时间：2023-03-03 15:53:57
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论文摘要：对民间艺术与学校艺术教育的关系探索，是新课程改革课程资源开发的重要内容之一。优秀的民间艺术作为一切艺术形式的“母体艺术”，是中国传统人文审美教育的重要组成部分，对培养学生的审美意识和提高学生传统文化修养有不可替代的作用。学校艺术教育应积极挖掘当地民间艺术资源，形成自身特色。本文阐述了重视民间艺术教学是当前艺术教育的必然选择和义不容辞的责任和挖掘整理民间艺术资源形成特色艺术教育的途径。
加强学校艺术教育工作．是全面推进素质教育，促进学生全面发展的一项迫切任务。如何通过艺术课程和开展课外文化艺术活动培养和提高学生的审美能力和文化素养．是大专院校艺术教育。尤其是面向当地．为当地经济社会发展培养实用型人才的职业技术院校艺术教育亟需破解的课题。笔者以为。职业技术院校的艺术教育．要自觉适应经济建设和社会发展对高素质、实用型人才的需要．转变教育思想和教育观念。担负起对优秀民间艺术资源的挖掘整理．并将其列入教学内容之中，形成符合本校、本地实际，具有鲜明特色的艺术课程。
一、重视民间艺术教学是学校特色艺术教育的选择和责任
对民间艺术与学校艺术教育的关系探索，是新课程改革课程资源开发的重要内容之一。《全国学校艺术教育发展规划(2001—2010年)》明确指出，在艺术课程的开设和教学内容的选择上，高等学校既要结合本校的实际，又要努力创造条件．开设各种艺术类选修和限定性选修课程。满足学生的不同需求．形成自己的特色艺术教育。根据近年在教学中的探索．笔者认为．重视民间艺术教学是当前艺术教育的必然选择和义不容辞的责任，融合民间艺术的艺术教育必将具有自己的特色。
(一)重视民间艺术教学是培养社会急需人才的需要
当前．学校艺术教育普遍采用国家材授课．致使学校艺术教育与当地实际严重脱节，学生不懂在当地最流行的戏曲剧种，对代表当地地域特色的民间艺术所知甚少。更有甚者，旅游专业、艺术专业毕业生不会唱地方民歌，不会跳民间舞蹈．对当地民风民俗了解不多，与培养实用型人才的办学宗旨背道而驰。近年来，为了加快经济社会发展。各地纷纷发展地方特色文化丰富旅游业的文化内涵，吸引游客。同时，人民大众回归传统文化的呼唤。发展地域特色文化，实施传统文化保护工程，推进地方民歌、民间舞蹈等民间艺术进课堂、进机关、进企业，使得这一矛盾更加突出。鉴于这一实际，笔者认为，重视民间艺术教学是当前艺术教育的必然选择．是学校实施素质教育、培养学生创新精神和实践能力，促进学生全面发展的现实需要．艺术教育工作者应积极探索，重视民间艺术教学，挖掘当地民间艺术精华．补充到艺术教育课堂教学和课外活动之中．既与当地发展的现实需要接轨，又形成自己的特色艺术教育体系。
(二)重视民间艺术教学是加强民族文化教育的需要
优秀的民间艺术作为一切艺术形式的“母体艺术”，记录和再现了人类文化和思想的发生、发展过程．是中国传统人文审美教育的重要组成部分，具有广泛的群众基础、深厚的文化根基以及无可替代的民族文化特色．它和当地人民审美心理的形成密不可分．蕴藏着艺术教育的重要资源优秀的民间艺术进课堂或组织学习观摩．对学生审美意识的培养和提高学生传统文化修养有着无可替代的作用如作为综合艺术形式的地方戏曲剧种，以其既有歌、舞、说、唱，又兼容了诗歌、小说、音乐、杂技等多方面的艺术或技术因素。起到了文化审美教育的功效。在笔者所在的地区，有一种民间歌舞小场子，其表现形式独特．表演诙谐生动．舞蹈和丑角耍草帽圈的绝活尤具特色经过四百余年的传承发展，已成为这一地区人民群众普遍喜爱、外地游客赞不绝口的民间艺术形式．代表着这一地区民间艺术发展的最高成就组织学生在课外活动中向民间艺人学习．或是组织欣赏观摩．使学生普遍感受到了民间艺术的博大精深。兴趣浓厚的学生。通过对这一文化现象学习研究．对这一地区的民风民俗和文化传统有了更加深刻的认识。从这里，我们可以看出．在课堂上引进地方民间文艺资源．能有效贴近学生的生活体验和感受．增进学生对本地区文化和地域文明的了解。
(三)关注优秀民间艺术发展是学校艺术教育的责任
民间艺术是民族传统文化的重要组成部分．从优秀的民间艺术中．可以看到人类文明历史发展的踪迹挖掘整理、继承弘扬优秀的民间艺术，是弘扬民族文化．振奋民族精神．建设先进文化和地域特色文化．推动社会和谐的一个重要环节近些年来．人们在对建国以来的文化建设进行深刻反思后．普遍认为在改革开放推进现代化的进程中．我们丢失了许多中华民族的优秀传统文化，许多民间艺术被冷落，由于后继无人，已面临失传消失的危险。为此．国家加大了对文化遗产的保护力度，国务院专门下发了《关于加强文化遗产保护工作的通知》，并于2005年启动了首批非物质文化遗产代表作保护工作。
保护民间艺术，弘扬民族文化．是文化宣传等职能部门和广大文化艺术工作者的责任．更是每一个艺术教育工作者义不容辞的职责。当前．开展文化遗产保护的主要工作．是挖掘整理原始资料．培养一批爱好者和接班人．以其文化自觉和对民间艺术的热爱来继承弘扬优秀民间艺术艺术教育作为优秀文化传承的重要途径之一．更有责任通过艺术教育与地域文化建设的链接．担负起这一重任。
二、挖掘整理优秀民间艺术形成学校特色艺术教育的途径
艺术教育强调在可生成的环境中培养学生的艺术能力和人文素养．最终目的是实现人的全面发展在大的文化背景下多种艺术的自然融合是艺术学习的最佳环境之一．通过多种形式的综合能使艺术学习变得更自然、更容易、更活泼多样。因而．挖掘整理优秀民间艺术形成学校特色艺术教育．可通过以下途径实现。
（一)汲取当地民问文艺精华．编写特色校本课程。民问文艺种类繁多，形式多样，任一地区都有几十甚至上百种民间文艺形式．全部涉猎．对学校艺术教育而言，既不现实．又无必要。在上世纪八十年代．全国曾开展了民间艺术挖掘整理工作．各地相继编辑出版了涉及民间艺术各个门类的《民间艺术集成》，基本涵盖了当地民间艺术的精华．收录了原生态民间艺术的重要资料。近年来．一些地区又编辑出版了一些民间文艺专辑。如笔者所在的地区．相继编印了《紫阳民歌专辑》、《岚皋民歌50首》等。艺术教师可以此为依据，结合自身的研究成果，根据培养重点，有侧重的选择本地域的民间艺术精华，编写校本课程。如美术教育类．可侧重挖掘戏曲社火脸谱、彩绘泥塑、石雕剪纸、龙狮灯饰制作等，旅游专业，可挖掘地方民歌、民间舞蹈、民间传说的精华，编写出特色教案．最大限度的体现地域特性．展示独特的艺术教学范例。
(二)利用艺术课程的开放性．邀请民间艺人进课堂。长期以来，由于地域性、民俗性、民间化等因素的影响．民间艺术普遍不被各个时期的主流文化所接纳．基本靠口传和师傅带徒弟的形式传承繁衍发展到今天．大量的民间艺术珍稀资源，依然为少数民间艺人所掌握，许多技巧绝活，往往难以以文字的形式记录因而．要充分利用艺术课程的开放性特点．邀请民间艺人进课堂．面对面地向学生进行传授讲解．使学生真正掌握某一艺术形式的精髓。这一方面．全国各地的艺术院校大都进行过成功的尝试如陕西安康的民间歌舞小场子．在1954年代表陕西省参加全国民间文艺汇演获得一等奖后．中央民族学院就邀请两位演员为学生教唱陕南花鼓小调和传授挽草帽圈技巧．为时半年之久．使安康这一“小舞台上的大技巧”走向了全国。以技巧见长的剪纸、泥塑艺术．更需要由民间艺人在课堂上与学生面对面的交流．手把手的示范传授，激发学生的学习热情．使其在最短的时间内掌握基本技巧。:
