时间:2023-03-02 14:59:56
导语:在司法原则论文的撰写旅程中,学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径,好期刊汇集了九篇优秀范文,愿这些内容能够启发您的创作灵感,引领您探索更多的创作可能。
关键词:意思自治原则;人文精神;法律适用
一、国际私法上的意思自治的渊源与理论基础
意思自治原则是确定合同准据法最基本的理论和首要原则。国际私法上的意思自治学说首先由16世纪法国著名法学家杜摩兰提出,历经了学说-原则-立法三阶段,被不同国家的学者补充完善。16世纪法国长期处于法律不统一的状态,对商业的发展极为不利,迫切需要改革。杜摩兰顺应这种形势,他在《巴黎习惯法评述》一书中提出,在合同关系中应该把当事人双方都愿意让自己的合同受其支配这一习惯法适用于合同,来决定合同的成立和效力问题。1525年他在回答夫妻财产关系适用夫妻共同住所地法时,使用了"应和当事人默示或可能的意向相符合"的表达。自此,意思自治的学说首次被提出。而意思自治从一种学说确立为一个原则,是在19世纪孟西尼的《论国籍是国际法的基础》,孟西尼在三大原则中阐述了意思自治原则,并且在他的推动下,1865年的《意大利民法典》率先把意思自治原则作为一项法律原则列入法典,并将其提高到合同准据法首要原则的高度。同年,劳逊诉白兰特一案,使英国产生第一个采用国际私法上当事人意思自治的判例。本世纪以来,越来越多的国家在立法中吸收了这一理论,一些重要的公约如《罗马合同公约》、《国际货物买卖合同法律适用公约》也都确立了意思自治原则在确定合同准据法中的重要地位。
从上述简单的历史回顾中,可以看到意思自治原则的产生及发展,是一步步的积累过程,它从一国国内立法到超越国界,上升为国际私法领域重要的准据法选择方法;从最初为了反封建割据和反法律不统一的目的,演变为尊重个人意志的追求。可以说,意思自治原则随着时代的进步不断被注入新的内涵,笔者不由思考意思自治原则为何能有如此大的兼容性和生命力,跨越国度,引起不同时代、不同国度的国际私法学者们前仆后继的探索?
诚然,任何一种法学理论产生和发展都是有其内在的因素的。意思自治原则产生并不断扩展深化的理论根基是其蕴涵的自由主义、人文主义的哲学思想。首先,国际私法意思自治原则的吸收了18、19世纪启蒙运动时期的自由主义的思想,该思想认为当事人的意图应该受到尊重,法律对人们的干涉越少越好。其次,意思自治原则并非从"地域"、""为出发点,而是以当事人为中心,从当事人利益出发寻找解决法律冲突的办法。再次,意思自治原则贯穿私法自治的精神,强调人格独立,人格平等。
综上,意思自治原则蕴涵的个人本位的价值取向,是意思自治原则得以在几个世纪的历史沉淀中顶住外部种种抨击,从学说到原则上升到立法层面,并在适用中经受洗礼,日趋完善的根本所在。
二、意思自治原则的适用范围以及在各国的立法实践
(一)意思自治在合同领域的法律适用问题
在意思自治问题上通常涉及以下几个方面的问题:
1.当事人选择法律的时问问题。国际公约和国内立法趋势表明,多数国家反对对当事人选择法律的时间加以限制,而允许当事人在合同订立后选择法律,甚至以新选择的法律代替原来所选择的法律。
2.当事人选择法律的方式问题。国际上主要有三种作法:第一, 只承认明示选择,不承认默示选择,如土耳其、中国等少数国家。第二,有限度的承认默示选择,如美国、法国以及1955年《海牙动产买卖公约》等。第三,承认默示选择,允许法官在审理时推定当事人的意图,如1980年《罗马合同公约》、1986年《国际货物买卖合同法律适用公约》等。
3.当事人选择法律的范围问题。其中一个重要问题是当事人所选择的法律是否包括该国的冲突法。目前大多数国家的立法和国际公约一般采用否定态度。因为如果包括冲突法将会产生反致制度,而反致会导致当事人尽管选择了法律但却无法预见合同将来的法律后果,失去了当事人意思自治的真正意义。
4.意思自治原则的限制问题。笔者认为,对当事人意思自治的限制是国际私法上意思自治与生俱来的不可分割的部分,正如卢梭所言:"人是生而自由的,但却无时不在枷锁之中。"意思自治原则,其实质与契约自由一样,是法律范围内的自由,所以也要受到限制的。从司法实践来看,英国在Vita Food Products Inc.v.Unus Shipping Co.Ltd.案中,枢密院明确当事人选择法律必须符合"善意"、"合法",不违背公共政策。上述学说、立法、司法的发展表明,国际私法的意思自治从一产生就与限制共存,只不过在不同的历史时期,在不同的国家,对意思自治的限制会随着当时社会政治经济的需求,或大或少体现着历史的印记。
(二)意思自治在其他领域的适用范围
1、意思自治原则扩展适用的原因
20世纪中后期,意思自治原则逐渐向婚姻家庭、姓名、侵权、财产继承等领域扩展。原因有:第一,二战后国际交往日益频繁,国际民事关系日益复杂,传统的冲突规范已无法适应国际私法在新形势下解决民事法律冲突的需要,各国冲突规范的立法出现了大量采用双边冲突规范和选择性冲突规范对连接点进行"软化处理"。其次,意思自治原则有助于实现法律公平,体现国家保护弱者的政策取向,也有助于实现法律适用的可预见性、确定性的价值目标。
2、意思自治原则扩展适用的表现
侵权领域。允许受害者选择自己认为最有利的法律,以受害人来自己决定何国法律对自己最为有利,更能体现一种正义的立场,达到公平的结果。荷兰在1979年对莱茵河污染案中就以判例的形式支持当事人有权选择支配侵权行为责任的法。
婚姻家庭继承领域。目前许多国家采取了夫妻财产制的准据法适用当事人意思自治的原则,但有的国家对夫妻选择的法律做了范围上的限制,如土耳其1982年颁布的《国际私法和诉讼程序法》第14条规定,当事人虽可以选择调整夫妻财产关系的法律,但只应在他们的住所地法律或他们结婚时的本国法律中作出选择。
遗产继承领域。当事人意思自治原则在遗产继承中的适用最早可以追溯到19世纪初的拉丁美洲。1988年《死者遗产继承的准据法公约》中体现了当事人意思自治原则。公约规定允许被继承人生前指定适用于遗产继承和继承协议的法律,并且一般可以用来调整全部的遗产。
综上,由于意思自治原则蕴涵的人文精神,折射了尊重当事人的自由意志,强调个人本位的本质特征,符合了民主社会发展的要求。纵观各国国际私法发展趋势,最大限度地保证私权主体在民商事活动中所享有的意志独立,扩张意思自治在婚姻家庭、继承、侵权等领域的适用,对推进各国人权和民主法治建设将起到不可忽视的积极作用。
参考文献:
[1][法]亨利・巴蒂夫,保罗・拉加德.国际私法总论[M].陈洪武,等,译.中国对外翻译出版公司,1989:310.
[2][德]萨维尼.法律冲突与法律规则的地域和时间范围[M].李双元,译.法律出版社,1999:66.
[3]卢梭.社会契约论[M].北京:商务印书馆,1982:8.
[4]李泽锐.略沦当代国际私法法律适用问题的新趋势[J].法学研究,1986,(3).
