时间：2023-03-03 15:55:28
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中图分类号：DF524 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2012）05-0087-09
由testatio mentis一词而来的遗嘱，作为一个处理身后财产归属的单方民事意思表示，遗嘱具有死后生效的特点，但对于其是否为立遗嘱人的真实意思，各国法律都通过规定遗嘱的形式和实质要件来确认，以达到尊重死者终意的目的。我国现行《继承法》规定了遗嘱的五种形式，但除此之外的形式是否有效、是否应当增加其他形式，是学界较为关心的问题。在我国民法典的立法建议中，学者们亦提出了各自的立法建议，笔者拟从中日比较法的角度，结合中日审判实务，论述我国形式要件的认定及完善，以期为今后继承法的修改尽绵薄之力。
一、遗嘱形式要件的认定
我国现行《继承法》第17条规定了五种形式的遗嘱，相比而言，日本法将遗嘱分为普通方式的三种和特别方式的四种，共计七种。普通方式包括自书遗嘱、公证遗嘱、秘密遗嘱，是继受了法国法；特别方式的遗嘱包括危急时遗嘱和隔绝地遗嘱两种，而危急时遗嘱包括死亡危急时遗嘱和海难时遗嘱；隔绝地遗嘱包括传染病隔离时遗嘱和在船时遗嘱。①特别方式的遗嘱是受到瑞士和西班牙法律的影响。但日本民法自1898年实施以来近120年，上述海难时遗嘱和隔绝地遗嘱几乎没有得到利用，可以说在上述遗嘱形式中，公证遗嘱和自书遗嘱是最为人们熟知、利用频率最高的。在日本，公证遗嘱由1999年的57710件增加到2008年的76436件，增加了1.32倍。自书遗嘱的检定数量由2000年的10251件增加到2009年的13962件，增加了1.36倍。而秘密遗嘱和危急时遗嘱的利用则一年只有数十件。②
由此可见，中日在遗嘱形式上共同的有公证遗嘱、自书遗嘱和口头遗嘱三种形式。鉴于日本的秘密遗嘱既可以是自书的也可以是代书的，可认为代书遗嘱也是日本法上规定的遗嘱形式之一；但录音遗嘱则不为日本法所认可，笔者认为，这和日本民法立法时间（1898年制定，1947年修改了继承编）较早有关，而2009年5月修订的《韩国民法典》第1067条则规定了录音遗嘱，“录音遗嘱，由遗嘱人口述口头遗嘱目的、姓名及年月日，并由见证人口述遗嘱的正确性及其姓名”。③对此，笔者拟从比较法的角度探讨公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱等要件的认定。
（一）公证遗嘱的要件
我国仅在《继承法》第17条第一款规定：“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理”，无任何相关要件的规定，直到2000年3月1日司法部部长办公会议才通过颁布了公证遗嘱细则，于同年7月1日施行。根据该公证遗嘱细则的规定，出具公证遗嘱的程序要件为：1.两名公证员，特殊情况下一名公证员，一名见证员，④实务中该见证员多为公证处工作人员； 2.单独询问遗嘱人；⑤3.制作、宣读谈话笔录（第12条）。对于年老体弱、危重伤病人、聋哑盲人、间歇性精神病患者、弱智者，还应当录音或者录像（第16条）。但我国对遗嘱能力的要求为完全行为能力，该条中规定的弱智者是不符合出具公证遗嘱的条件的，而间歇性精神病患者如果没有医生在场鉴定订立遗嘱时的精神状态，仅仅录音或录像是无法知道其精神状态的。
日本有关公证遗嘱的要件是在日本民法第969条明文规定的，公证遗嘱要求由见证人两名见证，制作顺序为：由立遗嘱人口述；公证员记录，宣读给立遗嘱人和见证人听；遗嘱人和见证人确认无误后各自签名盖章，但是，在遗嘱人无法签名盖章时，公证员记录下该事由可代其署名；最后，公证员注明形式合法后签名盖章。可见公证遗嘱的制作程序为上述重要的四个环节。仅从规定看，日本的公证遗嘱与我国之不同点在于除公证员以外，还要求两名见证人，而公证员只须一名。但重要的区别在于司法实践对公证遗嘱的审查。
1.对于第969条的“在遗嘱人无法签名盖章时，公证员记录下该事由可代其署名”的但书规定。日本最高裁判所在昭和37年（1962年）6月8日遗嘱人罹患胃癌，虽未丧失签名盖章的能力但公证员因担忧该遗嘱人在疲劳后导致病情恶化而未让其签名盖章，记录下原因的案件中，认定该情形符合第969条的但书规定，属于“遗嘱人无法签名盖章”的情形。⑥
2.对于“口述”的要件。日本最高裁判所在昭和51年（1976年）1月16日对于因肝脏恶化而住院的遗嘱人在公证员询问时仅点头而未答一句的公证遗嘱认定为无效，理由为不符合“口述”这一要件。⑦再者，广岛高等法院在平成10年（1998年）9月4日认定遗嘱人表达不清的公证遗嘱为无效。在该案中，遗嘱人对公证员说“我的所有财产由母亲处理，希望按照我说的做，拜托C（遗嘱人的妹夫）了”，公证员没有再向有四个孩子的遗嘱人进一步确认，因此，本案的公证遗嘱不能认定为是基于遗嘱人的真实意思表示、确为自由而明确的意思表示的口述方式。⑧
3.对于见证人的资格要求。日本最高裁判所在昭和55年12月4日就遗嘱人的盲人侄子为见证人的案件中，以盲人并非民法第974条⑨规定的见证人欠格者、并非不能履行见证人的职责为由维持了二审认定公证遗嘱有效的判决；⑩日本最高裁判所又在平成13年（2001年）3月27日对两名合格见证人在场，同时，受遗赠人长女这一利害关系人也在场而制作的公证遗嘱的效力问题的案件中认为，“由于该长女的在场不能左右本案遗嘱的内容，没有妨碍遗嘱人基于真实的意思立遗嘱”，故该公证遗嘱有效。但学说认为，在本案立遗嘱时有3名见证人在场，其中1名为欠格见证人，则遗嘱当为无效。11