(三)组织学生走出课堂．开展民间艺术调查活动。学生个人成长环境，包括日常生活、情感经验、文化背景等方面都与当地文化有着密切的关系。要抓住这一有利因素．把艺术教育与学生个人成长环境联系起来．从其兴趣、需要、情感表达、人际交流出发，积极引导学生关注身边的民间艺术环境．开展民间艺术调查．挖掘感兴趣的民间艺术资源。引导学生通过调查．寻找某些具有明显符号性表现的艺术(如地方戏曲、社火脸谱服装等)．与民问艺人或民俗专家讨论它们的符号含义．学习创作具有符号含义的作品。也可组织分组调查．每一组调查一个当地民族民问的艺术，并将这种艺术与该地区的建筑、地理位置、服饰、方言等联系起来做进一步的研究．模仿该民族的舞蹈和歌唱方式进行表演．加深对当地民族传统文化特点的深入了解。
中新网1月15日电 浙江“草根学者”陈明达最近在美推出新的研究成果《人类文明史中的奇葩——阡张文化》，认为阡张是古代时期的“土地证”，阡张的寓意、象征含义单一明确，就是阡(土地)(扩)张。体现的是中国民众“田连阡陌”的发家致富愿望。阡张是中国人的天才发明，是中国民俗丧葬文化中的“活化石”，是世界民俗文化的奇葩，是宝贵的非物质文化遗产。
陈明达从阡张文化的起源与演变，阡张文化与土地的关系，阡张文化中的民众生死观反映，阡张文化各地形态差异，阡张的工艺制作等，全面论证、阐述了阡张文化享有三个世界之最：阡张文化是中国民俗(丧葬)文化的“活化石”，保持着原始的形状、名称、度量进制；是活着的民俗(丧葬)文化，其中浙江黄岩及其周边地区至今尚在使用；是活着的手工制作工艺，保持着原始的生产制作工艺、流程。它的意义还在于它的唯一性。民俗文化用品都是直接表达实物，如纸钱、元宝等，只有它形象地寓意土地，这在人类文明史上是绝无仅有的。
陈明达认为，中国民众对土地的追求和孝敬祖先，最终完成了对阡张的发明创造。它的伟大之处在于：把土的掉渣，无法想象、体现的东西——质朴无华、硕大无朋的土地形象地通过阡张体现出来。阡张是后人奉献给祖先的“土地”，同时祈祷祖先保佑后代子孙田连阡陌、人丁兴旺、百世其昌。所以，我们要感谢祖先给阡张文化打上深深的土地烙印，使其世世代代不可磨灭。
陈明达数十年来坚持学术研究，去年他与徐仁达、赵颂平、夏吟合作，在美国出版了两部《金瓶梅》研究的学术论著。同时他对地方民俗和民谣也深有研究，已经应国际作家书局的约稿，正在写一部地方民俗学的专着。
按照上述毕业论文的改革模式，要求法学本科毕业生必须具备以下能力：第一，运用法学专业知识，分析解决司法实践中的实际问题；第二，熟悉司法审判技能，完成法律职业角色的扮演；第三，分析总结法律实践中存在的问题，并上升到一定的理论高度进行研究。这些能力的培养绝不能靠毕业生最后一个学期短短几个月的时间准备一蹴而就，而是要将完成毕业论文所需能力的培养进行“前伸”，拓展并延伸到整个法学本科教育培养过程中，与日常教学（教学计划、课程设置、教案、课程论文、学年论文、课堂案例讨论、模拟法庭、社会实践、法律援助等等）相协调，并融入其中。我院开展的本科毕业论文设计中增设模拟法庭演示考核的实践环节的改革模式，就是希望通过模拟法庭这种跨越理论与实践的教学方式，检验学生是否具备了实用型法律人才的素质。按照这一毕业论文的改革模式，不仅对学生提出了较高的要求，而且作为考核的教师来说也是一个挑战，教师需要协助学生依次解决以下这些问题。第一，如何选取典型案例。社会纠纷层出不穷，民事、商事、行政、刑事等案件不断涌现，然而何种案件适合学生进行模拟法庭的设计和再创造，适合学生编写各种证据材料和法律文书，值得考量。第二，如何避免模拟法庭设计及毕业论文流于形式。尽管要求每个学生必须在模拟法庭的特定情境中，身临其境地进行演示，但个别学生草率应付的情况很难避免，如何要求学生提高认识，并认识到实践的重要性。第三，如何使学生能够更好地创新。创新是学术的价值和生命所系。学生的认知水平所限，学生独立思考的空间有限，如何通过教师有限时间的指导来提高学生的学术水平。为此，笔者将以本人承担的模拟法庭实践课程为视角，来具体探讨如何解决上述问题，更好培养法学本科生撰写论文的能力。
在模拟法庭的实践课程中，学生成为了课堂的主角，承担了某一特定身份的法律职业人（法官、检察官或律师）的责任，需要将其掌握的法学理论知识综合运用于具体案件中。这一教学方法有利于全面提升学生的法律知识、实践技能以及职业道德的培养。以本人承担的民事诉讼法学课程而言，其教学内容主要是进行民事诉讼活动的步骤和方法，具有内容琐碎复杂、实践性强的特点。这决定了民事诉讼法学课程中必须设置模拟法庭的教学环节，通过学生亲临其境地参加法庭审判过程，感受诉讼的环节及规则，远比教师在课堂中的单纯讲授要生动得多、形象得多。
第一阶段，让学生熟练掌握民事审判的法律法规及基本程序步骤；第二阶段，引导学生像法官、检察官、律师等法律职业人那样去思考，培养其法律实践应用能力，包括如何分析案情、收集和运用证据、适用法律规定、制作法律文书、进行法庭辩论等；第三阶段，提升学生的法律职业素养，通过模拟案件的审判让学生产生对法律的兴趣及对法律职业的认同感，进而转化为对法律的尊重和信仰，并将这种感受自觉演化到未来的职业生涯中。选择模拟案例社会纠纷众多，案件难易程度不同，教师必须考量哪些案件适合学生进行模拟法庭，进而实现由教师指定案件逐步演变为学生自己选择案例进行模拟审判的过程。因此，教师在指定案例时应综合考虑以下因素：一要紧扣课程内容，设置模拟法庭的教学环节是为课程教学服务的，希望学生通过模拟法庭加深对法学理论知识的理解，因为案例的选择必须与课程内容有衔接，并在一定程度上对专业课程进行理论上的延伸和拓展；二要难易程度适中，简单的案例会让学生觉得容易，无法激起学习讨论的兴趣，而过难的案例会让学生无所适从，打击到学生的积极性。此时，指导教师要掌握好“度”，合适的案例应该是能让学生经过认真地思考和分析后，运用所学的法学专业知识解决案例中存在的法律问题，同时调动学生的思维积极性，去触类旁通地整合运用其他的相关知识；三要预留争议的空间，案例中的争议问题往往会激发学生的讨论兴趣，为学生提供辩证分析问题的空间，激活学生的学术创新精神；四要贴近学生的生活，尽量选择他们生活中熟悉的案例，增加其学习兴趣。基于上述因素的考虑，笔者的民事法学课堂的模拟法庭案例选择了“学生溺水死亡的民事侵权损害赔偿纠纷”一案。一方面，案件当事人角色扮演涉及学生、家长、学校等多方，案情贴近学生的校园生活，容易找到共同语言；另一方面，考虑到大二学生已掌握的法律知识，该案涉及的人身损害赔偿方面的法律规定是学生能够通过查找资料找到和掌握的法律依据。
组织模拟审判模拟法庭作为一个教学环节，应该有组织、有步骤地进行。按照模拟法庭的审判规律，一般可分为以下几个阶段：（1）分派角色。指导教师应先对学生介绍模拟案例的案情，但要注意对一些细节交代不必过于详细，提供给学生一些可以发挥的空间。学生在了解案情的基础上，自愿报名选取模拟角色。当然，教师可以根据学生的特长并征询其意见后，做一些适当的调整。分派角色完成后，可将学生分为不同的模拟法庭角色组，如法官审判组、原告与律师组、被告与律师组、书记员等其他诉讼参与人组等，便于学生进行集体讨论。教师可对每一组学生下达具体的任务，让其分头进行准备。（2）开庭前的准备工作。为了使学生了解并熟悉庭审程序，可组织学生观看法庭民事审判的教学视频资料。在观看过程中，教师应详细介绍整个庭审流程，如开庭前的准备程序、法庭调查阶段、法庭辩论阶段、法院宣判阶段等，以及每一阶段应完成的任务。同时，给予学生搜集资料、讨论问题的时间，教师此时只需做一个旁听者，不应主动提供意见，但可以给予指导性意见，启发学生自己去寻找解决问题的（3）开庭审理。为使模拟法庭的效果贴近真实的法庭审判，笔者所任职的法学院专门改装了一间教室作为模拟法庭，供学生模拟审判之用，并且配备了法官服、律师袍及法锤等装备，设置“审判人员”、“当事人”、“人”及“证人”席等。