一、高校学业评价权及其特征
高校学业评价权是指高校在教学活动中,通过组织考试、论文答辩等过程,采取由教师、评议组织进行评议的方式,对学生的知识和能力水平进行评定的权力。考试和论文答辩是学业评价的程序,教师的评分以及评议委员会的评议是学业评价的方式,分数和评议结论是评价行为的外在表现形式。在学期评价中,高校学业评价实施主体是任课教师,评价方式一般有考试、撰写论文、日常课堂表现等方式。在毕业评价中,实施主体为学位论文答辩委员会、学位评定分委员会和校学位委员会等,组织评议委员会对学生论文评议,如论文答辩委员会对于论文是否通过答辩作出的评议,学位评定委员会对于是否向学生颁发学位的评议[1]。学业评价权是一种以学术权力为主,行政权力为辅的权力。首先,学业评价权是一种学术权力。对于学生学业的打分、决定学生是否通过答辩、论文的评议结论等是教师作为专业人员,根据自己的知识所进行的专业判断行为,属于学术权力。学术权力不属于国家行政职权的范畴,它属于专家学者的学术水平和专长,其正当性和权威性在于专业知识和学术能力及其自律道德,而非职务或职位(当然在一定情况下,行政职权也会影响学术权力,成为学术权力实现的基础)。其次,学业评价中的考试的组织、分数的计算、分数的登记、评定的组织属于教务行政,是一种行政权力。高校学业评价权只有通过高校行政权的组织管理才能发挥其作用,显示其权力的存在,因而具有行政权力性质。
二、高校学业评价中学生与学校的法律关系
在学业评价中,高校与学生之间体现的是修正的特别权力关系。高校学业评价中学校与学生之间的特别权力关系,是由教育的目的和学术权力的性质决定的。根据教育的目的和特点,教学活动不应视为一种行政管理的行为。首先,尽管教师所代表的公立学校跟学生的关系并非契约关系中的平等主体间的关系,然而,基于学术自由、教学相长的特征,在教学活动中学校与学生的关系———具体表现为教师与学生的关系,跟行政机关行使行政职权时表现出来的行为法定性、意思表示单方性等特征还是有很大不同的,不应把教学中的支配力量理解为一种行政高权。其次,一般而言,教学活动本身并未改变学校与学生之间的行政法律关系,一般也不会造成对学生的重大侵害,除非发生了一些特殊情况,例如教师对学生的不利评价、教师严重不负责任而怠于教学、课程内容令学生严重不满,等等。教学活动中教师与学生的地位不完全对等,教师代表学校运用内部规则(例如学术规范、学术惯例甚至学术道德等)对学生进行学术管理等现象,应该用“学术权力”的概念去解释,而不是行政权力。学术权力体现了高校作为具有教育目的性的特殊“部分社会性”的特质所在[2]。高校学业评价行为指向真正具有特别权力关系(严格来说是部分社会中的特别社会关系)内容,是基于学术权力的学术管理行为,这些行为尊重教育管理本身的专业性和高校的自主管理权。然而特别权力关系关于偏重学校的权力而忽视学生的权利,实质是法治国家的一个裂隙,随着时代的发展逐渐受到质疑,因此需要对其加以修正。在德国,对特别权力关系修正的理论有重要性理论和基础关系理论。基础关系理论认为涉及学生法律地位的设定、变更或终止的行政行为,如入学、退学和开除时,才有司法权介入的余地。重要性理论则从基本权利保障的角度来决定司法审查的范围,当行政行为涉及学生的基本权利时,即应受依法治国原则的支配。因此高校学业评价中学校与学生之间是修正的特别权力关系,这可以减少大学自治中的法律真空,为学生的合法权益提供一定的法律保障。
三、高校学业评价权的法律效果
高校学业评价行为是其他行为的直接依据,不产生直接的法律效果,只产生间接的法律效果,属于预备性、中间性或程序。入学时的考试成绩是决定是否录取的最主要的依据,但是否录取由高校招生部门以高校的名义作出决定;论文答辩委员会作出论文是否通过答辩的决定是决定学生是否可以获得学位的前提条件,但能否获得学位则由学位授予单位在学位评定委员会作出授予学位的决议后,颁发学位证书;按照大多数高校的学籍规定,不及格达到一定门数的时候,高校可以要求学生退学。具体的课堂测试以及评分可能对该学校就该学生的最终决定(结业成绩、升学、毕业)有影响,也可能对该决定无明显影响(因为其他成绩,综合印象等),因此老师所作的测试评分不是一个已损害学生权利的决定。学业评价行为对于学生是否取得录取资格、能否保有学籍和获得学业证书具有直接的影响,关系到受教育权能否进一步实现,影响学生未来的生存和发展。但最终对学生受教育权产生实质影响的决定由学校根据学业评价决定作出,因而只产生间接的法律效果。
四、高校学业评价权的司法审查及其限度考试分数、论文评定成绩等学业评价行为不同
于其他行政行为,涉及高度属人性的判断,通常具有不可代替性,而法院不是超级考试和评议委员会,即使是受过相当专业训练的法官,要对太空、生物、医学等各个专业领域的知识都深入了解也是不可能的。因此应当承认考试机关和高校对于学术行为享有独立判断的权力,法院原则上应尊重考试评议委员会的评议决定,不作审查[3]。美国法院认为,“教授对学生课程正确的分数决定是专家综合各种信息后的评价,不适用司法或行政决定的程序工具。没有该门课程科目知识和专门技术的第三方,通常没有能力在该课程的考试中评价学生的表现。唯一有资格对课堂表现作出评价的人是在课堂中提问和听取学生回答并对其进行评价的教授。因此,不论是外部的法学家还是教授同一课程和使用同一教材的同事也不具备完全资格评价学生这种表现。”[4]“……考试分数的教育性评价,所以最好由教育者,而不是法院来决定,我们认为其诉求中没有法律认可的主张……作为一个普遍规则,司法审查评分争议是不适当的,它会将法院陷于学术和教育决定的中心。而且法院评价特定分数的适当性会促使大量成绩不及格学生提出诉讼,因而会损害教育机构学术决定的可信性。因此,……在不能证明恶意、反复无常、不合理或违反宪法或法律,学生质疑特定分数或其他涉及学生学术能力真实实质性评价的学术决定,超出了司法审查的范围。”[5]德国法院发展出了判断余地理论,认为“第一,考试评分涉及考试委员个人高度学术、教育专业性判断,由于各个评分委员个人不同特质具高度属人性,因而,局外第三人应尽量不予介入。第二,考试进行中不可避免地受外界因素影响,而这些因素却是无法预料,一般称之为‘考试经验’,而此一经验在行政诉讼程序中,法官亦难以事后设身想像及审查。第三,基于客观不可能,纵使经过审慎的举证亦难以在法官面前重建考试情状,考试状况无法重新进行性。第四,法院在事后审理个案时,无法比较其他应考人之考试成绩。考试评分往往是具有相同专业人员组成委员会对考生个人所作成之评价,行政法院不是‘超级的’考试委员会,成为提供成绩不好考生更改分数的救济管道”[6]。但是,学业评价行为既包含有专业问题,如学术水平、论文质量、答案是否正确;也包含有法律问题,如考试的组织、考试的评分计算、答辩或者评议委员会的组成、答辩或者评议程序等。法院对于学术评议行为中的法律问题进行审查并不违反司法节制的原则,亦不会造成对于高校学术自主以及教师学术权威的损害。相反,如果不对学术权力设置任何约束和监督,则可能造成某些享有学术权力的人滥用权力,侵犯他人合法权益。如果在学业评价中存在以下情形,司法则应当介入:其一,是否遵守考试和评议的程序性规定,即有无考试程序上的瑕疵,如考试委员的聘任、评议委员会的组成是否合法,命题、考试时间与方法、阅卷等是否遵守考试法规。其二,是否对具体的事实有误认,如是否误认解答文句的内容,或遗漏部分答案。其三,是否偏离一般的公认的评判标准,如考试的评分是否以比较方式评定。其四,是否参考了与考试和评议无关的因素,如私人恩怨,好恶或偏见等。其五,是否存在计算分数错误等程序性问题。其六,是否违背平等原则,如男女或种族间之差别待遇[7]。司法在一定程度上介入高校学生学业评价纠纷,既有利于促进学术研究的繁荣,也有利于维护学生的受教育权。
