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〔关键词〕日本;国立国会图书馆;学位论文;收藏
博士学位论文是大学或其他学位授予机构要求为取得博士学位者必须提供的研究成果,经学位审查合格,具有较高的质量。博士学位论文代表着某一时期、某一领域的前沿研究水平,有很高的收藏价值,许多国家的综合性国家图书馆对学位论文进行了收藏。本文将介绍日本国立国会图书馆对博士学位论文的收藏及利用情况。日本国立国会图书馆(下简称“国会馆”)的博士论文收藏范围包括日本国内和国外两种。
1 法律制度保障
首先,日本的缴纳制度为学位论文的收藏工作起到了保障作用。1948年,日本颁布的《国立国会图书馆法》(昭和23年法律第5号)第十章规定了国家、地方公共团体和独立行政法人等有义务将图书、地图、小册子、期刊、乐谱、电影文件、以印刷或其他方式复制的文件及图像、留声机用的唱片、以电、磁等介质记录的人的知觉所不能感知的文字、图片、声音以及程序等缴送国会馆。该制度一方面保证了国会馆能够更直接地对缴送进行管理,另一方面为缴送制度的进一步完善奠定了基础,也成为缴送工作的顺利展开提供了有力保障。
此外,日本的《学位规则》(昭和28年(即1954年)4月1日文部省第9号)第九条中规定:获得博士学位人员必须在获得学位授予一年之内,将论文印刷发表。大部分博士学位授予人都选择了将自己论文由学校统一送到日本国会馆的方式来发表。
以上的两种制度规定为国会馆能够较好地开展博士论文收藏工作提供了有力的制度保障。
2 国内博士学位论文收藏情况
国内学位论文的收藏工作始于1923年(大正12年)9月,至今已有88年的历史。到目前为止,日本国内大学每年送至国会馆的论文大约有18 000种。截止2011年11月,收藏数量达到542 532种,主要存放于关西馆。
研究人员在获得博士学位后,他们的学位论文未必能及时送至国会馆并提供阅览。短的话需要半年,长的则多达3年。逐年收集率的比例变化如下:
当年收集的论文占学位授予的59%,第2年约83%,第3年约90%,第4年约93%,第5年约94%,第6年约95%,第7年约96%(调查对象年限为1995-2002年间)。
据国会馆相关负责人介绍,部分海外留学生在获得学位后,由于个人原因返回原国,未能将论文上缴学校,这是造成论文无法百分百收全的主要原因。大学在每年送交论文时会同时送交学位授予人名单,采访人员通过核查名单,及时与学校联系,对遗漏论文进行催缴。
目前,国会馆对日本国内博士论文的收藏,主要是纸质收藏,电子论文的收藏工作尚未开展。在保存方面,国会馆计划在2010年对1991-2001年间的大约为140 000种博士论文进行影像保存处理。在此之前尚未从事过影像化或数字化的保存处理。
3 国外论文的收藏情况
在对国外论文的收藏上,自然科学类和人文社科类博士论文的收藏有所不同。论文也收藏于关西馆。
3.1 自然科学类论文
1950年,国会馆开始收集西方欧美国家科研方面的博士论文。论文形态包括纸质、缩微胶卷及缩微胶片等。
3.1.1 北美地区(美国为主,也包括加拿大)
ProQuest几乎收集了北美所有高校的博士论文。除了麻省理工学院(MIT)1959-2007年间的博士论文,以及加州理工学院(Caltech)1958-1962年间的博士论文是通过其他途径购买获得以外,1958年以来,国会馆对北美地区的论文收藏,主要从通过ProQuest购买获得的。到2008年10为止,数量约为385 000种。
通过ProQuest获得的博士论文,在不同时期,国会馆选择收藏的研究领域也略有不同。如表1所示:
此外,论文形态也有变化,在1976年以前多为缩微胶卷,在1977年以后多为缩微胶片。
MIT的论文收藏数量约为17 900种,论文研究领域的收藏情况如表2:
1963年以后,在收藏领域方面,Caltech与北美其他大学的情况大致相同。
3.1.2 欧洲地区
国会馆对欧洲地区的科技类博士论文的收集,主要是通过国立图书馆以及大学图书馆的国际交换获取。
英国、法国、德国、荷兰、瑞士以及瑞典等国家的博士论文主要是通过购买、捐赠和国际交换的方式获得。但不同的国家和学院,在不同时期内,所藏论文的研究领域和数量也有所不同。所藏情况如表3所示:
3.2 人文社科类论文
人文社科类论文主要是通过ProQues获得,研究主题都与日本相关,收藏于东京本馆。
日本被占领时期的博士论文(学位授予年代:1950-1970年间)。该部分论文主要是美国在占领日本时期对日本的研究,共有77种,存放于东京本馆的资料室,公开提供阅览。
此外,1983年后,国会馆还从ProQuest选择了部分研究主题与日本相关的论文进行收藏。每年的收藏量约为200种。收藏形式有纸质和胶片(主要集中在1995-1998年间)两种。
4 学位论文的目录组织
国会馆采用JPAN/MARK对学位论文进行编目,编目著录共有24项,包括索书号、论文题目、论文题目片假名标注、著者、出版者、出版年、状态(册数)、学位授予院校名称,学位授予院校名称的片假名标注、学位授予院校代码、学位论文编号、学位授予具体日期(日本纪年方式)、学位授予年代(西历纪年方式)、授予学位类别、作者条目(可通过作者名称进行链接式检索,并在作者名后注有作者片假名读音)、NDLC(national diet library catalog的缩写,即国立国会图书馆的分类表,其后内容表示该论文的分类号)、语言种类代码、物理属性代码、出版国别、西历纪年、最终校对日期、最终更新日期、文献ID等等。和普通图书相比,学位论文的编目格式较为简单,不包括分类和主题词编目。
5 学位论文的检索与复制
5.1 论文检索
首先来看国内论文的检索和馆藏位置。国内论文和科技类海外论文主要存放于关西馆,人文社科类海外论文主要存放于东京本馆。1923-1964年间的国内论文需要通过关西馆的综合阅览室的检索目录检索,1965年以后的则可通过NDL-OPAC进行检索。
欧美论文在检索时,不能直接利用NDL-OPAC进行检索,要先通过Dissertation Express查找Order No.。可利用题名、作者名等信息进行检索,检索到目标论文后,记录下Order No.,然后再利用Order No.在NDL-OPAC进行检索,从而确定论文所在位置。
人文社科类博士论文中,日本被占领时期的论文也不能通过NDL-OPAC查找,需要在东京本馆的资料阅览室直接阅览。1983-1995年间以及1998年以后的论文都可以通过NDL-OPAC查找。而1995-1998年间的论文则需要先查询Order No.,然后交由相关阅览室负责查找。
由于博士论文不提供外借服务,所以读者只可以在关西馆和东京本馆内阅览。
5.2 学位论文的复制服务
关于馆藏文献的复制,依据《著作权法》、《国立国会图书馆资料利用规则》以及《东京本馆、关西馆以及国际儿童图书馆复制服务制度》,在不损害著作权利益的前提下,国会馆做了以下规定:
(1)对馆藏资料的复制,仅限于以调查研究为目的;
(2)只能复制资料的一部分(按规定复制内容不得超过每种文献的一半),每人限复制一种文献。读者可以复印半册论文(例如一种论文包括主论文・副论文・参考文献等多个组成部分的话,可以分别复制各部分内容的一半)。如果想要全文复杂的话,则需要得到论文作者或版权所有者的许可。
复制形式有许多种,包括电子复制、缩微影像电子化、缩微胶片电子化以及电子信息打印复制等等。
6 总 结
国会馆作为日本统一负责收藏博士论文的机构,自1923年起至今坚持了88年,收藏范围不仅包括日本国内的博士论文,还包括大量欧美科技类论文和研究日本学的人文社科类论文,从量和范围来看,可以说非常丰富,这不仅具有宝贵的收藏意义,也为读者及相关研究人员提供了宝贵的资源。特别是关于研究日本学论文的特殊选藏,这是尤其值得我们借鉴和学习之处。关注国外博士论文对本国文化方面的研究,是我们了解国外如何看待本国的一面窗户,具有非常重要的参考价值。
此外国会馆也是日本惟一一家统一收藏论文的机构,从国家层面的统一规划,不存在多个机构重复建设,节省了资源。此外,无限制的阅读浏览服务与有限制的复制服务,一方面为知识的交流传播提供了良好的平台,一方面保护了作者本身的著作权。希望国会馆在学位论文的收藏与利用上能够更大发展,为知识的传承与发展发挥更好的作用。
参考文献
[1]陈瑜,冷熠,罗栋.日本国立国会图书馆的缴送管理研究及启示[J].图书馆杂志,2011,(1):70-72.