整个审判过程严格按法定程序和要求进行，由学生承担法官、辩护人、证人、书记员等职能，组织法庭审判、出示证据，询问证人、进行辩论。指导教师应认真观察，及时记录庭审过程中出现的问题，包括程序是否遗漏或错乱、法律语言是否规范、法律知识是否运用准确、辩论逻辑是否清晰等。模拟审判结束后的总结模拟法庭审判的完成，并不意味着教学工作的结束。指导教师应组织学生进行庭审后的总结，让参加模拟法庭的学生对自己的表现发表意见，特别是案件事实的认定、证据的确定、法律文书的拟定、适用法律等方面展开讨论。在学生发言的基础上，指导教师可结合模拟法庭的表现进行全方位点评，如案件的事实是否调查清楚、证据是否确实充分、庭审程序是否按顺序进行、法庭辩论是否有理有据、运用法律是否准确得当等等。通过肯定教学成果、解决疑问以及指出不足，启发学生更深入地学习、研究法律知识，提升法律实践技能，具备现代法律人才素质。以上是笔者针对日常教学中承担的模拟法庭实践课程的教学情况进行的总结，希望能将模拟法庭这一实践教学方式规范化、制度化，成为法学专业教学环节中一种常态教学方式，注入法学本学专业的四年教学日程中，最终实现对法学本科毕业生完成毕业论文所需能力的“前伸性”培养。
作者：李棠洁 单位：武汉东湖学院
一、选题依据
随着我国法制化进程的推进，法院成为了民众日常纠纷解决的重要途径，同时在我国民事诉讼的解决过程中，调节是我国法院纠纷解决过程中的主导模式，在纠纷的解决过程中，浓厚的审理特色以及职权色彩使得法院的调节深受诟病。我国《民事诉讼法》中的第50条指出当事人可以自行和解，但相关内容解释较为粗略，未能对于司法实践成效有效的引导；在当今诉讼形势发展之下，如何完善民事诉讼和解制度已经成为了当下急需解决的问题。
二、研究内容
研究内容及关键性问题
在本文的研究过程中，本文的研究内容主要展现为三大方面：第一部分内容是对于民诉讼和解制度的基本概述。第二部分内容是对于国外民事诉讼和解制度立法实践分析，其中通过对大陆法系和英美法系两大法系民事诉讼和解制度的立法实践分析进行，同时进行两大法系民事诉讼和解制度的对比说明。第三部分是对于我国民事诉讼和解制度的现状问题分析及优化策略提出，在对于策略的提出上，本文对应策略的提出一方面以我国当前民事诉讼和解制度现状问题展现为基础进行，一方面结合国外先进经验的借鉴为基础进行。
在本文的研究过程中，本文拟解决的关键性问题主要为：
1在民事诉讼和解机制中，法院具有怎样的身份与义务？
2民事纠纷和解制度应当从哪些方面进行主体约束规范？
3民事诉讼和解制度应当坚持怎样的原则？
三、研究方法
研究所用的理论及方法
本文在研究的过程中主要采用的研究方法有：
文献研究法；本文在研究的过程中，笔者通过对于前人学者的相关文献搜集以及阅读分析，进一步以此为基础，强化了本文在实际研究过程中的研究难度，同时前人的研究观点也对于本文的研究通过进行提供了有效的指导。
描述性比较分析法；在本文的研究过程中，本文通过对于我国民事诉讼和解制度立法现状及相关规定的描述，进而找出其中存在的问题，同时通过对于国外民事诉讼和解制度立法实践描述，结合我国现状进一步提出国外相关立法实践对我国的可借鉴之处，并提出民事诉讼和解制度立法建议。
四、论文进度
五、参考文献
[1] 董开军等.民事诉讼法修改重要问题研究，厦门：厦门大学出版社，2019年版
[2] 张嘉军论诉讼契约的合法性，法学论坛，2019年，第4期
[3] 奇树洁.台湾地区民事诉讼制度改革评述，法制研究，2019年，第6期
[4] 鲍玉洁.浅议民事诉讼和解制度，法学研究，2019年，第8期
[5] 包建华.美国民事和解及调解制度研究，法制与社会，2019年，第11期
提纲
摘要
引言
一、1民事诉讼和解制度的概述
（一）1.1民事诉讼和解制度的概念
1.2民事诉讼和解制度的特征
1.3民事诉讼和解制度的性质
二、2域外民事诉讼和解制度分析
2（一）.1大陆法系民事诉讼和解制度
2.2英美法系民事诉讼和解制度
2.3两大法系对比
3我国民事诉讼和解制度现状及优化建议
3.3.4合法原则
3.4我国民事诉讼和解制度优化建议
3.4.1民事诉讼和解的试用期间
举证责任是民事诉讼制度的核心问题,而举证时限问题则是民事诉讼实践中经常遇到的,是民事是诉讼证据制度的重要组成部分,在一定程度上决定着当事人在民事诉讼中是否承担不利后果,也影响着法院的办案效率和质量。所谓举证时限,即当事人根据法律的规定向法院提供证据的期限,也被称为举证效力时间。举证时限制度即负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出使其主张成立的相应证据,逾期不提出证据则承担证据失效或失权等不利法律后果的一项民事诉讼期间制度。
(一)程序安定理论
所谓程序安定,是指民事诉讼应严格依照法律的规定进行并作出终局决定,进而保持有条不紊的诉讼状态。民事诉讼法上的讼争一成不变原则、管辖恒定原则和应诉管辖制度、限制撤诉原则、禁止任意诉讼原则和放弃责问权制度等,这些都是以或主要是以程序安定为价值理想而设计的。①纵观整个民事诉讼过程,庭审是中心环节,而庭审必须依赖于证据,当事人的诉求必须围绕证据而展开,法官的裁判也须依证据作出。举证时限制度的目的在于通过限定举证的有效期间,尽量避免因证据的提出不受时间限制而产生的程序动荡,减少或杜绝重新启动程序,从而保证程序的安宁和稳定,削弱任意性,以实现裁判的终局性和确定性,更加有效地解决纠纷,保障司法权威。
(二)诚实信用原则
此次民事诉讼法修改中的一个引人瞩目之处,是将诚实信用原则明文化、法定化。诚实信用原则在民事诉讼领域的适用范围非常广泛,其中,当事人的促进诉讼义务以及禁止滥用诉讼权能就很好地体现出举证时限的要求。当事人在合理期限内不举证或者逾期提出了证据,可能出于正当理由,也可能出于恶意,故意拖延诉讼。法律不能约束纯粹的道德,但可以通过约束其意图取得的法律上的利益而加以规制。无论何种原因,基于保护对方当事人对预期行为的信赖,法律设置举证时限制度的目的就是为了防止权能的滥用,推动诉讼程序的继续进行。
(三)举证责任
关键词：诊所式法律教育；民事诉讼；教学方法
中图分类号：G642文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）10-0274-02
一、诊所式法律教育模式及其特点
诊所式法律教学模式是一种以培养学生的技能、法律道德和专业责任感为核心的法律教学模式。其起源于美国20世纪60年代，是传统的判例教学法不断发展的产物。这种教学模式不仅借鉴和发展了判例教学法的经验式教学方法，而且还借用了医学领域的临床教学模式，通过教师对实际案件的具体运作过程来指导学生，从而培养学生把课堂上理论知识贯彻到实践中去，提高了学生在实践中自己分析问题和解决问题的能力，并且真正地锻炼了学生的法学知识运用和实践能力。经过近五十年的发展，诊所式法律教学模式已经成为法学教育中经典的教学模式 [1]。与传统法学教育模式相比，其具有如下特点：
1.内容上强调实践性。诊所式法律教育的内容有很多，但实践性是其最显著的特点，强调学生从经验中学，从实践中学。诊所式法律教育通过指导学生真实案件，真实参与到从事法律职业的工作环境中，运用法律技能，并在认真分析的基础上，最终作出恰当的诉讼或非诉讼实践活动。这样就给了学生接触实践的机会，了解和掌握法律的实际运作流程，避免了传统的法学教育只停留在书本上的被动的识记模式。
