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关键词:个体工商户;消防法律体系;法律地位
中图分类号:F810.424 文献标识码:A 文章编号:1674-7712 (2012) 10-0230-01
自改革开放以来,个体工商户发展至今已经有三十余年的历史,为经济繁荣和社会发展做出了重要贡献。但是随着个体工商户规模的日益壮大,其消防安全的重要性日益凸显。各地九小场所消防事故频发,给群众生命财产安全带来严重威胁。个体工商户在新颁布的《消防法》中的法律地位究竟是什么?是看作个人,还是归类为机关、团体、企事业单位?消防法律法规、部门规章没有明确个体工商户在消防法律中的法律地位问题。这种不确定性给消防监督带来了一定不便,也增加了个体工商户的火灾风险。
新《消防法》全文没有涉及个体工商户,涉及法律责任主体最多的是单位和个人。公安部第107号令第三十七条规定:有固定生产经营场所且具有一定规模的个体工商户,应当纳入消防监督检查范围,但也没有对个体工商户的法律地位予以明确。
单位,在法律上并没有给单位这一概念进行明确的界定。刑法学的单位犯罪中单位是指依法设立的单位,包括五种单位:公司、企业、事业单位、机关、团体。具体来说是要具备法人资格,没有法人资格的视同为个人。按照通常的理解,只有具备法人资格的组织才能视为单位。个体工商户是指自然人在法律允许的范围内,依法经核准登记,从事工商业经营的,为个体工商户。个体工商户没有独立财产,其财产依附于开设个体工商户的个人。因此,个体工商在法律上的地位等同于个人。可见,个体工商户是与机关、团体、企业、事业单位存在很大的区别,不能混淆。因此,从新消防法和公安部第107号令的角度来说,对单位的规定及处罚不能适用于个体工商户。
关键词:商个人;个人独资企业;个体工商户
在现代商法上,商个人是一个富有传统特征之自然人状态同时又具有现代特征——单一出资组织体之法律人格状态的概念。我国语义下的“商个人”包括个人独资企业、个体工商户、农村承包经营户、小商贩等形态。本文主要通过个人独资企业与个体工商户的制度比较探究二者在商个人体系下的重新定位。
一、个人独资企业与个体工商户的制度比较
个人独资企业是指一个自然人投资,全部资产为投资人所有的营利性经济组织。有经营能力的公民,依法经工商行政管理部门登记,从事工商业经营的,为个体工商户。二者同属商个人范畴,但区别亦是显著的。
时代背景。《民法通则》和《城乡个体工商户暂行条例》的颁布使得从个体工商业者衍生出来的个体工商户概念取代了以往的独资企业的概念,成为公民个人从事民事或商事活动的一种特殊法律形式。但是,允许个体工商户的存在及发展“属于危机对策的性质,还没有认识到单一公有制和计划经济的弊病,还谈不到经济体制的改革,谈不到私有经济的发展问题。”然而,《个人独资企业法》是在个体经济、私营经济等非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分的背景下制定的,是对市场经济商事主体立法的完善。个体工商户中的“个体”是指所有制形式,而个人独资企业中的“个人”是指投资者为一人。
私有制的性质。私有制的性质,依这些私人是劳动者还是非劳动者分为个体经济和私营经济。个体经济是一种个体劳动力和其生产资料直接结合或者在家庭内部进行结合的经济形式。个体工商户诞生之初,被严格限定为劳动者个体经济。随着生产规模的扩大和业主逐利心理的驱使,雇工扩大生产经营成为个体工商户发展的必然选择。但私有制剥削的魔咒尚未解除,人们便通过“带学徒”、“请帮手”的方式绕开雇工问题。“还有些行业则由个体劳动者带徒弟或请帮手来生产经营。……学徒的劳动虽然能为师傅创造财富,然而同时又要耗费师傅的时间,有时往往耗费师傅的时间,有时往往浪费材料、毁坏工具,因而学徒劳动创造的价值可以相当于上学所交的学费,一般不存在什么剥削;请帮手协同劳动是有少量的剥削,但雇主本人也直接从事生产经营活动,而且是主要的生产经营者,是独立生产经营单位所得收入的主要创造者,从其基本面来说,个体经济请帮手经营仍然是以个人劳动为主的、基本上不剥削他人的私有制经济。”超过七人者,即属私营经济,这就是“七下八上”标准的由来。私营经济则以雇佣劳动为基础,私营企业主因为占有生产资料而占有和支配他人的劳动成果,这是个体经济和私营经济最根本的区别。这种以雇工人数多少来划分个体经济与私营经济的划分标准已为随后立法所抛弃,比如《个人独资企业法》中的表述为“有必要的从业人员”。《个体工商户条例》规定:“个体工商户可以根据经营需要招用从业人员。”
设立条件。设立个人独资企业必须具备下列条件:投资人为一个自然人;有合法的企业名称;有投资人申报的出资;有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件;有必要的从业人员。个体工商户的投资人可以是公民个人也可以是家庭成员数人;个体工商户可以起字号,也可以不起字号;设立个体工商户并不要求设立申报出资,也并不要求必须具有固定生产经营场所和必要从业人员。个人独资企业的设立条件明显高于个体工商户,这一较高的实体条件要求表明立法在强调其企业组织的性质。
法律地位。个体工商户规定在《民法通则》第二章公民(自然人),因此,从体系上看,属于公民(自然人)范畴,是从民事主体的角度,对自然人主体之特殊权利能力的一种规定。个体工商户可以起字号,但是该字号代表的个体工商户并不能取得主体资格,也不能作为诉讼主体,在诉讼中以营业执照登记的业主为诉讼当事人。个体工商户的债务,个人经营的,以个人财产承担;家庭经营的,以家庭财产承担。而个人独资企业则是从营业主体即企业的投资形式、法律责任对企业类型的一种划分,它是从市场主体这一角度考虑的。虽然个人独资企业属于非法人性企业,不能独立承担责任。但是,个人独资企业采企业组织形式,并从企业主体形态单独立法,能以企业名称从事法律活动。个人独资企业财产不足以清偿债务的,投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。显然,个人独资企业具有相对独立的组织体地位。
责任承担。个体工商户包括个人经营和家庭经营两种形态;个人独资企业只以自然人个人名义投资经营一种组成形式。个体工商户以“经营”确定责任财产和责任承担者;个人独资企业以“投资”确定责任财产和责任承担者。“个人经营的‘两户’,原则上以个人财产承担,辅之以‘家庭共有财产’或‘夫妻共有财产’承担。民法通则第29条的规定,‘个人经营的,以个人财产承担’”。个人独资企业原则上以投资人个人财产清偿企业债务。作为例外,个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的,以家庭共有财产对企业债务承担责任。《个人独资企业法》对个人独资企业的解散事由、清算人、债务清偿顺序等事项进行了规定;个体工商户并不存在解散清算程序,其债务完全视为经营者个人债务。个人独资企业解散后,投资人对企业存续期间的债务仍应承担偿还责任,但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的,该责任消灭;而个体工商户的债务由经营者负责清偿,该债务或者清偿完毕或者变成“死债”。
