成内部的组织体,在内部构造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指,在国家之下的行政主体以自己的名义,独立的不受指示的履行概括的、或法律规定的行政任务。在自治行政之下,公法社团得以高权方式执行行政任务。对其任务的执行,可以制定自治规章,此即所谓的自治权。因此,所谓的自治权首先是指是指在自治行政内订定具有法律拘束力的自治规章而言,此与私法自治强调个人法律上的自由意志不同。[33]

公法社团可分为如下几类:1地域团体(Gebietskoerpershaften)。以在该地区居住的居民为其成员,地方自治组织如乡镇与县为其适例,其中最典型的有为乡镇。乡镇行政的依据在于自治行政原则,根据该原则,公民有权自主管理地方事务。自治行政有利于激发公民对公共福祉的责任心和参与感,也便于充分利用乡镇居民的地方知识和专业知识。乡镇除执行自治事务外,也执行国家的委办事务,此时其身份为国家的行政机关,而非独立的行政主体。对于乡镇,法律强调居民对乡镇事务的参与,除通过选举(乡镇代表会)代表外,也拥有直接参与的权利,如公民集会,公民请愿,参加乡镇代表会的听证,抗议明显透支的预算计划等。国家对乡镇的活动可通过多种方法如查询(Information),纠正(Beastandung),代履行(Ersatzvornahme),认可保留(Genehmigungsvorbehalt),报备保留(Anzeigenvorbehait)等进行监督。2身份团体(Personalkoerpershaften)。指由具有某种特定职业、身份,或有共同理念或利害关系的人,依据法律规定组成的公法社团,以同业公会最为常见。各同业公会一般依行政区域往上逐级形成,德国的乡镇规模较小,人口一般不满一万,从而最基层的同业公会以县为单位。区域同业公会与邦同业公会则以县同业公会。成员的加入通常具有强制性,身份团体且有强制收费的权力,以此确保公法团体有稳定的成员与财政收入,俾使其获得长期稳定的发展。根据邦法,公会大多可设置公会惩戒法庭对会员设施惩戒罚,常见的惩戒包括告戒、罚款、取消会员代表资格、暂停被选举权等,各种惩戒中最严重的是剥夺会员执业资格,并且在会员名录上将其除名。3联合团体(Verbandskoerpershaften)指以公法人为成员组成的公法团体,如联邦律师总会、联合商业总会是由各地区社团组成的团体。其实质为前两种公法社团的一种特殊形态。4其他团体。德国的疾病保险基金是由投保的劳工与雇主共同组成的组织及机关,其任务为执行疾病、意外事故与养老保险事宜,是具自治性质的公法社团法人。另外德国的大学,依照大学基准法第58条第1项的规定,其为公法社团同时为国家的设施机构。一般认为大学在学术、研究与教学的领域内具有公法社团的性质,拥有行政自治权,教授、学术研究人员与学生为大学这一社团的成员。

2)公共营造物(或称公共机构,oeffentlich-rechtlicheAnstalt)[34].公共营造物是行政法上特有的组织形态。由于营造物的范围太广,很难找到一个适当的定义。当前德国对营造物的定义一般仍沿袭梅耶的界定,即营造物主体为持续履行特定的公共目的,所成立的一个结合人与物的组织体,其为具有法律上的主体性和权利能力的非社团组织。营造物的产生于19世纪自由法治国时期,当时所成立的营造物如监狱、学校等,其利用关多半是带有强制性的高权色彩。设立公共营照物的目的,主要是为避免法律保留原则的拘束,使得行政机关能够在高度自由下完成行政任务。这些营造物可以制定内规来规范使用者,对使用者并且还拥有一定的惩戒权,司法机关对其内部争讼没有管辖权,故而传统上将其纳入特别权力关系的范畴。随着国家任务的不断扩充,国家承担了大量的服务行政任务,有些任务具有特殊性与技术性,为执行的方便,便成立公共营造物,来执行这些任务,其中最明显的是在国营企业的范围内,如邮政、银行、铁路、公路、水电事业、专卖等。可见公共营造物的大量出现是行政分权的产物,国家将其任务分散到其他独立的行政主体。但其与自治原则无关,因其虽有使用人与工作人员而无成员。

公共营造物有如下特点1、公共营造物是非社团的组织体。营造物与公共社团的区别在于,营造物与使用存在者利用关系,使用者参与营造物任务执行的权利,仅为其组织目的下的客体而已,反之,公法社团则是一种成员关系,其是众多成员组成的组织体,组织的形成与运作,成员均具有实际的参与权。2、营造物是服务性的机构,从而不能取代正式作成决策并发号施令的科层制行政机关,其与作为其母体的行政机关间存在既独立又分工、既合作又对抗的关系。3、公共营造物的主要目的在于提供特殊的服务,从而才须强调其为人与物的结合,其所提供的服务包罗甚广,涉及科研、科技协助、教育、民生服务、经济等,其并包括军队、看守所、感化院、监狱等机构。可见营造物的本质其实就在于为特定目的而存在的行政机构。4、公共营造物强调的是其与使用者间的关系。公共营造物与其使用者的关系不仅可为公法关系,亦可为私法关系。公共营造物的公共性是从组织上而言的,作为公法机构,其内部结构及其与设置主体间的关系应依公法判断,但从行为法上,虽其任务的执行大多采用公法的手段,但亦常常运用私法方式提供服务,此时应遵循私法的规则。在公法关系中,传统上将其纳入特别权力关系的范畴,

3)公法财团(StiftungendesoeffentlichenRechts)。是指国家或其他公法社团,为履行公共目的,依公法捐助财产而成立的组织体。公法财团的特征在于具有应为特定目的或受益人而使用的财产。其设立的最初目的主要限于贫困救济,但如今范围则已大为扩张,包括平准性基金、文化资产照顾基金、宗教文物照顾基金、残疾婴儿照顾基金、社会照顾基金等。但在德国目前公法财团已比以往要减少很多,一些以前的公法财团,如今却被纳入公共营造物的范畴,如学校和医院。[35]公法财团与公法社团的区别在于其为财产的结合体,并无社员的存在,财团设立者并非财团的成员而立于财团之外,捐助者除非通过任命董事对财团运作加以实际的影响,在法律上没有权力用指令的形式拘束其运作。公法财团与公法营造物的区别在于公法财团与设立者的依存关系不如营造物来得强。财团是依财团处理(属行政处理的一种)而设立,设立时即确定了其持续存在的目的,其捐助目的一经确定不得加以变更。而营造物组织体则除目的受营造物主体确定外,在人事安排上也受极大的影响。另外,营造物执行的任务,通常是属法律赋予营造物主体的任务,而公法财团所要达到的目的,通常不属财团设立者的任务范围。

公法财团应受到的规范包括以下诸方面:基金财产必须加以特别管理,不得有所损耗,并须妥善经营以便不断获取孳息;基金财产的经营不得违反捐助者的捐助目的或财团的设立目的,在发生疑问时以财团的章程为准;公法财团机关的行政行为必须遵循联邦行政程序法,人事管理须合于相关人事法规,邦的会计、审计法规亦有适用。

(三)具有部分权利能力的行政单位。在民法(私法)上对组织的权利能力一般仅依有无权利能力为标准划分为(具有权利能力的)法人与非法人社团,并不考虑权利能力是否完全。但在公法上则有所不同,对具有权利能力的公法组织还要判断其权利能力是否完全,具有完全权利能力的方为公法人,仅具部分权利能力的的则仅可能为行政主体而非公法人。所谓部分权利能力(Teilrechtsfaehigkeit)是相对于完全权利能力(Vollrechtsfaehigkeit)而言的。部分权利能力是指某一组织只在特定范围内或者只就特定的法律规范享有权利能力。享有部分权利能力的组织只能在法律专门为其设定的部分权利范围之内活动,因此它不是一个完全权利能力的法人,而只是具有部分权利能力的主体。完全权利能力可以认为是一般权利能力,在这种情况下只需要查明相关法律规范的适用范围,而部分权利能力只是一种特定权利能力,在此情况下必须首先是查明相关的权利义务是否存在。部分权利能力的行政单位根据公法设立,没有公法人资格,经授权执行特定行政任务并在此范围内具有自己的权利义务。其组织形式可能是公法团体,公共营造物,也可能采取其他组织形式。例如前述联邦邮政、联邦铁路以及公立大学的系或院等。其在权利能力所及的范围内为行政主体。具有完全权利能力的行政主体(公法人)可以对抗所有人,包括设置其的国家、地方自治团体或其他公法人,作为诉讼及赔偿的主体。如作为公法人的公立学校,可以对国家或教育部提讼。而仅具部分权利能力的行政主体,如德国联邦铁路、联邦邮政,在所辖任务范围内,得为权利义务主体并对抗第三人,但却不可对抗设立它的公法人或主管机关。