2.方法上突显互动性、技能性。诊所式法律教育的教学方法有课堂和课外两种形式，课堂内采用角色模拟训练、互动式个案指导、小组讨论、头脑风暴和课堂游戏等；课堂外采用法律咨询、案件等。诊所教学超越了传统课堂的时空界限，改变了知识从老师到学生的单向流动，给予了学生主动参与、师生互动和实际演练的机会。同时，通过诊所教育，学生们能够切实地掌握重要的专业技能，如法律分析和推理的思维能力、事实的调查能力、与当事人的交流、法律咨询、谈判、诉讼等各种法律服务所需要的必备技能。
3.重视学生主体地位，教学效果注重启发性。以学生为主角是诊所式法律教育模式的重要理念。在诊所式法律教育课堂中没有传统意义上的老师和学生，师生均是具体案件的承办人。学生们扮演不同的法律角色，教师甚至只担任次要的指导角色，而让学生充分发挥主观能动性。学生充分运用自己在课堂上所学到的法律基础知识，紧紧围绕所承办案件中面临的法律问题，并且按照自己喜欢的办案方式和程序来进行处理。教师只对学生的行为进行宏观的指导和监控，并且在案件讨论的过程当中提出自己的意见，这种方式极大地调动了学生的积极性和主动性，学生的主体地位得以确立。
4.评价方式独特。传统的法学教育以单纯的期末考试成绩作为评价学生的唯一标准，呈现出一种应试教育的特征。这种教育模式无法评价学生的分析能力、推理能力、判断能力，很难培养学生的思辨能力和独立的思考能力。而诊所式法律教育根据教学目标创造出一套全新的与传统教学评价方法不同，同时对学生学习成果和教师教学成果进行评估的方法。在诊所式法律教育中，学生更加关心的是他们所承办案件的成败与得失，更加关心当事人对案件结果的感受，学生关注的焦点同样也是教师对他们进行评价时所关注的焦点。案件的成败固然是评价教学效果的标准，但这只是一个方面，最重要的是要考核学生是否在承办案件的过程中真正地学会运用法律并认识到法律精神，是否得到了解决问题的思路和方法 [2]。
二、中国传统民事诉讼法学教学方法存在的问题
1.中国传统民事诉讼法学教学方法。传统的民事诉讼法学教学方式采用“填鸭式”，只重视理论灌输，而不太重视司法实践和民诉法的关系。这种方法产生并延续至今的原因在于：第一，许多政法院校专门设立诉讼法教研室，阻断了其他法学课程与民事诉讼法学的联系和交流，使得民事诉讼法学日益成了一门枯燥学科，只能从理论到理论。某些从事民事诉讼法学教学研究的教师自身的理论与实践脱节现象更加加剧了“书院式”教学方法的采用及流行。第二，“书院式”教学方法，一般都由主讲教师讲台上讲，学生则在下面记笔记，到考试时，学生只要背住即可。考试评一个简单的分数而学生往往在考试完之后就将知识还给了教师 [3]。这种教学法特别强调教师的作用，而不能充分的调动和发挥学生的主观能动性。
2.传统教学方法存在的问题。法律教育应当以职业教育为目标。如前所述，传统的民事诉讼法学教学仍是以教师讲授为主，学生参与为辅，所培养出来的学生还不能很好的适应司法实践的职业要求。民诉法学教育缺乏相对成熟稳定的运行模式，具体表现在以下两个方面：（1）教育理念落后。目前中国法学教育的思想很大程度上还属于应试教育范畴，忽视学生个人特长、能力、创新思维等综合素质的发展，是一种畸形的教育模式。在这种教育理念的影响下，法学教育一直比较注重理论知识的灌输，而忽视专业技能的培养。（2）“学院式”教育和法律职业教育仍有很大差距。传统的课堂讲授法的不足之处在于大多数学生不能形成主动性，缺乏独立思考和独立办案的能力。尽管在民诉法学教学方法上的不断探索和尝试有助于培养学生的实践能力，但学生毕竟没能真切地参与到案件的处理过程，所学的法学理论并未经过实践的检验，法律技巧并未得到运用，学生毕业之后往往要适应很久才能独立办案，这与法律职业教育的目标相去甚远。
三、诊所式法律教育模式的理念对民事诉讼法学实践性教学的启示
民事诉讼法学是一门实践性、应用性很强的法学学科，对于本学科的学习，不仅要有系统的法律知识的讲授，更重要的是要使学生参与到法律实践中去，把理论贯穿到实践，用实践来检验理论。传统的民诉法学教学重视知识的灌输而忽略了对学生的实战训练，因此，实践性教学一直是教学方法改革的方向。上述诊所式法学教育，在实践教学上的成功做法，值得我们借鉴到民诉法学教育中来。笔者认为，民诉法学实践性教学改革可以从以下几个方面着手：
1.确立法律职业教育的教学理念。我们应当改革现行法学教育中还或多或少存在的以应试教育考试为主的教学现状，创立素质教育的教学考核模式。要把考试从考记忆、考模仿力转到重点考运用理论知识，解决实际问题的能力上，建立起一整套符合实际需要的考试考核标准，重视诊所式教学法的推广与应用。
2.完善已有的案例教学法，推广双师同堂解析民事疑难案例教学法，充分发挥案例式教学方便实用的优势。案例教学法应当遵循以下原则：第一，选择案例要有明确的目的性，应当以教学目标为导向，以培养学生的思辨能力为目的；第二，选择的案例应当真实，切忌空穴来风，闭门造车；第三，案例的选择要典型，所谓典型即是指案例具有普遍意义。案例教学法是一种启发式教学，对于启蒙学生运用诉讼法知识分析和解决实际问题的思维非常重要。此外，也应该注重教学方法的革新，如程序法结合实体法解析民事案例的方法。双师同堂解析民事疑难案例是对案例教学法的创新和发展，应当继续推广，惠及更多的学生。
3.细化模拟法庭的实训内容和环节。在以往的模拟法庭训练中，重点往往集中在开庭审理阶段，而事实上一个民事案件从、受理、答辩到审理前的调查取证、证据开示、调解等程序也是处理民事案件的重要环节，笔者建议在今后的模拟法庭实训中应当重视庭前程序，给学生展示一个完整的民事案件处理过程。
四、法律诊所教育视角下教学方法改革的对策
为了实现中国高等法学教育培养具有创新精神和实践能力的高级专门法律专业人才的任务，必须进一步推广能够提高实践能力的诊所式法律教育方法。并以这种新型教学方法作为辅助教学手段，推进法学教学方法的改革。为了顺利移植诊所式法律教育，中国必需从思想上到具体制度保障上作一系列变革。笔者认为，应当从以下几个方面着手：
1.意识形态领域的变革。广大法律教育工作者应转变观念，加强对学生实践能力培养的重视。把法律教育的目标定位为职业教育，树立起正确的教育观念，科学的教育方法才能顺利推行。只有观念转变了，我们才会有勇气制度创新，为诊所式法律教育在中国的推行提供制度保障。
2.资源保障。（1）专项经费。应充分发挥各法律院系全体师生的主观能动性争取各方面社会资源的支持。如呼吁政府、社会以及各界人士建立法学实践教育公益基金，号召投资者与法律诊所协会建立友好互助关系等。（2）师资。一方面可以聘请有经验的律师或法官担任诊所法律教育的兼职指导教师，另一方面可以加强本校教师实践能力的锻炼和综合素质的提高。（3）案源。可以通过走进社区进行法律宣传，社区法律咨询等方式与老百姓接触，使法律诊所在群众中获得一定的认知感。
3.加强制度建设。（1）培养模式。可将法律诊所教育的对象限定在大学二年级以后的学生，他们已经积累了一定的法学基础知识。没有任何理论指导的实践必将是盲目的，我们应当遵循在理论的指导下进行实践的原则。（2）评价制度。法律诊所教育由于其实践性，其评价标准不应只是简单的成绩单，而是通过学生的实际工作所反应出来的综合素质。应当建立科学合理的多元的评价体系与评价标准。法律诊所应当建立起学生自我评价、客户评价、学生办案小组内互评与指导教师评价相结合的评价体系。此外，还可以以承办案件的成败，当事人的满意程度以及学生在办案过程中所积累的解决问题的思路、方法、技能和职业道德素养等诸多因素来综合评价。
参考文献：
[1]刘晓善.诊所法律教育模式与中国法学教育改革[J].法制与经济，2009，(2)：112.