五、高校学业评价权司法审查的时机
高校学业评价权只具有间接法律效力,而对于产生间接法律效果的评议行为,根据行政诉讼可诉行为的成熟性标准,不可单独进行诉讼[8]。在我国,成熟原则是指被指控的行政行为只有对行政相对人的权利义务产生了实际不利影响并适于人民法院审查时,时机才算成熟,行政相对人才能提起行政诉讼,人民法院才能进行审查。因此在学业评价行为的司法介入时机上,可以采取吸收原则,即法院在审理某个涉及学业评价行为的具体行政决定时,以具体的行政行为吸收学业评价行为,通过审查具体行政行为起到间接审查学业评价行为的作用。例如,平时的考试评分可以分为两种情况,一种是所有的评分行为,另一种是判为不及格的评分。从理论上说,所有的评分都会影响到学生的权益,不及格的评分可能导致学生被学校强制退学,即使是及格的评分也会直接影响到学生的评优、评奖、保研的资格,因此,从理想的角度来说,所有的评分行为都应当是可诉的。但是在现行的法律环境下,从审慎的角度出发,对于单次的评分行为还不宜直接进行诉讼。司法实践中可以考虑采取逐步扩大的方式,首先将判为不及格的评分决定纳入诉讼范围,具体方式可以采取吸收原则。由于不及格的评分是高校对学生作出强制退学决定的事实依据之一,二者之间具有紧密的联系。可以将不及格的评分决定与学校作出的退学决定合并审查,即当学校由于学生数次考试不及格,因而依校规要求学生退学时,法院可以应当事人的申请,在审查高校作出的退学决定时一并审查考试不及格的评分决定。以同理论之,论文答辩审议和学位评定是前后相连的行为,法院可以在审查不授予学位的决定时一并审查论文答辩的组织、答辩委员会的成员资格、答辩的程序等法律问题[9]。
经过认真总结多年来司法机关办理未成年人刑事案件的实践经验和改革探索,新修改的刑事诉讼法增设了未成年人刑事案件诉讼程序一章。据有关资料显示,我国有80%的少年犯被判处监禁刑,在德国,只有4%的少年犯被判处监禁刑,日本则更低,仅为1%,因此,我国法律专章规定未成年人刑事案件诉讼程序是对中国特色未成年人刑事司法制度的一次重要推进和完善。回顾历史,我国古代先有矜老恤幼的传统法律,后取西方司法人道主义传统之精华,由坚持刑法的谦抑性发展到加入联合国未成年人司法保护公约,从出台对未成年人犯罪的三非化(非犯罪化、非监禁化、非刑罚化)政策到建立社会观护体系,我国的未成年人司法特别程序博采众长,中西并蓄,体现了鲜明的司法人道主义与恢复性司法的价值追求。
一、附条件不起诉的概念
附条件不起诉制度共存于大陆法系和英美法系,如德国《刑事诉讼法》153条a、日本《刑事诉讼法》第248条、我国台湾地区《刑事诉讼法》253条对此就有所规定。德国明确规定附条件不起诉适用于轻罪案件,我国台湾地区则规定为被告所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为3年以上有期徒刑以外之罪,都兼顾了个别预防和一般预防,充分考察犯罪嫌疑人的人身危害性及公共利益,但德国要求附条件不起诉适用法定刑时不能侵犯法院的独有审判权。日本刑事诉讼没有规定附条件不起诉的具体适用的法定刑范围,但公诉机关可以自由裁量,台湾地区亦然。可见三者的具体规定存在细微差别。不同国家和地区的附条件不起诉制度概念有所不同,有暂缓起诉、暂缓不起诉、起诉犹豫等,笔者认为,基于附条件不起诉制度的理论基础和价值初衷,定义为附条件不起诉更为适宜。我国规定的附条件不起诉针对的主体是未成年人,附条件不起诉制度可以这么界定:在审查起诉过程中,对于未成年人涉嫌可能判处一年有期徒刑以下刑罚而又符合起诉条件的特定案件,根据犯罪嫌疑人的悔罪表现,附加一定考察期限和条件暂时不予起诉,再根据犯罪嫌疑人的考察结果来决定是否终止诉讼程序。
二、未成年人附条件不起诉制度的价值
未成年人犯罪诉讼特别程序所确立的未成年人犯罪附条件不起诉制度具有巨大的历史进步意义,它贯彻了对未成年人的教育、感化、挽救方针,是建设未成年人保护机制的又一举措,是落实宽严相济刑事政策的现实需要。附条件不起诉制度具有以下价值:
(一)理论方面
附条件不起诉制度是起诉便宜主义的一种表现形式。起诉便宜主义是与起诉法定主义相对应的范畴,又称起诉合理主义、起诉裁量主义,是指检察官对于存有足够的犯罪嫌疑,并具备起诉条件的案件,可以斟酌决定是否起诉的原则。罪行法定原则主导下的刑事诉讼制度以起诉法定主义作为刑罚适用标准,通过检察官的积极起诉行为将有罪必罚贯穿于整个诉讼过程中,但其施行效果不尽人意,未能有效遏制、减少未成年人犯罪,与教育、感化和挽救未成年人的政策初衷背道而驰。我国刑事诉讼法规定的不起诉制度赋予了检察机关一定的裁量权,修改后的刑事诉讼法所确立的附条件不起诉制度丰富了我国检察机关不起诉裁量权的格局,也是我国积极拓展不起诉适用范围的有益探索。
(二)政策方面
1.符合宽严相济刑事政策的需要
未成年人身心未臻成熟,具有不同于成年人的群体特性,制定刑事司法政策和设计具体的诉讼制度、程序和规则应当以未成年人利益最大化和有利于其未来发展为基点。附条件不起诉制度呼应了我国宽严相济的刑事政策,较好地体现了宽严相济中宽的一面。通过对符合条件的未成年犯罪嫌疑人不起诉,可以给予他们真诚悔罪、改过自新的机会,使他们在宽容的氛围中得以改过自新,重回社会怀抱。
毕业论文是教学计划中的最后一个重要教学环节,是加强学生理论联系实际、培养学生严谨勤奋的工作态度和求实创新的科学作风、锻炼学生独立工作能力、提高学生全面素质的有效手段,也是对学生掌握和运用所学基础理论、基本知识、基本技能和从事科学研究能力的综合考核,是达到培养目标的必要步骤。
因此,毕业论文具有十分重要的地位。
二、时间安排
1、毕业论文的时间为8周;
2、一般在毕业前一学期,社会调查完成之后进行。
三、选题原则
1、毕业论文选题应当在法学专业范围之内,并符合法律专业的特点;
2、毕业论文选题应当分为规定性命题和自选命题两种。选题时应当结合我国司法实践,选择应用性强或当前司法实践亟待解决的实际问题作为毕业论文的主要方向和主要内容;
3、鼓励学生对当前改革中出现的问题进行探讨。
四、写作要求
1、论文应中心突出、结构严谨、层次分明、论述清楚、文笔流畅,符合规范的格式;
2、论文应达到一定的字数