(四)被授权人(beliehene)。[36]是指以自己的名义行使国家以法律,或经由法律授权以行政处理或公法契约的形式所授与(Beleihung)的公权力(高权)之私人(自然人或法人)。在组织上其为私法主体,但在功能上是行政主体。现代国家功能日益复杂,由于科层制行政机关人手或设备不足国家常须将一定的行政任务交由私人行使。通过公权力授予,国家(或其他行政主体)可以利用私人特别是私企业的专业知识、创造性、技术和实施等,从而减轻自己的负担。[37]这种类型的行政主体有如下特征:1须由公法人对私人为之。公权力授予是公法人将其拥有的公权力及行政事务托付给私人行使。此与权限委任与权限委托等行政主体内部的权限移转不同,也与国家将其事务交由自治团体的委办有异。2被授予公权力,在授权范围内可以以高权方式执行行政任务。公权力授予的目的在于与被授权人建立公法上的法律关系,并使其如同行政机关对外行使公权力执行行政任务。此高权,既包括官方高权(威权),有包括单纯高权。[38]但基于法治国家的“制度法律保留”,国家不得将其全部权限皆授予私人,而仅可授予其中的一部分。[39]被授权人的这一特征使其与“基于私法契约而独立从事公务只私人”区别开来。后者是指国家通过与私人签定私法契约(通常是承揽契约)的方式,将一定的行政任务委由私人办理,如私营建筑公司接受国家委托修筑高速公路,起特色在于该行政任务不具有高权色彩。3被授权人必须以自己名义独立完成行政任务。此与行政辅助人(行政助手,Verwaltungshelfer)不同。行政辅助人意指私人作为行政机关行使公权力时的帮手,其并非如被授权人以自己的名义独立行使公权力,而是直接受行政机关的指挥命令从事活动,犹如行政机关的“延长之手”(VerlaengerterArm),如在发生交通事故时交通警察请求在场司机协助其维持交通秩序,对于行政辅助人行为的法律效果,直接归属于国家。[40]4授权人须有法律依据。公权力授与虽可减轻国家行政机关的负担,但基于以下理由,仍须有法律的依据。①私人并无行政机关所具的民主正当性,从而公权力原则上只能由代表行政主体的行政机关行使,除非在特别情况下由代表民意的国会以法律的方式“同意”此委托。②公权力授予涉及行政机关权限的变更,机关权限既由法律规定,其变更自然亦应有法律规定。③行政机关若以作成行政处理的方式授权私人行使公权力,则无异于加以私人以负担,依据法律保留原则,理应由法律规定,即使是以缔结公法契约的方式授予,因此授予行为尚涉及第三人的权益,因此同样应有法律规范作为基础。[41]

通过授权,在授权行政主体(主行政主体)和被授权人之间产生公法上的委任和信托关系,被授权人除有行使公权力的权利外,同时亦有行使的义务,未经授权主体同意,不得擅自停止执行,其执行并应尽到善意的忠诚义务。被授权人因执行行政任务而发生的费用,由授权行政主体承担,因此其对授权主体享有提供费用和返还垫款请求权。被授权人有接受授权人(法律)监督的义务。撤消之诉和其他行政法院的救济形式应直接以被授权人为被告。[42]

(五)关于“私法组织的行政主体”。行政主体可以采取私法方式执行行政任务,即构成国库行政。此时国家既可以由自己的机关运用私法方式活动,也可以成立私法人,如股份公司等,由其执行行政任务,此即所谓的公企业(oeffentlicheUnternehmung)。这种企业的设立目的在于管理的灵活,但实际上其受到行政主体的很大控制,后者通常拥有其全部或部分的股权,从而影响此一私法人的运作。关于私法组织可否作为行政主体,在德国学者中间较有争议。Battis坚持认为,应将行政主体的概念限定于具有公法权利能力,即可行使公权力的行政个体。权威学者毛勒认为,这实际上是一个对行政主体概念如何界定的问题。如果行政主体的概念限于依公法设立的组织和主体(高权主体,Hoheitstraeger),则公企业当然不可以成为行政主体(除非其得到国家的授权,作为被授权人,以高权方式执行行政任务);但如果将行政主体的概念扩展到一切具有行政职能、完成行政任务的组织,则私法组织的公企业亦可以称之为行政主体。毛勒似较倾向于后者,但毛勒亦指出,由于公法行政主体具有特殊规则,在任何情况下都应当对而这进行明确区分,私法形式的行政主体只能作为特殊情况对待。[43]

(六)关于作为行政主体的人民。行政主体概念是君主立宪时代的产物,当时流行的学说为国家理论,无论在国法学领域,还是在行政法领域,将国家作为统治权的主体并无理论上的困难,但威码宪法和联邦德国基本法都明确规定了人民的原则(基本法第20条第2款规定,“全部国家权力来自人民。人民通过选举和投票表决并通过特定的立法、行政和司法机关行使这种权力”)。行政法学中的行政主体概念面临着挑战。对此,毛勒的解释是国家法上的行政主体性与行政法学中的行政主体性应有有所不同。但其亦指出,行政法上的行政主体与宪法学上的行政主体性并非毫不相关,而是有着密切的联系。各种主行政主体(联邦,州,县和乡镇等)的基石是民主,其他公法团体也具有内部的民主结构,而且,间接国家行政的民主合法性还通过国家的监督与约束得以补足。[44]

行政主体概念贯穿于整个德国行政法制度中,在包括行政组织法、行政行为法和行政救济法在内的诸多领域均发挥重要的作用。

(一)行政主体概念与内外部行政法的划分。在德国,内部行政法与外部行政法是行政法的一个基本分类,其划分的主要依据及在于法律的调整对象是行政主体之间或行政主体与私人之间的关系,还是调整行政主体内部的行政机关之间、行政机关与公务员之间或公务员之间的关系。在19世纪时,由于严格的法律概念,代表性的观点认为行政主体的内部规则不是法律,国家和其他行政主体的内部领地不受法律的拘束。在拉班德,法(实质意义上的法律,materiellesGestez)的功能就在于划定各个法主体间意思领域(Willenssphaeren)及权利义务的界限。国家作为法人,其人格如同自然人,自然人有密闭性,国家亦然。因此只有国家本身之外才有法可言,国家本身的内部生活(Innenleben)是与法无关的。在国家行政领域,调整具有行政权的国家(VerwaltenderStaat)的意思领域与任何其他法所承认的意思领域关系的,也即调整行政与其他意思主体(含国家与个人)关系的规范,为法规(Rechtsvorschriften),具有法的性质。行政机关的组织规定,如果调整的是行政机关内部则属单纯的行政规则,但若及于行政机关之外部者即为法规。[45]在叶律尼克,“法不是为了它本身而存在,乃是为一切的人而存在,包括个人与国家。法的目的乃在于划定社会的界限及划定一个人自由活动的界限,如果一个规定的内容具有此种目的,即可被称为法规(Rechtssatz),这种法律也就是实质意义上的法律;反之,如果法律不具有此种目的,则不是实质意义的法律。”国家如同自然人一样是法主体,国家是一个不可分的、统一的集合体,因此国家与其机关应是同一体,国家没有机关即无人格,亦即成为“法律上的乌有”(juristischesNichts),同样机关本身亦无法律上的人格。只有当国家赋予私人以权利或者当它通过为自己设定对私人的义务来划定自身的自由活动范围时,国家才进入法律领域。如此,在国家内部(包括国家与机关间、机关与机关间)无主观的法(DassubjecktiveRecht)即权利存在。但叶律尼克认为,有关机关权限之规定属客观法(DasobjectiveRecht),因为这种规定是将国家的权力分配于各机关,且国家藉机关权限的规定使其活动设有限制,也即是说,这种规定是在划定国家权能(Machtbefugnisse)的界限,并调整法主体间的关系。[46]在今日德国,拉班德与叶律尼克等的传统公法理论将法与法规、实质意义的法律等同,认为在国家(行政主体)内部原则上没有的存在的观点虽然已不再为通说,国家内部亦存在法律关系已被广泛接受,但其将国家的行为作内部与外部的划分对行政法学仍有着很大的影响。德国行政法学一般将行政法分为内部行政法与外部行政法并适用不同的规则,并且将外部行政法作为行政法学研究的重点所在,一些概念虽在逻辑上应延伸至内部行政法领域,但学者在解释和运用时却往往仅将其限定于外部行政法领域,如法律渊源(Rechtsquellen)、法律主体(Rechtspersonen)与权利能力等。