笔者认为：在校外力量中，律师是参与法学本科实践教学环节的最佳群体。这主要基于以下几点原因。首先，律师执业经验丰富，可以充分指导法学本科生的实践教学。众所周知，近年来，我国律师队伍发展迅速。据统计：截至2011年底，全国共有律师事务所1.82万家，共有律师192546人；2011年，全国律师共担任法律顾问39.2万家，办理诉讼业务231.5万多件，办理非诉讼法律事务62.5万多件，承办法律援助案件近84.5万件。
由此可见，律师的执业领域广泛，执业经验丰富，尤其在当下的环境和条件下，大部分律师事务所并未实现严格的专业分工，大部分律师仍兼做刑事、民事等各类业务。故律师的执业经验并不局限于某一类或某一种司法事务，而是广泛分布在司法活动的各个种类和过程中，这为其参与法学本科实践教学环节提供了坚强有力的基础和保障。与之相比，法官、检察官、公证员等司法人员则不具备如此的条件。法官一般长时期在刑事庭或民事庭工作，司法经验的范围有限，且其仅比较熟悉审判流程，对如何接待当事人、如何接受司法咨询、如何开展非诉讼业务等事项相对陌生。检察官主要从事部分刑事案件的侦查、公诉和司法监督等事务，对其他司法活动的熟悉程度则相对有限。公证员更是仅从事公证事务，司法经验范围更加狭窄。因此，从执业经验来看，律师是校外力量中参与法学本科实践教学环节的最佳群体。
其次，律师是自由职业者，工作安排比较灵活，有着充足的时间保障。根据《韦氏大辞典》的定义，自由职业者是独立工作，不隶属于任何组织的人，不向任何雇主做长期承诺而从事某种职业的人。律师虽然要在律师事务所执业，但受理案件和办理案件只接受律师事务所的管理而非控制，其自由操作的空间非常大，故其是社会公认的典型的自由职业者。律师不需要“朝九晚五”地坐班，工作安排由自己自主决定，故其参与法学本科实践教学环节有着充足的时间保障。法官、检察官和公证员则不然，他们都是隶属于某一单位的人员，需要严格按照有关规定上班下班，若参与法学本科实践教学环节则需要履行相应的请假手续，并把手头上的工作转交其他人。在当前的司法环境下，法官、检察官和公证员的工作量都比较大，一些基层法官和检察官都长期处于加班加点的状态，其参与法学本科实践教学根本不具备相应的时间保障。
再次，律师可直接从优秀的本科生中挑选后备人才，为事业发展提供人力保障。当前我国律师队伍处在“各自为战”的松散化状态。“这种以个体或小团体为核心的松散状态既不利于树立起律师事务所发展的长远目标，又容易导致律师事务所的裂变式发展。相当一部分律师事务所一旦发展到一定规模即发生裂变，似乎永远也无法壮大。这种现状已经严重限制了律师事务所本身的发展，与日益强烈的综合化、团队化的法律服务需求形成明显反差。”
因此，律师若参与法学本科实践教学环节，即可直接观察学生的品德、性格和能力，在实践教学环节结束后，可与有意向的学生洽谈，逐步纳入到自己的团队中来。如此一来，律师可以通过参与实践教学环节，直接挑选后备人才，形成相应的人才团队，为事业发展提供人力资源和保障。
二、律师参与法学本科实践教学的具体作用
基于上述内容，笔者认为，律师参与法学本科实践教学环节，可从如下几个方面入手。
第一，指导学生撰写法律文书。“司法机关制作的司法文书和律师实务文书都属于非规范性的法律文书，具有一定的程式性。律师实务文书虽无统一制定的文书格式，但也有约定俗成的格式和规范。”目前各法学院系在本科阶段都开设了法律文书课程，但受各种因素影响，其重点放在了公安、检察院和法院的司法文书方面，对律师实务文书则关注不够。以司法部法学教材编辑部编审的《司法文书学》为例：上编为“总论”，介绍基本概念和原则，共43页；中编为“公安、检察、审判、劳改机关的主要司法文书”，共272页；下编为“其他法律文书”，介绍公证文书和诉状类文书。这种教材安排体例和随之相伴的教学投入分布，与司法实践的现状和学生的就业渠道严重不符。在司法实践中，诉状、答辩状、合同、委托书等实务文书的比重要远远大于司法文书；法学本科生仅有小部分可以进入国家司法机关，大部分从事律师工作或其他法律实务工作。因此，律师实务文书的教学重要性应远远大于司法文书。律师参与法学本科实践教学环节，重点对学生进行律师实务文书写作的指导，可有效弥补当下教材与教学的不足，填补学生知识结构的空白，为学生走上工作岗位后顺利开展工作提供有益帮助。
第二，指导学生调取证据。证据是诉讼的关键，取证是司法活动的核心。笔者注意到，当下法学本科教学中对取证的关注严重不足。江伟主编的21世纪法学系列教材《民事诉讼法》在证据部分介绍了“证据概述”、证据能力与证明力、证据的分类、证据的种类、证据的收集、交换和保全。取证部分仅在证据的收集部分，仅简单介绍了收集的主体、收集的模式和收集的期限。这些内容，与从事司法活动的现实要求相距甚远。例如：“由于社会关系的复杂，加之地方保护主义，个别官员以权代法、以权压法，致使律师调查取证工作颇为困难。目前法律还难以制约这种现象，若予硬碰，欲速则不达，只能智取。”这个“智取”的方法是什么？可以从哪里入手？有没有风险？成功率有多少？等等。这些事关诉讼活动成败的关键问题，学生却无法从课堂教学和现有的实践教学中获取答案。笔者认为，学生只有在律师的指导下，跟随律师亲身参与司法活动，才能真实感受和理解什么是“智取”，怎么才能合法、合理、快速、高效地调取证据。
第三，指导学生民事案件的立案。民事案件的立案是诉讼活动的重要环节，包括撰写诉状、递交诉状和缴纳诉讼费等内容，是一项综合性的司法活动。法学本科生在《民事诉讼法》等相关课程中，学习了有关立案的知识要点，但在现有的实践教学环节很难亲身参与、亲自体验。通过律师的指导，学生可以亲自参与立案的全过程，包括如何撰写诉状、如何组织证据、如何递交证据和如何计算诉讼费用等。在此过程中，学生可以学习到很多书本中未有但极具价值的内容。例如：小区业主委员会能否作为诉讼主体进行？各地法院有着不同的操作办法。那么诉状如何撰写？诉讼理由如何撰写？诉讼策略如何设计？诉讼程序如何安排？学生在参与此类案件的立案过程中，可以深刻理解民事诉讼法的基本理论和基本原则，并可以此为切入点进行一定的研究，为撰写学年论文和毕业论文打下基础。同时，对于民事诉讼法中的琐碎的期限规定，学生通过进行立案活动，即可亲身感受并牢记于心，不必死记硬背了。不仅如此，对于律师而言，指导学生进行立案工作，亦可减轻自身的工作量，有助于集中精力投入到复杂的且技术要求高的诉讼活动中，为提高业务量和业务水平奠定基础。
第四，指导学生参与庭审。在法学本科阶段，刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法课程都对庭审流程和要求做了讲解，但庭审是一项具有高度技术含量的司法活动，既需要坚实的法学知识功底，又需要流利的司法口才运用，还需要灵活的诉讼策略安排，这些都是课堂知识无法赋予的。学生参与庭审，与模拟法庭大不相同。模拟法庭的案例是预先设计的，当事人是虚构的学生水平的发挥不影响当事人的切身利益，故学生参与模拟法庭的心态相对放松甚至有些随意，无法真正体会到庭审的紧张和司法的严肃。学生参与庭审，将其水平的发挥与当事人的切身利益相连，使其处在高度紧张的心理状态，有助于激发其潜能，促使其尽快成长，是一项极具价值的法学实践教学活动。在操作模式上，笔者认为，学生可以公民的身份在律师的指导下参与庭审，这样既符合了现行诉讼法的规定，又不会损害当事人的合法权益，还可以适当减轻律师的工作量，是一举多得的安排。第五，指导学生参与非诉讼业务。律师非诉讼业务主要包括如下几项：“1.调查法律事实，如对有关企业的资金信用进行调查；2.出具法律意见书，即对合同或法律活动出具法律意见；3.参加仲裁，包括经济合同仲裁、劳动争议仲裁、国际经济贸易仲裁和海事仲裁；4.参加调解，主持调解；5.办理见证业务，证明法律行为和法律事件；6.当事人参加谈判；7.当事人办理其他单项法律事务，如代办注册登记、代办公证、商标注册申请等；8.担任国家机关、社会团体、企事业单位和公民的法律顾问；9.提供法律咨询、代书。”
论文摘要：民事法律关系是民法体系中的一个核心理论。把握民事法律关系理论，就能达到纲举目张的效果，对于指导民事立法、司法及民法教学都具有极为重要的理论价值和现实意义。
民事法律关系是由民法规范调整的社会关系，也是由民法确认和保护的社会关系，它是民法的核心和灵魂。国家制定各种民事法律规范的目的是要求人们以其为根据设立各种民事法律关系，使人们的行为纳入民法调整的法律轨道。民法学研究的中心问题是民事法律关系。民法学研究作为民事法律关系发生根据的各种民事法律规范，研究发生民事法律关系的各种原因，研究民事法律关系发生、变更与消灭的规则。民事法律关系理论是民法学理论的基础，也是研究民事立法和各种民事法律关系的主线。把握这个基础和主线，对正确理解和适用民事法律有指导意义［1］。
一、民事法律关系的本质
通说认为，法律关系的本质在于，因法律的规定而在当事人间发生的权利义务关系。法律关系的鼻祖萨维尼在论及法律关系的本质时明确指出，法律关系的本质，就是划定个人的意思所能独立支配的范围，此谓“权利”，构成了法律关系的事实要素。因此，法律关系的本质就是权利，法律关系的形式就是权利的形式［2］。
然而，近代以来，有不少德国学者认为法律关系的本质是关系或连带，并对权利的核心地位提出了批评。他们主张，在法律关系中并不只是纯粹的权利，法律关系概念也给权利人的义务留下了空间，即权利者也负担义务。应从关系的角度，看待法律关系的内容及当事人的地位。所以在民法上，要以关系化了的法律关系为核心概念，而不是以权利为核心的概念。例如，拉伦次教授认为，法律关系，一般来说，从一个人看是他的“权利”，从另一个人看就是一种义务，或者说是一种法律上的约束。就其结构说，所有的法律关系同我们称为“法律上的基础关系”的相互尊重关系一样，包含法律关系的主要要素，即权利和与之相应的义务［3］。
毋庸置疑，在民事权利与民事义务这对矛盾中，民事权利显然居于主导地位。民事权利的主导地位表现在：民事义务的设置是为实现民事权利服务的，不是为义务而权利，而是为权利而义务。因此，只有在一方主体享有权利的前提条件下，他方主体承担义务才是必要的；权利的主体可以通过抛弃权利的方式来免除义务主体的义务，而义务主体则绝对不可能通过免除自己的义务来消灭权利主体的权利。这说明，在权利与义务这个统一体内，是权利决定义务，而不是义务决定权利［4］。义务在具体的法律关系中，是为权利而被动存在的，其目的是为权利的，其执行由权利发动。由此也就决定了民法必须以权利为本位，将规范的重心放在权利的取得、权利的行使、权利的保护等问题上，这也是民事法律关系的本质之所在。