本科:8000字以上
专科:6000字以上
3、论文应是在调查研究的基础上写出的、有学生自己观点和见解的学术性论文。在毕业论文写作过程中要虚心学习,尊重导师,严谨为学,诚实为人。收集资料、占有材料均要实事求是,摘录要符合作者原意,不能断章取义,资料要注明出处。通过毕业论文写作应培养严谨的学术作风。
4、学员应独立完成毕业论文,论文写作应有计划地进行,论文内容应包括:
(1)前言含简要说明选题的意义,主要创新观点、见解、对策和结论;
(2)论证分析部分这是论文的主要部分。要求思路清楚、逻辑严密、文字通顺、结论科学。全文应论点层次分明,要分章节或大小标题,标题要简洁醒目;论文不能只是材料的堆积,要言之有物,运用材料说明问题,论据充分、材料丰富且运用得当;论文要按照理论联系实际的原则分析问题和解决问题,最后得出合乎逻辑的结论。
(3)对策建议创新见解要在这里总结、表述清楚。
(4)结束语。
(5)参考资料目录(包括:专著、著作、学术论文等)。
五、写作计划
论文应制定写作计划,包括:论文大纲,大小标题,基本论点和论点句;进度计划(社会调查计划,资料调研计划,时间进度表)。
学员撰写论文可以参照以下程序:
1、准备阶段:
(1)完成“毕业论文写作指导”的学习;
(2)了解毕业论文写作过程及要求。
2、选题阶段:
(1)收集、阅读、分析资料和文献;
(2)在导师指导下选题、命题和构思论文。
3、读书报告阶段:
(1)在选好题目的基础上,调查研究、大量阅读文献、收集资料(含社会调查)、阅读消化、调查研究。要求每位学生阅读20篇以上文献资料,其中包括专著、著作、学术论文等;
(2)写出3000字以上的读书报告(最后与论文一并交指导教师)。
4、撰写论文初稿阶段:
学生在读书报告基础上,撰写提纲并进行写作论文初稿。
5、论文修改完善阶段:
学生在指导教师的指导下对论进一步的充实、修改与完善。
6、论文提交阶段:
(1)根据导师最后提出的定稿意见做最后的完善;
(2)检查论文的格式和文字等细节;
(3)按照论文的统一格式排版并将最终的论文定稿打印、装订;
(4)提交的论文为一式三份;
(5)提交论文定稿的电子版给导师。
7、论文评审与答辩阶段:
(1)由相关部门组成毕业论文评审、答辩小组组织毕业论文评审、答辩。
(2)答辩在江苏大学或符合条件的校外教学站进行;
(3)给出毕业论文综合成绩。
六、指导教师
1、指导教师及主持答辩的教师必须是具有中级(含中级)以上专业技术职称的法学教师、法学研究人员或具有同等资历并从事法律实务工作五年以上的人员,其资格由我校成人教育学院负责审核;
2、指导教师只能指导相关专业的毕业论文,不得跨专业指导;
3、一位指导教师指导学生人数不得超过10名,指导每个学生不得少于10个学时;
4、指导教师应认真履行职责,指导学生完成毕业论文的全过程。一般应包括指导学生选题、收集资料、撰写提纲、撰写初纲、提出修改意见,直至定稿和写出评语。
七、论文格式
1.论文要求一律用A4白纸打印。
2.封面:论文一律用统一封面,论文封面格式另行规定
3.任务书:内容包括论文要求、主要内容、进度安排等。任务书由学校统一印制。
4.摘要与关键词:论文要有150-200字的摘要,并列出论文3-5个关键词(中、英文对照)。
5.正文:论文统一用A4纸,计算机打印。正文标题用二号黑体字,行文用小四号宋体字。论文正文打印格式及尺寸要求:版芯尺寸为15CM×23CM,统一用小四号宋体字打印。
6.脚注:论文中引用资料时要加以脚注。法学专业论文脚注统一使用小五号宋体字,脚注按:著者姓名、文献名、卷册序号、出版单位、出版时间、页码次序标注。
7.参考文献:论文正文后须附参考文献,著明论文所依据的文献资料情况,文献著录格式主要有下列几种:
(1)专(译)著:作者.书名(,译者).出版地:出版者,出版年.起~止页码;
连续出版物:作者.文题.刊名,年,卷号(期号):起~止页码;
(2)论文集:作者.文章标题:编者,文集名.出版地:出版者,出版年.起~止页码;
(3)互联网资料:作者.文章标题,完整网址,年代。
8.鸣谢:本页内,学生可以表达对论文指导教师和在论文写在过程中给予帮助和支持的其他人的感谢。
9.装订:毕业论文按如下顺序排列和装订:
(1)封面;
(2)目录;
(3)中英文摘要与关键词页;
(4)论文正文;
(5)参考文献页;
(6)鸣谢页;
(7)封底。
读书报告另行装订。
八、成绩评定
毕业论文成绩分优、良、中、及格、不及格五个等级。
1、优:能很好地综合运用所学知识进行分析问题,论文选题恰当,能以正确的观点和方法提出问题,对研究的问题论述清楚,分析透彻,论据充分,资料丰富,层次清楚,文笔流畅;对所研究的问题有创建性发挥和见解;答辩时口头表达清晰,回答问题正确无误。
2、良:能很好地综合运用所学知识进行分析问题,论文选题恰当,能以正确的观点和方法提出问题,对研究的问题论述清楚,分析透彻,论据充分,资料丰富,层次清楚,文笔流畅;答辩时口头表达清晰,回答问题正确无误。超级秘书网
3、中:能较好地综合运用所学知识进行分析问题,论文选题恰当,能以正确的观点和方法提出问题,对研究的问题论述清楚,分析透彻,论据比较充分,资料比较丰富,层次清楚,文笔通顺;答辩时口头表达清晰,回答问题基本正确。
4、及格:基本能运用所学知识进行分析问题,论文选题尚可,能以正确的观点和方法提出问题,对研究的问题论述清楚,论据能说明问题,资料符合规定,层次基本清楚;答辩时口头表达基本清晰,回答问题没有明显错误。
5、不及格:有下列情况之一者论文不及格:
(1)未完成预定的论文写作内容;
(2)抄袭他人的论文或文章;
(3)没有掌握必要的基础理论和专业知识;
(4)论文分析有明显错误;新晨
(5)论文结构不合理;
(6)质量较差;
(7)字数少于规定要求;
(8)打印装订不合格;
关键词:劳动争议;仲裁时效;诉讼时效
一、我国关于劳动仲裁时效的立法沿革
1994年7月5日公布的《中华人民共和国劳动法》第八十二条“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”,以法律的形式对我国劳动争议仲裁时效制度作出了明确的规定。2008年5月1日起施行的《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年,仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”,至此我国劳动争议仲裁时效确定为一年。
二、我国关于劳动争议时效相关规定和司法解释在司法实践中存在的问题
1、法律未规定劳动争议诉讼时效,导致仲裁机构和人民法院在适用时效制度上出现混乱。
根据我国劳动法的规定,发生劳动争议实行劳动仲裁前置,只有先经过仲裁才能向人民法院提讼。民事诉讼和劳动仲裁在程序上相互独立,诉讼程序并不是仲裁程序的“二审”,并不对仲裁结果进行评判,因此劳动仲裁时效只能适用于仲裁程序中,不能适用于诉讼程序,诉讼时效和仲裁时效不能混淆。对此,有学者主张根据《民法通则》普通诉讼时效的规定,劳动争议诉讼时效应当是二年,也有人主张为了保证法律适用的统一性,劳动争议诉讼时效应为一年。