财税收制度,个人独资企业应当依法设置会计帐簿,进行会计核算;个体工商户仅需在领取营业执照后依法办理税务登记。一般来说,个体工商户较难认定为一般纳税人,而个人独资企业如符合条件则可以认定为一般纳税人。相应的,在税收政策方面亦会不同,比如在增值税专用发票使用方面。
以上诸多区别是否意味着个人独资企业与个体工商户本质上不同呢?个体工商户与个人独资企业最大不同在于组织形态,即是否采取企业组织形态。在此基础上导致设立条件、法律地位、反应的市场规模、财会制度、解散清算程序等不同。但企业形式是否足以构成个体工商户和个人独资企业的本质区别呢?其实“户” 和“个人独资企业”都是因法律规定而成为自然人营业的商个人形态表现。在现行立法下,二者都需经过登记才能开展营业。个体工商户作为现代商法中的商主体也有一定程度的组织性,但这种组织性的规范程度不为法律所要求。“相对于以自然人、家庭户形式经营的个体商人,作为企业组织,个人独资企业在经营管理模式等方面表现出更强的主体独立性、规范性、组织性与规模性。” 法律规定了比个体工商户更为严格的设立条件。但二者仍具有以下相同点:单一的自然人投资主体;非法人格性;所有与经营的高度一体化;投资者的无限责任。因此,个人独资企业与个体工商户的“主体独立性、规范性、组织性与规模性”的区别尚停留在“度”的层面,未达至“质”的区别。因此,“个体工商户和个人独资企业之间,除因历史、体制等原因造成的区别外,从商法角度看这两种主体形态不存在任何实质差别。” “由此可见,取消个体工商户和独资企业的划分,使所谓的个体工商户回复其独资企业的性质并由统一独资企业法一并调整,已是目前企业改革和企业立法的大势所趋。”
二、商个人视角下的个人独资企业与个体工商户的再定位
“从性质上讲,个人独资企业与个体工商户之间并无实质性区别,从规范商主体的角度来说,应统一与个人独资企业这种组织形式之中。……当然,并非所有的个体工商户都可以纳入个人独资企业范畴。对于家庭经营的个体工商户来说,其性质为家庭合伙,应纳入合伙企业范畴。”因此,单就个体工商户与个人独资企业二者关系而言,从规范商主体的角度讲,应详细制定个体工商户向个人独资企业的转化制度。如此之后,个体工商户制度还有存在的必要吗?新修订的《个体工商户条例》删掉了《征求意见稿》中关于“无固定经营场所的摊贩”的规定,将之留给“省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况规定”。这不能不说是个遗憾,但也预示了“无固定经营场所的摊贩”的一种发展路径,即纳入个体工商户制度进行规范。个体工商户制度设计的初衷就是为了小规模经营者,并且基于路径依赖因素、围绕个体工商户形成的利益集团阻力、制度变迁的效用分析以及新修订的《个体工商户条例》所体现的立法寓意,可以将个体工商户制度进行改造以规范小商贩问题。如此,在保证现有商个人体系形式不变的情况下,适当拉开了不同商个人形态的制度差别,明确了各自的制度优势,完善了商个人的层次发展理论,完成商个人立法的现代化。
参考文献:
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[8]赵旭东:独资企业立法研究,载《政法论坛》1995年第1期。
第二条本条例所称清真食品,是指按照回族、维吾尔族、哈萨克族、东乡族、柯尔克孜族、撒拉族、塔吉克族、乌孜别克族、保安族、塔塔尔族等少数民族(以下称有清真饮食习俗的少数民族)的传统饮食习俗生产、经营的食品。
第三条本省行政区域内从事清真食品的生产、经营及其监督管理活动,适用本条例。
第四条任何单位和个人应当尊重少数民族的清真饮食习俗。
地方各级人民政府应当加强尊重少数民族清真饮食习俗的宣传、教育。
第五条县级以上地方各级人民政府应当将清真食品生产、经营网点的建设纳入城乡建设规划,合理布局。
县级以上地方各级人民政府应当鼓励、支持企业和个体工商户投资生产、经营清真食品,扶持清真食品企业发展。对在商业中心、车站、机场、码头等地区以及有清真饮食习俗的少数民族公民相对集中的地区开办的清真饭店,优先给予扶持。
第六条县级以上地方人民政府民族事务行政主管部门(以下简称民族事务部门)负责实施本条例。
工商、卫生、商贸、质监、食品药品监督、财政、税务、建设(规划)、国土、城管等行政管理部门,依照各自的职责,协同实施本条例。
第七条县级以上地方人民政府及其民族事务部门对在清真食品生产、经营和监督管理工作中取得显著成绩的单位和个人,应当给予表彰、奖励。
第八条生产、经营清真食品的企业和个体工商户应当以优质产品和特色服务扩大消费群体,不断增强自我发展的能力。
生产、经营清真食品的企业和个体工商户应当对职工进行民族政策以及相关法律、法规和知识的教育。
第九条设区的市应当有达到一定规模的清真饭店。
有清真饮食习俗的少数民族公民较多的单位,设有食堂的应当设立清真食堂(灶)。
没有条件设立清真食堂(灶)的单位,应当按照国家和省有关规定给予有清真饮食习俗的少数民族职工清真伙食补助。
设区的市一家综合性三级医院以及接待有清真饮食习俗的少数民族公民的宾馆、饭店,应当设清真灶或者清真席,配备专用的清真炊具、餐具。
第十条专门从事清真食品生产、经营的企业和个体工商户,应当在其字号、招牌上显著标明“清真”字样,并不得使用有清真饮食习俗的少数民族禁忌的语言、文字或者图像。其他从事食品生产、经营的企业和个体工商户,不得在其字号、招牌上使用“清真”字样或者标有清真含义的符号。
清真食品的名称、包装上,应当显著标明“清真”字样,并不得使用有清真饮食习俗的少数民族禁忌的语言、文字或者图像。非清真食品的名称、包装上不得使用“清真”字样或者标有清真含义的符号。
第十一条生产、经营清真食品的企业和个体工商户,应当按照少数民族的清真饮食习俗屠宰畜禽或者加工、制作清真食品,并依法接受检疫;清真食品专业屠宰人员应当符合有清真饮食习俗的少数民族对清真屠宰人员的要求。
生产、经营清真食品的企业和个体工商户,采购的制成品或者原料应当符合清真要求。从外地购进的制成品或者原料应当具有产地清真食品标识或者其他有效证明。
生产、经营清真食品应当符合国家有关食品安全、卫生管理的规定。
第十二条清真食品的运输车辆、计量器具、储藏容器和加工、储存、销售的场地,不得运送、称量、存放清真禁忌食品、物品。
第十三条禁止清真禁忌食品、物品进入清真食品的专营场所。清真食品的生产者、经营者有权拒绝清真禁忌食品、物品携带者进入清真食品的专营场所。