[2]国内博士论文(抄)[OL].http:∥rnavi.ndl.go.jp/research_guide/entry/theme-honbun-100044.php,2011-11-17.
学生抄袭论文导师“连坐”
作为山西省唯一一家“211”院校,太原理工大学出台了《太原理工大学学术道德规范》(以下简称《规范》),其中规定凡学生在校学习期间发表或撰写学术论文、学位论文有弄虚作假、抄袭剽窃者,除对学生进行处理外,根据指导教师负有责任的大小,对指导教师给予如下处理:通报批评,暂缓招生,取消导师资格等。
对于违反学术道德的教师,情节轻微者,给予警告、通报批评、记过、中止项目并责令其改正。对情节严重者则要给予降职、解职、辞退或开除等,并要求其终止项目,收缴剩余项目经费,追缴已拨付项目经费,在一定期限内,不接受其国家科技计划项目的申请。违反学术道德特别严重而触犯法律者,由司法机关依法追究法律责任。
另外,《规范》还要求在编的从事教学、科学研究和其他有关工作的教师、研究人员、研究生(含博士后)、本科生,凡引用他人观点、方案、资料、数据等,无论曾否发表,无论是纸质或电子版,均应注明出处;引文原则上应使用原始文献和第一手资料,凡转引文献资料,应说明转引之处。引证的目的应该是介绍、评论某一作品或者说明某一问题;所引用部分不应构成本人研究成果的主要部分或者实质部分。实验记录用蓝黑墨水钢笔或签字笔书写,字迹清晰整洁;写错作废的张页,不得撕毁。学术成果不应重复发表,另有约定再次发表时,应注明出处。不准以任何方式抄袭或变相抄袭他人的学术观点、学术思想、调查资料、实验数据、专利产品等研究成果。
对有明显违反学术道德行为者,实行一票否决。违反学术道德规定的学生,经查实后视情节轻重给予处理。对情节轻微者,可给予责令改正、批评教育、延缓答辩、取消相关奖项和取消申请学位资格等处理。对严重违反学术道德、影响恶劣者,给予记过、留校察看、勒令退学直至开除学籍处分。对已授予学位的学生,提交校学位评定委员会审核判定,对授予的学位予以撤销。
论文引用超30%就延迟答辩
山西大学较早地使用了同方知网学位论文学术不端行为检测系统。该系统资料库中储存有大量的各学科期刊和论文,在将学生论文输入时,系统就会识别出该篇论文引用内容所占全篇的百分比。山西大学近年来都是通过该系统对研究生学位论文进行初审,如果论文引用率超过一定的百分比就会让学生进行修改或延迟答辩。
“对于硕士研究生,一旦发现引用超过30%就延迟答辩,严重者重新开题,取消给学生再次修改、同批答辩的机会。”山西大学研究生学院副院长张云波说,“这个百分比还要逐年下降。”除此之外,山西大学对硕士论文采用按一定比例进行匿名评审、博士论文全部省外匿名评审的方法,采取一票否决制,即只要有一个评审专家提出异议即宣布论文不合格。
张云波说:“这个检测系统也不是判定论文是否合格的唯一标准,数据只能从一个侧面来评定论文。不同学科的论文,引用量也不尽相同,例如法律专业,引用所占百分比就会多一些。”
论文全部匿名送往外省评审
同山西大学一样,山西财经大学、太原理工大学也将硕士论文的作者和导师名全部匿名送往外省评审。山西财经大学研究生学院院长崔满红说:“论文作者和导师不知道论文送往何处,更不知道哪个人评审,这样就能杜绝评审过程中的暗箱操作。对待博士论文会更加严格。”
关键词:旅游环境 旅游者 破坏对策
中图分类号:B82-058 文献标识码:A 文章编号:1672-3791(2014)09(c)-0097-01
自从19世纪40年代托马斯・库克成立首家旅行社以来,旅游业的发展规模日益壮大,在社会经济的发展中占据了一定地位。旅游在世界各个地区获得了长足发展,特别是二战以来,世界旅游业得到了迅速发展,各国都将旅游业的发展作为提升本国经济的一个重要因子。我国旅游业的发展始于我们的改革开放初期,在20世纪末我国旅游的发展也进入到全盛时期。起先人们都片面的认为旅游业是“无烟工业、无污染工业”。事实上,旅游同人类许多其它活动一样也会产生环境污染。我们在开发景区、使用景区造成景区资源环境污染;旅游者进入景区旅游一些无意行为、有意行为对景区环境破坏。该篇文章我们仅讨论旅游者对旅游环境的影响成因及建议对策。
1 旅游者破坏旅游环境行为原因分析
对于2013年“丁锦昊到此一游”事件的报到相信很多人都记忆犹新,丁锦昊小朋友跟随其父母到文明古国埃及旅游,在参观金字塔时就在某一处留下了到此一游的笔迹。在我国各个景区几乎都能见到这样的行为,旅游者随意在名贵古树木、古城墙、古石刻上刻某某到此一游;旅游者随意践踏花草、随地丢垃圾等等比比皆是。就其原因笔者经过探究从以下三点进行分析。
1.1 我国历史影响
众所周知我国是有着上下五千年文明史的国家,我国古人给我们遗留下了为数众多的文学作品。我国古代文人就有到处游历的习惯,上从孔子开始延至今日。他们在所到之处都会留下应景之作。从而给我们留下久远的、具有影响的文学作品。坡的《赤壁赋》,李白的《望庐山瀑布》等等都是传世经典佳作。我们有统计数据显示古人遗留作品60%是与风景有关。所以有相当旅游者受这样历史因素影响模仿名人,希望自己名字长留景区,被后人敬仰,从而采取在景区树杆、石头、护栏等处刻字留名,破坏风景区良好环境。
1.2 旅游特性影响