在司法实践中,各地法院对此也有不同的规定,例如江苏省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》第一条“对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分,劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定,即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年”,由此看出江苏高院将仲裁时效与诉讼时效概念混同,且未签订劳动合同双倍工资适用的时效期间与仲裁时效相同。广州市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的参考意见》第一条“人民法院审理劳动争议案件,应当适用劳动法关于仲裁时效特别规定和民法诉讼时效之规定。对于劳动者追索两年内的劳动报酬和加班工资,人民法院应当予以保护”,广州中院将二者概念加以区分,针对劳动报酬和加班工资的诉求适用了不同的时效期间。
2、仲裁机构和法院自设仲裁时效司法审查权,违背司法机构居中裁判的审判规则。
依据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条“仲裁委员会对符合下列条件的仲裁申请应当予以受理,并在收到仲裁申请之日起五日内向申请人出具受理通知书:……(三)在申请仲裁的法定时效期间内”,依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条“……对确已超过仲裁申请期限,又无不可抗力或者其他正当理由的,依法驳回其诉讼请求”,法院对于劳动仲裁委以超过仲裁时效而不予受理的案件应主动审查是否超过仲裁时效。以上规章和司法解释构成了我国司法机构主动审查仲裁时效的法律依据,但该规定与我国现行的法律和司法解释有诸多的冲突之处。首先,《劳动人事争议仲裁办案规则》是人社部出台的部门规章,法律位阶较低;其次,根据2008年9月实施的最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条“当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”,上述《劳动争议司法解释》是2001年颁布实施的,已与现行的司法解释相冲突,根据新法优于旧法的原则,法院不应再主动审查仲裁时效;最后,劳动争议是平等的民事主体之间发生的民事纠纷,仲裁时效抗辩权本质上是当事人的一项民事权利,当事人是否行使应由当事人自由决定,司法不应过多干预,公权力应当给私权利放行,这是民法意思自治原则的根本要求,也是民事诉讼处分原则的应有之意。
三、关于完善我国劳动争议时效制度的建议
如上所诉,我国劳动争议时效制度存在诸多缺陷,其根源在于未设立劳动争议诉讼时效制度,因此首先应考虑在《劳动争议调解仲裁法》中明确仲裁时效的法律性质和适用规则、范围,规定仲裁时效只能适用于仲裁程序,同时最高人民法院应出台司法解释明确劳动争议诉讼时效的期间,中止、中断的情形,考虑与仲裁程序的衔接,避免仲裁时效已过而诉讼时效未过情形的发生,诉讼时效的期间和起算时点应与仲裁时效相同,应为一年,从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。其次,对《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条予以修改,变仲裁时效主动审查制为被动审查制,对《劳动法司法解释》第三条予以废除,法院不再主动审查仲裁时效。根据相关司法精神,一方当事人向人民法院的,仲裁裁决书即应失效,法院应全面审查,故若当事人在诉讼阶段提出诉讼时效抗辩时,法院应予以审查,而不必考虑劳动争议是否经过实体仲裁。但是为了保障当事人的权益,促使当事人积极行使自己的权利,对于在仲裁阶段没有提出时效抗辩的,应视为放弃时效抗辩权利,若在诉讼阶段提出时效抗辩的,法院应不予支持。
参考文献:
[1]汲静韬:《劳动争议时效法律问题的探究》,中国政法大学硕士学位论文,2010年3月;
[2]吴文芳:《劳动争议仲裁时效与民事诉讼时效冲突探析》,法学论坛;
[3]张冬梅:《劳动争议仲裁时效制度的突破及其局限》,中国劳动关系学院学报,2009年4月;
[4]赵艳艳:《劳动争议仲裁时效制度研究》,中国政法大学硕士学位论文,2008年10月;
XX年,是我们法院努力克服案多人少、债务累累的重重困难,取得两个文明建设双丰收的一年。一年来,办公室全体人员与全院法官干警一道,在院党组正确领导下,在各部门的大力协助下,围绕法院审判工作重点,统一思想、坚定信心,按院领导的要求,抓紧司法政务后勤服务管理,做好为领导、为领导机构、为法官干警三个方面的服务,认真履行了司法政务的各项职责,在各个岗位认真有序地开展工作,各项工作圆满达到了目标要求,取得了较好的工作实绩。
一、加强学习,提高办公室人员思想政治素质。
(一)从年初开始,按照法院的政治学习安排,结合本部门实际,挤时间组织了学习。并把学习理论和解决问题结合起来。在学习中,通过讨论,相互启发,共同提高。每个人都写出学习规章制度、观看廉政建设录像等的深刻体会,强化敬业意识,改变工作作风,增强信念,尽职尽责,踏实做好本职工作,争做好干警。
(二) 全体人员围绕“公正执法,司法为民”的主题,展开了积极讨论,办公室作为法院工作的枢纽和“窗口”,努力树好“窗口”形象、注重部门人员在思想上提高认识,在工作上注入激情、活力,在事业心、责任感、凝聚力上下功夫。通过开展民主生活会等活动,解开了平日里工作中思想上的“疙瘩”、放下了“包袱”,工作的积极性和主动性大大提高,思想意识上发生了很大的转变。
二、主要工作任务完成情况
(一)积极转变工作作风,强化部门内部管理。办公室,计财科是全院承上启下、联系左右、协调内外、沟通四方的枢纽。一年来,全体人员以“为全院各部门提供优质服务”为宗旨,深刻剖析自己,积极转变工作作风,端正工作态度。每周五按时召开室务会,将工作细化、深入化,强化了内部管理,规范了工作程序,保证了工作的及时性、准确性和全面性。
(二)、结合法院的职能和各部门的不同特点,努力完善各类规章制度。印发多项规章制度,使全院的各项管理制度形成系列化,使管理和服务更加科学化、制度化。
(三)、在文秘工作中,办公室着力强化运行的规范 。一是在收文的处理上,要求传递、阅文、办理过程原则不超过一周工作日,除因领导出差等原因外,多数文件的处理达到了这一目标。相关的文件资料除特殊情况外,基本做到了当日送达,有效地提高了公文的运行效率,为法院工作的正常进行提供了保证。二是在发文的管理上,对公文的拟制和审签等方面,都基本达到了国家公文管理办法要求的水平。