邻近清真食品专营场所设置清真禁忌食品、物品经营场所或者摊点的,应当与清真食品专营场所保持适当距离或者采取相应的隔离措施,并不得影响清真食品专营场所的经营活动。
在非专营清真食品场所内设置清真食品柜台或者摊点的,应当采取有效措施,与清真禁忌食品、物品柜台或者摊点相隔离。
第十四条符合下列条件的生产、经营清真食品的企业和个体工商户可以申领清真标志牌:
(一)已领取营业执照、《卫生许可证》和依法应当领取的其他证件;
(二)生产、经营的场地、设备、设施等符合清真要求;
(三)企业管理人员中应当有有清真饮食习俗的少数民族公民,清真食品的主要制作人员应当是有清真饮食习俗的少数民族公民,个体工商户应当是有清真饮食习俗的少数民族公民;
(四)企业主要管理人员和个体工商户应当掌握与清真食品生产、经营相关的规定和基本知识;
(五)有关法律、法规和规章对食品生产、经营规定的其他条件。
学校、医院设立的清真食堂符合前款有关卫生、清真等条件的,也可以申领清真标志牌。
第十五条生产、经营清真食品的企业和个体工商户申领清真标志牌的,应当向所在地的县(市、区)民族事务部门提出申请,并提供与本条例第十四条所规定条件相关的材料。县(市、区)民族事务部门应当自收到申请材料之日起十五日内审核完毕并作出书面答复;符合条件的,免费发给清真标志牌。
清真标志牌由省民族事务部门监制。
第十六条清真标志牌应当悬挂在清真食品生产、经营场所的醒目位置。
领取清真标志牌的企业和个体工商户不再生产、经营清真食品的,不得再使用清真标志牌。
禁止伪造、转让、租借或者买卖清真标志牌。
第十七条设区的市民族事务部门应当根据有清真饮食习俗的少数民族公民人口数量、分布状况和人员流动等情况,确定一定数量的清真食品基本供应点。
第十八条符合下列条件的生产、经营清真食品的企业和个体工商户,可以向设区的市民族事务部门申请确认为清真食品基本供应点:
(一)已领取清真标志牌;
(二)经营状况良好,受到有清真饮食习俗的少数民族公民的信赖;
(三)布点合理,在当地清真食品行业中具有主导作用。
历史悠久的生产、经营清真食品的老字号企业和个体工商户,可以优先确定为清真食品基本供应点。
第十九条县级以上地方各级人民政府应当根据本地清真食品发展的实际需要,对清真食品基本供应点的建设、生产、经营给予下列扶持和优惠:
(一)改造项目补贴;
(二)经营场地租金补贴;
(三)银行贷款利息补贴;
(四)有关地方性规费的减免;
(五)国家、省给予的其他补贴。
前款补贴所需资金,列入同级人民政府财政预算。
税务部门依照国家税收法律、法规的规定对清真食品基本供应点给予税收减免。
第二十条清真食品基本供应点准备停止生产、经营清真食品的,应当征求当地民族事务部门的意见。停止生产、经营清真食品的,不再享受有关扶持和优惠。
第二十一条因城市建设或者其他原因需要拆迁生产、经营清真食品的老字号企业和个体工商户以及其他基本供应点的生产、经营场所的,拆迁人应当事先征求民族事务部门的意见。确需拆迁的,应当不少于原面积、原地或者就近安置。确实难以在原地或者就近安置的,拆迁人应当与生产、经营清真食品的企业和个体工商户协商,按照方便有清真饮食习俗的少数民族公民生活的要求,在与原经营地段相当的市口妥善安置,或者按照市场评估价格予以补偿。
在拆迁安置过渡期间,拆迁人应当就近提供场地,供生产、经营清真食品的老字号企业和个体工商户以及其他基本供应点设立清真食品临时供应点,并对其经营损失给予合理补偿。
第二十二条违反本条例规定,有下列行为之一的,由民族事务部门责令限期改正;情节严重的,可以处以一百元以上五百元以下罚款:
(一)携带清真禁忌食品、物品进入清真食品的专营场所的;
(二)在非专营清真食品场所内设置清真食品柜台或者摊点,未采取有效措施,与清真禁忌食品、物品柜台或者摊点相隔离的。
第二十三条违反本条例规定,邻近清真食品专营场所设置清真禁忌食品、物品经营场所或者摊点,未与清真食品专营场所保持适当距离或者未采取相应的隔离措施,影响清真食品专营场所的经营活动的,由民族事务部门责令改正;情节严重的,可以处以二百元以上二千元以下罚款。
第二十四条违反本条例规定,生产、经营清真食品的企业和个体工商户有下列行为之一的,由民族事务部门责令限期改正;情节严重的,没收违法所得,可以处以二百元以上二千元以下罚款:
(一)未按照少数民族的清真饮食习俗屠宰畜禽或者加工、制作清真食品的;
(二)未按照清真要求采购制成品、原料的;
(三)清真食品的运输车辆、计量器具、储藏容器和加工、储存、销售的场地,用以运送、称量、存放清真禁忌食品、物品的。
第二十五条违反本条例规定,有下列行为之一的,由民族事务部门责令限期改正;情节严重的,没收违法所得,可以处以五百元以上五千元以下罚款:
(一)专门从事清真食品生产、经营的企业和个体工商户在其字号、招牌上使用有清真饮食习俗的少数民族禁忌的语言、文字、图像的;或者其他从事食品生产、经营的企业和个体工商户在其字号、招牌上使用“清真”字样或者标有清真含义符号的;
(二)企业和个体工商户在其生产、经营的清真食品的名称、包装上使用有清真饮食习俗的少数民族禁忌的语言、文字、图像的;或者非清真食品的名称、包装上使用“清真”字样或者标有清真含义的符号的。
第二十六条违反本条例规定,伪造、转让、租借或者买卖清真标志牌的,由民族事务部门收回清真标志牌,对伪造的清真标志牌予以销毁,并处以五百元以上一千元以下罚款。
据记者了解,从2009年年初开始,包括山东,吉林,辽宁在内的全国多个省市都开展了工商部门要求网吧变更经营性质的工作,而众多涉及变更工作的网吧经营者则表示出困惑,明明自己当初以个体工商户的形式申请开办网吧并获得相关部门认可,为何此番又要改动?对此问题,一位不愿透露姓名的工商局工作人员表示,根据《互联网上网服务营业场所管理条例》(下文简称《条例》)第八条的规定:“设立互联网上网服务营业场所经营单位,应当采用企业的组织形式”,个体工商户不是企业,所以不具备从事互联网上网服务经营的主体资格,但是由于《条例》制订于2002年,而在2002年以前就已经有互联网上网服务营业场所,即网吧以个体工商户的形式从事经营活动并直到现在,为了确保联网吧符合国家法律法规的规定,该工作人员所在的工商局会逐步将辖区内网吧的主体资格统一规范为企业。
但记者注意到,《互联网上网服务营业场所管理条例》在2002年就已经颁布,从2002年至2009年的6年时间,却鲜有出现网吧主体资格变更的事件发生,而与此巧合的是,2008年下半年,经国务院批准,财政部、国家发展改革委、国家工商总局联合发出通知,决定从2008年9月1日起在全国统一停止征收个体工商户管理费和集贸市场管理费,至此,征收了20多年的个体工商户费终于“寿终正寝”,而这是否就是网吧变更主体资格重要的经济因素呢?