旅游具有异地性、暂时性特点。旅游者在到了旅游目的地之后离开其日常生活的环境以及日常所承担的角色导致道德感约束力的下滑,出现另一情景下道德判断标准。谢彦君教授曾经说过,旅游所具有的异地性、暂时性特征加上旅游在本质上对愉悦的追求往往诱发旅游者行为表现出明显的异乎寻常的倾向性。国外知名学者Malcom crick曾经写过,旅游世界是由许多倒逆现象构成的,从工作到玩耍;从节俭到挥霍;从约束到自由;从有责任感到自我放纵,对某些人而言旅游是从相识生活中枷锁的一种挣脱,它可以不承担义务,可以随心所欲,可以不受限制。在这种不受限制、道德感约束的旅游目的地,旅游者就会出现严重的道德滑坡现象,随意刻画、随地乱扔垃圾、随意踩踏花草等等。
1.3 从众效应影响
从众究其字面含义即合群、随大流。由一个人或一个团体的真实的或是臆想的压力所引起的人的行为观点的变化,也就是说在社会团体的压力下放弃自己的意见而采取和大多数人一致的意见,即服从于群众意见。有这样一个例子,在美国有所地质公园拥有大量的硅化木(又称石树,由于火山喷发和地层突然断裂,植物被埋于地下,在隔氧高温的环境下,经过漫长的石化作用,木材中的有机质被地下水中的硅质矿所代替,又经过地层抬升等地壳运动,将这些木化石推出地面,于是形成了硅化木。)数量众多的硅化木造就了公园的奇特景观,但是公园管理者发现每年都会有大量的硅化木被偷窃。公园管理者想了很多办法,但都不能制止这种现象的发生,于是找到心理学家要求给予帮忙。心理学家在硅化木较多的三处分别树立了不同的牌子,第一块牌子写着“您继承的遗产每天都在减少,每年有14吨硅化木失窃,尽管一次只拿一小点”;第二块牌子写着“很多游客偷拿了硅化木,破坏了公园内的自然景观”;第三块牌子写着“为保护本公园的自然景观,请不要带走硅化木”。心理学家发现第三块牌子所起到的效果最好。前两块牌子会给人另一种意思的暗示就是每年有那么多人偷拿硅化木,如果我不拿我就吃亏了。有这样从众心理的作用,收到的效果很差。在有些地方的导游词介绍中总会有这样的段子“该城墙的砖历史悠久,具有镇宅辟邪的作用,所以每年城墙的砖都会失窃很多”。很多旅游者在听了这样的导游词后觉得城墙的砖如此神奇,如果我不拿一块回家,那我岂不是亏了。我们的传播媒体每年在节假日期间都会集中大量报到旅游景点游客的不文明行为引发旅游环境的破坏。运用从众理论不难分析这种报道带来的负面效应可能比正面效应更多。游客会误解这种不文明、破坏环境行为是常态,既然别人能做,那我也能做,且不会有羞耻感。
2 旅游者破坏旅游环境行为建议对策
2.1 加强旅游环境保护法规政策制定、实施
我们制定切实有效的法规政策,从制度层面保障对旅游者的约束,给旅游者强有力的震慑作用。现有这方面的法规条例《中华人民共和国风景名胜区条例》、《中华人民共和国自然保护区条例》等等。其中2013年颁布实施的《中华人民共和国旅游法》就是一部很好的法律,我们还期望更多这样的法律出台。
2.2 加强景区日常管理工作
景区日常管理工作要跟得上。我们设置合理的垃圾桶数量,方便旅游者丢弃垃圾;我们设置合理的旅游者步行路径,方便旅游者在景区的行走;我们配备数量适宜的景区检查工作人员,在景区开放时间不间断、有规律的对景区进行巡查,做到及时发现并处理旅游者在景区的不文明、破坏环境行为。
2.3 加强宣传教育工作
通过有效宣传(电视、报纸、宣传标语、宣传画册、书本),使旅游者树立旅游环境保护意识。我们大众媒体应多从正面进行宣传报道;我们导游也应树立良好的环境保护意识,给旅游者营造出良好氛围,从而减少旅游者不文明、破坏旅游环境行为。
2.4 加强旅游者道德感教育
都说我们国家现在是一个道德感滑坡的时代,那么这样就更有必要让我们加强旅游者道德教育,提高其道德素养,从道德层面对其提出要求达到减少旅游者不文明、破坏旅游环境行为。
参考文献
[1] 何佳梅.旅游环境学[M].天津:南开大学出版社,2007.
[2] 谢彦君.基础旅游学[M].3版.北京:中国旅游出版社,2011.
[3] 刘贵勤,冯兴东.心理健康教育教程[M].北京:中国传媒大学出版社,2012.
[4] 杨英.大学生从众心理的分析及对策[J].现代交际,2013(11):194.
[5] 王晓华.旅游者伦理悖论研究[D].陕西师范大学博士论文,2012.
[6] 马静.旅游者跨文化旅游行为比较研究[D].东北财经大学博士论文,2011.
一部法律如果不能保护公民的合法权益,实现社会正义,就不能称其为法。而现实却残酷的告诉我们,我国的法律体系中确实存在着很多蔑视公民合法权益保护的条款存在。你之所以不能去法院起诉也是因为我国《仲裁法》第十九条规定“仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。”学者们归纳为仲裁协议独立性原则。此处的仲裁协议包括独立于主合同单独存在的仲裁协议,也包括存在于主合同之中的仲裁条款。本文中,笔者主要关注的是存在于主合同之中的仲裁条款。关于仲裁条款的独立性的定义,通说认为是指仲裁条款的效力不受制于合同效力的有无,除非合同无效波及到仲裁条款的效力。而笔者却对此独立性提出质疑,认为合同无效时仲裁条款也无效。因此本文中以合同无效为前提,来阐述笔者的观点。
一、仲裁条款独立于谁?