4.对于两名见证人的人数要求。日本最高裁判所在昭和52年6月14日就一名见证人迟到未听到口述，仅听到公证员读笔录、遗嘱人点头的案件中，以“见证人没有充分确认遗嘱人的真实意思”为由，认定公证遗嘱无效。12但日本最高裁判所在平成10年3月13日在两名见证人在医院参与了立遗嘱人口述、签名、公证员记录制作公证遗嘱的全过程后因立遗嘱人印章不在，由他人取来盖章时只有一个见证人在场，另一个见证人在会见室而不在现场，盖章结束后由公证员告知该见证人立遗嘱人已经盖章的案件中，认定该遗嘱有效，理由是，虽然本案遗嘱公证的制作方式有瑕疵，但鉴于立遗嘱人“并没有以前的想法，再者，本案的遗嘱公证没有违反遗嘱人的意思”，所以，没有理由否认该公证遗嘱的效力。13
但我国在司法实践中，从遗嘱公证书载明的内容，只能看出公证机构对立遗嘱人的真实意思和签名真实性的确认，是否严格遵循了公证遗嘱细则规定的程序则无从知悉，因此，法院只有对公证书实质内容的审查而无程序方面的审查。例如，在“李玉英诉苗抗征遗嘱继承纠纷案”中，14该案有前后两个不同的公证遗嘱，前一份内容为将遗产给原告（被继承人再婚妻子），后一份内容为将遗产给被告（被继承人之子），法院认定后一份公证遗嘱有效，仅从实体法看似无不妥，但因无对公证程序的审查，仅从时间角度来认定后一份遗嘱有效是不全面的。实践中，对于公证遗嘱法院只有在公证机关主动撤销的情形下才不予认可，这一方面与我国《继承法》中没有明文规定公证遗嘱的形式要件有直接关系，对于否认公证书，须是当事人提供相反证据，法官不会以司法部的公证遗嘱细则作为审查公证遗嘱是否程序合法的依据；另一方面，司法不审查公证书现象，不仅是公证遗嘱存在的问题，为此，对公证书进行司法裁判是有合理性及必要性的。15又鉴于公证遗嘱具有当事人死后生效这一特点，司法机关对公证程序的审查则更有必要。而从上述判例可见，日本的法院对公证遗嘱订立程序的依法审查还是较为严格的，公证遗嘱被认定无效的案例亦较为普遍，这和日本在民法中明文规定公证遗嘱的形式要件，要求司法予以审查有着重要的关系。因此，在我国《继承法》中应详细规定公证遗嘱的程序，要求在遗嘱公证书中反映出公证的程序以方便司法审查，否则将会出现公证行为替代了司法机关对遗嘱效力的确认行为。
（二）自书遗嘱
自书遗嘱是利用最多的遗嘱。我国《继承法》第17条第一款规定：“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日”；日本民法第968条第一款亦有相同规定，16但该条第二款对自书遗嘱的修改作了规定，即立遗嘱人须在修改的地方签名并盖章，这正是我国《继承法》所没有规定的。从我国的司法实践来看，对自书遗嘱形式的争议多集中在是否为当事人自书或者立遗嘱人是否有订立遗嘱之能力，近年来集中在打印的遗嘱是否有效的问题，对此，日本的司法实践积累了大量判例。
1.关于打印、复写等遗嘱的效力。日本判例对于“自书全文”要求能根据笔迹认定乃本人所书，由此才可保证遗嘱为遗嘱人之真实意思的表示，故打印的遗嘱不能认定为“自书”。17东京高等法院昭和59年（1984年）3月22日的二审判决维持了对于附件的不动产目录系立遗嘱人让他人打印而认定遗嘱为无效的一审判决，理由为“打印的上述不动产目录是本案遗嘱的重要组成部分，但非立遗嘱人自己打印，则上述遗嘱明显不能满足民法第968条第一款全文自书的要求”。18但自书是否要求全部为文字？在遗嘱人在遗嘱中将耕作图划线，将继承人的姓名分别写在线内的案件中，一审旭川家事法院在平成14年（2002年）2月15日的判决中认为，该遗嘱虽然是立遗嘱人的亲笔，但欠缺自书遗嘱的形式要件。但抗告审的札幌高等法院在平成14年（2002年）4月26日的决定中撤销了原审判决，理由为法条所规定的“全文”“并没有否定照片、图画以及一览表等，在遗嘱人用图时，图上附有自书的文字和标明的文字，或者使用了明显使与自书书面一体性的方法，从而能保证自书性即可”。19用印蓝纸复写方法制作的遗嘱被认定为非自书遗嘱。20一审、二审都认为，虽然可以做笔迹鉴定，但有较高的伪造、变造的可能性，所以该慎重认定。再者，日本最高裁判所在昭和62年10月8日的判决中对于因疾病手抖无力书写，由他人扶住手书写的遗嘱的效力问题认为，要满足自书遗嘱的要件需要具备自书能力，且辅助者仅仅是帮助其寻找在纸上书写的正确位置，对于立遗嘱人的手写，辅助者仅仅是给予了力气上的支持，笔迹显示没有迹象证明辅助者介入了立遗嘱人的意思等，则符合自书的要件，为有效遗嘱。21
2.对日期的要求。日期作为判断立遗嘱人遗嘱能力有无的依据，或者作为确定内容相互抵触的复数遗嘱的先后基准起着重要的作用，所以要求正确记载。同时，日期需要确定，不过例如第47次生日、2004年儿童节也都是确定日期。日本最高裁判所在昭和54年（1979年）5月31日对载明的日期为“昭和四十壹年七月吉日”的自书遗嘱，以“该（吉）日非日历上的日期”为由认定该自书遗嘱无效，但学界多数认为只要有年月即可。22而仙台地方裁判所在昭和50年2月27日对于一件写有“昭和贰拾 月三十”，旁边写有“九年三”却没有在订正处署名盖章的自书遗嘱，认定为无效。23再者，对于误写了立遗嘱的日期的情形，判例24认为只要能够判断其真实的日期，遗嘱就并非无效。该案的遗嘱人于昭和48年10月21日去世，其自书遗嘱的日期为“昭和28年8月27日”，由于遗嘱中载明遗嘱人在昭和47年刚结识了遗嘱执行律师，且查明该遗嘱是照抄了遗嘱执行律师于昭和48年8月交给遗嘱人的草稿，故日本最高裁判所认为“虽然该遗嘱的日期为误写但该误写是明显的，且可以容易地判断出正确的制作日期，应该不能左右遗嘱的效力”，从而驳回了原告要求认定遗嘱无效的主张。25