对于记者这一质疑,该工商局工作人员解释说:2009年1月14日,国家工商总局下发了《关于春节前后开展查处取缔黑网吧专项行动的通知》,该通知第二项要求“严格依法确认网吧市场主体资格。各级工商行政管理机关要继续依照《互联网上网服务营业场所管理条例》的规定,严格坚持“先证后照”,做好网吧的登记工作。凡申请设立互联网上网服务营业场所的,必须提交文化部门核发的《网络文化经营许可证》,并符合工商行政管理登记条件,方可核发营业执照。对在中学、小学校园周围200米和居民住宅楼(院)内申请设立互联网上网服务营业场所的,一律不予核准。通知还要求各级工商行政管理机关要从贯彻科学发展观,构建社会主义和谐社会的高度出发,树立保护未成年人健康成长,为子孙后代负责的社会责任感,坚决做好网吧监管工作,为青少年健康成长创造良好的社会环境。
按照上述通知的工作精神和工作部署,工商部门根据《国家工商行政管理总局关于做好网吧等互联网上网服务营业场所专项整治工作的通知》第二条严格依法确定互联网上网服务营业场所的市场主体资格。各级工商行政管理部门要根据《互联网上网服务营业场所管理条例》的规定。加强互联网上网服务营业场所的工商登记管理,严把市场主体准入关。凡申请互联网上网服务营业场所的,必须提交文化部门核发的《网络文化经营许可证》,并符合企业登记条件的规定,其中的“企业登记条件”是指各类企业的登记注册,包括公司,个人独资企业、合伙企业等,不含个体工商户。对原以个体工商户的组织形式开办的“网吧”等互联网上网服务营业场所,要根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第八条规定,规范成为企业的组织形式,因此,于近期开始了网吧主体资格的变更工作。
对于个体工商户这个改革开放的产物,人们自然并不陌生,与其说个体工商户开创了一种新的经济形式,倒不如说个体工商户给予了人们新的人生选择,人们终于可以不必依托于企业和单位而进行独自谋生。不过,个体工商户的意义还远不止于多了一种人生选择,更重要的是一个个颇具潜力的经济萌芽,其未来发展更是不可限量。
个体工商户的弊端
对于个体工商户这个改革开放的产物,人们自然并不陌生,与其说个体工商户开创了一种新的经济形式,倒不如说个体工商户给予了人们新的人生选择,人们终于可以不必依托于企业和单位而进行独自谋生。不过,个体工商户的意义还远不止于多了一种人生选择,更重要的是一个个颇具潜力的经济萌芽,其未来发展更是不可限量。现实中,很多如今颇具规模的民营企业、家族企业,其实正是发端于并不起眼的个体工商户,我们的网吧行业也不乏其人。
自网吧诞生之日起,大部分的网吧经营者都是以个体工商户的形式呈现在世人面前,时间进入2009年,依旧有一些网吧经营者保留着个体工商户的身份。尽管个体工商户这一形式颇具发展潜力,但是,个体工商户却并未能享有与企业同样的待遇,企业所能享有的经济优惠与政策关照,更是与个体工商户毫无关系。一般而言,个体工商户作为羽翼尚未丰满的企业雏形,相比初具规模的企业而言,其抵御经济风险能力无疑要低得多。既缺乏企业的实力,又不享有企业的优惠,独自谋生的个体工商户们无疑面临着比企业更大的风险。在当前这个经济的冬天,个体工商户更是被毫无保护的置于了最危险的风暴潮头。
网吧经过十几年的发展,大型、超大型网吧、连锁网吧成为行业的主流,因此传统意义上的个体工商户这种形式已不能满足网吧的日常管理,于是个人独资、有限责任公司等形式纷纷登场,网吧行业也走上了规模化的发展道路。其实,早在2002年,有关部门似乎也预见了网吧未来发展的趋势,在当年颁布的《互联网上网服务营业场所管理条例》中第二章第八条中就明确规定:设立互联网上网服务营业场所经营单位,应当采用企业的组织形式。现在回头再看《条例》,这一规定有很强的预见性。
纵观改革开放三十年来,众多优秀的个体工商户纷纷向企业方面发展,建立健全管理机制,相对于个体工商户来说,企业更能促进产业的升级,经济的做大做强。因此,对于网吧经营者来说,这种改变在一定程度上,可以增强他们将网吧企业进一步发展的使命感。
企业化能为网吧带来什么?
在与一些网吧经营者进行沟通时,很多人表示,由个体工商户变更为个人独资或有限公司后并未给网吧带来实际的经济上的收益,这是走进了网吧企业化的误区,其实网吧企业化并不是一个简单形式的变化,它是网吧经营者由传统的粗放型手工作坊式管理模式向采用现代企业制度去经营管理网吧的一个提升过程,也是行业做大做强的一个必由之路。那么,企业化究竟能为网吧带来怎样的变化呢?
首先,提升经营者管理水平。过去网吧多以个体工商户形式存在,网吧的日常经营管理。用人制度都非常的随性,网吧经营者多关心的是如何多赚钱,从不考虑网吧作为企业的未来发展,这就使得很多年轻人在网吧工作时,并未将其作为一份事业来做,只将其作为临时谋生的手段,行业地位的低下可见一斑。
实际上,当网吧以企业机制运行的时候,对于管理者自身来说就是一种能力的提高,特别是在民营经济高速发展的今天,个体工商户要想取得进一步的发展,就必须向企业方面发展,通过健全的企业管理机制,从客观上提高企业发展能力,避免了个体工商户人为决断的弊端。
其次是表现为行业整体声誉的提升,似乎没有哪个行业像网吧这样饱受舆论非议。过去,每当人们提到网吧,许多人第一个想起的可能是昏暗的灯光、浑浊的空气、嘈杂的声音以及众多的负面新闻。而现在,规模化、规范化、企业化已使用网吧旧貌换新颜,这一变化一方面与网吧经营者自身的努力分不开,另一方面在记者看来应归功于管理部门对网吧企业化管理密不可分。
在网络高速发展的今天,网吧,已成为网民最为集中的区域,是人们普及互联网知识、信息传播的重要渠道;同时,也是民众吸收优秀网络文化、进行网络娱乐的基础平台。网吧产业的健康发展,也成为越来越多人关注的焦点。自《条例》颁布之后,各地网吧的企业化进程也在有条不紊的进行着。某地管理部门的负责人就曾对记者这样说:“如今,每一个网吧都是一家企业,不再是个体户经营模式了。网吧企业化管理后,注册登记、用人制度、劳工保险等都有法可依、有章可循了,网吧的经营面貌也有了很大改观。更让人欣慰的是,网吧行业的整体声誉也有了质的提高。”
最后,提升经营者将企业做大做强的使命感。不可否认。个体工商户是我国私营经济中的重要组成部分,改革开放以来,以个体工商户为代表的私营经济组织为我国的经济发展,特别是提高第三产业在国民经济中的比重发挥了巨大的作用,这既是改革开放所取得的巨大成果也亦是改革发展的推动力。
但是纵观改革开放三十年来,众多优秀的个体工商户纷纷向企业方面发展,建立健全管理机制,相对于个体工商户来说,企业更能促进产业的升级,经济的做大做强。因此,对于网吧经营者来说,这种改变在一定程度上,可以增强他们将网吧企业进一步发展的使命感。
每一个实体都是由人事、财务、物资这三部分组成,网吧也不例外,许多网吧经营者通常的思维模式是尽可能地将这三种权力高度集中在自己的手中,殊不知这恰恰是阻碍网吧向企业转型的大忌,而成功的企业在人事、财务,物资上都是相互独立的。
走向企业化的困惑
在走访的网吧经营者中,很多人表示,非常希望自己的网吧成为真正意义上的企业,但在实际经营中总是很难实现。经过总结,记者认为众多网吧之所以不能成为企业的原因,不仅是经营者自身的,还有社会的,乃至文化传统等方面的因素。大体上可以总结出以下四个方面:
首先,网吧企业化应是思想上的“企业化”。网吧虽贵为现代科技的产物,但众所周知的原因使得我们的网吧经营者整体管理水平较低,特别中国以孔、孟为主的传统文化,发源于农耕社会,其主流精神与现代市场社会、现代企业、现代管理科学存在较大的冲突,使得许多网吧经营者依旧停留在手工作坊的经营管理模式基础上,而企业则是现代市场社会的产物,从某种意义上来说,两者存在很大的鸿沟,不仅仅是规模的问题。因此,改变这种现状,就需要网吧经营者首先在思想上做到“企业化”,通过不断地学习来提升自己的管理水平。
其次,管理理念是网吧经营者最为匮乏的。许多网吧经营者在网吧的日常管理中依旧没有形成科学的管理体系,仅仅是个体的排列相加,就如同1+1、1+2的组合,只是简单的相加,没有形成体系,不能很好地发挥集体的作用,是典型的1+1
再次,就是网吧经营者的信任问题。网吧一般来说经营的最典型模式就是雇佣自家人,请叔叔婶婶、七大姑姨、侄子侄女帮忙,有的网吧经营者为了不让自家的东西受到损失,索性不请人帮忙,就自干自的,维持现状,不愿意扩大生产经营。也有例外的,一些经营者很幸运,能够找到一个既能干又忠心的助手,能够将把网吧管理得井井有条,并能将规模稍微扩大,但这种既能干又忠心的助手实在太少,况且那种既能干又忠心的助手是可遇而不可求的,这就注定了中国人“富不过三代”的千古魔咒。很显然,这里存在一个如何授权和管理的问题,这也是网吧企业化核心的部分,企业应拥有科学的管理制度,这就是现代企业管理科学。
最后,就是流程问题。这个问题不仅仅是网吧的问题。中国很多企业都还没有解决这个问题。这似乎与中国的传统文化有着密切的关系,中国人太聪明,所有的网吧经营者都希望自己雇佣的是天才、全才,最好一下子就能够包揽各方面的事情,至少是能够擅长很多事情。
却很少有人考虑,把一些事情分成固定的几个小块,然后安排固定的人去完成那些固定的小块,最后成为一个整体。这也是肯德基,麦当劳可以把烤鸡翅分解成很多流程,一群不懂烧鸡翅的人,按照这个流程,也能够烧出美味可口食品的重要原因。然而,我们的网吧经营者基本没有这种流程概念。连锁形式在其他行业如此的繁荣,为什么网吧经过这么多年的摸索,仍旧停留在“连而不锁”的状态下,从网吧经营者对流程的认知上我们似乎可以找到答案。
网吧经营者应做好企业化的准备
当网吧以企业的形式再次出现在公众面前的时候,每一个网吧经营者应做好相应的准备。因为每一家网吧都有其各自的特点,其企业化进程也有所不同,因此记者只从理念上对其共性做简要阐述。
首先要改变原有的眼界。以往,大部分网吧经营者在日常经营中,过多看重的是每天赚了多少钱或是赔了多少钱,对于网吧的未来发展方向和模式几乎不考虑,这似乎也与其当时个体工商户的身份相吻合。随着网吧行业的发展,网吧间的竞争也日益加剧,这在客观上要求我们的网吧经营者以企业家的眼光来审视自己的网吧,为网吧的发展制订一个长远的企业发展战略,网吧的所有经营行为要紧密围绕这一战略,同时在管理中要摒弃传统的家族式管理方式,追求专业化管理。
其次要抛弃原有的思维方式。每一个经济实体都是由人事、财务、物资这三部分组成,网吧也不例外,许多网吧经营者通常的思维模式是尽可能地将这三种权力高度集中在自己的手中,殊不知这恰恰是阻碍网吧向企业转型的大忌,而成功的企业在人事、财务、物资上都是相互独立的。
网吧经营者在经营方面普遍有一个共性,那就是重视点子而轻视管理,他们基本上想到哪就抓到哪,往往是出现问题的时候才抓管理,虽说是亡羊补牢,为时未晚。但缺乏起码的预见性,其根本原因就是不重视系统依靠管理。企业化的管理应是先设立目标及组织系统,然后在实践中不断地健全与完善,这才是管理的核心所在。
最后要拥有企业家的得失心态。记得在与大连的一位网吧经营者聊天的时候,他曾这样对记者说:工商把我网吧的资质由个体工商户改为个人独资企业后,说我以后就是企业家了。是啊,当我们的经营者以企业家的形象出现时,我想,这不应该仅仅是个称谓的改变,更多应是拥有企业家的得失心态。
当我们在称赞一个成功的企业家的时候,关注的不是他获得了多少利,而是他的名。因此,网吧经营者也应像企业家一样学会放弃那些违规带来的蝇头小利,不为暂时的得失而患得患失,做好行业自律,那他也将名利双收。
其他行业的很多企业巨头,
都是能够得到合作伙伴和
竞争对手尊敬的,
在对待竞争对手时,
他们按规则出牌,对于合伙伙伴,
他们追求双赢,
而不是通过杀人一万,
在累累白骨上建立自己的帝国。
结语:
当前,众多网吧虽已纷纷在进行企业化的转型,但在笔者看来,大多数网吧经营者只流于形式,其向企业家的转变还有很长的路要走。
申请登记的经营范围中有法律、行政法规和国务院决定规定必须在登记前报经批准的项目,应当提交有关许可证书或者批准文件复印件。
委托人办理的,还应当提交经营者签署的《委托人证明》及委托人身份证复印件。
2.经营者住所,以经营者身份证载明住址为准。
3.港、澳居民个体工商户和台湾农民个体工商户不填写本申请书“经营者”一栏内容,但应当分别填写“个体工商户经营者(港澳居民)登记表”和“个体工商户经营者(台湾居民)、(台湾农民)登记表”作为替代。港、澳居民个体工商户和台湾农民个体工商户应当注明经营场所的面积和从业人数。港、澳居民个体工商户和台湾居民、台湾农民个体工商户登记管理事项应当符合国家有关规定。
4.经营者移动电话和固定电话,二者至少填写其中一个。
5.申请登记为家庭经营的,以主持经营者作为经营者登记,由全体参加经营家庭成员在《个体工商户开业登记申请书》经营者签名栏中签字予以确认。提交居民户口簿或者结婚证复印件作为家庭成员亲属关系证明;同时提交其他参加经营家庭成员的身份证复印件,对其姓名及身份证号码予以备案。
6.个体工商户的经营范围表述参照《国民经济行业分类》的中类、小类行业类别名称或具体经营项目。
7.经营场所使用证明:个体工商户以自有场所作为经营场所的,应当提交自有场所的产权证明复印件;租用他人场所的,应当提交租赁协议和场所的产权证明复印件;无法提交经营场所产权证明的,可以提交市场主办方、政府批准设立的各类开发区管委会、村居委会出具的同意在该场所从事经营活动的相关证明。
8.应当使用钢笔、毛笔或签字笔工整地填写表格或签名,请勿使用圆珠笔。
9.在选择的类型中打√。
1.适用法律不同
个人独资企业是依据《个人独资企业法》成立和规范运行的,而个体工商户是依据《城乡个体工商户管理暂行条例》成立和规范运行的。
2.两者成立的条件不同
个人独资企业必须具有合法的企业名称,企业名称要与其责任形式及从事的营业相符合,不得使用“有限”、“有限责任”或者“公司”字样。而个体工商户是否采用字号名称,完全由经营者自行决定,法律、法规无特别要求。
个人独资企业必须具有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件及从业人员。而个体工商户无此限制,从事客货运输、贩运以及摆摊设点、流动服务的个体工商户无需具有固定的经营场所。
3.两者享有的权利不同
个人独资企业享有企业名称专用权,其企业名称可以依法转让。而个体工商户的字号名称一般不能转让。
个人独资企业可以设立分支机构,由投资人或者其委托的人向分支机构所在地的工商行政管理机关申请登记,领取营业执照,分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担。而个体工商户不能设立分支机构。
个人独资企业享有广泛的经营自,包括依法申请贷款权、取得土地使用权、外贸经营权、获得有关技术权、广告权、商标印制权、招用职工权等。而个体工商户在土地使用、外贸经营、广告、商标印制及招用职工等权利上受到一定的限制。