仲裁条款独立于谁呢?是独立于主合同还是独立于主合同中的其他条款呢?这是一个必须回答的基础问题。笔者认为仲裁条款是独立于主合同中的其他条款而存在。首先,仲裁条款是合同的一个组成部分,是双方意思表示一致的产物。合同会因当事人的意思表示不真实而无效,同样,仲裁条款也应该无效。正如有学者所言,仲裁条款与主合同之间有着密切联系,影响主合同效力的那些因素往往也要影响到仲裁条款的效力。由于仲裁条款的签订与主合同的签订是同一过程,很难设想在签订主合同时存在欺诈、胁迫或乘人之危的情况下,仲裁条款的签订全是自由意思的表示。所以当主合同意思表示不真实而无效时,仲裁条款也应无效。[1]西蒙法官也认为如果合同自始无效,如合同通过欺诈方式订立,或者一开始就是违法的,则该无效合同中的仲裁条款应随着自始无效的欺诈或违法合同的无效而无效。在此情况下,仲裁条款也就无独立性可言了。[2]也有学者认为[3]此种观点甚过绝对。因为合同效力与仲裁条款之间的效力没有必然的因果联系,我们并不能排除签订仲裁条款时意思表示真实的情况。笔者认为这种看法不无道理,但却有失偏颇当合同因当事人意思表示不真实而无效时,签订仲裁条款时意思表示真实是很难证明的,这只不过是理论上的一种假设。当事人无法举出证据来加以证明其意思表示自由或不自由,因为意志不是物化的东西。另外,根据实践来看,自然人或商人签订合同时,往往对仲裁条款这一项缺乏注意。一方面处于法律知识欠缺的原因,另一方面也是处于降低交易成本追求经济效益最大化的原因,而往往当事人却会产生一种侥幸心理和依赖心理。首先是合同履行应该不会出现问题,其次即使出现问题,还依赖于法院的裁判。在现代市场经济的社会,大量的格式合同的存在,使得当事人意思表示程度越来越低,有些学者甚至高呼“契约的死亡”[4],而真正令我们头疼的是大量的格式合同中对解决合同争议的条款规定的极不规范。如规定“因本合同引起的争议应提交法院或仲裁解决。”[5]等,这种规定从仲裁法的角度来说是无效的。因此,我们不必费尽心思去努力将当事人拉回仲裁的轨道上来,这将曲解了当事人的本意。最后,当事人完全可以通过其它途径来解决问题。如果双方均愿意提交仲裁,何不给他们一个“从头再来”的机会,重新达成仲裁协议即可,即使达不成,当事人也可以一起到法院共叙前缘。笔者认为只有这样才更能体现当事人的意思自治原则,也更能保护当事人的合法权益。
为什么仲裁条款会独立于主合同中的其它条款而存在呢?是因为仲裁条款与主合同的其它条款的差异性决定的。这一点,我们可以从麦克米兰法官的经典语段中得出结论。[6]“我认为,关于合同中仲裁条款的性质和作用一直没有引起足够的注意。该条款与其它各条款有着完全不同的性质,其它条款规定的都是当事人相互间承担的义务,而仲裁条款规定的不是一方当事人对另一方当事人的义务。它是双方当事人的协议,即如果产生了有关一方当事人对另一方当事人承担的义务的争议,则这些争议将由他们自己成立的法庭解决。一个实质性的区别是,合同中的当事人之间相互承担的义务一般不能专门予以强制执行,违反此项义务只能请求损害赔偿。仲裁条款则可以由仲裁法规定的机构专门予以强制执行。违反仲裁协议的适当补救方法不是损害赔偿,而是要求强制旅行协议。另一个重要区别是,英国法院享有是否执行仲裁条款的裁量权,但对合同的其它条款却没有此项权力。”但笔者却有另一翻思考,即使是程序性事项也会影响到当事人的实体权利。上例中所言,你千里迢迢去英国伦敦申请仲裁,这期间的利益损失应该由谁承担呢?似乎由你的合作伙伴承担比较合适。但这又会引发一个另外的问题,如果这种因申请仲裁的损失大于因合同中某一条款争议所引发的可得利益损失大时,该怎么办呢?比如,合同争议金额是5万元,而申请仲裁可能的花费和损失加起来要达10万元。这时难道你还孤注一掷?我想不会,似乎是不是仲裁法上该给当事人另一个救济渠道?即在此情况下,法院可裁定剥夺仲裁的管辖权,而又法院受理该争议。只有这样,才能更大程度地维护当事人的合法权益。另外,根据唯物辩证法的观点,量变只有达到一定程度时才能发生质变。因此只有某一条款的效力波及到仲裁条款时,仲裁条款就会失去其独立性。最后,作为现代契约法的三大原则之一的契约自治理论[7],人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务,当时人的意志不仅是权利义务的渊源,而且是其发生的根据。[8]因此,只要双方当事人签订合同时意思表示真实,仲裁条款就不会因合同中某一其它条款的效力有无而受影响,而只有当合同无效时,仲裁条款才是无效的。
二、类型化探讨
我国《仲裁法》第十七条规定“有下列情形之一的,仲裁协议无效:(一)、约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;(二)、无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;(三)、一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的。”可见,我国仲裁法并没有就仲裁条款的无效情形作出规定。是不是合同无效必然导致仲裁条款无效还是仲裁条款效力具有独立性?对此,有学者曾言合同无效并不必然招致仲裁条款的无效。就此问题,笔者作了一翻类型化探讨。
(一)、当事人具有签约的一般能力,而不具有签订某一具体合同所要求的特殊行为能力时,如缺少特许状或超出经营范围等,此时当事人签订的仲裁条款是否有效呢?有学者认为有效,而笔者却认为无效。举例而言,你的公司借款500万元给我的公司,并且我们俩约定因合同产生的所有争议由仲裁解决。在我国法律规定中,我们俩的这种行为被定性为非法借贷,因为你的公司不是金融机构,没有借款的资格,原因就是这么简单。虽然合同当事人的约定的仲裁条款意思表示真实,且具有行为能力,但仍然无效。因为仲裁是将双方因合同产生的实体权利义务纠纷提交解决的一种方式。既然合同当事人缺乏缔结此项合同的行为能力,何来实体权利之言?而且这种缔约行为本来就违反了法律的规定,合同无效,仲裁条款当然无效。因此,笔者认为签订合同有没有行为能力直接影响到仲裁条款的效力问题。
(二)、合同内容违法或违反国家利益、社会公共利益时,仲裁条款的效力问题。有学者认为此时的仲裁条款当然有效,因为双方当事人意思表示真实而且一致。笔者认为这种观点值得探讨,因为从法院与仲裁之间性质与特点的比较来看,法院是国家司法机关,行使司法权,以国家强制力为保证。仲裁具有民间性,受理的是双方当事人因合同而引起的权利义务争议,而此时由于合同违法或违反国家利益、社会公共利益,这种争议已经扩展到第三方国家和社会公共群体,因此,这时的因合同而引起的争议宜由法院受理。