3.对于签名、盖章及摁手印问题。日本的自书遗嘱强调立遗嘱人的签名和盖章，我国的习俗恰好相反，强调签名，不认可盖章。日本最高裁判所在平成元年（1989年）2月16日的判决中认定未盖章却按了拇指印的自书遗嘱有效。26签名盖章的位置按惯例在遗嘱书下方，但东京高等裁判所在平成18年（2006年）10月25日的判决中，认定了遗嘱书上只有日期而没有署名盖章，但署名盖章在装有遗嘱的信封背面，正面标明“遗嘱书”的遗嘱为有效，理由为遗嘱和信封乃一个整体。27
由上可见，细化自书遗嘱的要件，明确全文自书，日期可判断，修改需签字，签名以及摁手印的效力将是我国在完善自书遗嘱时需注意的问题。
（三）代书遗嘱及秘密遗嘱28
我国《继承法》第17条第三款规定的代书遗嘱的要件为“两个以上见证人”，见证人可为代书人，代书人、其他见证人和遗嘱人须签名。我国司法实践对签名的要求比较严格，例如，在“朱现凤与刘兵遗嘱继承纠纷上诉案”中，29代书律师当时未签名，在诉讼中出庭证实该遗嘱的真实性，解释了当时未签名的原因。一审法院认定该代书遗嘱有效，但二审法院根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第35条的规定：“继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效”，否定了代书遗嘱的效力。只有立遗嘱人盖章而无立遗嘱人签名的代书遗嘱也被认定无效，在昆明市中级人民法院审理的二审继承案件中，法院认为，“有遗嘱人马秀图的私章，但无马秀图本人的签名，该遗嘱从形式上不符合我国《继承法》关于代书遗嘱应由遗嘱人签名的规定”，30从而认定代书遗嘱无效。该款未明文规定可摁手印，笔者认为应作扩大解释，认可摁手印和签字的效力相同。代书遗嘱的另一问题在于见证人和代书行为人可为一人，则对于代书行为的见证，实际只有一人。我国司法实践中有见证人不出庭导致代书遗嘱难以有效认定的案件，31对此，要解决代书遗嘱之风险，须详细规定代书遗嘱的程序，增加见证人。
日本法规定的秘密遗嘱可自书亦可由他人代书。该遗嘱要求立遗嘱人将遗嘱封存、在封口处盖章后，在公证员1名、见证人2名在场的情况下，陈述书写人的姓名、住址以及此为自己的自书（代书）遗嘱后，公证员在信封上注明该遗嘱提交的日期和立遗嘱人的上述声明，立遗嘱人和见证人签名盖章。由于该遗嘱的公证仅为形式公证，不对遗嘱的实质内容进行审查，因此，日本学界也有呼吁废止秘密遗嘱的观点。32但由此亦可见日本代书遗嘱的形式要件为“公证员1名、见证人2名”，这样的要求较我国法律规定的代书遗嘱的要求高，且可防止上述不作证之风险。不过，在日本，代书只存在于秘密遗嘱中，而秘密遗嘱若因形式欠缺导致无效后还可根据日本民法第971条33转换为有效的自书遗嘱，但若系代书则无法转换为有效，因代书遗嘱非日本法定遗嘱形式，如下述案例：
日本最高裁判所在平成14年（2002年）9月24日的判决中认定了一封代书的秘密遗嘱无效。在该案中，立遗嘱人仅自书了遗嘱日期“平成十年十一月十五日”中的“十五”和姓名，其他内容均为立遗嘱人再婚妻子的儿媳C参照书上的遗嘱样式用打字机打的。立遗嘱人在医院在公证员和见证人2名的面前提出，声明为自己的遗嘱、系自己书写，制作成秘密遗嘱。后立遗嘱人与前妻的孩子诉请认定本案秘密遗嘱无效。鉴于该遗嘱为C打印，日本最高裁判所支持了下级法院认定无效的判决，认为“因为立遗嘱人没有对公证员表示本案遗嘱的书写人C的姓名和住址，因此，本案遗嘱欠缺民法第970条第一款第3项34规定的方式，故为无效”。35本案中立遗嘱人为80多岁的老人，原告亦提出其无立遗嘱能力问题的主张。
（四）口头遗嘱和特别遗嘱
我国《继承法》第17条第五款规定了口头遗嘱，订立口头遗嘱的前提为“遗嘱人在危急情况下”订立，要求有两名见证人，但在“危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效”。实践中，一方面因口头遗嘱的证据证明问题，另一方面因其前提为“危急情况”，故认定口头遗嘱有效的案例极少。
我国有关口头遗嘱的形式类似日本民法第976条规定的特别方式遗嘱。特别方式遗嘱有危急时遗嘱和隔绝地遗嘱两种。死亡危急时遗嘱是在立遗嘱人病危时，由见证人3人在场，其中一人执笔记录后，读给立遗嘱人和其他见证人听或给他们阅读，再由各见证人签名盖章。该遗嘱在立遗嘱日之日起20日内必须由见证人或者利害关系人向家事法院提出确认请求，否则无效。该确认不是确定遗嘱的有效性自身，而是确认该遗嘱为立遗嘱人真实的意思表示；海难时遗嘱是在海难濒死时，由见证人2人在场，其中一人执笔记录后，由各见证人签名盖章。同样，该遗嘱在立遗嘱日之日起20日内必须由见证人或者利害关系人向家事法院提出确认请求，否则无效。关于隔绝地遗嘱，传染病隔离时遗嘱需要警察一名和见证人两人（第977条）；在船时遗嘱，需要船长或者事务员一名和见证人两名（第978条），由立遗嘱人制作遗嘱，立遗嘱人、见证人签字盖章（第980条）。隔绝地遗嘱不要求亲笔书写，但同样要求由见证人或者利害关系人向家事法院提出确认请求，否则无效，只是没有20日内的限制。