(二)行政主体概念与行政组织法。

1行政主体概念与行政组织法中的其他概念一起构成了逻辑严密的概念体系。在实际的行政管理过程当中,行政措施由机关担当人(机关构成员,Organwalter),即具体执行行政机关权限的公务员或政府雇员采取,机关担当人所作法律行为的法律效果归属于其所属行政主体。但对外表示该行政行为者既非机关担当人,亦非行政主体,而是行政官署(Verwaltungsbehoerde),作为依法设立并就一定行政事务有决定权并表示所属行政主体意思于外部的组织,行政官署对外行文以自己的名义,而不是其所属的行政主体的名义,也非以行政主体的名义。这样,行政主体,行政机关,行政官署,机关担当人就构成了逻辑严密的管理体系。其间的关系可作如下概括:行政主体是行政权的最终归属者,是具(外部)权利能力的行政组织体,享有法律上的独立人格。行政机关是无(外部)权利能力的行政组织体,其中行政官署亦不具有权利能力,但拥有决定并表示行政主体意思于外部的权限。机关担当人作为自然人虽具有独立的权利能力与法律人格,但在从事行政行为时则仅为国家的工具,而不具有法律人格。[47]

2行政主体概念与与管辖权的分类。管辖权是指行政主体或行政机关掌理特定行政事务的权利与义务。管辖权的最基本的分类即为团体管辖权与官署管辖权。团体管辖权用来确定不同行政主体间管辖事务的范围与界限,机关管辖权则确定统一行政主体内部不同行政官署间管辖事务的范围与界限。行政主体的团体管辖权是官署管辖权的前提和基础,行政机关一般只能在其所属行政主体管辖权范围内进行活动,因而受到行政团体管辖权的限制和制约。[48]由于行政主体管辖权在很大程度上是宪法学的问题,如基本法第83条及以下各条规定的联邦和州之间的关系,而且有权将行政主体的意思表示于外部的是行政官署,而非行政主体自己,因此行政法学关心更多的是官署管辖权问题。

3、行政主体概念与行政机关管辖权的变更。有关行政机关管辖权的规定,具有法律上的拘束力,行政机关既不可侵犯其他机关的管辖权,也不得放弃本身的管辖权,是为管辖规定的绝对性(AusschlieβichkeitZustaendigkeitsordung.但法律亦允许在某些法定条件下变更管辖权。在德国的行政组织法中,根据管辖权的变更是发生于一行政主体内部抑不同行政主体之间,而区分权限的授予(Delegation)与委任行政(Auftragsverwaltung)、机关借用(Organleihe),并确立不同的规则。[49]权限授予是同一行政主体内部,由一行政机关将其部分权限移转于另一相隶属或不相隶属的行政机关,并由后者以自己的名义行使该权限。机关借用与委任行政则发生于不同的行政主体间,包括国家与地方自治团体(机关借用与委办),以及国家与私人间(公权力授予)。其中机关借用是一行政主体将其机关供其他机关行使,主要即为自治团体的机关作为下级国家机关活动,其行为效果直接归属于国家而非自治团体。所谓委办,是指自治团体在其固有自治事务以外,受国家的委托以自己的名义执行国家行政任务,其行为效果归于自治团体自身。公权力授予,是指国家将其公权力托付给私人,使其作为独立的行主体执行行政任务,公权力受托人的行为的效果原则上归属于自身,但在赔偿责任上,则由国家承担,从而使受害人可以向更有资力者请求赔偿,较有利于对公民权利的保障和救济。

4、行政主体概念与与组织权主体的确定。所谓组织权,是指设立、变更或撤销行政主体、行政机关或其他行政组织的权限。行政组织的设立、变更或撤销是否必须根据法律或法律授权制定的法规命令,还是可以由有行政机关的内部规则规定,即所谓组织权主体的问题。这在德国是一个聚讼纷纭的问题。19世纪时组织权被认为属于行政权,在威码宪法时代,组织权仍然被认为是行政之家。在当今德国,组织权主体的确定随组织权之内容(设立、设置或配置)与对象(行政主体、行政机关或其内部组织)的不同而有变化。对于行政主体的设立(包括对私人授予公权力),即在国家内部创设具有公法法律人格的行政组织,因事关国家的重要决定,已对宪法的决定产生影响,必须由法律规定或有法律的授权。由于在设立行政机关时,要一并确定其管辖权,而管辖权规则必须有法律的基础,行政机关的设立在原则上亦必须受法律的调整,但在具体制度上,联邦与各州的规定并不完全一致。根据基本法第87条的规定,立法机关有权决定是否设立公法团体公共设施或者行政机关,但应当由多数通过并且经参议院批准。联邦基本法第86条规定除非法律另有规定,联邦政府有权设立行政机关。由此规定,可以看出,在德国的联邦层次上,关于行政主体的组织权适用法律保留,必须由立法机关决定,而对于行政机关,则仅有法律优位原则的适用,联邦政府在通常情况下有权设立行政机关。各州宪法的规定也并不一致,但总的趋势是由立法机关决定州行政机关的设立并确定其管辖权。[50]

(三)行政主体概念与行政行为的类型化。德国行政法学区分内部行政法与外部行政法,此对行政行为发亦有重要影响。行政行为类型化,根据其属于内部行政领域还是外部行政领域设定了不同的规则,对于行政机关的具体行为,区分行政处理与内部勤务指示,在抽象行为则区分法规命令与行政规则。所谓行政处理,根据德国联邦行政程序法的规定,是指行政机关在公法领域,为规制个别事件,以直接对外发生法律效果为目的,所作的各种处置、决定或其他公法措施。行政处理的一个重要特征在于其直接对外发生法律效果,亦即其为不同法律人格者间的公权力措施。从而作为法律人格者的行政主体针对其他行政主体或私人,以其为一法律人格者的地位,就其权利义务所作的规制,如上级政府针对地方自治团体所作的监督措施,构成行政处理,而作为法律人格者的行政主体内部,其各个行政机关间所作的公权力措施因欠缺对外效果,而不能构成行政处理。如地方自治团体执行前述国家委办事项时,因其作为国家的机关行动,是上级政府的延伸,而非作为独立的地方自治团体的机关,上级政府就委办事项所作的指示,则不构成行政处理,而仅为内部勤务指示。法规命令与行政规则间的区别亦与此相似。法规命令与行政处理因涉及不同法律人格间的关系,受到法律的调整密度较高,学者亦较为重视,其中行政处理更是学者投诸力量最多的一种行政行为形式,从奥托。梅耶至今对其概念的探究,规则的探讨已达相当完善的程度[51],而行政规则与内部勤务指示则要逊色的多。

四行政主体概念与行政救济。

行政救济法与行政行为法有着极为密切的联系,行政行为的不同类型直接影响到其救济途径的差异。能够被提起行政争讼的行为一般仅限于外部行政行为,如法规命令与行政处理,而对行政规则与内部勤务指示在原则上不能够作为行政争讼的客体。

一行政主体的行政行为在影响其他行政主体或私人的权益时,相对人一般均可以提起行政诉讼,但行政机关就行政主体内部事项所作的行为,相对人原则上不能通过行政诉讼的方式请求司法救济,只能通过行政主体内部的行政机关系统加以解决,此即禁止自己诉讼的原则[52].然而,在同一行政主体的内部领域,各个行政机关之间的争议当涉及到权限问题时,并不排除内部诉讼的可能。具体的说,同属行政科层制等级体系的行政机关没有属于自己的管辖权与单独的组织权利,对于所谓的管辖权争议应当通过上级行政机关、乃至最高行政机关解决。但当机关之间存在法定的权力制衡关系时,一机关所享有的法定权限如果遭到其他机关的非法干预,则究其实为法律托付于行政机关的公共利益受到侵害,此时机关可以如同自己的利益受到侵害提起宪法诉讼(宪法机关之间)或行政诉讼(行政机关之间)[53],从而在此范围内具有了权利主体和诉讼当事人资格。