(四)、会议服务水平进一步提高。会务工作做得如何,是对办公室服务水平的一个总体检验。一年来,成功的组织和协助各部门顺利完成了全州立案工作现场会等一些大小会议,接待了州、市等有关部门的各种检查,没有出现失误。
论文关键词 法律内涵 社会效果 特殊条件 调试手段 细化分析
司法限定的社会效果一直以来引起有关人员的广泛关注,特别是在学术研究领域中回响颇为震撼。涉及社会效果定义,首先,指法律对于社会健康形态产生一定的规范作用,包括经济社会协调关系以及社会秩序稳定价值目标的实现现象等;其次,司法运作过程和最终结果需要与国情、当地政策指标相符;再次,司法在社会能否收到良好回应,关键看是否能够有机协调社会舆论,保证当事人清除任何质疑思想;最后,司法调试过程以及结论需要保证对社会进步趋势的推动功效,这种标准具体依照对后期社会发展成果的科学判断能力,不可时刻迁就眼前现实状况。综上所述,若想在法律规范环境之中寻求有机社会效果,就必须结合群众回应态度、社会长期发展前景、国情设定指标等元素进行调试。
一、司法社会效果内涵机理以及相关特性研究
社会与法律管制效果时刻维持和谐交接状态,在研究司法内部限定的社会效果话题过程中,有关学术界已经历经长期探讨,有关结论可谓是众说纷纭,不但未能统一设定出一个标准结果,反而限制了司法执行效应。部分管制人员法律对社会统一效果有着完全控制能力,立法机关会相应地将一切社会外在因素整编到法律文件内部,实现法律规范指标就等于实现标准社会发展效果。但是另一部分人认为,司法存在的意义就是全面服务于社会调整任务,全程将社会效果作为追求的重要价值元素,此时社会价值已经完全超越法律限定实效。后期经过标准法律实践探析,有关执法人员的违法行为开始清晰呈现,但其却将全部责任归咎于社会和谐风尚保卫动力之中。由此可见,此类问题如若不能够得到及时解决,法律内涵澄清潜质就会被长期湮没。因此,设计主体会将社会、法律延展过程中的统一、矛盾细节阐述完全,必要时可在特殊状况之下,利用严格规范程序引导途径,灵活地调试法律实施模式,但不可超越预期限定尺度。
(一)法律动机与功能的社会性
法律对于社会关系调整贡献良多,其间任何纰漏问题都将得到有机梳理,使得大众获取应有的社会福利。如若说法律在具体运作过程中必须参照社会规范动机指标,那么特定法律活动就可能产生过分服从效应,最终必将产生与法律原始理念相互背离的结果,使得执法人员一时之间不知所措。
(二)法律仍旧存在部分局限与滞后特性
尽管立法人员已经将各类可能社会现象纳入法律整编任务之中,但是由于人类认识不可能毫无破绽,加上工作本身具备博弈性质以及相对于社会的滞后回应作用,这便使得立法结果不尽理想或者严重脱离社会现实。
(三)司法程序对于实体公正保留一定的或然性
司法疏导过程与商品交易不尽相同,有关内部正义光芒必须借助系统程序引导、调试。有关专家也曾针对程序、实体正义关联进行三种类型的设置,部分程序可以维护实体正义内涵,就是说规范理念与现实不谋而合。但是大多是状况下,即便是程序本身公正性能饱满,但产出实体也会因为各种原因变质。其实司法疏导与公正成品之间关系并不确定,反而体现深刻的或然特征,这就需要法官进行全面的主观努力,将这部分社会公正氛围拓展开来。
(四)社会大众对于司法公正认识存在差异现象
有关司法公正、实体正义属于价值主观判断行为,这就造成现实中单位人员思想的冲突结果,决定司法活动必须校正正义产品的输出媒介,如若将社会效果刨除在外,单纯将社会公认价值观灌输其中,就会与核心价值体系相悖,这时要想获得扭转先机便显得步履维艰。另一方面,现实社会始终对于司法公正持有质疑态度。因为种种因素限制,目前我国司法执行公信力度还不尽理想,使得公民对于司法产生一定的怀疑。如若在判案过程中能够完全依照程序办事,而将社会民意以及接受底限完全摒弃在外,就会加剧司法系统自我评价的紧张局势。按照上述内容陈述,规划主体认为社会效果在所有国家内部都会对司法校正产生辅助功效,必须引起相关管制人员的高度重视。特别是在我国转型发展阶段,法律制度与司法公信力度仍旧不高,便更应该在这部分社会效果上加以改良。
二、在法律之内寻求社会效果的细化措施分析
这部分研究活动存在着广泛的调试空间,因为立法过程中有关社会良性效果已经全部录入其中,如若后期再次强调就证明前期工作处理不够到位。所以,有关规范细节具体如下所示:
(一)法律精神实质的科学掌控
法律管制过分遵照文字限定要求,就会令实质性正义与社会健康发展局势产生矛盾危机。部分司法人员限于维护个人专业能效,往往将思想限定在某种狭隘空间内部,文意解释处于孤立状态,产生了法律机理的机械运转迹象,大众普遍表示反感,正是在这种基础条件下,严格执法工作风尚始终不能在我国自如开启。具体来讲,这类社会迹象与法律严格执行并无直接性关联,恰恰是管制主体不能将法律精神实质有效掌控造成的,也就是执法需要在特定案件背后进行政治、社会关系协调,适当把握法律真正含义。为了将这部分内涵实质解读完整,就必须结合社会规范动机指标进行同步导入,如刑法的禁止类推原则等。这类原则主张全面克制重罪类推行为,而相对于被告有利的政策、原则便可适当放松限制力度,这就是所谓的精神实质科学把握。
(二)相关法律规定的全面掌握
社会中经常出现案件完结之后当事人仍旧不满事件,这就证明原定裁判隐藏问题众多,主要因为法官始终片面适应法律内涵,不会将相关机理元素搭接实现细化分析。事实上我国法律体系十分复杂,其间涉及异质化层次规范元素众多,对于同等社会关系以及相关事项有这种法律条文间接调试,但是经常存在一些审判人员只将注意力集中投射在本身倾向知识之上,全程遵照辩护人设定方向。当事人总是主张对其有利的法律规范内容,任何不利元素都会人为摒弃。法官在这种状况之下必须维持清晰界定思路,确保已经完全掌握相关法律限定要素。例如:在刑法犯罪构成机理之上,社会舆论会对案件判定结果持有质疑态度。依照刑法分则规定角度探析,犯罪嫌疑人的确罪有应得,这些矛盾现象都是经由法律总则协调的。再如:刑法认定在情节轻微且危害不重的时候可以将犯罪头衔摘除,分则规定内容便应细化应承。在各类民事案件中,往往就是依照某项条文执法,基本原则运用基本处于亏空境地。其实,大多数法律内容都是可以达到自足效应的,就是这部分细则内部存在着某种协调体系架构,如若管控人员能够注意这部分协调特性,适当转换内部机制,实质性正义与社会同步良性回应便全面展现。目前我国许多法律基本原则之间存在着相互制约特性,长期维持某种统一、对立关联,当适用某项原则时便可能激发正义偏离反应,此时便可应用另一种原则进行适当矫正。
(三)执法人员须依照科学规则适用法律