(三)、当合同双方当事人约定“因本合同引起的所有争议提交仲裁解决”时,仲裁条款是否因合同无效而无效?这种宽泛的约定包括因合同无效而引起的争议吗?英国法院1942年审理的海曼诉达尔文思一案,被称为仲裁条款独立性原则的初创案例。另一个特色的地方就是本案中的双方当事人的约定也是过于宽泛的,英国法院也是作了扩大解释。该案中,达尔文思是英国一家钢铁制造商,它与营业地在纽约的海曼订立了指定海曼为其独家销售人的合同,并规定此合同于1938年执行。该合同中含有措辞广泛的仲裁条款“由于本合同引起的任何争议应通过仲裁解决”。由于达尔文思拒绝履行合同,海曼诉至法院,指控达尔文思违约。上诉法院认为,仲裁条款可独立于合同存在,没违约的一方是否继续履行合同的问题应由仲裁员而不是法院决定。在本案中,无论是一方当事人是否违约,还是另一方当事人是否可以继续履行合同的问题,这些都属于仲裁条款管辖范围,因为这些问题都是与合同有关的争议。[9]究竟这种宽泛的约定包不包括因合同无效而引起的争议呢?如果当事人约定因合同无效而引起的争议也由仲裁解决,这条约定的效力是否受合同效力的影响呢?笔者认为,即使双方当事人这样约定,如果合同无效,此项约定仍然无效。首先,正如前所述,作为商人,对仲裁条款的约定往往欠缺法律上的注意义务,因此不宜将这种宽泛的约定作扩大解释。另外,合同无效是法律意义上的评价,是法律对双方当事人意思表示一致的否定,一旦合同被宣告无效,合同便失去了其法律上的存在基础,所以仲裁条款也没有其存在基础。如果双方当事人希望通过仲裁解决,完全可以重新达成仲裁协议,这样更能体现双方当事人的意思自治。所以,合同无效,仲裁条款也无效。
综上所述,笔者认为合同无效将直接导致仲裁条款的无效。仲裁条款独立性指的是相对于合同中的其它条款而言的独立,而且这种独立具有相对性,当合同中其它条款的效力波及到仲裁条款的效力时,仲裁条款便失去了其独立性。由于笔者学识疏浅,有论述不当之处,还请指正。
参考文献:
[1]、参见黄进《国际私法与国际商事仲裁》武汉大学出版社1994年版 转引自 乔欣博士论文《仲裁权研究》。
[2]、参见赵秀文《论仲裁条款独立原则》转引自 乔欣博士论文《仲裁权研究》。
[3]、参见乔欣博士论文《仲裁权研究》。
[4]、参见格兰特。吉尔莫《契约的死亡》曹士兵 姚建宗 吴巍译 载梁彗星编《民商法论丛》第三卷 法律出版社1995年版。
[5]、笔者曾经接触过一则案例,一位北京化工大学的女生去中关村买电脑,与销售商签订的销售合同中约定“因本合同引起的争议由法院或仲裁解决”,这种约定实际上没有效力,而现实中这种例子还很多。
[6]、参见施米特夫《国际贸易法文选》中国大百科全书出版社1993年版转引自 乔欣博士论文《仲裁权研究》。
[7]、参见李永军《合同法》法律出版社2004年版。
[8]、参见尹田《法国合同法》法律出版社1995年版。
没有监考老师的“荣誉考试制度”
美国有少数几所名牌大学实行“荣誉考试制度”,斯坦福大学是其中之一。这种制度规定,不用老师监考,完全信任学生。考试的时候,老师把考卷发完就离开考场。办公室远的老师,搬个凳子坐在考场门外,学生有问题就出来问。办公室近的老师,就回到自己的办公室,学生有不清楚的地方就去办公室找老师。
学生可以带任何自己的东西到考场,包括作业本、教材、词典等,没有任何限制,而且你爱放哪儿就放哪儿,搁在自己的考卷旁边也行。考试中间,学生想上厕所或者到室外透透风,不需要向任何人请示。做完考卷后,把它放在桌子上就可以离开,到时候老师就会来收考卷。
很多人会想,这不是乱了套吗?其实,这种做法在诚信较好的社会里,它比有监考老师、有摄像头监视还可怕,给人的压力还大,让你觉得周围的考生都是“监考官”,任何不轨的行为都会招来鄙视的眼光。
“荣誉考试制度”就是充分信任学生,认为每个学生都是诚实和优秀的。那么,每个学生也要用行动来维护自己的尊严和名誉。我在斯坦福读博士期间,经历了很多闭卷考试,没有遇见作弊的事,也没有听说有人作弊被学校通报处罚的新闻。
考试场地和时间由学生自己选择
2010年,我在斯坦福访学期间,修读了数学系的一门《现代代数》,是本科生课程。这门课有一个期中考试,然而根本不占课堂时间。老师提前一个星期就在学校教学网络上把考题公布出来,学生可以自己任选一个地方,用两个小时把题目做好上交就行。到了规定的那一天,学生把答好的考卷交给老师就行。
这次访学期间,我还修读了计算机系开设的《信息论》。这门课没有闭卷考试,就是根据三次大作业评定成绩。学生交作业那天,教这门课的教授把所有题目的答案打印好,厚厚的一摞放在讲台上。当学生到齐后,他宣布:今天交作业的同学可以拿一份答案回去,而今天不能交作业的同学则下次再拿答案。
课间休息时,学生自行将作业放到讲台上,同时也拿份答案回去对照,学生完全凭自觉,老师根本就不在跟前,你若要对着答案来修改作业内容,没人管你,但没人这样做。
那些当天交不了作业的同学,就下个星期交作业时再拿答案。老师也不担心那些未完成作业的学生借同学那一份答案回去抄,学生也不会想这个点子。这是一种信任的契约,它是师生心目中最神圣的东西,谁也不会去违背。
博士论文无需外审,自己导师说了算
老一辈的专家学者都比较熟悉著名学者А.И.克鲁沙诺夫(1921―1991年),他是俄罗斯科学院院士,主要研究俄罗斯东部地区,特别是远东地区的社会历史。他较早地从客观发展的角度深入地研究了17―20世纪俄罗斯西伯利亚和远东地区政治、经济和社会发展的历史,全面细致地考察和研究了远东地区的文化和民族过程、相邻国家的历史以及这些国家与俄罗斯的关系。
一、А.И.克鲁沙诺夫生平
1921年6月1日А.И.克鲁沙诺夫出生在克拉斯诺亚尔斯克边疆区的一个农民家庭。一战期间他父亲曾在符拉迪沃斯托克要塞服役。退役后,他回到家乡。在1932年,克鲁沙诺夫全家迁至滨海边疆区,这里成为他成长、学习和成为著名学者的地方。
小学毕业后,А.И.克鲁沙诺夫曾在渔业联合体工作过,在1939年开始就读初中。1940年他以自学考生的身份通过了符拉迪沃斯托克师范中专全部课程的考试,同年10月加入苏联。在卫国战争中他在远东地区的通讯部队服役,1945年8月,在中国东北参加过消灭关东军的战斗。