个人独资企业的投资人可以自行管理企业事务,也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业事务的管理。而个体工商户必须亲自从事经营活动。
4.两者核发营业执照的期限不同
个人独资企业进行设立或者变更申请,工商行政管理机关在收到相关文件之日起15日内,对符合法定条件的予以登记,发给“企业营业执照”。个体工商户进行申请,工商行政管理机关需要在收到个体经营申请之日起30日内作出审查决定,发给“个体工商户营业执照”。
5.两者缴纳的税费不同
个人独资企业依照国家对企业征税的有关规定执行,被视作企业进行调查,不需缴纳管理费。个体工商户除依法纳税外,还必须向工商行政管理机关缴纳一定比例的管理费。
6.两者的清算程序不同
个人独资企业解散,由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。个体工商户歇业时无清算程序,只需向原登记机关办理歇业手续,缴销营业执照。
目前,在我国市场经济体制中,数量最多的商主体便是商个人。 [1]商个人在我国市场经济建设和发展中起着不可忽视的作用。而我国的商事立法起步较晚,关于商个人的立法都是单行法,立法内容多有重叠或者矛盾之处,立法技术缺乏协调,导致法律间的兼容性较差,不能满足日益增长的司法制度适用需求,因此亟需对我国现有的法律制度体系中商个人的规定进行合理的配备和完善。
一、商个人立法中存在的问题
(一)个体工商户
个体工商户的从业人数以及注册户数的年均增长率的百分比都在两位数以上。不仅数量剧增,规模也呈现扩大的态势,雇佣人数也随之增多。这种情况与我国现行的《暂行条例》及我国学界通说认为的个体工商户雇佣人数不得超过7人的规定不适应。我认为,法律不明确规定雇佣人数就无法限定其发展的规模,也不利于国家对其进行管理和调整。也使得一些已经达到个人独资企业甚至公司成立要求的个体工商户停滞不前,不再向上发展。
个体工商户设立时需登记的主要项目在《暂行条例》中明确为九种。但09年的《意见稿》仅明确了五种,对于从业人数、资金数额以及具体的经营方式并未作出规定。这增加了个体工商户的不稳定性,也无法保障与其进行交易的相对人的权益,更不利于监管机构对其进行监察与管理。
《暂行条例》第九条规定了重新申请登记的情况,即经营者发生变化。而09年《意见稿》对此种情况的规定却为办理变更登记。表面看是为登记者简化了办事手续,提高了登记机构的办事效率,但却存在问题。个体工商户财产所有人、经营者、劳动者不相分离,当它的经营者发生改变时,其他的事项也会随之改变。若只规定经营者变更登记而非重新登记,监管机构就仅能知道经营者发生了变化,但却不能得知它的经营的具体范围、所经营的方式和地点、场所等是否发生变化,长此以往就会出现监管疏漏。
(二)个人独资企业
个人独资企业在我国的发展并不尽如人意,有政策导向问题,也有法律制度缺失的因素。《个人独资企业法》虽明确其设立时,投资人要进行申报出资行为,但并未规定登记机关必须进行验资。由此会出现虚报出资或者出资不实的情况。监管机构无法对企业进行有效监管,也无法保护交易相对人的合法权益,同时也不利于企业的经营和发展。
《个人独资企业法》出台时,正值国家鼓励人们自主创业时期,因此对个人独资企业设立的门槛设定较低,在法律上也未对其设立的最低资金限额作出规定。从现今发展状况来看,这种设置是有缺陷的。个人独资企业所从事的商事经营活动和组织体系较其它组织形式都要复杂,雇佣人数较多,运营成本也高,同时它还需承担经营中产生的各种税费。若没有一定数额的出资作为保障,企业难以确保持久的正常运转,会增加其不稳定性。
通过个人独资企业的债务承担方面的法律规定可以看出投资人是以个人所有的财产对企业产生的债务承担无限责任,但对个人财产的界定法律却未有规定。若投资人在企业经营陷入困境之前,为达到不想清偿债务的目的而恶意转让个人财产时,法律也无法给予债权人有利的保护。若投资人将企业经营所得主要用于家庭生活,个人财产并没有因为企业经营而增加,甚至有可能还会减少,在此种情形下对企业产生的债务,仅由投资人本人以其个人财产进行清偿就会显失公平。
(三)小商贩
对于小商贩没有进行工商登记注册的法定程序,并且其经营地点不固定,流动性大,大多利用空地、广场等面积大的公共空间从事一些规模较小的商业活动。[2]可以看出,小商贩在实质上满足商个人的特征,属于商个人的范畴。但在09年《意见稿》颁布之前,小商贩在我国一直被命名为“无证商贩”,不属于商个人的范畴。
09年颁布的《意见稿》首次在法律上赋予了小商贩商个人的资格,但也存在一些问题。其将小商贩作为个体工商户的一种特例来看待,即小商贩若想获得商个人资格必须申请登记成为个体工商户。但小商贩在资金、文化程度、经营技术和规模上都无法达到个体工商户的标准,他们大多是为了满足基本的生存需要而从事经营,只为获取低廉的收入。若将他们视为个体工商户,无疑会增加他们的成本和经营负担。同时对其规定了严格的登记制度,即非经登记不具有商个人资格,不能进行商事经营活动。小商贩的贩卖行为具有独特的性质,即营利性与不间断性[3],且小商贩本身就具有营业权,我认为无需再经登记予以确认。
二、商个人立法趋势及几点建议
(一)个体工商户和个人独资企业能否由统一的法律调整
现今,一些学者认为:个体工商户和个人独资企业在设立条件、适用税则及功能性质上都已无太大区别,应将二者进行立法统一,由一部《个人独资企业法》进行调整。但我认为,不能简单的将二者由一部法律进行规制。因为其在经营规模、运营成本、债务承担上有着本质区别。相比于个人独资企业,个体工商户所承担的法律义务也较少,适合资金较少、经营技术较差的创业者经营。
当前一些个体工商户的发展规模及经济效益不断增长,不少有实力的个体户完全达到个人独资企业的标准,此时再用现行的《暂行条例》对其进行调整显然不合适。因此应修改和完善《暂行条例》,在法律上加强监督管理机构对个体工商户经营规模的监管,同时拓宽个体户的“转型”渠道、简化手续、降低成本,鼓励发展超出规模的向上转型为个人独资企业。
《个人独资企业法》中有关个人独资企业设立的条件应该适当的提高,例如对投资人申报的出资进行实际验资、确定出资金额、具体规定个人独资企业设立的最低资金限额,便于监管机构对其运营进行监管,也有利于其良性发展,即从设立伊始就避免良莠不齐,有利于维护市场的投资环境的建设和经济秩序的维持。同时在债务承担方面,不能简单的规定为投资人本人以其个人财产对企业债务承担无限责任,而应根据具体情况区别对待。例如投资人将企业所获得的经营上的收入主要用于家庭生活支出的,在承担企业债务时,先由投资人本人的财产进行偿还行为,不够的那部分则由家庭共有的财产实施偿还行为。这样设置既有利于保护交易相对人的权益,也符合我国法律上的公平原则。
(二)小商贩的法律地位和相关立法
我国09年颁布的《意见稿》虽在法律上确定了小商贩的商个人资格,但同时也规定了若干限制。我认为小商贩本身已经满足了商个人所具备的特征,属于商个人的范围内,应在法律上对其资格进行无限制的确认,即不需要对其在营业过程中的可以行使的权利和应履行的义务特别予以保护和约束,直接承认小商贩的营业权。同时为了便于管理,可以在法律上规定他们的经营区域和经营范围。同时不能将小商贩纳入个体工商户法律调整的范畴,因其与个体工商户是平等的商个人,并不具有法律上的从属关系,由调整个体工商户的法律对其进行规制显然是不合适的,可以考虑将其归入未来的《商法通则》中进行调整。