任何国家法律都存在缺陷,需要人类社会发展过程中能够针对这一迹象进行有机补充,确保法律适用规则的全面呈现。法律适用空间十分广阔,按照极端定义规范,基本上除了人名、数字等,其余语义内涵都是多变的,理解结果也就不尽相同。这类规律为我国解释法律内涵提供一种弹性作用,保证内部隐患调整工作的有序进行。法律科学解释方式基本包括四类模式:包括文意、理论体系、比较模式以及社会学解释等。将上述解释方式灵活应用就可以适当规避正义实质性流失结果。针对一些社会效果不佳的裁判结果进行科学判断,就可以将其中敷衍行为清晰呈现,保证任何不正确的法律适用习惯得以扼制。要真正在法律内部寻求社会效果维持经验,最重要的就是依照科学解释原则进行法律适用规则补充。实际上,同类案件大都需要运用理性法律进行人为解释,保证后期判断结果的公正特性。因此,我国有关司法部门需要做的就是建立其法律共同体,针对同类法律条文解释进行同等结果分配,确保衔接程序能够顺畅运行。
(四)合理解决规范环节的冲突隐患
法律规范自身拥有多个层级,其中不同阶段异质化主体规范经常产生矛盾冲突反应,这时就不得不运用规则加以疏导,如若单纯凭借外援声势克制,无疑会影响法律的稳定性能。现下我国在解决这类冲突环节中遗留隐患众多。具体表现为:首先,解决法律规范冲突的规则是粗线条的。简单的说“后法优于前法”、“高层级的法优于低层级的法”、“特别法优于普通法”等。其次,解决法律规范冲突的规则具有太多形式主义的法治观,实质正义考虑得太少。最后,对每一种规则适用的前提和条件界定得不清楚。上述问题导致在解决同一冲突规范时,不同的法官、不同区域的法院在解决规范冲突的时候得出不一样的结论,有的说这个规范有效、有的说那个规范有效。这种状况需要改善。
(五)必须正确行使自由裁量权
【关键词】关联企业;破产;外部债权人
一、关联企业的概述
我国目前对于关联企业的概念并没有明确的定义,只是在目前《税法》、《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》中对关联企业作了简单的规定。其对关联企业的一般规定为因为投资、股权、合同或者人事而使一个公司控制另一个公司。但细读会发现该界定很是有局限性,使用范围非常狭窄,并不能作为关联企业的一般定义。除了从我国现行的法律、法规中寻找关联企业的定义之外,笔者还一直关注我国众多法律学者的研究成果,总结发现由学者们对关联企业下的定义并不相同甚至还很有出入。有些学者将关联企业分为狭义的关联企业与广义的关联企。狭义的关联企业,是指仅由其他公司持有一定份额的股份但未由其控制的关联企业;广义的关联公司,是指两个以上独立存在相互之间具有投资关系或者业务关系的集合体。尽管对关联企业的定义可谓仁者见仁、智者见智,但是深入剖析会发现实质上都围绕着“实质控制关系”或者“重大影响力”来说的。我们可以由此出发对关联企业加以界定。笔者认为,关联企业就是两个以上独立存在,相互之间存在契约、股权或其他控制与影响关系的企业组成的无法人资格的联结体。
二、保护外部债权人利益的必要性
在市场经济关系中,关联企业中的控制企业与被控制企业之间形成的债权债务关系为内部债权债务关系,关联企业与外部人进行交易时产生的债权债务关系为外部债的关系。在外部债的关系中,对关联企业享有债权者即为本文所要讨论的关联企业的外部债权人。在关联企业破产中,在无法充分实现债权时,有必要对外部债权和内部债权给予区别对待,特别是给予外部债权人利益特别关注和保护,才能达到平衡债权人利益与衡平破产法利益的最终价值目标。
三、我国关联企业破产外部债权人保护的现状
我国现行法律、法规对于关联企业破产与关联企业破产债权人保护都没有给出具体的规定。我国目前关于保护关联企业外部债权人利益的制度散见于民法确定的诚实信用原则、公平交易原则,公司法制定的法人人格否定制度以及破产法中的破产撤销权和破产无效行为制度。但是这些制度都是仅仅针对单个独立企业设计的,对于实际控制人控制的关联企业并不能直接适用,对外部债权人利益的保护更加缺乏针对性。
(一)法人人格否认制度的局限
《公司法》第20条规定的公司人格否认制度,弥补了公司人格独立和股东有限责任制度在司法实践中屡屡出现的缺陷,该制度也成为保护外部债权人利益的有利武器。
但是法人人格否定制度在实务中遇到了各种问题,缺乏可操作性。具体该原则在解决关联企业破产问题中有以下几方面的局限性:1、该制度规定的太过原则化,此理论没有对在具体案件中适用提供提供明确的标准。2、公司法第20条规定的是通过控股形成控制关系的关联企业,除此之外还有大量其他形式滥用公司人格的行为。3、法人人格否认制度的举证责任,对于关联企业破产特别是债权人利益的保护缺乏适用性,需要进一步完善。
(二)破产撤销权制度和破产无效行为制度的局限
《企业破产法》第31、32、33条规定了破产法中撤销权制度与无效行为制度。这两项制度对于保障债权人的利益得到合理清偿方面起到了一定的作用,但是与国外相比我过的这两项制度仍然有众多的不足:1、责任主体的范围狭窄;2、撤销权的行使主体的局限性;3、可撤销期间的规定有不足。
四、我国关联企业破产外部债权人利益保护的完善措施
针对我国司法实务中出现的种种问题,笔者主张在坚持现有的公司法人人格否认制度、破产撤销权制度与无效行为制度的基础上引入英美法系的横平居次原则与实质合并原则。希望通过这些制度的引进可以为外部债权人利益提供完整的保护措施。
(一)完善我国公司法人人格否认制度与破产撤销权制度
1、首先通过在司法解释对法人人格否定的适用条件、适用结果进行具体规定。在个案中对公司人格的否定,已经是对“有限责任”修正在破产法中的适用成为实体法理论向企业法理论过渡的重要桥梁。也正是因为该制度的广泛适用性导致了其在关联企业破产问题上针对性的不足,需要其他原则的补充。
2、关联交易分为公平与非公平两种,而在关联企业之间多发生非公平关联交易。因为关联企业之间对彼此企业的经营状况更加了解,更加有利于转移资产。因此为了维护外部债权人利益,需要完善对关联企业破产撤销权制度的规定。
(二)引入衡平居次原则
1、横平居次原则的适用对象。总结国外法律的规定可以看出,横平居次原则一般针对控制公司对从属公司的债权。笔者主张,当控制公司的债权人是从属公司时,从属公司也会当然的利用关联关系使自身的债权优先受偿,进而损害到外部债权人的利益。另外当两个公司同受一个母公司控制时,这种兄弟公司或者姊妹公司之间也会很有可能进行不正当利益转移。所以很平居次原则不仅适用于控制企业与从属企业之间还要扩展到其他关联企业与实际控制人(自然人)。
2、适用横平居次原则的举证责任
笔者建议,由外部债权人或破产管理人对于自身提出的适用衡平居次原则的主张承担初步举证责任,一旦其所提供的证据对关联企业之间不正当行为能够证明存在合理怀疑,就转由关联企业内部债权人承担之后的举证责任,该内部债权人须举证其交易行为对相对方有利,如果其不能够举证证明自己的行为时公正的,则只能将其所有债权完全居次清偿。
参考文献:
[1]江平.新编公司法教程[M].北京:法律出版社,1994:39
[2]施天涛.关联企业法律问题研究[M].北京:法律出版社,1998:6-14
[3]石静遐.跨国破产的法律问题研究.武汉:武汉大学出版社,1999:229