战争结束后,克鲁沙诺夫继续学习,并在滨海边疆区的米哈伊尔学校先后担任教师、教学主任和校长。此间他以优异的成绩毕业于符拉迪沃斯托克国立教师学院函授部的历史专业,并考取了伊尔库次克国立大学函授研究生院,1954年就《1918―1920年滨海边疆区南部游击队运动史》进行了副博士论文答辩。之后,他曾任乌苏里斯克国立师范学院的科研副校长,在1955―1958年间任滨海边疆区国民教育厅厅长。同时他还在符拉迪沃斯托克师范学院教授远东地区国际关系课程。在拓宽自己研究领域的同时,他继续攻读博士学位,1964年在列宁格勒国立大学就《西伯利亚和远东地区卫国战争史》进行了博士论文答辩。
1954年,奥克拉德尼科夫制定了在苏联远东地区大力开展历史研究工作的方案,他倡议在苏联科学院西伯利亚分院的远东分支机构的基础上成立历史考古部,但是这项工作进展很慢。
1958年11月,А.И.克鲁沙诺夫应邀担任历史部主任,他在很短的时间里出色地将全体科研人员团结在一起并制定了缜密的科研计划。从此远东地区科学院系统的历史研究发展与А.И.克鲁沙诺夫紧密地联系在一起。
在任历史、考古和民族学部主任期间,А.И.克鲁沙诺夫表现出卓越的科研和组织才能。他增加了科研人员,制定了切实可行的科研计划,着重研究19―20世纪之交苏联东部地区发展的规律和特点。20世纪60年代中期,А.И.克鲁沙诺夫构思创立远东地区社会科学院。但是,这个想法不是很容易实现的,于是他多次远赴莫斯科论证在远东地区成立社会科学研究所的必要性。
А.И.克鲁沙诺夫的想法得到了支持,1967年6月在符拉迪沃斯托克市历史部召开了苏联科学院历史部的第二次巡回会议,会议决定于1968―1970年在符拉迪沃斯托克市创建由苏联科学院西伯利亚分院组成的历史、考古和民族学研究所,支持在远东国立大学恢复东方系并将俄罗斯社会主义联邦共和国远东地区的国家中心档案馆从鄂木斯克迁至哈巴罗夫斯克。
历史考古民族研究所于1971年7月1日成立。А.И.克鲁沙诺夫被推选为第一任所长,而此前的1970年他已经成为了苏联科学院的通讯院士。
А.И.克鲁沙诺夫作为出色的科研组织者善于将各个科学研究方向的力量整合起来并集中解决重要的科研难题。在他的组织领导下,整个集体开始着手编写《远东史》。在此期间出版了11本有关远东历史的著作,还出版了大量的科研著作,确定了科研人员的个人科研方向,规划了一批科研人员将来博士论文研究和答辩的方向以及其他攻读副博士科研人员的科研方向。
克鲁沙诺夫就远东地区始终受到俄罗斯本国和东北亚地区邻国的政治经济与文化的影响问题,进行了四十多年的研究,成为研究俄国远东史的出色的专家,并在1987年成为苏联科学院的院士。
在浩瀚的历史研究领域中,他第一个明确提出了俄罗斯东部地区发展的阶段、特点和规律。他对16―17世纪俄罗斯人从欧洲部分移民到西伯利亚和远东地区的历史前提作出了评价,对俄罗斯陆地旅行者和海洋航行者在远东地区开发中的作用给予了肯定,评价了17世纪下半叶到20世纪远东地区疆域形成的因素和俄国在十月革命前和苏联时期对远东经济开发的情况。
克鲁沙诺夫以他构思的原创性、研究的独特性和他无可辩驳的决断性,出色地研究了西伯利亚和远东地区的国内战争和十月革命问题。他作为专家以其独特的视角洞察远东地区发展的历史进程。他完成科学著作300余部(篇)。不仅涉及具体的历史问题,还涉及到全方位的社会问题。
广泛的科研兴趣使克鲁沙诺夫致力于历史学各个领域问题的研究。他担任历史科学专业委员会主席15年。他喜欢与人分享知识,向初学者提出宝贵的建议。他积极培养高素质科研人员。他直接指导了18篇博士论文、60余篇副博士论文,并通过答辩。形成了克鲁沙诺夫院士学派,这个学派由他的学生们构成,他们至今仍不懈地研究俄罗斯国家东部地区的历史进程。
编辑工作是克鲁沙诺夫的另一项重要工作。他编辑出版了大量的专题著作、科学论文集、科普文献等等。他积极参与多卷本《苏联工人阶级史》的创作,是《远东问题》和《历史问题》杂志的编委,也是《苏联科学院远东分院学报》的第一任主编。
生活的阅历和创作的经验使克鲁沙诺夫将科研、教学和科研组织工作完美地结合起来。他先后担任苏联科学院西伯利亚分院远东分部、远东科学中心、苏联科学院远东分院主席团第一副主席职务,并在远东国立大学东方系任教。他领导下的研究所承担了组织历史、考古、民族、东方学、俄国史和国外历史学问题的学术会议、历史讲坛等活动。分别在符拉迪沃斯托克、哈巴罗夫斯克、布拉戈维申斯克、阿穆尔共青城、南萨哈林斯克、堪察加―彼得罗巴甫洛夫斯克、马加丹、阿纳德尔斯克等地召开了18次全苏学术会议、8次远东历史讲坛、3次东方学研讨会。他积极支持科研人员参加国内外的各种学术会议,加强学术交流。
А.И.克鲁沙诺夫对远东历史文化的影响是巨大的。他依据丰富的史料得出的论点和结论是俄罗斯远东历史学的瑰宝。
二、А.И.克鲁沙诺夫主要著作和思想
А.И.克鲁沙诺夫的著作主要研究了19世纪下半期20世纪初俄罗斯远东地区社会经济发展问题。
克鲁沙诺夫的研究工作以在当今俄罗斯倍受争议的理论为指导。他勇于提出促进科研工作的尖锐问题,并在科研中寻求解决的方法。他最早提出资本主义时期俄罗斯东部地区发展的历史条件问题、远东地区在俄罗斯国家的地位问题、在开发远东过程中农民的作用问题、有关全俄罗斯总体发展趋势和远东地区的区域独特性之间关系的问题、关于远东地区资本主义发展水平的问题、在远东的经济和社会各个领域以及远东地区管理系统中存在的农奴制残余问题。
19世纪下半期至20世纪初俄罗斯远东地区人口发展问题在他著作中占有重要地位。他把远东地区移民史紧密地与当时农民迁徙的全俄罗斯人口进程联系在一起研究。从这个角度出发,他阐述了最重要的移民流的情况,明确指出它们在地区内部的分布情况,勾画出了20世纪初远东地区土著居民数量动态的特点和它的民族组成情况。他是第一个阐明俄罗斯远东地区行政机构形成进程的人。他在1960年出版的巨著中指出:“在历史文献中千万不可忘记19世纪下半期至20世纪初远东地区行政机构建立和管理问题”[1]。在这部著作中,他把行政机构建立和管理的进程放在区域内部社会经济发展、外部政治环境发生变化的大环境下进行研究。
他深入研究复杂的经济进程,他分析了远东地区工业生产的结构、工业主导产业状况,提出在远东工业中国家资本发挥了主导作用,强调了外国资本的意义,重点指出铁路建设在远东经济中的决定作用等等。他严肃地论证了生产集中的进程,同时他也是最早重视远东地区大型企业特点的学者,他指出,这是万能型工商联合体,其业务是综合性的。
从事远东地区经济史研究时,他非常重视苏联时期的贸易和贸易关系问题,并认真研究了这方面的资料。应该承认,到20世纪90年代中期,他大部分著作都是研究19世纪后25年至20世纪初期远东地区贸易和海上贸易的发展的。