由于特别方式的遗嘱是在无法利用普通遗嘱时的特别措施，在立遗嘱人能够通过普通方式立遗嘱时起生存6个月以上时，不产生效力（第983条）。可见，对于特别遗嘱方式，规定了效力存续期间。如此详细之规定，对完善我国口头遗嘱的形式要件也具有借鉴意义。
二、共同遗嘱之效力及遗嘱自设问题
我国现行《继承法》对遗嘱形式要件的规定较为粗线条，对第17条规定的五种形式以外的遗嘱形式是否有效没有明确规定，特别是共同遗嘱是否为法律认可的遗嘱形式，一直为学界所争议，实务界则因无明确的否定规定而不敢认定该种形式的遗嘱无效。相比之下，《日本民法典》第960条规定，遗嘱除法律规定的形式外均不得设立；同时在第975条明文规定禁止两人以上者订立共同遗嘱。对此，笔者拟通过对共同遗嘱效力的论述，探讨遗嘱形式能否自设的问题。
（一）我国有关共同遗嘱的规定及争论
如上所述，我国《继承法》对共同遗嘱问题无任何规定，2000年7月1日实施的《遗嘱公证细则》（以下简称“公证细则”）第15条规定：“遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的，公证处应当引导他们分别设立遗嘱”（第一款），“遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的，共同遗嘱中应当明确遗嘱变更、撤销及生效的条件”（第二款），可见，该规定对共同遗嘱的办理是有条件的，即在“遗嘱人坚持申请办理”时，要“明确遗嘱变更、撤销及生效的条件”，正如我国台湾地区学者所言：“盖遗嘱有绝对的自由性，其成立、消灭应独立为之。共同遗嘱妨碍遗嘱撤回之自由，而且就共同遗嘱人之意思亦易生疑义，自不宜承认共同遗嘱；而夫妻之人格各自独立，亦无为例外解释之必要”，36共同遗嘱无法解决遗嘱设立后的变更、撤销等问题，故公证细则以此为条件作为可办理的前提。但要求立遗嘱人在遗嘱中“明确遗嘱的变更、撤销及生效的条件”，笔者认为，这一方面违反了遗嘱自由的原则；另一方面没有明确在没有说清这些条件时却出具了的公证遗嘱是有效抑或无效的问题。
我国学界将共同遗嘱分为形式上的共同遗嘱和实质上的共同遗嘱。“形式意义的共同遗嘱又叫单纯的共同遗嘱，是指内容各自独立的两个或两个以上的遗嘱，记载于同一遗嘱书中”；37实质意义上的共同遗嘱“是指两个或两个以上遗嘱人将其共同一致的意思通过一个遗嘱表示出来，形成一个内容共同或相互关联的整体遗嘱”。38对共同遗嘱的认可问题，我国学界存在肯定与否定之对立分歧。否定共同遗嘱有效的理由主要为，共同遗嘱的订立、变更或撤销受到另一遗嘱人的制约，违反了遗嘱自由的原则，且遗嘱的实现过程容易出现障碍，特别是指定第三人为最终继承人或受遗赠人的；39肯定共同遗嘱效力的主要观点也集中在夫妻共同遗嘱上，主要理由为我国的夫妻财产共有制以及继承习惯，即父母双方过世后方继承。40但即使是主张肯定共同遗嘱效力的学者，亦主张在认可共同遗嘱的同时，对共同遗嘱的成立条件、生效与失效、变更与撤销等方面予以特别规范。41
学说的对立，也和大陆法系国家立法的对立有一定关系。《德国民法典》遗嘱章第2064条明文规定“被继承人只能亲自立遗嘱”，42但第2265条则允许配偶双方订立共同遗嘱；而《日本民法典》和《法国民法典》则明文禁止共同遗嘱。
（二）日本有关共同遗嘱的规定及判例
日本民法第975条规定，禁止两人以上者订立共同遗嘱。理由为，共同遗嘱妨碍了各遗嘱人意思表达的自由，制约了其中一人撤回的自由，还可能带来因为部分无效时的处理难等复杂的法律关系。43该规定继受了法国民法的规定，《法国民法典》第968条规定：“二人或数人不得用同一文书为第三人受益或者以相互处分遗产的名义订立遗嘱（testament conjoint,即共同遗嘱）”。44
日本的司法实践通过数个重要判例确立了对于共同遗嘱的认定，即须以双方的共同合意为要件的原则。日本最高裁判所在昭和56年（1981年）9月11日的判决45中维持了两审法院认定共同遗嘱无效的判决，该案中的立遗嘱人在将遗嘱的内容读给其妻听过、征得其妻的同意后立下一份由其主笔、签名并代其妻签名的共同遗嘱。但东京高等裁判所在昭和57年（1982年）8月27日的判决46中，对于虽署了夫妻二人之名，但妻子之名系丈夫擅自署上，且内容和妻子无任何关系的案件中，认定该遗嘱为丈夫的单独遗嘱，故为有效。最高裁判所在平成5年（1993年）10月19日的判决47中，对于用4张B5纸订成簿册的遗嘱，第一页为丈夫的签字盖章、第四页为妻子签字盖章的案件中认为，丈夫和妻子的遗嘱内容部分互不关联，两份遗嘱可以较容易地分离，故非共同遗嘱。可见，认定共同遗嘱需要实质意义上的“共同”，即需有共同立遗嘱人的合意。这样的认定标准和我国学界的形式与实质的区分也是一致的。
三、完善遗嘱形式要件之建议
通过上述比较法的研究，对于我国《继承法》有关形式要件的完善规定，笔者建议：
（一）维持现有的五种遗嘱形式、明文规定不得自设遗嘱