人民对公职人员行使公权力的行为不服提起行政诉讼,担当被告者除在国家行政组织是行政机关(官署)外,其他皆为公职人员所属行政主体。对于因公职人员不法行使公权力而给人民造成损害的赔偿责任,原则上也由其所属的行政主体承担[54],即在德国所谓国家赔偿责任实际上是行政主体赔偿赔偿责任的方便说法。可见行政主体概念可以起到使公权力责任明确化的效果。

从本文以上对德国行政主体概念的简单介绍中,我们可以归纳出德国行政主体概念所具有的几点特色。

1德国行政主体概念具有坚实的理论底蕴与社会基础。行政主体与德国的公法理论如国家学说,学说,法规概念等均有着密切的联系,而这些公法理论实际上是在德国客观经济社会背景下产生并发展起来的。行政主体概念可以说是行政法学理论与这些政治法律学说及社会基础相联系的一个纽带。从而我们只有将德国行政主体概念置于更加广阔的背景中,才能对其有较为透彻的理解。

2德国行政主体概念强调国家统一与权力分散原则的统一。一方面,通过行政主体概念,将国家之外的众多公法组织体,甚至在特定情况下的私人,都纳入到对同一个行政主体概念中,并在此基础上对其进行类型化的分析,从而有助于贯彻权力分散原则,即将特定的的、相对独立的行政公务从国家一般行政职能中分离出来,交由其他的法律人格者如公法社团、公法财团与公共营造物等行使。另一方面,行政主体概念的界定,是从统治权的角度出发,以国家作为(原始)行政主体,具有原始的统治权。行政机关仅为国家法人的机关,不具有法律上的人格,各个机关之间应保持协调一致,共同实现国家任务。其它行政主体虽具有一定的独立性,但在与国家关系上仅为衍生行政主体,须受国家法律的约束并接受国家的法律监督,在某些情形下尚须接受合目的性监督,这样的概念构架保障了国家及其统治权的统一。德国行政主体概念的这一功能实际上是德国客观社会、政治发展的结果。

3、行政主体概念以权利能力与法律人格的概念为核心。在早期对组织体权利能力的理解仅限于外部权利能力和完全权利能力,随着社会经济的发展和研究的深化,学者认识到尚存在着内部权利能力与部分权利能力的组织(特别是在公法组织),而且最初权利能力仅用于对行政实体法的分析,对行政程序法中的权利能力问题认识不足,随着行政程序法的发展,这一点也逐步受到质疑,程序权利能力(程序参与能力)的概念也被提出。权利能力概念研究的深化对行政主体概念的界定也发生了重要影响,行政主体不再与(行政法上)的权利能力的概念完全等同,而是仅限于外部的、实体的权利能力,但具有部分权利能力的公法组织则被包括进来。在法理学上与发展后的权利能力概念相对应,在权利主体外另创造出法律主体的概念,在行政法学上则是提出了公行政主体的概念。通过公行政主体概念的建构,明确了行政机关等不具有法律人格但却具体参加法律关系得组织体得地位,在一定程度上克服了行政主体概念的局限性

4、行政主体概念与整个法律体系进行公私法的划分相协调。公私法的划分是行政主体概念确立的一个重要基础。与政治国家与市民社会的分离相适应,公私法的划分在近现代大陆法系法学中有着重要的地位。公法的理念在于控制(公)权力,而私法的精神在于保障私人权利。行政主体究其实质为统治权的主体,其权利能力均来自于公法,其外延与公法人虽有差别但并非根本性的。行政主体的概念相对于私法主体、私人而存在。二者在主体资格、行为规则、责任承担、受法律拘束程度等方面都具有显著的区别。当然,行政主体与私人也并非可截然两分,行政主体可能立于私法(私权利)主体从事私经济活动(在此情况下仍须讨论其受公法控制的问题,尤其在行政私法的场合)。私人在特殊情况下也可能因授权而获得公权力,从而取得行政主体资格。

5、行政主体概念贯穿于整个行政法学体系之中,具体指导着行政法诸多制度的建构,特别是使得行政组织法领域的诸多概念之间形成整体概念构架,对确立行政诉讼的主体资格以及承担公权力违法责任主体也部份的发挥了明确化的功能。

作者:中国政法大学行政法学专业97级研究生。本文是作者参加的“行政主体研究”课题的部分研究成果,论文的写作得到了张树义教授、马怀德教授和高家伟博士的悉心指导和热情帮助,作者在此表示诚挚的感谢。

注释

[1]我国行政法学中的行政主体概念,与大陆法系行政法学中的行政主体概念存在渊源关系,但在对其内涵与功能的理解上自始即保有自己的特色,近来有学者从与国外行政主体概念的界定出发,对通说提出挑战(参见薛刚凌《我国行政主体理论的检讨-兼论全面研究行政组织发的必要性》载《政法论坛》1998年第6期),理论的论争必将有助于研究的深入,但应注意的是,既以国外的行政法理论中的相关概念为参照,自应对其在该法律体系中的确切含义与地位有透彻的了解,如此方能真正发挥比较法的功用,此也即为本文的写作旨趣所在。

[2]吴庚,《行政法的理论与实用》,第154页。

[3](外部)权利能力与法律人格并非完全等同,因法律人格是权利义务的主体,权利能力是指能够作为权利义务主体资格的可能性。但学者在使用时一般并不加以严格的区分。参见星野音一著,王闯译,《民法中的人-―以民法财产法为中心》,载《民商法论丛》,第8卷,法律出版社,1997年12月1版。

[4]在罗马法中,已承认部分公法组织,如国家,自治市等具有法律人格(Personalita),但由于罗马法是一个跛足的法律体系,其私法虽然极为发达,被马克思称为商品经济社会最完善的法律体系,但在公法上则乏善可陈。其对这些公法组织,均是着眼于其在私法上的权利能力和责任能力,并未从公法,即统治权享有的角度加以规范和研究。参见彼德罗。彭梵得著,黄风译,《罗马法教科书》,第29页,第50-54页。

[5]参见王泽鉴《民法总则》,1992年版,第148-149页。龙卫球《民事主体论》(中国政法大学博士论文,打印稿),第104-105页。

[6]HarmutMaurer(毛勒)著,高家伟译,《德国一般行政法》AllgemeinesVerwaltungsrecht(中国政法大学教学参考资料),第219页。

[7]参见陈敏《行政法总论》,第202页。

[8]作为SubjekteoeffentlicherVerwaltung的中文译名,公行政主体与行政主体(Verwaltungstraeger或RechtstraegeroeffentlicherVerwaltungs)的区别似在于一仅为公共行政的主体,另一则包括私行政主体,其实并非如此,因二词所指均为公共行政的主体,两词在德文中的真正区别主要在于对应与于中文“主体”一词的,在公行政主体为Subjekte,在行政主体为Traeger(可直译为执掌人)或Rechtstraeger(权利执掌人,权利主体)。实际上可以说,对应于中文行政主体一词的在德文有前述两个词,只是出于功能上的考量,而强作分别。

[9]参见陈敏,前揭书,第234页。

[10]在行政法学上还有程序参与能力的概念,指个人或组织以自己的名义参加行政程序,享有程序权利,履行程序义务的资格与能力。一般而言,其涵盖范围较内部权利能力为宽。参见,蔡志方《行政法三十六讲》,第84页。

[11]参见黄异《行政法总论》,第17页,第13页。

[12]在德国法学界,公法(oeffentlichesRecht)这一用语通常仅在较狭窄的意义上使用,即指宪法和行政法,至于刑法、诉讼法等尽管在法律的分类上亦属公法,但一般并不在常用的公法一词的范围之内。参见,翁岳生,《论行政处分的概念》,载于所著《行政法与现代法治国家》,1990年10月9版,第23页。