二、民事法律关系诸要素及其辩证关系
对于民事法律关系的构成要素，学界存在三种观点。一是三要素说，即民事法律关系是由主体、客体和内容构成。二是四要素说，即民事法律关系的要素包括主体、客体、内容和责任。三是五要素说，即民事法律关系是由主体、客体、内容、变动及变动的原因构成。通说认为，民事法律关系由主体、客体和内容三要素构成。如前所述，民事法律关系的本质是权利。但在一项民事法律关系中，不仅包含权利，而且还有义务。权利义务是归属于人的，即法律关系的主体；而权利和义务则是法律关系的内容，权利和义务都要指向具体的对象，即法律关系的客体。主体之间凭借客体这一逻辑纽带而彼此之间建立了联系，联系的内容即为权利义务。至于此种联系的产生、变更与消灭的理由及其效果则是权利义务之变动以及变动的原因问题，它们并不是民事法律关系的本质构成要素。民事法律关系都是不断变动的，考察任何一种民事法律关系都应当了解变动的原因及其变动的效果，这就意味着必须查找一定的法律事实，但法律事实毕竟是外在于法律关系的，它是将抽象的法律规范与具体的法律关系加以连接的中间点，是使客观的权利变为主观的权利的媒介，但它本身并不是法律关系的要素。只有考察法律事实之后才能明确其引发了何种法律关系，而在明确了该种法律关系之后已经无须再考察法律事实了。就民事责任而言，它在性质上是违反民事义务的法律后果，申言之，责任是民事法律关系遭到破坏、违反而产生的新的法律关系，是原有的法律关系的变异形态［5］176-177。
民事法律关系的主体、内容及客体是民事法律关系的三个构成要素，缺少任何一个因素都不能形成民事法律关系。民事法律关系的主体是民事权利的享有者及民事义务或民事责任的承担者；没有民事法律关系的主体，自然无法产生和形成民事法律关系，民事法律关系也就会成为无源之水、无本之木，民事法律关系也就失去其灵魂。民事权利义务是联结民事法律关系双方主体的纽带和媒介，它是法律关系的实质内容；如果没有民事权利义务，民事主体彼此之间孤立存在，也就无法形成民事法律关系。正是因为有了权利与义务，民事法律关系才显得充实且多姿多彩，人类社会才能在永恒中发展、前进。
民事法律关系的客体是权利义务产生的正当性前提，它与民事权利义务密切联系，共同体现民事主体的物质利益或人身利益；如果没有民事法律关系的客体，民事权利义务就无所依托，也无法落到实处。民事主体因一定的客体而发生联系，产生相应的权利义务关系，是民事法律关系的客体决定民事法律关系的内容，而非民事法律关系的内容决定民事法律关系的客体。
三、民事法律关系之认识论及方法论价值
民事法律关系的构成要素在整个民法体系中具有工具理性的价值,它看重的不是动机,而是效果；它关心的是为了达到一个具体的目标,采用什么样的手段是最有效率的。于是,为了实现目的,人们可以在不违背现行规制的前提下,选择效率最高的结果。工具理性的关键在于：“它把问题的合理性变成了解决问题的程序、方法、手段的合理性，把一件事在内容上是否正确的判断变成了对一种解决方法是否正确的判断。”［6］申言之，民事法律关系之主体、权利义务及客体三要素恰好就是市民社会所反映出来的东西。众所周知，市民社会的基本物质构成形态就是权利与义务，把民事法律关系的三个构成要素编织在一起就等于一个完整的社会形态完全地反映出来了。它客观地、真实地展现了市民社会的实际情况，然后把它提升到一个较高的地位。进言之，市民社会的存在的形式就是以民事法律关系方式存在的，它运动的形态就是用民事法律关系的产生、变更和消灭来实现的。从历史和发展的角度考察，整个市民社会的基本结构形式是民事法律关系加一个结构形式，具体的一个一个的民事法律关系都是在不停地运动，不断产生、变更、发展，从而推动市民社会生生不息地向前发展。所以说，市民社会的基本运动规律就是民事法律关系的运动规律，就是民事法律关系的运动。民法要是讲民法哲学的话，民法的核心就是民事法律关系。民事法律关系在民法的世界当中、在市民社会当中处于一个极端重要的地位。具体表现在：首先，民事法律关系是民法观察这个社会的基本方法。它将整个社会都视为法律关系，各种各样的抽象的法律关系是一个整体，每一个具体的法律关系都在运动。比如买菜、买衣服、坐公交车、结婚等等，这些都是在缔结法律关系。其次，民法规范这个世界，规范社会行为的时候，也是用民事法律关系的方法。我们说整个民法讲的就是民事法律关系，我们在民法当中规定很多种情况，都是讲的这种法律关系怎么办，哪种法律关系怎么办［7］。最后，民法学作为以民法为研究对象的学科，是从整体着眼将民法体系作为研究的对象，而法律关系正是贯穿始终的一根红线，它将民事主体、客体、行为、各种民事权利等诸要素整合为一体，形成清晰的脉络。民法学作为具有自身特点与体系的独立学科，其研究体系与论述方式的展开也是建立在民事法律关系各要素的基础上的。总之，民事法律千万条，民法学著作千万卷，归根到底都是规定或者研究民事法律关系的。可以说，民法就是民事法律关系之法，民法学就是民事法律关系之学。
从方法论上看，民事法律关系是指导立法与司法实践工作的基本思维模式与思考方法。一方面，民事法律关系是整个民法逻辑体系展开与构建的基础。以民事法律关系构建民法体系的方法是由注释法学派提出的。潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的民法典的体系结构。具体来说，在总则中根据法律关系的要素确立了主体、行为、客体制度，然后在分则中确立法律关系的内容，该内容主要是民事权利，具体包括债权、物权、亲属权、继承权。当总则中确立的主体、行为、客体与分则中的权利相结合在一起时就构成一个完整的法律关系［8］。由此可见，民法典实际上就是在规范民事法律关系。总则讲的是抽象的民事法律关系，分则是把民事法律关系具体化、类型化，类型化的问题是要概括这一类民事法律关系的共性，民事法律关系的具体化才是最终对它进行规范、适用及限制。另一方面，民事法律关系是指导司法实务工作者解决实践问题的基本思维模式与思考方法。司法审判人员在处理民事纠纷时，都需要将当事人置放在具体的民事法律关系中，分析该具体法律关系的主体、客体以及当事人的权利义务关系，把握权利的产生、变更、消灭，这样才能公正裁判，正确地解决各种民事纠纷。这就是我们通常所说的法律关系分析法，即通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面地把握案件的性质和当事人的权利义务关系，并在此基础上通过三段论的适用以准确适用法律，作出正确的判决的一种案例分析方法。
具体来说，它的适用可分为以下两个步骤：第一步是考察案件事实所涉及的法律关系。具体又可以包括四个步骤，首先是明确争议点及与其相关的法律关系，即明确争议的核心法律关系，围绕该核心关系还有那些“有关联的法律关系”，二者关系如何。其次是确定是否产生了法律关系。再次是要分析法律关系的性质。最后是分析考察法律关系的各要素及变动，即考察法律关系的主体、内容、客体，以及法律关系是否发生了变更、消灭的后果，及变更、消灭的原因何在。第二步是考察法律适用。在第一步确定的案件事实（小前提）的基础上，查找适用核心关系与有关联的法律关系的法律规范（大前提），这一过程就是逻辑三段论运用的过程。在这里，不是先寻找大前提，而是先确定小前提，即对事实予以认定，然后寻找大前提［5］162-163。
综上，民事法律关系理论是研究民事立法和各种民事法律关系的主线，解析民事案件的过程就是解析民事法律关系的过程。通过确认民事法律关系，可以对民事诉讼法律关系中当事人的权利与义务进行正确的认定。即通过确认民事法律关系，可以明确谁与谁之间通过什么法律事实产生了什么样的民事法律关系，以及在此民事法律中，谁享有什么权利及承担什么义务。同时，确认民事法律关系是民事诉讼法律关系的前提和基础。进言之，民事诉讼中，当事人是指因与诉讼标的有利害关系而参与民事诉讼并受法院裁判拘束的诉讼权利义务的承担者。当事人适格的问题不单纯属于民事诉讼法的范畴，其基础和前提必须依靠确认民事实体法律关系来解决。一般而言，当事人因民事权利义务发生纠纷，引起讼争，涉讼当事人与该诉讼标的中的权利义务有直接利害关系，理所当然成为争议的实体法律关系的主体。故明确民事法律关系是确认当事人适格与否的基础，确认民事实体法律关系的主体是确定民事诉讼主体的关键和中心线索。在审判实务中，由于不少法官没有认清民事法律关系与确定民事诉讼主体的关系或对二者的认识仅停留在理论上，未结合审判实践运用，以至对于一些问题惑然莫解。
四、结语
民事法律关系理论是建立在法理学价值论和方法论基础之上的民法理论，它在法学家对市民社会的抽象思辨中产生，在逻辑的演绎推理中得到实际的运用。作为民法的核心和灵魂,民事法律关系不仅承载了民法的精神和价值,而且也蕴涵了民法的逻辑和方法，对于指导我们的民事立法、司法实践及民法学的理论研究，都有极为重要的理论意义和现实价值。可以说，民法的哲学就是民事法律关系的哲学。它是我们理解和研究市民社会的一把钥匙。同时，民事法律关系是一个历史的概念和发展的范畴，在我国建设社会主义市场经济的进程中，各种经济关系变得丰富多彩且纷繁复杂，各种深层次的矛盾和问题会不断显现出来，所以我们应该充分地运用民事法律关系理论为全面建设小康社会的伟大实践服务。
参考文献：
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关键词：诉讼契约；肯定；意思自治
中图分类号：DF71
文献标识码：A
诉讼契约理论在德国、日本及我国台湾地区的研究由来已久，且成果不菲，可在祖国大陆的研究却比较罕见，这与我国的民事诉讼法学传统有很大的关系。但近年来，随着研究的不断深入，已经有部分学者开始探讨“诉讼契约”理论了。
(注： 在我国最早提及“诉讼契约”概念的是江伟教授，参见江伟.市场经济与民事诉讼法学的历史使命［J］.现代法学，1996,(3).之后有，张卫平.民事诉讼法教程［M］.北京：法律出版社，1998.60－64；彭世忠,卫强.民事诉讼契约研究［J］.社会科学家，1999(增刊)；陈桂明.程序理念与程序规则［M］.北京：中国法制出版社，1999.92－112；张卫平.论民事诉讼的契约化――完善我国民事民事诉讼法的基本作业［J］.中国法学，2004,(3)；张嘉军.民事诉讼契约研究［D］.四川大学博士学位论文，2006.)