1.明文禁止共同遗嘱。笔者认为，禁止共同遗嘱的理论基础在于继承法上的遗嘱的禁止原则。民法学者多认为，遗嘱是遗嘱人的意思表示而成立的法律行为，兼具感情因素，则订立遗嘱时，必须亲力亲为，不得由他人。诚如史尚宽先生所言：“盖以遗嘱为自主独立的行为，性质上不适用之规定也”、48“所谓独立，即不许他人意思之补助或，并不须与他人之意思会同而为之”、49“遗嘱人与有关亲属之间的感情和遗嘱人的愿望，具有强烈的感彩，必须由遗嘱人亲自进行，不得”。50大陆法系国家除德国民法允许配偶双方订立共同遗嘱外，均禁止共同遗嘱；我国《继承法》虽无明文规定，但由该法规定的五种遗嘱形式亦可见遗嘱的订立须亲力亲为。
我国学界主张肯定夫妻共同遗嘱的主要理由为我国传统的一般夫妻共同财产制以及父母双方过世后方继承的习惯。但笔者认为，2001年《婚姻法》的修改增加了1980年《婚姻法》所未规定的婚后特有财产制，而2011年8月13日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》则更进一步明确了婚后特有财产的范围。诚如我国台湾地区学者林秀雄指出的“以共同财产制为原则之国家，将共同财产之范围，尽量限定于职业所得，而扩大夫妻独自之财产。因此，今日各国之夫妻财产制，严格言之，既非单纯的分别财产制，亦非单纯的共同财产制”，51可见，夫妻共同财产制的变化发展导致肯定共同遗嘱效力的重要理由已经失去了法律的根基，同时，随着离婚率和再婚率的上升52也带来家庭关系的复杂，因此，再立法承认共同遗嘱已无必要。
在学界的立法草案中，有关共同遗嘱的问题，王利明主编的《中国民法典草案建议稿及说明》（以下简称“王利明建议稿”）第597条明确规定不承认共同遗嘱；53梁慧星主编的《中国民法典草案建议稿》（以下简称“梁慧星建议稿”）无“王利明建议稿”之明确规定，但在第1861条规定了遗嘱的禁止；54徐国栋主编的《绿色民法典草案》仅承认夫妻共同遗嘱，但规定“应采取夫妻共同自书遗嘱的形式”。55如果要求夫妻共同自书遗嘱，则为形式上的共同遗嘱，而非实质上的共同遗嘱，可见上述草案都基本站在否定共同遗嘱的观点上。
2.不需增加秘密遗嘱。我国现行《继承法》无秘密遗嘱之规定，学界的草案建议稿中有增加秘密遗嘱之观点，56笔者通过上述对日本秘密遗嘱的考察，认为实无增加之必要。如上论述，在规定了秘密遗嘱形式的日本，该遗嘱形式一方面利用率不高，更重要的是，鉴于其实质上与自书或者代书遗嘱并无区别，亦遭到日本学者予以废止的批判，为此，我国实无必要重蹈覆辙。同时，如“王利明建议稿”附理由中所述，秘密遗嘱的方式“与我国国情不符”，57因在秘密遗嘱中公证员只作形式公证，不作实质公证；而我国对公证员公证的遗嘱要求的是实质性公证。现有的五种形式的遗嘱已经涵盖了遗嘱的形式，只是既认可录音遗嘱，则随着技术的发展，亦可增加录像遗嘱。“王利明建议稿”在遗嘱方式中也建议“遗嘱人非依下列方式不得订立遗嘱：（一）公证遗嘱；（二）自书遗嘱；（三）代书遗嘱；（四）录音录像遗嘱；（五）口头遗嘱”（第596条）。如此建议的理由为“本建议稿特在保留传统遗嘱形式的基础上，对遗嘱形式的要求进行细化，并且明确禁止共同遗嘱以维持遗嘱是单方行为的特点”。58“梁慧星建议稿”在遗嘱形式方面也建议“设立遗嘱可以采用公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱等法律规定的形式为之”（第1868条）。59两建议稿相比，后者的形式与现行《继承法》一致，前者增加了“录像遗嘱”，且仅限该五种形式，都无遗嘱形式的增加。笔者赞成“王利明建议稿”，应当明文规定除法定形式以外不得自创形式，对共同遗嘱和遗嘱契约不予认可，以便于确认立遗嘱人的真意。
（二）细化各遗嘱形式要件
完善、细化对各遗嘱形式要件的规定是立法必不可少的作业，对此笔者建议：
1.对于自书遗嘱，将第17条第二款修改为：“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。修改之处必须签字或盖章，注明年、月、日”，并增加“由两个以上见证人在场见证遗嘱人亲自打印过程的，可认定为自书遗嘱，见证人须签名并注明由遗嘱人亲自打印”。
2.对于代书遗嘱，将第17条第三款修改为：“遗嘱人口述，他人记录或打印的遗嘱为代书遗嘱。代书人在记录或打印后应当向立遗嘱人阅读记录或打印的遗嘱内容。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证、注明年、月、日，并由代书人、见证人签名，遗嘱人签名或按手印。”即增加关于代书人阅读遗嘱内容并在遗嘱最后注明的程序要求，将打印的遗嘱作为代书遗嘱规范，同时增加规定代书人不得为见证人以监督代书行为。
3.对于录音录像遗嘱，将第17条第四款修改为：“遗嘱人可以自己或他人录音、录像的形式订立遗嘱。录音录像遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，但录音录像人不得为见证人。录音中须录下见证人的姓名、录像中须录下见证人，并须录下录音录像的制作年月日。录制完毕，须将磁带、DVD等录音录像载体封存，由录音录像人、见证人共同在封口处签名，注明年月日”。