[13]转引自狄骥,前揭书,第445页。

[14]国家法人说在理论上面临的最大的难题在于,法人人格必须根据法律获得,而若要以国家为法人,则必在国家之前就存在法律,然而脱离开国家又安能有法存在?对此主张国家法人说的学者的回答是,国家与法有互相不可分离的关系,并非先有国家然后才有法,而是国家一旦成立,法即同时存在。一种团体要成为国家,必须设置具有统辖国家最高统治权的中央机关,此统治权并非国家成立后方能具有,相反其正是国家成立的一构成要件。因此,国家本于其成立的事实,当然即可具有法律上的人格。参见,钟赓言,前揭书,第20-21页。而按照凯尔逊的观点,所谓法人并非一个独立的实体,而只不过是一定法律秩序的人格化,国家亦不过是国内法律秩序的人格化,所谓国家的权利义务不过是作为国家机关的个人,也即执行法律秩序所确定的特定职能的人的权利义务,国家问题就是一个归属问题,国家是各种不同的人的活动按照法律秩序归属的一个共同点,从而国家亦当然为法人。凯尔逊认为这样,即可解决因传统理论将国家与法两元化而造成的国家为何受法拘束的理论难题。参见凯尔逊著,沈宗灵译,《法与国家的一般理论》,第203-205页,第222页。

[15]关于国库理论,参见陈新民《行政法总论》,第10-12页。狄骥,前揭书,第444-446页。

[16]王和雄《论行政不作为的权利保护》,1994年5月第1版,第20-21页。

[17]法国的人民(国民)说(以卢梭的社会契约论为典型)与美国的人民说名同而实异,其差异在对人民一词的理解上可得体现。英语中的people是个复数名词,它虽是个集合名词,却有复数词的形式。而法语中的peuple(以及意大利语中的popolo,德语中的Volk)是单数名词,含有单一整体的意思。法语中的人民是一个有机的整体,一个全体,它可以经由一个不可分割的普遍意志(公意)表现出来,从而个人极易被集体吞没;而英语的人民只是由“每一个人”的单位构成的可分的众人,个人始终是关注的焦点所在。对同一概念的不同理解实际上反映了大陆理性主义民主与英美经验主义民主两种民主模式。另外,二者在对民主问题的终点,即国家(政府)的理解上亦有不同,英美学者一般用政府,即使用到国家仍不忘其背后的具体的人(掌权者),而欧洲大陆人不关心政府,因为政府是变动不居的,令他们受过理性主义训练的大脑感到不安,他们总是用国家,而且此国家是一个非人化的、与个人无关的法律形态。参见,(意)萨托利著,冯克利等译:《民主新论》,东方出版社,1993年6月第1版,第25页,第55-57页。

[18]在德国,(国家的)统治权与的概念并不做严格的区分。叶律尼克认为,并不表示国家的统治权外的另一种权力,它只表示国家的统治权比之于其他团体统治权的特质,即在国内最高,对国外独立。参见,萨孟武《政治学》,第54页。统治权与的区别主要在于主体上,即作为主体的国家可将其权力的一部份交由其他主体行使,从而使其分享统治权,但它们并不具有。德国另有高权(hoheitliche)与公权力(oeffentlicheGewalt)的名词,前者为学术用语,后者为立法用语,涵义基本相同。在十八、十九世纪时,高权的概念与统治权的概念是等同的,如拉班德认为国家的高权是指“国家对于人民个人之财产、自由、甚至于生命,毋庸获得其同意,得以强制之力,命彼等作为、不作为之处分之权能”。但自1920年代后,高权概念渐已扩充,包括官方的高权行政(obrigkeitlicheHoheitsverwaltung)和单纯高权行政(schlichteHolietsverwaltung),其中前者指以命令、强制的手段活动,为统治权的作用,后者则指国家虽基于公法的规定履行其义务,但并不立于支配地位而是立于与人民平等的地位,以类似私法的方式,如公法契约等完成行政任务。参见,罗明通《德国国家责任法上公权力概念之趋势》,载(台)《法学丛刊》总第109期,第58页,第61页。同作者《非权力行政之发展与公权力行为之判断基准》,载《法学丛刊》总第111期,第90页。翁岳生,前揭书,第19-20页。

[19]参见萨孟武,《政治学》,第52-54页。

[20]参见狄骥《宪法论》,第437页。另外,大陆法系国家公法理论中的国家不同于与我们一般理解的国家,即(广义的)政府,用政治术语来说,即国家机器。它是一种一定地域上的全体人民组成的服从同一个政府统治的共同体,具有独立的法人格,政府仅为其一个要素,或称为机关。如耶律尼克所说,“国家作为法律的组合团体来说,它是建立在一定领土上被授予发号施令的固有权力(统治权)的一种人民组合团体。”(转引自狄骥,前揭书,第439页。)在对地方自治团体的理解上也应注意,其所指为一定地域上的人民所组成的共同体,至于具体的自治组织仅为其机关,从而依他们的观念,我国的村民委员会并非地方自治团体,而仅为作为地方组织团体的村的机关,村为公法人,村民委员会是公法人的机关,自身并无法人资格。

[21]钟赓言,《行政法总论》,第22-23页。公法学者在讨论的特征即与行政权等权力作用形态的描述,与私法学者对所有权的特征及其与权能的关系极为相似。私法学者认为,所有权是对所有物的全面支配的权利,其具有整体性,不得在内容上或时间上加以分割。占有、使用、收益等均为所有权存在与作用的具体形式,即其权能而非所有权的分割(参见,陈华彬《物权法原理》,国家行政学院出版社,1998年4月第1版,第187-189页,第213页)。这中相似性从发生学上可以找到缘由。狄骥指出,“在十七和十八世纪,被清楚的了解为发号施令的权利。国王就是的执掌者。这是和所有权具备同一特质的一种权利。国王是作为他的财产权来执掌的。是一种所有权。它是一种单一而不可分割的所有权,为了特殊的理由,它也有不可让与性。它和一切的所有权一样,是绝对的权利。”狄骥,前揭书,第428页。

[22]Leistungsverwaltung一词日本行政法学界与台湾学者一般译为给付行政,因Leistung在私法与诉讼法中均有给付的涵义,但陈新民认为汉语中用给付易与行政机关具体的给付义务相混淆,故主张用Leistung的另一中文义项“服务”译之,而且此亦与强调国家为保障与服务人民的组织的现念一致。参见陈新民,前揭书,第36页。笔者赞同陈氏的观点,这里补充的一个理由是,在我国行政法学界,给付一词远不如服务能够传达出德文原词的义涵。

[23]参见毛勒,前揭书,第17-18页。翁岳生,前揭书,22-23页。陈新民,前揭书,第27-35页。

[24]这种选择自由,包括组织形式与服务或利用关系两方面。公法的组织形式可以配合私法的给付或利用关系,但私法的组织形式只可配合私法的服务或利用关系。但在例外情况下,行政主体亦可能将公权力授予其所设置的私法组织。毛勒,前揭书第18页。

[25]关于国家(行政主体)的国库行为应受宪法基本权利的限制,在德国已无不同观点,但于其限制的方式则是一聚讼纷纭的问题。主张“全面直接适用”者认为,国库与国家同为一体,国家并不因为是否行使统治权而有所不同,基本权利对于国家行使统治权的行为有直接的拘束作用,对于国库行为也应全面直接适用。此外,根据基本法第1条第3项的规定,基本权利应直接适用于“执行权”(vollziehendeGewalt),这里的执行权应包括国家私法形式的活动。主张“部分直接适用”者认为因根据国库行为的类型而有不同而确定宪法基本权利的效力,对行政辅助行为与行政营利行为,并非所谓执行权的行使,不受基本权利的直接约束,而如同一般私法主体仅受间接拘束(直接拘束与间接拘束在效果上的区别在于受害人有否通过宪法救济途径排除权利受侵害状态);而在行政私法,其形式虽是国家立于私法主体的地位进行国库活动,但其目的为直接完成国家行政任务,其实质为行政,因此应受基本权利的约束,尤其是平等原则的约束。后者为德国通说。参见苏永钦《宪法权利的民法效力》,载《当代公法理论》,第181-183页。廖义男《国家赔偿法》,第37-38页。陈敏,前揭书,第582页。

[26]毛勒,前揭书,第216页。

[27]参见翁岳生,前揭书,第311页。

[28]国家是最大的一个公法人(社团法人),但此处所讨论的公法人不包括国家。

[29]毛勒,前揭书,第216页。

[30]公法社团、公法财团和公共营造物既可为具有完全权利能力的公法人,也可能为仅具部分权利能力的行政主体或不具权利能力的行政主体的内部机构。此处所指仅为其中具有完全权利能力者。

[31]参见翁岳生,前揭书,第275页。

[32]资料来源,参见蔡震荣,《公法人概念的探讨》,载于《当代公法理论》,第254-267页。翁岳生编行政法,272-281页。陈敏,前揭书,第806-824页。毛勒前揭书,第238-253页。