一、扩大了工伤保险制度的覆盖范围
第一,所覆盖的企业范围扩大了。《条例》第二条规定:“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户(以下简称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险,为本单位全部职工或者雇工(以下简称职工)缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工,均有权依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”。原《试行办法》第二条虽然也规定:“中华人民共和国境内的企业及其职工必须遵照本办法的规定执行。”但原劳动部在《关于(企业职工工伤保险试行办法>的通知》中要求,“工伤保险应当覆盖所有城镇企业及其职工,有条件的地区可以探索在乡镇企业开展工伤保险的具体办法和措施”。
可见,在工伤保险所覆盖企业的范围上,《条例》的范围扩大了。最重要的是真正把乡镇企业等中华人民共和国境内的所有企业都纳入了工伤保险制度的覆盖范围。另外,根据《条例》的规定,工伤保险制度的覆盖范围大于《社会保险费征缴暂行条例撕规定的基本养老保险、失业保险和基本医疗保险制度所覆盖的企业,这三项保险所覆盖的企业主要是城镇各类企业。将中国境内的所有企业一视同仁地纳入统一的社会保险制度应该是今后立法的方向。
第二,规定个体工商户应参加工伤保险。《条例》第二条规定,有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险,同时,授权省、自治区、直辖市人民政府制定具体步骤和实施办法。原《试行办法》第六十一条规定:“城镇个体经济组织中的劳动者的工伤保险,由省、自治区、直辖市参照本办法的有关规定制定办法”。通过比较可见,《条例》和原《试行办法》在个体工商户参加工伤保险方面存在两点区别:首先,《条例》对有雇工的个体工商户依照条例的规定参加工伤保险做出了强制性规定,即所有有雇工的个体工商户都必须参加工伤保险,为其雇工缴纳工伤保险费。只是考虑到中国地域广大,地区间的个体工商户的情况差异很大,劳动保障行政部门的管理手段和水平也存在很大差异,因此,《条例》授权各省、自治区、直辖市人民政府制定具体步骤和实施办法;其次,按照《条例》的规定,不仅城镇有雇工的个体工商户应当参加工伤保险,乡镇有雇工的个体工商户也应当参加工伤保险。
第三,国家机关、事业单位、社会团体的工作人员也要参加工伤保险。《条例》规定,国家机关和依照或者参照国家公务员制度进行人事管理的事业单位、社会团体和工作人员的工伤保险具体办法由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、财政部门制定。其他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位的工伤保险办法,由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、民政部门、财政部门等另行规定,报国务院批准后施行。原《试行办法》没有规定企业以外其他单位的工伤保险制度。《条例》将机关、事业单位、民办非企业等也纳入工伤保险制度的覆盖范围,是社会保险立法的又一巨大进步。
第四,对违法用工主体的受雇人员的工伤赔付问题做出了规定。违法用工主体的受雇人员受到事故伤害或者患职业病的,由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿,赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。违法用工主体是指不具备法律主体资格的单位,包括无营业执照或者未经依法登记注册、备案的单位,被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位等。这类无用工资格的“单位”,实际上并不成其为单位。但现实生活中,确实常出现这类“单位”违法用工,甚至导致所雇人员因工负伤、致残、死亡、患职业病的事件,而且,由于这类“单位”是违法经营,违法用工,更不注意安全生产,工伤发生率远高于正常的合法经营单位。这些单位从法律上说不具备从事民事活动的主体资格,因而不得招用人员,但他们却违法招用了人员。虽然从合同法原理上讲,这种劳动合同是不具备法律效力的,但是劳动合同具有无法恢复原状的特点,由此造成的对职工的伤害理应得到赔偿,因此,《条例》对这类“单位”的工伤问题的处理也做出了原则性规定。
第五,对出境工作人员工伤保险的规定更有利于劳动者。《条例》第四十二条规定,职工被派遣出境工作,依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险。参加当地工伤保险的,其国内工伤保险关系中止;不能参加当地工伤保险的,其国内工伤保险关系不中止。这一规定与原《试行办法》的规定有较大变化。两相比较,《条例》的规定更符合国际上通行的做法,也更有利于保障外派劳务人员的利益。这样规定,既可以保证外派劳务人员避免双重或多重参加工伤保险,又可以保证劳动者能被工伤保险制度所覆盖。
二、扩大了工伤保险所覆盖的事故范围
原《试行办法》第八条规定了属于工伤事故的十种情形,而《条例》第十四条、第十五条将属于工伤的事故分为应认定为工伤和视同工伤两类,具体情形也是十类。《条例》根据近年来的实践,对有些属于工伤的情形做出了更明确的规定,例如,工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的也属于工伤。另外《条例》还有些规定比原《试行办法》更为精确,例如,原《试行办法》规定的由于工作紧张突发疾病造成死亡或经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的,属于工伤。《条例》改为,在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的。这样规定显然更具操作性。
仔细比较可以发现,《条例》实际上扩大了工伤事故的范围。主要体现在以下两点:
第一,《条例》规定,职工在上下班途中,受到机动车事故伤害的,也属于工伤。而原《试行办法》对此是这样规定的:在上下班的规定时间和必经路线上,发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故的,属于工伤;《条例》的规定取消了两个关键因素,一是规定时间和必经路线二是无本人责任或者非本人主要责任的。取消这两个因素,说明只要是上下班途中的交通事故,不管时间和路线,也不管是否是受害职工本人的责任,都属于工伤。另外,《条例》还明确了一个关键因素,就是这里所说的交通事故不是一般的交通事故,而是道路交通事故,即机动车事故是发生在交通道路上的,非道路交通事故不在此列。
第二,《条例》第十六条排除在工伤事故范围的情形比原《试行办法》第九条规定的情形减少了。一是将原规定的“犯罪或者违法”改为“因犯罪或者违反治安管理伤亡的”。两相比较,将违法不属于工伤缩小为因违反治安而伤亡,这样规定,将使大量按原规定因违法而初排除在工伤事故范围之外的事故,纳入到工伤事故之中;二是取消了原规定不属于工伤的因斗殴或者因蓄意违章而受伤的情肠三是将因酗酒导致伤亡的改为因醉酒导致伤亡的。这样规定,更科学合理,因为醉酒是一种喝酒所造成的状态,是可以界定的,而酗酒则是一种行为,并不一定导致醉酒的状态。