4.对于口头遗嘱，可参考我国台湾地区的口授遗嘱，要求即使在紧急情况下也须以书面形式或者录音形式记录。60要求两位见证人在场，可用代书或者录音方式留存，因无任何记录常常导致法院认定困难，特别是现在手机普及的今日，录音较为方便；同时参考日本危急时遗嘱的规定，设立口头遗嘱的有效时间，日本规定为6个月，我国学者有建议两周的。61故建议将第17条第五款修改为：“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有三个以上见证人在场见证，其中一人须以书面或录音记录。口头遗嘱在危急情况解除后15日内失效。”
5.对于公证遗嘱，据统计显示，1998年全国公证遗嘱的件数为38288件，62到2008年为93169件，2009年为94813件,6310年来增加了近2.5倍。因此，有必要将细则的规定要件立法化，从而更好地规范公证遗嘱的订立程序和要件，增加司法对公证遗嘱程序的审查。有必要将司法部公证细则中合法的程序订入《继承法》，加强司法对公证遗嘱程序的审查。故建议将第17条第一款修改为：“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。公证自书遗嘱的，须由遗嘱人在两名公证员面前书写遗嘱，签名；由遗嘱人口述、公证员记录遗嘱后公证的，须有两名见证人在场见证。公证员须录音和摄像遗嘱的制作过程。公证机构有义务提供公证过程的材料。”同时增加“前款的见证人除不得为《继承法》第18条规定之人以外，还不得为公证人的配偶、三代以内的亲属、书记人员以及雇佣人员”。
遗嘱形式要件的完善，对确认死者的真实意思有着极其重要的意义，因此，总结我国司法实践的经验及他国的司法经验，对遗嘱形式要件的认定、完善遗嘱形式要件的规定有着极其重要的作用。当然，遗嘱形式的有效，还涉及代书人及见证人之不得欠格，对此，囿于篇幅，将另行文论述。
On Determination and Perfection of the Form of Will
——from the Comparative Law Perspective between China and Japan
ZHAO Li
Abstract:With regard to perfection of the form of will in China, scholars hold opposite views on whether to recognize a conjoint will. Besides, some scholars suggest adding the secret will to the current Succession Law besides the other five forms. Based on positive analysis of will cases in China and Japan, this paper holds that the conjoint will should be forbidden and the secret will does not suit the actual situation in China. Further, scholars in Japan have even suggested abolishing the regulation on the secret will since it is rarely used and by nature a Holographic Will. Therefore, the current five forms of will should be maintained, but detailed requirements should be perfected so as to facilitate the judiciary to determine the testator’s true intention and to realize the testator’s last will.
【关键字】：遗嘱公证 ；意思表示；风险；防范
一、从遗嘱的制作形式及内容上进行规范
所谓遗嘱，是指遗嘱人生前依法定形式对其个人所有的财产进行处分，并于其死亡时发生效力的单方民事法律行为。遗嘱的内容必须合法，不得违反法律的规定，不得损害国家利益、集体利益和社会公共利益，不得损害他人的利益。我国继承法规定的遗嘱形式有自书遗嘱、代书遗嘱、公证遗嘱等。而公证遗嘱是指经过国家公证机关办理了公证的遗嘱，遗嘱公证应严格按照《遗嘱公证细则》的规定办理。在遗嘱内容中，遗嘱处分的必须是立遗嘱人的个人合法财产。公证机构和公证员在办理上述遗嘱公证时，必须严格审查遗嘱的制作形式是否符合法律规定，遗嘱处分的财产是否为当事人个人的合法财产。
二、从公证遗嘱的办证程序上规范。
遗嘱公证是指公证机构按照法定程序证明遗嘱人设立遗嘱行为真实性、合法性的活动。其制作形式和形式都有别于其他形式的遗嘱。公证遗嘱是否规范、有效，将直接导致公证机构在办理遗嘱继承公证时，出具的遗嘱继承公证书是否合法、有效。因此，在公证机构受理公证遗嘱当事人的公证申请时，应特别注意把握以下几个方面：
（一）遗嘱公证必须由公证员亲自办理。
当事人办理遗嘱公证必须由当事人亲自申请，不得委托他人。公证人员必须与立遗嘱人直接见面，询问有关情况，制做谈话笔录，进行有关的告知，告知其所享有的权利和承担的义务。公证员对于当事人的申请，必须亲自办理，不得交代辅助人员办理。同时，公证机关也有关于回避原则的规定，不得办理与本人有亲属关系和利害关系的当事人的公证事项。