[33]公法社团与德国的自治行政的联系可追溯自19世纪初,即普鲁士1808年制定的市政法规奠定了现代自治行政的基础。作为国家与社会对立下的产物,自治行政被视为国家与社会间的联结要素。因而当时学者在区分国家行政与自由行政的前提下将自治行政纳入自由行政中。在19世纪中叶随着德国资本主义的发展,城市人口急剧增加,行政事务因而增多,增多的行政事务大多由自治行政体来执行。当时的自治行政有两方面的特点,其一是在政治层面上,执行自治行政事务的的并非是经过特殊训练的公务员而是将其作为荣誉职的国民,其二是在法律层面上,即这种行政组织是具有权利能力的社团结构的联合体。自治行政首先产生在区域性的公法社团,随着任务不断扩充而及于社会保险领域,而后更扩及于职业性的公法社团,即所谓身份团体。在自治行政所及范围不断扩大的新情况下,为避免过度分权导致国家分裂的危险,自治行政最后被纳入国家行政的范畴,称之为国家间接行政,从而使其受到法律保留原则的约束并接受国家的监督。参见蔡震荣前揭文。

[34]公共营造物是日本学者对德文oeffentlichAnstalt的译名,民国时期的我国行政法学界和目前我国台湾地区的学者采之。由于该中文译名易让人与物理上的(建筑物)概念相混淆,不能反映其为人与物的结合体的特征,有见物不见人之弊,因此陈新民主张将其译为公共机构,参见陈新民,前揭书,第108页。陈氏的译名与王名扬先生对法国行政法中I‘etablissementpublic(公共机构,公务法人)概念的翻译相同,不知是否受其启发。参见,王名扬,《法国行政法》,,中国政法大学出版社,1989年第1版,第120页。而黄锦堂虽亦采纳传统译法,但同时又提出一新的译名,即特定目的的行政机构。参见翁岳生编,前揭书,第272页。

[35]参见毛勒,前揭书,第253页。

[36]Beliehener一词台湾学者多译为公权力受托人,但该词词根beleihung义为授权,且译为公权力受托人易与大陆行政法学中的行政委托相混淆。台湾学者李建良译为经授权行使国家高权之私人,较为贴切,但又过于烦琐。且其刻意区分高权与公权力,理由并不充足。参见李建良《因执行违规车辆拖掉及保管所生损害之国家赔偿责任-兼论委托私人行使公权力之态样与国家赔偿责任》,载(台)《中兴法学》,总第38期。

[37]参见毛勒前揭书,第254页。

[38]关于官方高权与单纯高权,参见本文注10.

[39]参见陈敏前揭书,第810页。

[40]参见李建良前引文,第101-102页。

[41]参见许宗力《行政机关若干基本问题之研究》,载于翁岳生主编《行政程序法研究》,第248-249页。

[42]参见陈敏,前揭书,第814-815页。

[43]参见毛勒前揭书第218页。

[44]同上注。

[45]德国学者Ossenbuehl认为,拉班德在论及法时,认为国家具有密闭性,其内部范围不属于法,可他又将行政与统一的国家分离,认为划分行政机关与其他机关意思领域的规范是法,这犯了结构性的错误。参见,萨孟武,前揭书,第243页。

[46]参见朱武献《公法专题研究》(一),第243-245页。(美)博登海默著,邓正来等译《法理学-法哲学及其方法》,华夏出版社,1987年2月第1版,349-350页。

[47]参见许宗力前揭文,第239页。董保城,《行政法讲义》,第201-204页。行政官署一词因被认为具有封建官僚色彩,而被目前台湾行政法学界的许多学者所抛弃,他们转用行政机关译Verwaltungsbehoerde,而用机关译德语中的Verwaltungsorgan,大陆学者亦是如此。但在德语中,Organ(机关),Verwaltungsorgan(行政机关),Verwaltungsbehoerde(行政官署)构成了位阶分明的概念体系,此种译法显然将该体系的完整有所损害,在德语文献中对Verwaltungsorgan与Verwaltungsbehoerde进行比较时,更是造成翻译上的困难。在理解德国行政法中的行政官署时应注意的一个问题是,其所指一般为机关首长,而并非如我们理解的组织意义上的概念。如在德国,不是联邦的部而是部长为官署。参见平特纳著,朱林译,《德国普通行政法》,第21-22页。日本行政法学中的行政(官)厅的概念与行政官署的所指相同。参见,(日)室井力主编,吴微译,《日本现代行政法》,中国政法大学出版社,1995年1月第1版,第277页。

[48]毛勒前揭书,第223页。

[49]陈敏,前揭书,第766-769页。

[50]毛勒,前揭书226-227页。陈敏,前揭书,第772页。

[51]林明铿《论形式化之行政行为与未形式化之行政行为》,载《当代公法理论》,第342页。

[52]参见平特纳前揭书,第27页。

[53]陈敏,前揭书,第237页。毛勒,前揭书,第220页。

[54]唯一的例外是被授权人违法行使所授予的公权力造成损害时,并非由其自身承担,而是由授予其公权力的行政主体承担,这种制度安排主要是考虑到正式行政主体的财力一般较私人为充足,由其承担赔偿责任,可以更有力的保证人民的权益。参见,毛勒,前揭书,第254页。陈敏,前揭书,817页。

本文参考书目:

1(法)狄骥著,钱克新译《宪法论》,商务印书馆,1959年2月第1版。

2(奥)凯尔逊著,沈宗灵译《法与国家的一般理论》,中国大百科全书出版社,1996年1月第1版。

3(台)萨孟武《政治学》三民书局,1986年增订再版。

4(德)毛勒著,高家伟译《德国一般行政法》(中国政法大学教学参考资料,打印稿)。

5(德)平特纳著,朱林译《德国普通行政法》,中国政法大学出版社,1999年1月第1版。

6钟赓言《行政法总论》(朝阳大学法律讲义),北平(今北京),1925年。

7(台)陈敏《行政法总论》,1998年第1版。

8(台)吴庚《行政法之理论与实用》,1996年增订3版。

9(台)蔡志方《行政法三十六讲》,1997年增订再版。

10(台)陈新民《行政法学总论》,1997年修订6版。

11(台)翁岳生编《行政法》,1998年第1版。

12(台)董保城《行政法讲义》,1994年第1版。

第8篇

关键词科学发展观绿色会计审计质量控制体系

党的十六届三中全会要求牢固树立和认真落实全面发展、协调发展、可持续发展的科学发展观,坚持以经济建设为中心,更加自觉地推动社会主义物质文明、政治文明和精神文明协调发展,实现社会全面发展和促进人的全面发展,实现经济社会可持续发展。科学发展观的提出蕴含着深远的理性思考,彰显出鲜明的时代特征。

面对经济快速增长的势头,投资者、管理者和社会公众对会计工作提出了新的要求,会计信息不但要真实、准确、全面地反映国民经济运行势态,而且要成为经济管理部门重要的决策参考信息。会计信息质量的高低,直接影响着国民经济运行的质量和效益。可以说,会计在国民经济生活中的地位越来越高,发挥的作用越来越大。会计事业进入了崭新的发展时期,机遇和挑战并存。科学发展观之于会计,就是要求我们在会计规范制定与会计理论研究中注重人的因素,以会计人为本,实现会计发展中的全面、协调与可持续性。如何在科学发展观的指导下,进行会计工作改革,是会计工作与时俱进的必然要求。在会计工作中,要全面吸收科学发展观的精髓,并贯彻到实际的操作过程中。

1坚持以人为本,切实加强会计队伍建设

科学发展观强调以人为本,这是经济社会发展的核心,同时也意味着我们的社会经济主体要发挥更大的能动性和创造性。既要真正体现让一切创造社会财富的源泉充分涌流,又要正确处理好人的自由权与自然、知识和资本的关系,处理好人文精神和制度建设的关系。落实到会计管理工作上,就是要坚持以人为本,注重会计人员职业道德建设与专业技能的提高,注重会计管理干部队伍整体素质的提高。

要转变人才观,建立以人才资源为中心的人事管理体系,充分发挥各层次会计工作者的积极性和创造性。在人才的入口上要严把入口关,在队伍的培养上要实行以职业道德、政治思想和专业技术等为主要内容的强制培训和终身教育制度,实现知识结构、道德观念和综合素质全面提升,为推进会计改革与发展提供人才保障,建立一整套科学的人才储备机制、激励机制和进退机制,使优秀人才脱颖而出。