三、有关工伤认定的问题更明确
关于工伤认定,与原《试行办法》相比,《条例》明确规定了几个事项。
第一,工伤认定申请人。《条例》规定,工伤认定的第一申请人为职工所在单位,发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当提出工伤认定申请。工伤认定的第二申请人为工伤职工或者其直系亲属、工会组织。《条例》规定,如果用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其直系亲属、工会组织可以直接提出工伤认定申请。
第二,工伤认定机构。工伤认定机构为用人单位所在统筹地区劳动保障行政部门,在实行省级统筹的北京、上海、天津和重庆四个直辖市,就是由区或者设区的市级劳动保障行政部门认定。这一规定,取消了省劳动保障行政部门的工伤认定权。当然,如果当事人对市级劳动保障行政部门的工伤认定不服的,可以向省级劳动保障行政部门提出复议,省级劳动保障行政部门可以重新做出认定决定。
第二条**市各级工商行政管理机关对个体工商户名称进行登记管理,适用本办法。
第三条个体工商户名称使用采取自愿原则。申请使用个体工商户名称并经核准登记的,自设立登记之日起依法享有名称权。
第四条县级以上工商行政管理部门是个体工商户名称登记主管机关(以下简称名称登记机关),对个体工商户名称实行分级登记管理。
县(市、区)工商行政管理(分)局负责核准直接冠以本行政区划名的个体工商户名称。
县(市、区)工商行政管理(分)局,可以委托个体工商户所在地的工商行政管理所核准个体工商户名称。
第五条个体工商户只能使用一个名称。在同一名称登记机关管辖区域内申请个体工商户名称的,不得与已登记注册或已预先核准的同行业的企业、个体工商户名称相同或近似。
个体工商户名称中不得有另一个企业、事业单位、个体工商户名称。但有下列情形之一的除外:
(一)商业特许经营企业在名称登记机关管辖区域内允许多个个体工商户经营其业务,被特许人经营场所不在同一市场或同一街道,可以在营业执照上标注具体路段地名等方法加以区别的;
(二)同一企业注册商标名称与本企业名称相同,经商标所有人许可使用的。
第六条个体工商户名称应当使用符合国家规范的汉字。不得使用汉语拼音、字母、外国文字、标点符号等。
第七条个体工商户名称应当由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成。
(一)行政区划是指个体工商户所在县(市、区)+乡镇(街道办事处)名称。经申请人申请,可以省略乡镇(街道办事处)名称,也可以在县(市、区)名称之后,缀以所在地的路段、社区名;
(二)字号应当由两个以上的汉字组成。经营者姓名可以作为字号使用。从事餐饮、娱乐、洗浴、美容美发等服务行业的个体工商户可以使用阿拉伯数字作为字号,作为字号的阿拉伯数字不得少于2个;
(三)行业应当反映其经营活动内容或者经营特点,其行业表述应当参照《国民经济行业分类》;
(四)个体工商户名称可以使用厂、店、门市部等作为组织形式。在不对公众造成误认的情况下,个体工商户名称可以省略组织形式。
第八条有以下情形之一的,不得作为个体工商户名称使用:
(一)县级以上行政区划名称,但是行政区划名称有其他含义的除外;
(二)外国国家(地区)名称、国际组织名称;
(三)政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及其简称、部队番号;
(四)带有封建色彩、不良文化,破坏社会公序良俗,有损国家形象、社会公共利益,不尊重民族、宗教习俗的文字;
(五)带有政治色彩的文字;
(六)可能对公众造成欺骗或误解的文字;
(七)容易使公众对商品、服务来源造成误认的世界知名企业名称或品牌;
(八)119、110、12315等具有公共管理服务职能的特殊含义的数字;
(九)冠以中心、总部、商城等组织形式与行业种类、品种数量、营业面积及经营规模明显不符的;
(十)其他不恰当的文字或数字。
第九条个体工商户申请登记注册,其经营范围中涉及注册登记前置许可项目并需要使用许可项目名称的,应当申请名称预先核准。经营范围不涉及前置许可项目的,也可以申请名称预先核准。
需要变更个体工商户名称的,应当申请名称变更登记。
第十条申请个体工商户名称预先核准,应当由经营者或经营者委托的人向有名称核准管辖权的名称登记机关提交以下申请材料:
(一)个体工商户字号名称预先核准申请书;
(二)经营者的身份证明;
(三)经营者委托人办理的,应当提交委托书和人的身份证明;
(四)名称登记机关依照法律、法规或规章规定要求提交的其他材料。
第十一条名称登记机关受理个体工商户名称预先核准申请或受理个体工商户名称变更申请后,应当当场作出准予或驳回的决定,对驳回的应当当场告知申请人驳回的理由。
个体工商户名称经预先核准后,登记机关应当向申请人当场出具《个体工商户名称预先核准通知书》。
第十二条个体工商户名称预先核准的保留期为6个月。有效期届满,申请人仍未办理个体工商户设立或者变更登记的,核准的名称自动失效。申请人如有特殊情况,可以向名称登记机关申请延期。
第十三条个体工商户申请取消或被行业主管部门撤销有关业务经营权,而其名称又表明了该项业务时,个体工商户应当在取消或被撤销该项业务经营权之日起30日内,向名称登记机关申请变更名称。
第十四条在同一名称登记机关管辖区域内个体工商户名称有下列情形之一的,不予核准登记:
(一)与其他企业或者个体工商户变更名称未满1年的原名称相同的;
(二)与注销登记未满3年的企业或者个体工商户名称相同的,但本办法第十八条规定的除外;
(三)与被吊销营业执照的企业或者个体工商户名称相同的。
第十五条名称登记机关在核准个体工商户名称时,应当对下列文字在**市范围内所有行业实施字号保护:
(一)中国驰名商标;
(二)安徽省著名商标;
(三)**市著名商标;
(四)**市历史悠久的字号、商号。
前款第(二)项、第(三)项有规定的,从其规定。
第十六条预先核准的个体工商户名称在有效期内,不得用于经营活动,不得转让。
个体工商户变更名称,在其名称登记机关核准变更登记前,不得使用预先核准的个体工商户名称从事经营活动,不得转让。
个体工商户名称经登记注册后,名称使用未满1年的,无特殊原因不得申请变更。
第十七条个体工商户的印章、银行帐户、牌匾、信笺所使用的名称应当与登记注册的个体工商户名称相同。从事商业、饮食、服务等行业的个体工商户名称招牌、牌匾可适当简化,但不得误导社会公众。
第十八条个体工商户名称可以随经营活动整体转让。受让方可以继续使用原名称,并凭整体转让协议和转让方的营业执照注销证明,向名称登记机关申请名称核准登记。
第十九条申请个体工商户名称登记,申请人应当对其提供材料的真实性负责。
第二十条上级名称登记机关对下级名称登记机关核准的名称进行监督。
(一)对预先核准的个体工商户名称不符合本办法规定的,责令名称登记机关进行纠正;
(二)对已经登记的个体工商户名称,在使用中对公众造成欺骗或误解,或损害他人合法权益的,责令登记机关限期改正。
第二十一条被人民法院已发生法律效力的法律文书认定为侵权的个体工商户名称,名称登记机关应当责令个体工商户变更。
第二十二条名称登记机关应当建立完善个体工商户名称核准登记档案和个体工商户名称数据库。