公证机构指派公证员外出上门承办公证遗嘱时，至少要求二名以上的公证人员，其中一名必须是公证员。办理遗嘱公证要最大限度的要求当事人自己到公证机构办理，尽量避免上门服务，这样可真实反映立遗嘱的真实意思表示。若当事人的确有困难不能到公证机构办理的，承办公证员应当在询问笔录中写明原因。上述原因应该由立遗嘱人签字，并记录存档。
（二）对当事人申请遗嘱公证的行为能力进行审查。
1.遗嘱人来公证机构申请办理公证遗嘱时，可以通过与其交流来判断当事人的行为能力等方面是否正常。
2.若当事人是因病在家或在医院、养老院等地方，需公证机构指派公证员上门办证时，应让当事人提供当天或者近期的县级以上医院出具的诊断证明，来判断其是否还有相应的行为能力。上述的诊断证明必须存档保存。
（三）严格审查遗嘱内容是否清楚，合法。
有的当事人办理遗嘱公证时，有的已经写好了遗嘱，有的要求公证员。公证当事人如果提供了自书遗嘱或代书遗嘱申请办理公证时，承办公证员应当向立遗嘱人进行核实。主要核实立遗嘱人的意思表示；遗嘱内容所涉及的财物是否是其个人合法所有，有无争议，有无凭证；立遗嘱的目的、有无纠纷；为何排除其他法定继承人的继承权；遗嘱内容是否需要修改或补充。公证员代书遗嘱时，公证员先询问，了解遗嘱人大概的意图，并由本处工作人员进行详细记录，遗嘱写好后，应读给立遗嘱人听，问是否有修改的地方。制作代书遗嘱，在办理公证时，应找一个以上没有利害关系的见证人见证，并在谈话笔录上签字。询问笔录和公证遗嘱的语言尽量按照当事人的表达书写，通俗易懂，而尽量不要用法学专用术语。公证机构应将当事人提供的自书遗嘱或代书遗嘱以及本处工作人员制作的代书遗嘱，作为公证遗嘱的原件入卷存档。
（四）公证人员制作询问笔录时，承办公证员应主要核实以下内容：
1.当事人设立公证遗嘱是否自愿，立遗嘱的主要目的。
2.遗嘱所处分的财产状况，权属凭证；财产是个人所有还是共有等。
3.当事人的家庭子女情况、是否有其他依靠其生活未主要来源的人；有没有丧偶儿媳、女婿尽主要赡养义务的；目前是独立居住生活还是与子女一起生活等。
4.当事人是否对同一财产立过遗嘱，有没有在其他的公证机构办理过遗嘱公证，并告知遗嘱人有多份遗嘱的，以公证遗嘱为准；有多份公证遗嘱的，以最后公证的遗嘱为准。如果当事人想变更公证遗嘱，建议当事人到公证处重新办理公证遗嘱。
夫妻共同遗嘱与一般遗嘱相对应，在主体、客体、生效时间等方面都与一般遗嘱不同。同时，夫妻共同遗嘱是一种特殊的遗嘱形式，其成立及生效的要件必须符合遗嘱的一般规定。夫妻共同遗嘱具有以下几方面法律特征。第一，主体的复杂性。夫妻共同遗嘱是指，夫妻二人在意思表示一致的基础上，对共同财产做出的死因处分。共同遗嘱人具有合法夫妻关系，同时必须是具有遗嘱能力的配偶双方亲自为之。第二，遗嘱内容的关联性。夫妻共同遗嘱必须载于同一文书中，且遗嘱内容相互关联。因此。即使数份内容独立的遗嘱记载于同一文书中，也不属于实质意义上的夫妻共同遗嘱。夫妻共同遗嘱在内容上必须相互牵连，在成立、生效与变更上也要具有关联性和制约性。第三，变更与撤回的非自由性。夫妻共同遗嘱的成立、变更与撤回要受到共同遗嘱人意思表示的约束。有学者认为这一特性违背了遗嘱自由原则，因而主张不承认共同遗嘱的效力。我们应该从共同遗嘱的本质入手，着眼于当前的社会发展状况，全面看待共同遗嘱问题。自由是一种不受阻碍的状态，但自由不是放任或者任性。当前我国关于遗嘱自由的规定过于宽泛，应该予以必要的限制。共同遗嘱在对遗嘱自由进行必要限制的同时，充分尊重了立遗嘱人的遗嘱意愿，使夫妻共同财产得以处分，配偶权益得以保障。第四，生效时间的特殊性。一般遗嘱在立遗嘱人去世时遗嘱发生效力，共同遗嘱则比较特殊，根据夫妻共同遗嘱的类型不同，生效时间也有所不同。首先，相互的共同遗嘱类型，这种共同遗嘱的类型在遗嘱人一方去世后，涉及去世一方共同遗嘱发生效力。其次，相关的共同遗嘱类型，只有当共同遗嘱人全部去世后遗嘱才发生效力，当一方去世后，共同遗嘱的变更与撤回受到限制。再次，为第三人设立的遗嘱类型。第一部分为夫妻之间相互继承，在夫妻一方去世后，生存配偶继承其遗产；第二部分为后去世一方去世后，第三人作为后去世一方的继承人，继承其全部遗产。
二、设立夫妻共同遗嘱制度的必要性
构建夫妻共同遗嘱制度，必须了解夫妻共同遗嘱的物质基础，知晓民众传统的继承习惯，分析夫妻共同遗嘱的社会基础。
（一）夫妻共同遗嘱的物质基础夫妻共同财产是共同遗嘱订立的物质基础，夫妻共同财产制是其成立的制度保障。虽然《婚姻法》第19条也规定了夫妻约定财产制，但实践中并不常见。我国法律对夫妻共同财产做出了详细规定，配偶双方对夫妻共同财产有平等的处分权。共同财产的范围适用《婚姻法》第17条的规定。
（二）我国传统的继承习惯中华民族自古以来就是礼仪之邦，“孝文化”是我国的传统文化，民众习惯于父母都去世后，才对父母的遗产进行分割。因此，夫妻之间订立共同遗嘱有利于这种优秀传统文化的传承，这既是对老年人的尊重，也是对优秀传统文化的认可。
（三）夫妻共同遗嘱的社会基础夫妻共同遗嘱是贯彻“养老育幼”原则的体现。人口老龄化已成为世界性难题，家庭的功能之一就是“养老育幼”。国家统计局调查显示：我国2013年年末总人口达到136072万，其中65岁及以上人口13161万，占总人口比重的9.7%，老年抚养比为13.1%。而且，随着时代的发展，居民离婚率不断上升，再婚家庭的数量越来越多。2013年我国离婚登记350.01万对，再婚登记307.89万对。再婚家庭的家庭结构复杂，容易产生纠纷。夫妻共同遗嘱制度可以为丧偶老年人和未成年子女提供稳定的生活环境，使他们的经济需求得以保障，不至于发生因遗产分割而降低生活水平的现象。