首先有必要从诉讼契约的“存在性”问题谈起，以对其历史脉络有一个清楚的认识。不容置疑，契约通常是私法上的概念，尤其是体现在《民法》领域。(注：已有学者指出：契约的观念不囿于民法领域，它还与其他社会问题的研究具有密切的联系，例如它与政治、宗教、伦理结盟，出现了政治的、宗教的、伦理意义上的契约概念，即所谓广义综合契约。它是运用契约规则的方式和效力来表现人际中的正义、合理、公平的伦理观念。广义的契约有3种存在方式：一是人与神的契约；二是人与人的契约；三是人与生境的契约。笔者并不反对在其他领域使用“契约”的概念，但就本文而言，显然是在法学范围内探讨，故而说契约通常是私法上的范畴。参见江山.广义综合契约论［C］//梁慧星.民商法论丛（第6卷）.北京：法律出版社，1996.275－287.)而《民事诉讼法》则是公法，那么作为公法的《民事诉讼法》是否存在某种形式的契约呢？也即诉讼契约在这一领域是否存在？这个问题经历了从“否定说”到“肯定说”的转变。
在19世纪后期，诉讼法学开始脱离实体法学的支配而逐渐独立起来，并确立其一整套的独立理论，但诉讼契约普遍不为学者所接受，对其持“否定说”。当时学者们认为诉讼法是公法，而诉讼法律关系是当事人与法院之间的公法关系，这种公法关系不能由当事人以私人之间的契约随便加以改变；因而，对当事人在诉讼前或诉讼中所为的有关诉讼程序和实体内容的合意行为，学者均以诉讼法的公法性为由而加以排斥，即限制当事人之间以合意约定的诉讼内容和范围。仅仅只有在民事诉讼法上予以明文规定的合意，才被严格适用，如管辖协议。另外，大多数学者还从诉讼法上“禁止任意诉讼”原则出发，认为法律未予规定的合意，应当视为法律之当然禁止。(注：禁止任意诉讼原则，是指诉讼程序的审理方法及其顺序、诉讼行为的方式和要件等等，均由法律加以规定，不允许当事人任意变更。参见：陈桂明.程序理念与程序规则［M］.北京：中国法制出版社，1999.93.)其理由是，如果允许当事人任意变更，法院的工作效率和程序的安定性将无法得到保证，所以只有在诉讼法上明文规定的场合（即禁止任意诉讼的例外情形）当事人之间的合意才能直接发生诉讼法上的效果。直到1930年代，上述见解才受到学者们的批判，以德国学者巴兹、日本学者兼子一教授等为代表，他们认为诉讼法上存在诉讼契约，即使法律未予明文规定的合意也并不当然禁止［1］。
尽管德国、日本以及我国台湾地区对诉讼契约的研究比较深入，但学者们对诉讼契约（主要是针对法律没有明文规定的诉讼契约）应否承认的争论从来没有停止过，而上述国家和地区的相关判例也常常冲突。在祖国大陆，一则由于对诉讼契约的研究比较缺乏，二则由于对诉讼法为公法性质的认识根深蒂固，导致对于承认法律规定之外的诉讼契约还有相当的距离，因此有必要对诉讼契约存在的理论基础作出评述，以彰显其正当性和合理性。本文在此持“肯定说”的立场，并认为应当全面地肯定诉讼契约。
一、 诉讼契约的法理根基：意思自治
“私法自治”的基本含义是“私法主体有权自主实施私法行为，他人不得非法干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思实施的行为负责；在不违反强行法的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用，即私人协议可变通私法。”［2］换句话说，私法自治，亦称意思自治，是指经济生活和家庭生活中的一切民事权利义务关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人的意思，原则上国家不作干预［3］。
本来作为私法领域内的意思自治原则，为何成为诉讼契约的法理根基？这主要与“民事诉讼法的私法性”及“程序的契约化”有关。
首先，《民事诉讼法》尽管是公法，但却是以私法主体产生纠纷为前提的，只有在私权主体之间出现了争议，才可将纠纷提交给裁判机关引起民事诉讼。“民事诉讼是国家权力解决当事人之间不能自主解决的民事纠纷，从国家对公民来说，这是公法关系。但是，从民事诉讼所要解决的纠纷内容来看，显然民事诉讼又具有私法性质的关系。”［4］民事诉讼程序是由作为中立的裁判主体，应当事人的请求作出权威裁判的过程，尽管在纠纷解决过程中出现了代表国家权力的裁判者即法院，但当事人的诉讼主体地位与其在私法领域的民事主体地位并无二致。(注：严格地讲，诉讼主体与民事主体并不能完全重合，但多数情况下，两者是同一个对象，法律身份不同但实质相同。)所以，当事人实体上的主体需求转化为一种程序上的主体需求，当事人实体上的法律地位也应转化为程序上的主体地位。在程序设计之时就应充分考虑程序利用者――人的自主性、自觉性与选择性，赋予当事人广泛而充分的程序性权利，满足其在诉讼中的程序需求，这也是程序主体性原则的重要表现，诉讼契约也就成为实现当事人程序主体选择权的一个积极有效的途径。诉讼程序越是契约化，它便越具有现代性和正当性，同时也越能够体现出纠纷主体的内在意志以及由此产生出的程序自治性［5］。因此，根据民事诉讼内容所具有的私法性质和程序主体性原则的要求，在民事诉讼中适用意思自治原则当是毫无异议的。
其次，“程序是交涉过程的制度化”，其普遍形态是“按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下做出决定。”［6］因而，程序与契约有着相同的联结点，“现代契约更倾向于由制度规范辅以法定的缔约过程中的诚实信用义务来确定双方的权责关系”［7］。例如，拍卖、招标、格式合同等，很难说是契约还是程序。而现代法律程序就是一种格式化契约，是契约相对性原则在公法领域的扩大化。有学者甚至认为“正当程序作为公法行为的基本原则，在法哲学的视角里，法律程序的本质就是契约，法律程序的合法性取决于受约束者的同意和认可”，进而提出“程序即契约”的命题［8］。我们姑且不论该命题的合理与否，但一个不争的事实是存在的，即程序与契约具有共同性。诉讼程序表现为诉讼主体之间的交涉，为当事人之间纷争的解决提供了秩序平台，以防止陷于混乱，促使诉讼主体采取收敛而不是恣意的行为、协作而不是对抗的态度。诉讼的这些最一般的表现体现出了诉讼的本质：诉讼主体的交涉和合意［9］。基于此，作为契约灵魂的意思自治原则在程序法（诉讼法）上当然是可以而且应当适用的。
如何在《民事诉讼法》中反映私法自治的特性和私法的精神，诉讼契约当仁不让，它就是当事人意思自治在民事诉讼领域中的最好体现。当事人作为权利主体，既然可以在实体法领域中处分自己的权利，同样也可以在民事诉讼领域中自由处分自己的权利。这实际上就是意思自治在不同法域中的不同表现，在民事实体法领域意思自治表现为“契约自由”，在民事诉讼法领域则表现为“当事人处分权主义”。由于民事诉讼解决私权纠纷的特性，使得实体法中的契约自由原则通过诉讼主体的处分权得以在诉讼法中延伸，诉讼契约是民事诉讼中当事人双方共同合意行使处分权的结果。
二、 诉讼契约的诉讼模式基础：当事人主义诉讼模式
在民事诉讼领域，向来存在职权主义诉讼模式和当事人主义诉讼模式的区分，由于两种模式之间的一些差异具有根本性，这就使得某些具体诉讼制度的存在与适用实际上成为诉讼模式选择的结果。
当事人主义诉讼模式是指民事诉讼中，当事人居于核心的地位，诉讼请求的确定、诉讼资料和证据的收集和证明概由当事人负责［10］。按照大陆法系的民事诉讼理论，辩论主义是指认定案件事实的有关诉讼资料只能由当事人提出，否则不能作为法院裁判的根据，即“当事者以什么样的事实作为请求的根据，又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不存在，都属于当事人意思自治领域。”［12］而处分权主义是当事人主义的另一个重要表现，其内容主要是诉讼只能根据当事人行使诉权而开始，当事人可以在诉讼中变更、撤回和追加诉讼请求，诉讼可以基于当事人的意思而终结。其中“当事人对作为裁判基础的案件事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。当事人对诉讼资料的处分表现在：当事人没有在特定阶段和场合（辩论过程中）提出来的案件事实，裁判者不能作为判案的依据。”［13］