在当前形势下,会计人员新的知识结构和专业技能的提高固然重要,但会计诚信建设也是不容忽视的重要方面。诚信是会计人员的安身之本、立业之基,是会计人员公正执业的首要资格条件。我们一定要善于在市场经济发展大局中找准位置,加强培育会计执业人员的品质。要积极探索出一条科技含量高、信息质量好、会计人员潜力得到充分发挥的会计改革新路子。

2坚持可持续发展,逐步建立绿色会计体系

随着科学发展观的提出,人们逐渐认识到,发展不能以牺牲生态、资源等作为代价,发展不仅仅是经济增长数字的积累,更重要的是社会进步的综合评价。在可持续发展的观念和目标的影响下,经济理论发生了深刻变化,新的经济理论迅速发展,一改过去单一追求经济利益的方式,而转变为追求三个目标的平衡发展:①经济利益,GNP增长和区域社会发展不因世代更替而衰减;②社会利益,经济效益与社会效益的平衡;③环境利益,处理好经济发展与环境保护的动态关系。也就是说,企业不能为了追求经济效益而无偿和无节制地开发自然资源;同样,企业亦不能以牺牲环境为代价追求经济效益。因为,资源和环境不仅是当代人,也是子孙后代共同赖以生存的条件和财富。为顺应这种形势,在国外会计行业诞生了“环境会计(绿色会计)”和“社会责任会计”的新会计理念。

在20多年来赶超动力驱动下,我国经济基本上是走一条靠高投入实现数量和规模扩张之路,造成了大量低水平的重复建设,产业结构趋同,生产能力过剩,造成了稀缺资源的巨大浪费,也导致生态环境进一步恶化。重产值、轻发展、重速度、轻质量,以牺牲社会和自然生态环境为代价,以当代人生存和发展来损害后代的利益为代价的老路目前已难以为继,转变增长方式已刻不容缓,必须强调经济、社会和生态环境和谐、持续发展。因此,以科学发展观为指导,在我国发展绿色会计是当务之急。绿色会计是会计学、环境科学、现代经济理论和可持续发展理论相互结合,运用一定的方法,以货币单位、实物单位计量,或用文字表述的形式,反映、报告和考核企业自然资源、人力资源和生态环境资源等成本价值,平衡人工资本和自然资本,全面反映自然资本和企业社会效益的一门新兴会计科学。绿色会计是在修正传统会计基础上产生的,由于传统会计核算办法未将环境资源列入资产核算,对于企业成本只计算人造成本,造成企业对社会资源的无偿占用和污染。客观上,鼓励企业以牺牲环境质量为代价,获取本企业利益而忽视企业的社会环境效益。而绿色会计突出核算企业自然环境成本,在提高企业自身直接效益的同时,更注重企业的社会效益和环境效益。全面监督反映经济利益、社会利益、环境利益是绿色会计的重要内容。绿色会计的基本内容大体可分为三部分:自然资源消耗成本、环境污染成本和企业的资源利用率及产生的社会环境代价评估。同时,也包括对国家经济发展宏观决策的评估。

我们一要促使企业形成环境责任的道德理念,充分认识绿色会计在建立健全中国绿色信息公开化制度中的重要意义和作用;二要建立科学合理、系统完整并符合国情的企业绿色会计理论与方法体系;三要建立完整的绿色会计信息系统和企业绿色报告信息披露制度;四要设计与制定可操作性的绿色会计准则。

3坚持与时俱进,全面建立审计质量控制体系

审计工作是保证各级政府科学决策、依法行政和民主监督的一个重要环节,是保证把国家和人民的钱管好、用好的一个重要关口,是保证资金使用效益、搞好宏观调控的一项重要措施,也是保证各级政府和部门真正做到廉洁高效的一个重要手段。审计实践表明,经济越发展,审计监督职能越要加强,尤其是在当前经济转轨时期,违反财经法规、做假账、会计资料失真以及许多消极腐败、损失浪费的现象还不同程度地存在的情况下,审计监督对国民经济持续快速健康发展,负有神圣而光荣的职责。审计工作应在科学发展观的指导下,为维护市场经济秩序和打造诚信社会,为促进经济社会全面协调可持续发展做出新的更大贡献。

审计工作要科学合理安排审计项目,进一步深化预算执行审计、专项资金审计、企业审计,积极探索经济责任审计,围绕当地党政中心工作开展审计监督。要在真实性、合法性审计的基础上着力向效益性审计延伸,注重从机制、体制上寻找解决问题的有效办法,从而在更高水平上发挥审计监督的作用,有效促进被审计单位科学规范管理资金,确保政府的各项宏观调控措施落到实处。

要坚持用科学发展观指导和强化审计监督。对每一个审计事项,都要看其是不是有利于社会主义市场经济体制的完善和市场经济秩序的规范,是不是有利于生产力的发展和最广大人民群众的利益,是不是有利于社会主义民主政治的建设,坚持全面、辩证地看问题,善于运用监督检查、综合评价、调查研究等手段,及时发现机制、体制和运行中存在的问题,为政府决策提供真实可靠数据,全面提升审计工作法制化、规范化、科学化水平。

审计机关应遵循科学发展观,建设绿色审计制度,依法独立检查被审计单位的会计凭证、会计账簿、会计报表以及其他与财政收支、财务收支有关的资料和资产,监督财政收支、财务收支真实、合法的行为,保障绿色会计制度的科学性和顺利实施。

综上所述,科学发展观为我国会计理论研究提供了新思路,它要求经济发展以生态良性循环为基础,而不再以环境污染、生态破坏和资源浪费为代价;要求建立民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。这一背景下,对环境会计报告、环境审计报告、人力资源会计报告,特别是将一国经济视同一个企业一样,通过资产负债表、利润表、现金表等来反映其活力情况和发展前景等都成为必然和必需。

参考文献

第9篇

内容摘要:在竞争白热化和知识经济时代,企业需要挖掘和培育属于自己特有的核心竞争力,只有基于学习力的核心竞争力是新的经济环境中企业创新的重要基础,企业应充分利用各种有利条件进行培育并发挥其重要作用。

关键词:核心竞争力学习力企业创新

在经济全球化和竞争白热化的现代市场中,所有企业都试图寻找到创新的制胜基础,而核心竞争力的挖掘、培育和其作用的充分发挥为企业这一愿望的实现提供了条件。在21世纪知识经济时代,核心竞争力的挖掘和培育有其新的特点和要求。

1核心竞争力理论的再认识

核心竞争力最早是由美国的普拉哈拉德和加里·哈默于1990年在著名的《哈佛商业评论》上发表的《公司的核心竞争力》一文中提出来的。他们认为,核心竞争力是指组织中积累的学习能力,特别是如何协调不同生产技能和集成多种技术流派的学习能力,它是组织内部知识的汇总,特别是关于如何协调不同的技能和融合多种技术的汇总。核心竞争力具有三个典型特征:明显的竞争优势、扩展应用的潜力、竞争对手难以模仿。企业核心竞争力是决定企业生存和发展的主要力量,是形成企业竞争优势的综合能力。而美国的麦肯锡咨询公司认为:“企业核心竞争力是指企业内部一系列互补的技能和知识的结合,它具有使一项或多项业务达到世界一流水平的能力”。

在随后各种对核心竞争力的研究中,出现了多种观点的核心竞争力。具有影响力的主要有:雷纳德·巴顿的基于知识的核心竞争力,认为企业核心竞争力是指具有企业特性的、不易交易的并为企业带来竞争优势的企业专有的知识和信息,是企业所拥有的提供竞争优势的知识体系。学习是提高竞争力的重要途径;拉法和佐罗认为,企业核心竞争力不仅存在于企业的业务操作子系统中,也存在于企业的文化系统中,植根于复杂的人与人以及人与环境的关系中。企业核心竞争力蕴藏在企业的文化中,渗透到整个组织中,在组织内达成共识,为企业组织成员深刻理解并指导行动的企业文化,为形成不可模拟的核心竞争力奠定了基础。威廉·波格纳和霍瓦德·索马斯认为,核心竞争力是企业的专有技能与竞争对手相比能够更好地指导企业实现尽可能高的顾客满意度的认知,包括技能、隐形知识和企业价值观等等。