在他的著作中,19世纪末20世纪初远东地区土地关系问题是又一个非常重要的题目。他最早对远东地区农村中的土地关系作了评述,考究了农民份地具体分布情况和第一次世界大战前土地所有制的结构,区分了在当地农业经济发展中的共性和特性,指出了在土地关系中存在的封建残余,揭示了个体农场和“美国道路”的发展趋势。他还非常重视农业生产的结构分析,指出了主要作物播种区的分布情况、1914―1916年间粮食收获的状况、农业经济商品率增长情况、畜牧业发展的特点;指出了人口迁徙、增加国家采购、鼓励扩大耕种面积和农产品生产等因素对农业发展产生影响[2]。
在他的主要著作、文章和报告中都广泛地涉及到远东地区革命前的社会问题。他是最早用详实的客观资料说明远东地区资本主义形成的学者之一,他列举大型企业经营状况的数据,考究了企业名人的情况。在他的著作中非常关注远东地区农民和哥萨克的历史,揭示其形成和分布的状况,调查他们社会结构、法律地位和物质状况的变化等等。
克鲁沙诺夫论证了农民分化为富农、贫农和中农的社会过程,确定了农民中每个阶层所占的比例,揭示了远东农业中雇佣工人数量的增长情况,指出了资本主义原始积累增长的结果。在他的领导下1991年出版了集体著作《19―20世纪苏联远东农民阶级》。
在克鲁沙诺夫有关19世纪下半期至20世纪初远东历史的著作中,远东和外贝加尔地区工人阶级的数量、成分和分布问题占有重要的地位。原则上,这个问题在远东的历史学中不是新问题,其他学者也研究过并有各种不同的结论和看法。在分析了资料的来源后,克鲁沙诺夫非常明确地指出,远东地区革命前工厂和社会统计不够全面,远东经济史(其中包括远东地区工人阶级历史),研究得不够充分。对十月革命前远东地区工人阶级数量进行了估算以及确定行业分布和区域分布后,他在很大程度上扩展了资料来源,他获得的数据在史学界长期得到承认。在认真研究了大量档案资料和统计数字后,他认为在1913―1914年远东和外贝加尔地区的工人阶级的数量为12.5万~13万固定的工人和12万季节工人,总共为24.5万~25万人[3]。他还是第一个研究远东工人阶级形成问题的学者。他指出,没有深入地研究工人阶级的成分和数量的行业分布,就不可能得出明确而有根据的关于远东工人阶级形成的结论。他对远东地区工人阶级史的一些问题作出了有理有据的解答,如远东工人阶级的社会和行业成分、工人阶级的法律地位、工人阶级的劳动和生活条件、工人阶级的社会保障和医疗保障的水平、工资水平动态和结构以及工作日的时间、无产阶级为提高生活水平进行的斗争、无产阶级自觉意识和知识水平以及组织水平的提高等问题。
克鲁沙诺夫研究了远东共和国的历史,在与И.Б穆哈乔维合作的《列宁主义战略和远东苏维埃政权斗争的策略》[4]中他将有关远东共和国政治建设的阶级实质分为两种观点;第一种观点认为,在远东共和国存在过工人阶级和农民的革命民主;另一种观点认为,在远东共和国存在的是无产阶级的基础,其独立性只是形式上的。
他领导出版的主要著作有:两卷本《远东史》(从远古时期至1917年)、《滨海边疆区历史文化遗迹集》、《伊捷尔缅人的历史和文化》、《楚科奇人的历史和文化》、《17―20世纪中国东北史》、《北海道:发展概述(17世纪至1917年)》、《17―20世纪苏联远东农民史纲》等。
远东地区社会关系和社会政治发展始终是贯穿他著作的一条主线。在他早期的科学研究中,总是尽可能地将远东历史问题的论点建立在确实可靠的史料基础之上。他在很大程度上丰富了研究的文献基础,将许多史料引进研究领域,如新的考古资料和区域罢工运动史料、具体的革命事件和偶然事件的史料、运动的个别参与者和革命运动的领导者及鼓动者的史料等。
他对竞选国家杜马成员的首批竞选公司的特点进行分析并作出了一系列重要的结论。他是最早关注远东地区存在社会民主联合组织的学者之一,他在自己的著作里关注党的建设和各党派之间关系问题。他对远东城市进行了研究。他与维施涅夫斯基合作出版了纪念布拉戈维申斯克一百周年的文集和纪念符拉迪沃斯托克一百周年的文集。此外,他领导出版了符拉迪沃斯托克和其他城市历史的集体著作。
三、А.И.克鲁沙诺夫讲坛
鉴于А.И.克鲁沙诺夫卓越的学术成就,1998年5月13―14日俄罗斯科学院远东分院历史考古民族研究所举办首届А.И.克鲁沙诺夫讲坛。2001年的第二届讲坛决定每隔两年举办一次А.И.克鲁沙诺夫讲坛。至2006年已经举办了五届讲坛。讲坛主题主要是“俄罗斯远东:历史经验和区域发展”、“在俄罗斯和东北亚文明中的俄罗斯的亚洲地区”等。俄罗斯、中国、日本、韩国、美国等国的青年学者参加了讲坛的学术会议。
参考文献:
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[2]Дальний Восток России:Исторический Опыт и Пути Развития Региона [M].Владивосток:Дальнаука,2001:5.
[3]Крушанов А И.Победа Советской Власти...[M].Владивосток,1983:60-63.
【摘 要】 作为金融系统的重要评价指标,“财务坏账率”虽在金融系统改革中得到一定程度的改善,但仍存在许多风险隐患。考虑
>> 商业银行助力供给侧改革的对策研究 供给侧改革下商业银行转型策略浅析 商业银行支持供给侧改革问题研究 商业银行供给侧改革浅议 供给侧结构性改革下商业银行小微金融创新研究 供给侧改革下商业银行经营转型策略研究 供给侧改革下商业银行金融创新问题研究 供给侧改革背景下商业银行转型发展的思考 供给侧改革背景下的商业银行养老金融服务浅析 供给侧改革下对农村商业银行网点转型的思考 供给侧改革下的商业银行发展与作为 基于供给侧改革的商业银行投贷联动机制研究 商业银行进行供给侧改革的难点及对策研究 供给侧改革背景下我国商业银行信贷风险的防控探究 供给侧结构性改革下商业银行不良资产证券化的分析 商业银行资产业务在供给侧改革下产业转型升级中的发展方向 供给侧结构性改革下的商业银行养老金融业务创新 供给侧结构性改革下商业银行转型路径 供给侧改革背景下中小商业银行转型升级 供给侧改革下国有商业银行基层党建思考 常见问题解答 当前所在位置:l.
[2] 马振国.新经济形势下我国商业银行不良贷款的影响因素研究[J].吉林大学学报,2015(3):29-30.
[3] 李美芳.中国农业银行不良贷款率影响因素分析[D].东北农业大学博士论文,2013:176-177.
[4] 毕海涛.论金融风险的防范与法律制度的完善[J].商场现代化,2015(8):34-35.