在当事人主义诉讼模式的辩论主义和处分权主义两大原则中，辩论主义意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己的权利的自由，而处分权主义则就是在当事人直接处分自己权利方面尊重他们的自由。实体法领域中的意思自治这一公理性原则必然在民事纠纷解决领域中得到具体体现和延伸，如前文所述，当事人不仅在实体法上有权处分自己的实体权利，而且在诉讼法上也同样可以自由处分自己的实体权利。根据上述分析，不难得出这样的结论：当事人主义诉讼模式集中体现了民事诉讼领域内当事人的意思自治，而诉讼契约作为反映私法自治精神的具体形式，也当然成为意思自治原则在民事诉讼领域的体现。诉讼契约与当事人主义诉讼模式存在理念和制度上的契合，当事人主义诉讼模式也正是诉讼契约制度得以建立和发展的诉讼模式基础。
相反，在职权主义模式下，其核心内容是法院在民事诉讼中拥有主导权，法官的职权高于当事人的意志［10］155。法院大包大揽，享有全面调查取证的权利和权力，可以在辩论程序之外寻求定案的依据，尽管也存在着辩论原则和处分原则，但对法院是没有约束力的；因此，在职权主义诉讼模式下因缺乏必要的法理根据，讨论诉讼契约实际意义不大。(注：尽管在职权主义模式下，也有管辖协议等合意的存在，但仅限于法律明文规定的场合，此显然与本文所要讨论的诉讼契约向去甚远。)
在传统职权主义模式和当事人主义模式的划分之外，有学者提出“协同型民事诉讼模式”。所谓协同型民事诉讼模式，是指在民事诉讼中应最大值的发挥法官与当事人的主观能动性及其作用，法官与当事人协同推进民事诉讼程序的一种诉讼模式。协同型民事诉讼模式是在充分尊重当事人辩论权和处分权的前提下，为促进案件真实的发现，为节约有限的司法资源，而确定法官与当事人必须协同行使诉讼权利和履行诉讼义务的一种诉讼模式［14］。实际上协同型民事诉讼模式是在吸取了当事人主义诉讼模式合理内核的基础上，强化了法官职权的作用，也就是要同时发挥法官和当事人的积极性。在尊重辩论主义和处分权主义的立场上，协同型民事诉讼模式与当事人主义诉讼模式是一致的，因而诉讼契约在协同型民事诉讼模式的框架内，也有适用的空间和必要。
三、 诉讼契约的诉讼目的基础：解决纠纷
诉讼目的论被视为传统民事诉讼法学理论中最抽象而又最重要的三大基本理论之一，一直以来都是国内外学者比较关注的问题，也形成了种种学说，限于篇幅和本文所要讨论的主题，在此不一一列举。(注：关于诉讼目的的相关学说，可以参见李祖军.民事诉讼目的论［M］.北京：法律出版社，2000：99－102.)本文认为，民事诉讼制度最直接的目的就是解决纠纷。(注：这里主要是针对诉讼案件而言，对于非讼案件。后者
往往只有一方当事人，并没有直接的利害关系冲突的存在，也即没有纠纷，其目的就在于通过对一种法律状态的确定，以稳定相应的法律关系。)换句话说就是民事诉讼的直接目的必须定位在纠纷的解决上面［10］35。其意义在于，当事人一旦选择了诉讼，那么诉讼制度本身就能够满足当事人对确定判决的要求，从而使纠纷得到最终解决，同时也能够对诉讼外的其他纠纷解决方式形成良好的促进作用，为社会主体提供多样化的途径和方式以满足其在纠纷解决方面的多层次需求。正是有了“解决纠纷”这一目的的存在，才有了诉讼、仲裁、调解、和解、谈判等多种纠纷解决方式，形成一个系统的纠纷解决机制。
“无争议便无诉讼”这一古老的法谚充分说明了当事人双方进行诉讼的直接动因。纠纷产生了，其解决的途径是多样的。我们必须尊重当事人的选择，也就是说在正式启动诉讼程序之前，已经经历了一次当事人的“意思自治”――选择纠纷的解决方式。在此阶段，就已经有了诉讼契约存在的空间，最典型的就是仲裁契约（仲裁协议）。如果当事人直接选择了诉讼方式，为解决纠纷，法官的裁判是代表国家权力对当事人有争议的法律关系作出权威和终局判定，而对于当事人之间没有“争议”的地方，国家权力就不应当进行干预。诉讼契约是当事人为了最终解决纠纷而自愿达成的合意，完全符合民事诉讼制度“解决纠纷”的目的。“合意即无争议”，因为合意是基于当事人双方的意思自治而达成的一致意见。在当事人没有争议之处，就应该充分尊重当事人的意思，允许合意――诉讼契约的存在，而没有必要否定合意的效力，将纠纷复杂化和扩大化。“解决纠纷”决定了需要诉讼契约，反过来，诉讼契约正好体现了“解决纠纷”的目的性要求。
四、 诉讼契约的诉讼法律关系基础：当事人之间的争讼法律关系
关于“民事诉讼法律关系”的各种学说中，本文同意刘荣军教授的观点：民事诉讼是关于审判和争讼的法律，它既调整审判法律关系，也调整争讼法律关系。审判法律关系反映了人民法院与其他诉讼参与人之间的法律关系，而争讼法律关系则反映了当事人之间、当事人与其他诉讼参与人之间的法律关系。因而民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊社会关系。所谓争讼法律关系就是指当事人与其他诉讼参与人之间形成的以诉讼权利和诉讼义务为内容的社会关系，其核心内容是当事人行使诉权，负担提出请求和进行抗辩、承担证明责任。争讼法律关系的发展，既可以为人民法院进行司法判断提供事实基础，也可以为当事人互相处理诉讼权利和实体权利，解决他们之间的纠纷提供了充分的契机［15］。
争讼法律关系，主要是当事人之间的关系。当事人之间互相处理诉讼权利和实体权利以解决纠纷，那么诉讼契约就有了存在的必要。当事人之间的实体法律关系进入诉讼在当事人之间就成为争讼法律关系，“当事人为了获得有利于己的裁判，在诉讼过程中必然要求相互抗辩，实施攻击防御的诉讼行为”。［16］当事人在法院的指导下相互抗辩和防御，其积极主动的诉讼活动是查清案件事实、达到实体正义尤其是程序正义的必然要求。因而，在当事人之间的相互抗辩和防御的诉讼活动中，对于某项权利义务或事实达成合意来处分自己的实体权利（如和解协议）或程序权利（如变更期日的协议）的行为――诉讼契约，是应当许可的，这是当事人之间充分行使处分权的具体形式。
五、 结束语
综上所述，肯定诉讼契约已经是现代民事诉讼的发展趋势。在法理根基方面，民事诉讼内容所具有的私法性和程序的契约性，要求在民事诉讼中适用意思自治原则，诉讼契约正是当事人意思自治在民事诉讼领域中的最好体现。在诉讼模式方面，当事人主义诉讼模式集中体现了民事诉讼领域内的意思自治，与诉讼契约存在理念和制度上的契合，正是诉讼契约制度得以建立和发展的诉讼模式基础。在诉讼目的方面，民事诉讼制度的最直接的目的必然是解决纠纷，“无争议即无诉讼”，而“合意即无争议”， 因此没有必要否定合意的效力，将纠纷复杂化和扩大化，此即诉讼契约的诉讼目的基础。在诉讼法律关系方面，民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊社会关系，争讼法律关系的核心内容是当事人行使诉权，因此当事人之间以合意方式行使诉权，诉讼契约就有了存在的可能和必要。
笔者也不得不指出，推崇诉讼契约并不是重新倡导程序自由主义，主张当事人程序主体性的同时也要遵守法律、要求法官对程序的引导与管理。对诉讼契约的合理规定，以及法官积极作用的发挥，意义在于国家能够通过它们更为明确地为行为人设立一个行为的坐标与框架，把个体的行为局限于国家的视野之中。这是对个体契约自由的一种干预，但并不意味着“契约的死亡”，恰恰相反，它使得诉讼契约获得了“再生”。
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On The Jurisprudential Bases of the Litigation Contract
ZOU Zheng
(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031, China)
Abstract:
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