综上所述,人们对核心竞争力的理解不同,则认为核心竞争力的构筑基础和方式也各异。事实上,在企业竞争力新解中,将企业竞争力分为一般竞争力、比较优势竞争力和核心竞争力。比较竞争力是指在市场竞争领域中一组较同行业有明显优势的能力,它包括:人才聚合力、新产品开发力、质量保证能力、营销能力、品牌信誉度、成本及价格优势。一般竞争力是基础,是所有企业应具备的能力,若企业不具有这些能力,就无法在市场竞争中生存和发展。在一般竞争力的基础上通过识别、培育和发展可产生出比较优势竞争力,大多数企业可完成这一过程。在一段时间内保持比较优势竞争力,立足于市场的需求和顾客的期望,企业就能发展。长期而言,只有少数培育出核心竞争力的企业才能长盛不衰。

进入21世纪的知识经济社会,知识是社会经济赖以发展的基础,因此,知识是形成企业核心竞争力的最主要途径。这种知识不仅是明晰知识(或称显形知识),更多的是默会知识(或称隐形知识),它是企业进行日常运营和竞争的最主要知识和武器。然而,这些知识需要企业不断的通过学习和领会来掌握的,并在不断地运用和实践中予以巩固。因此,学习力的强弱是衡量一个企业能否进行学习、学习效果如何、是否具有创新能力、能否适应市场环境和社会环境变化的重要指标。同时,在知识经济社会中,企业应挖掘和培育自己基于学习力的核心竞争力,只有这种竞争力才能适应不断变化的市场环境和社会环境,才能成为企业不断创新、赢得竞争的核心竞争力。

2基于学习力的企业核心竞争力内涵

纵观众多管理学家和学者的研究,核心竞争力的内涵及其框架结构至今虽没有统一的理论,但对其特征的认识却基本一致,即有价值性、独特性、延展性、动态性和长期培育性。核心竞争力的这些特征说明其不仅对企业且对于顾客有极其重要的价值,是企业最为核心的能力,不能为其他企业所模仿,随着环境的变化而变化,即呈现出动态性。同时,核心竞争力的培育需要企业花费较长的时间和较多的精力,不可能一蹴而就。

经过以上核心竞争力的特征分析可以发现,企业内有三个层面上的能力具备了这五个特征,即企业文化力、学习力和创新力。这三力对于企业竞争优势的产生起到了决定性的作用,核心竞争力正是这三力有机结合构成的企业竞争优势的能量源。在核心竞争力内部,企业文化力铸成了学习力和创新力的环境和基础;学习力位于文化力和创新力之间,是它们的桥梁和纽带,更是创新力的直接动力源,它使企业获得知识的积累,为创新力提供了知识基础;创新力在核心竞争力的最上层,它能使企业形成核心专长,使企业最终在市场竞争中获得竞争优势。因此,文化力、学习力和创新力三力叠合成塔式的企业核心竞争力,是企业竞争优势的真正本源,而学习力则是直接动力源和推进器。特别是在知识经济社会中,企业核心能力表现为知识、经验和技能等,学习力的推进器和动力源作用更为明显。这些知识、技能和经验要通过组织的不断学习来获得和更新。如果把组织中的个人通过学习获得的知识、技能和经验等转变成为能力“基因”,那么,企业组织中一个团队通过学习而形成的知识体系就构成了单项核心能力,而整个组织的学习则整合单项核心能力,构成了一个能力体系,形成了企业整体核心能力。企业的学习力最终是通过创新力表现出来的,创新力的表现远不止技术创新,还包括组织的创新、管理的创新和价值的创新等,这些创新是企业通过不断的学习、实践、再学习、再实践最终培育而成。

这种基于学习力为直接动力源和推进器的核心竞争力,能够为企业适应内外环境的变化增强应变力,为企业的技术创新、管理创新和制度创新提供知识基础(包括明晰知识和默会知识),为企业获取市场、赢得竞争和不断发展提供不竭动力。因此,企业要不断提升组织学习力。

3基于学习力的企业核心竞争力提升途径

在新的社会环境中,学习力是企业制胜的利器,正如彼得·圣吉强调的“未来唯一竞争优势是比你的对手学得更快的能力”。因此,企业应提升学习力培育核心竞争力,主要途径如下:

锻造积极向上的企业文化,创建学习型组织。企业文化是企业全体员工在长期的创业和发展过程中,培育形成并共同遵守的最高目标、价值标准、基本信念和行为规范。它培养了员工积极性的动力,是员工积极性、创造性的根源,它能够将全体员工的事业心和成功欲望化为具体的奋斗目标、信条和行为准则。积极向上的、奋进的企业文化激励着企业所有成员不断地努力,不断地学习,不断地超越自己,这样良好的企业文化是形成学习力的核心竞争力所必须的环境。因此,企业应锻造奋发向上的组织文化,创建学习型组织,通过系统学习和在干中学打造旺盛学习力的学习团队。

树立“以人为本”理念,塑造一流人力资源。核心竞争力是一系列的知识、经验和技能等的组合优势,其最终是要通过员工来实现的。基于学习力的核心竞争力更是如此,特别是在知识经济社会中,知识型员工是企业最为重要的人力资源。由于知识型员工综合素质的大幅提高,其能够进行自我学习、自我管理和自我监督,他们在感知自我社会角色和价值等方面也更加敏感。因此,企业应树立“以人为本”的理念,积极为员工塑造良好的学习环境,充分适当地放权,使员工间能够相互学习、共同学习,能够不断拓展自己知识、技能,与企业共同成长。

加强知识管理。知识经济社会中,知识是生产力发展的动力源。而对于学习力的核心竞争力来说,其主要是通过知识形成自己核心竞争力的。这种知识不仅是书本知识及其他可以名言的知识(即明晰知识),更多的是不能用语言表达的各种知识、技能等(即默会知识),企业应通过知识管理,促使组织内员工不断地自我学习和相互学习,特别是知识在组织内的相互交流和碰撞,运用知识来衍生知识,以形成本企业专有的不可为其他企业所模仿的诀窍性知识。知识管理所应关注的是企业内知识的生产、交流和应用,特别是明晰知识和默会知识的相互转化,使知识主体在相互学习、交流和运用中,为企业创造大量的效用。

不断创新。创新是企业学习力的进一步延展和升华。组织在学习的基础上,通过将已有知识进行综合发展,创造出新的更为先进的知识,才能使企业最终获得持久的竞争优势。创新是在企业学习了大量知识的基础上,特别是对默会知识的吸收、理解和运用,能够激发知识的创新、技术的创新、管理的创新和制度的创新等,形成本企业所特有的各种创新成果,提升自己的核心竞争力。对于企业来说,在不断创新的同时,要加强知识产权保护,这样可以形成壁垒,以阻碍别的企业进入,甚至是偷窃本企业的创新成果。

企业核心竞争力的形成和培育需要较长的时间,具体可以使用如下几种方式。当然,方式不同所需时间各异,效果也各不相同。

内部提升。企业可以在领导者的带领下,通过内部全体员工的共同努力,大力培植团队学习意识,树立先进的学习理念,从而重新塑造学习主体,创建学习型组织。通过组织学习,获得组织发展所需要的各种知识、经验和技能等,并能积极创新形成本企业的核心竞争力以适应组织内外不断变化的环境。当然,这种方式需要企业付诸很大的努力,且时间也比较长,但它能够为企业带来巨大的利益,因为在学习力提升的过程中,组织通过不断学习、实践,获得了大量的经验,同时,保密性较好,不易为其他企业所模仿。

外部兼并。可以通过兼并其他一些具有旺盛学习力的企业,能较快地获取这种学习力的核心竞争力,但是,兼并后不同企业间由于文化、习惯、工作方式等差异的磨合可能需要花费较多的时间。

知识联盟。通过企业间签订契约进行知识联盟,相互学习,共同学习,能够节省大量的人力、物力和财力来形成学习力的核心竞争力。但是,知识联盟可能使得核心能力容易为别的企业所窃取和模仿,且存在一定的信任危机等。

总之,在知识经济时代,具有比其他企业更强的学习力是企业制胜的重要条件,企业应逐步形成建立在学习力基础上的核心竞争力。对于提升该种核心能力的方式选择可以在节省人力、物力、财力的前提下,使企业能尽快地形成自己的核心竞争力。

参考文献:

1.周铁军.对核心竞争力的再认识[J].商场现代化,2006(1)

2.肖宝珍.警惕企业核心竞争力的陷阱[J].科技情报开发与经济,2005.15(4)

3.胡楚图.培育企业核心竞争力的措施[J].北方经济,2005(5)

相关期刊