毕业论文是教学计划中的最后一个重要教学环节,是加强学生理论联系实际、培养学生严谨勤奋的工作态度和求实创新的科学作风、锻炼学生独立工作能力、提高学生全面素质的有效手段,也是对学生掌握和运用所学基础理论、基本知识、基本技能和从事科学研究能力的综合考核,是达到培养目标的必要步骤。
因此,毕业论文具有十分重要的地位。
二、时间安排
1、毕业论文的时间为8周;
2、一般在毕业前一学期,社会调查完成之后进行。
三、选题原则
1、毕业论文选题应当在法学专业范围之内,并符合法律专业的特点;
2、毕业论文选题应当分为规定性命题和自选命题两种。选题时应当结合我国司法实践,选择应用性强或当前司法实践亟待解决的实际问题作为毕业论文的主要方向和主要内容;
3、鼓励学生对当前改革中出现的问题进行探讨。
四、写作要求
1、论文应中心突出、结构严谨、层次分明、论述清楚、文笔流畅,符合规范的格式;
2、论文应达到一定的字数
本科:8000字以上
专科:6000字以上
3、论文应是在调查研究的基础上写出的、有学生自己观点和见解的学术性论文。在毕业论文写作过程中要虚心学习,尊重导师,严谨为学,诚实为人。收集资料、占有材料均要实事求是,摘录要符合作者原意,不能断章取义,资料要注明出处。通过毕业论文写作应培养严谨的学术作风。
4、学员应独立完成毕业论文,论文写作应有计划地进行,论文内容应包括:
(1)前言含简要说明选题的意义,主要创新观点、见解、对策和结论;
(2)论证分析部分这是论文的主要部分。要求思路清楚、逻辑严密、文字通顺、结论科学。全文应论点层次分明,要分章节或大小标题,标题要简洁醒目;论文不能只是材料的堆积,要言之有物,运用材料说明问题,论据充分、材料丰富且运用得当;论文要按照理论联系实际的原则分析问题和解决问题,最后得出合乎逻辑的结论。
(3)对策建议创新见解要在这里总结、表述清楚。
(4)结束语。
(5)参考资料目录(包括:专著、著作、学术论文等)。
五、写作计划
论文应制定写作计划,包括:论文大纲,大小标题,基本论点和论点句;进度计划(社会调查计划,资料调研计划,时间进度表)。
学员撰写论文可以参照以下程序:
1、准备阶段:
(1)完成“毕业论文写作指导”的学习;
(2)了解毕业论文写作过程及要求。
2、选题阶段:
(1)收集、阅读、分析资料和文献;
(2)在导师指导下选题、命题和构思论文。
3、读书报告阶段:
(1)在选好题目的基础上,调查研究、大量阅读文献、收集资料(含社会调查)、阅读消化、调查研究。要求每位学生阅读20篇以上文献资料,其中包括专著、著作、学术论文等;
(2)写出3000字以上的读书报告(最后与论文一并交指导教师)。
4、撰写论文初稿阶段:
学生在读书报告基础上,撰写提纲并进行写作论文初稿。
5、论文修改完善阶段:
学生在指导教师的指导下对论进一步的充实、修改与完善。
6、论文提交阶段:
(1)根据导师最后提出的定稿意见做最后的完善;
(2)检查论文的格式和文字等细节;
(3)按照论文的统一格式排版并将最终的论文定稿打印、装订;
(4)提交的论文为一式三份;
(5)提交论文定稿的电子版给导师。
7、论文评审与答辩阶段:
(1)由相关部门组成毕业论文评审、答辩小组组织毕业论文评审、答辩。
(2)答辩在江苏大学或符合条件的校外教学站进行;
(3)给出毕业论文综合成绩。
六、指导教师
1、指导教师及主持答辩的教师必须是具有中级(含中级)以上专业技术职称的法学教师、法学研究人员或具有同等资历并从事法律实务工作五年以上的人员,其资格由我校成人教育学院负责审核;
2、指导教师只能指导相关专业的毕业论文,不得跨专业指导;
3、一位指导教师指导学生人数不得超过10名,指导每个学生不得少于10个学时;
4、指导教师应认真履行职责,指导学生完成毕业论文的全过程。一般应包括指导学生选题、收集资料、撰写提纲、撰写初纲、提出修改意见,直至定稿和写出评语。
七、论文格式
1.论文要求一律用A4白纸打印。
2.封面:论文一律用统一封面,论文封面格式另行规定
3.任务书:内容包括论文要求、主要内容、进度安排等。任务书由学校统一印制。
4.摘要与关键词:论文要有150-200字的摘要,并列出论文3-5个关键词(中、英文对照)。
5.正文:论文统一用A4纸,计算机打印。正文标题用二号黑体字,行文用小四号宋体字。论文正文打印格式及尺寸要求:版芯尺寸为15CM×23CM,统一用小四号宋体字打印。
6.脚注:论文中引用资料时要加以脚注。法学专业论文脚注统一使用小五号宋体字,脚注按:著者姓名、文献名、卷册序号、出版单位、出版时间、页码次序标注。
7.参考文献:论文正文后须附参考文献,著明论文所依据的文献资料情况,文献著录格式主要有下列几种:
(1)专(译)著:作者.书名(,译者).出版地:出版者,出版年.起~止页码;
连续出版物:作者.文题.刊名,年,卷号(期号):起~止页码;
(2)论文集:作者.文章标题:编者,文集名.出版地:出版者,出版年.起~止页码;
(3)互联网资料:作者.文章标题,完整网址,年代。
8.鸣谢:本页内,学生可以表达对论文指导教师和在论文写在过程中给予帮助和支持的其他人的感谢。
9.装订:毕业论文按如下顺序排列和装订:
(1)封面;
(2)目录;
(3)中英文摘要与关键词页;
(4)论文正文;
(5)参考文献页;
(6)鸣谢页;
(7)封底。
读书报告另行装订。
八、成绩评定
毕业论文成绩分优、良、中、及格、不及格五个等级。
1、优:能很好地综合运用所学知识进行分析问题,论文选题恰当,能以正确的观点和方法提出问题,对研究的问题论述清楚,分析透彻,论据充分,资料丰富,层次清楚,文笔流畅;对所研究的问题有创建性发挥和见解;答辩时口头表达清晰,回答问题正确无误。
2、良:能很好地综合运用所学知识进行分析问题,论文选题恰当,能以正确的观点和方法提出问题,对研究的问题论述清楚,分析透彻,论据充分,资料丰富,层次清楚,文笔流畅;答辩时口头表达清晰,回答问题正确无误。
3、中:能较好地综合运用所学知识进行分析问题,论文选题恰当,能以正确的观点和方法提出问题,对研究的问题论述清楚,分析透彻,论据比较充分,资料比较丰富,层次清楚,文笔通顺;答辩时口头表达清晰,回答问题基本正确。
4、及格:基本能运用所学知识进行分析问题,论文选题尚可,能以正确的观点和方法提出问题,对研究的问题论述清楚,论据能说明问题,资料符合规定,层次基本清楚;答辩时口头表达基本清晰,回答问题没有明显错误。
5、不及格:有下列情况之一者论文不及格:
(1)未完成预定的论文写作内容;
(2)抄袭他人的论文或文章;
(3)没有掌握必要的基础理论和专业知识;
(4)论文分析有明显错误;新晨
(5)论文结构不合理;
(6)质量较差;
(7)字数少于规定要求;
(8)打印装订不合格;
(9)答辩时不能阐明论文内容,又不能回答提问;
(10)其他。
成绩评定方法与原则是:
1、指导教师应根据学生写作态度和论文质量给出建议成绩;
2、经过口头答辩,由答辩小组根据毕业论文与答辩情况给予成绩;
3、最终成绩由江苏大学成人教育学院负责审定。
九、附则