2007年3月28日,由中国台湾高雄中山大学“直销学术研发中心”发起的“校园直销学术论坛”第一站在广州中山大学管理学院市场学系D104教室拉开帷幕。
据悉,“校园直销学术论坛”是台湾中山大学直销学术研发中心参考世界直销联盟与直销教育基金会关于“校园直销主题日"(Direct Selling Dayon Campus)的观念和作法,特别策划的一项活动,打算通过在内地重点大学轮流举办讲座或座谈会,以传授正确的直销知识,消除误解,进而激发内地高校师生研究直销的兴趣,以提升整体直销学术研究水准。
“我来这里给大家讲直销,是增加大家对直销的了解,减少误上贼船的机会,不是鼓励大家去做直销。”台湾中山大学直销学术研发中心陈得发教授一上台就开宗明义地表达了论坛的初衷。并从营销通路角度直接阐述了直销的定义、历史和发展,直销的营运模式及其精神,以及相关的研究理论。期间,学生们非常踊跃地向陈教授请教相关问题。
论坛上,广州中山大学市场学系黄英姿教授也做了有关《中国直销业的SWOT分析》的报告,让直销理论知识有了很好的、现实的本土归属。
3月29日晚,在管理学院,陈教授重点介绍了直销学术研究与直销业发展。笔者也从自己的研究经历,激发学生们从经济学、社会学、法学、心理学等多领域多视角去研习。太阳神集团直销研究中心余学峰副主任也从企业角度出发,谈到直销企业目前存在的问题及其根源。来自管理学院的教师和研究生们提出不少有关直销行业发展的问题。
感悟
准确界定“只权主义”的核心内涵是极为困难的,原因主要有四:其如前所述,“职权主义”这一概念并非自诞生后便一成不变,而是经历了数世纪的演进。期间,制度的变迁和学说的创设不断赋予其新的内容。故从某种意义上讲,“职权主义”概念的变迁史,亦是欧陆刑事诉讼制度及学说的变迁史。因此,欲对职权主义内涵进行准确界定,则必须进行制度史及学说史的梳理,并抽象出若干要素以实现概念界定的周延和逻辑;其二,对“职权主义”的界定还存在极为明显的立场偏差。公允而论,除极少数具有大陆法背景的学者瑒外,英美法学界极少关注大陆法系刑事诉讼的发展,且大部分学者对“职权主义”持批判态度,认为该制度缺乏对个人自由的足够保护。二战后,美国在世界范围内的霸权地位更将当事人主义强势文化发挥到极致,并传播至各个角落。国际学界对刑事诉讼的评价体系也带有极为明显的‘‘英美法中心主义”。而这种“雾里看花”的错位视角势必难以客观公正。准确界定“职权主义”必须回到欧陆法的立场,溯及制度本源,还原制度本身的话语体系;其三,二战后,欧陆各主要发达国家的职权主义吸收了全新的内容,不仅受到当事人主义的深刻影响,更受到人权公约、诉讼爆炸、区际合作等要素的冲击,故对职权主义的传统界定已很难准确反映其时下的真实内涵;其四,职权主义的概念极易泛化,可能将_些现代刑事诉讼的共同特征或者发展趋势纳入其中,而背离了概念界定的排他性。可见,职权主义核心内涵的厘清必须结合语义分析、历史背景、制度功能等综合考量,兼及欧陆立场与概念的排他性,以作出最为精确的描述。埃斯曼秉承弗斯坦埃利的论述思路,但从诉讼法史的角度作了修正和拓展,逻辑更为清晰明了,史料运用也更为详尽扎实。埃斯曼认为‘刑事诉讼是特定双方的争讼,没必要专门创设某种特别的程序形式”。瑩因此,他并不主张将‘‘当事人主义”和“职权主义”上升到诉讼模式的对立,而仅是‘‘某些程序特征的总括”。例如在介绍封建时期“当事人主义”刑事诉讼程序时,埃斯曼便指出“程序是公开、言辞、形式化的’,“通常情况下庭审完全公开”“当事人仅能由人代表出庭”。®但埃斯曼进一步说明,这并不是当事人主义自诞生后便固有的特征,而是历史发展的结果。埃斯曼认为,现代刑事诉讼几乎均是“混合的”(laproceduremixte),所不同的是“职权主义”的成分多一些,或者‘‘当事人主义”成分多一些。如《重罪法典》便是‘‘妥协和交易的产物”瑡“一方面系1670年《刑事法令》的传统(职权主义),另一方面则是制宪会议所宣称的原则以及过渡时期法律(当事人主义)”。®受埃斯曼理论的影响,1901年出版的《法国学说汇纂》对“当事人主义”和“职权主义”进行了界定:所谓“当事人主义”,指“由受害人向犯罪行为指控者提起控告’,“法官在被指控者同阶层的人群中选拔,并被接受为至高无上的裁判者’,‘控告者直接传唤被指控者在法官处接受裁判’,“庭审公开、言辞、对抗”未有‘‘书面的程序”‘职权主义”诉讼则为‘‘设立常设的法官负责书面、秘密的侦查”。
在既有诉讼的基本构架上,中国也与职权主义国家类似:审前程序中,侦检机关发挥主导作用,当事人的权利大抵受限;审判程序中,庭审法官完全主导,对于证据调查的证据种类、范围、顺序以及方法均由法官予以决定。程序设置并不如当事人主义的“庭审中心”而呈现“审前准备”与‘‘法庭审理”并重的双中心构造。程序的进程也不由当事人推进。庭审中所出示的证据系法庭证据,旨在查清犯罪事实,而非所谓的控方证据或辩方证据。
从根本而论,中国时下的刑事司法改革很难完全颠覆原有的诉讼构架,_个比较法的典型范例便是1988年意大利的刑事诉讼改革。众所周知,在此次改革中,意大利废除了预审法官,从职权主义走向当事人主义,但效果并不理想,_方面,长期受大陆法教育及培训的实务人员(不仅包括检察官、法官,也包括律师)根本无法适应当事人主义的诉讼构架,程序运行的司法实践极其混乱,公众对众多焦点案件的审判效果持怀疑态度;另_方面,当事人主义对形式正义的张扬在某种程度上并不利于打击犯罪,尤其是意大利一直以来较为猖獗的有组织犯罪。故改革仅3年,意大利便通过1992年8月7日的法律削弱庭审的言辞性,并允许法官在一定条件下阅读侦查案卷。此后,意大利又创设了‘‘预审检察官”,重新回到职权主义的基本轨道。*中国一些刑诉法学者对意大利1988年的刑事诉讼改革多有赞誉之辞,其主要原因便是阅读了英美法背景的意大利学者所作之论述,而未全面了解本土的理论探讨尤其是实务运行的基本状况。如马可法布里所言,‘(意大利)改革的目标尚未达到。效率和诉讼的实效性看来还不如从前。法典的设计者和实施者都不可能割断他们与传统的联系,而这种联系是植根于意大利的法律形式主义……意大利《刑事诉讼法典》的实施作为一个好的范例,可以说明规则本身不足以改变习惯、行为以及随之而来的结果。”