三、夫妻共同遗嘱制度的现状分析及立法建议
通过对我国夫妻共同遗嘱制度的立法现状进行分析，可以充分了解我国夫妻共同遗嘱制度存在的问题。根据具体的问题提出相应的解决对策，构建出适合我国国情和法律传统的夫妻共同遗嘱制度。
（一）夫妻共同遗嘱的现状分析1.立法现状。我国2000年《遗嘱公证细则》第15条规定：“两个以上的遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的，公证机关应当引导他们分别设立遗嘱。遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的，共同遗嘱中应当明确遗嘱变更与撤回及生效的条件”。现行继承法虽未对该制度做出规定，但2012年《中华人民共和国继承法修正草案建议稿》明确规定了夫妻共同遗嘱制度。由此表明，夫妻共同遗嘱制度进入继承法的立法已成为必然趋势。2.实务分析。我们从一起典型的夫妻共同遗嘱案例入手，深入探讨夫妻共同遗嘱的相关问题。2004年3月2日，牟某与其丈夫卢某订立了一份夫妻共同遗嘱，并进行了公证。共同遗嘱内容如下：第一，夫妇一方去世后，由健在的配偶继承其遗留的房产份额；第二，双方均去世后，一号沿街楼由其子继承，二号沿街楼由两个女儿共同继承；第三，夫妇俩均在世时，可共同变更、撤销遗嘱；夫妇俩一人在世时，可以自行变更、撤销本遗嘱；第四，本遗嘱第一项在夫妇一方死亡后生效，第二项在夫妇俩均死亡后生效。2007年，卢某因病去世。2009年3月23日，牟某向公证部门公证撤销了前述遗嘱。后来，牟某与其子女就房产继承发生了纠纷，牟某认为遗嘱第一项已经生效，其应根据共同遗嘱的约定取得了房产所有权，要求依法确认涉案房产由其继承、归其所有。上述案件是一起典型的夫妻共同遗嘱纠纷案件，本案争议焦点主要集中在两个方面：第一，夫妻共同遗嘱的生效时间；第二，夫妻共同遗嘱约定的变更与撤回的条件是否有效。本案经过两审法院审理，最终由日照市中级人民法院做出终审判决：确认该夫妻共同遗嘱有效，认为当事人在夫妻共同遗嘱中对变更与撤销的约定合法。因此，该共同遗嘱在丈夫去世时，涉及丈夫一方的共同遗嘱生效，应由妻子牟某继承其丈夫遗留的房产份额。司法实践中这样的案件很多，但由于无法律规定，实践中常常引发纠纷。因此，需要立法进行规制。
当季羡林的遗产风波还未平息之时,过世两年的相声名家侯耀文的遗产谜团也在渐渐升级。与此同时,远在大洋彼岸的迈克尔・杰克逊家族也同样为遗产问题争得不亦乐乎……看来,名人死后的财产纠葛仍然是最为考量亲情的一把标尺。那些没有立好遗嘱的名人,注定逃不了遗产引发的麻烦。
去世已两年的侯耀文至今没有入土为安,恐怕连他自己也没有想到,未留遗嘱竟能引起如此轩然大波。
为了争遗产,亲生女儿侯瓒接连将妹妹和伯父告上法庭,这实在像极了一出剧情复杂的TVB豪门恩怨剧。循着侯耀文死后展开的故事,这位“笑洒人间”的侯大师有意无意间催生了他的最后一部作品―遗产门。
灵堂里的单口相声
―一切正常
2007年初夏,59岁的相声大师侯耀文,在自己的玫瑰园别墅吃完一碗炸酱面后,突发心源性心脏病去世。
25年前,侯耀文与第一任妻子离婚,幼小的女儿侯瓒因此对父亲怀有深深的怨恨,以至于20多年都没有与父亲来往。此后,侯耀文再次结婚离婚,女儿妞妞也跟了妈妈。
侯瓒听闻父亲去世后痛不欲生,内心深处也早已与父亲冰释前嫌,她很后悔那双早已买好的内联升布鞋再也没机会送给父亲了。那几天,侯瓒百感交集地料理后事,以至于,玫瑰园里悄悄发生的细微变化她根本没注意到。
可以说,侯耀文的葬礼很风光,当时有很多名人大腕前来送别,侯耀华也在第一时间赶到玫瑰园。因为侯耀文没有法定的妻子,两个女儿又不足以主持大事,按中国礼俗,作为哥哥的侯耀华理应出面主持大局。他精心料理弟弟的后事,并亲自为弟弟选了八宝山的公墓。
直到玫瑰园内的灵堂撤去,一切都显得很正常。
姐妹俩的对口相声
―调查遗产
然而两年过去了,侯耀文的身后并不平静。
据了解,侯耀文的骨灰至今仍被冷落在八宝山殡仪馆内,无人关照打点入葬,弟子陈寒柏曾痛心疾首地说:“看着心里真是难受,你说,给师父磕头怎么磕?”
侯耀文的弟子郭德纲这样解释:“一方面,八宝山之前能提供的墓地太小,我师父的家人希望能找好一些的,于是就在等。当然,其他的原因也有,但我未必是最合适说此事的人。”
郭德纲所指的“不便说的其他原因”,指的就是侯耀文身后的“遗产迷云”。
原来侯耀文死得突然,生前并未留下任何遗嘱,这也就使得本该是第一继承人之一的侯瓒不仅连父亲的一分钱也没拿到,就连那套玫瑰园的房产也因拖欠银行70万元房贷面临被收回的局面。
等到侯瓒想起父亲的遗产,玫瑰园已经人去楼空,连电灯泡都不知道什么时候被人卸了。再去查父亲的银行账户,居然被冻结了。侯瓒这下可急了,父亲不可能没有留下一毛钱,那么,遗产到底哪儿去了?
2009年2月,侯瓒将同父异母、12岁的妹妹妞妞告上了法庭,要求平分父亲遗留下的财产。姐姐告妹妹,这实在让人难以置信,难道侯瓒怀疑是未成年的妹妹把遗产独吞了?
其实侯瓒并不是想和妹妹争什么遗产,而是希望借官司来追查她无法弄清的父亲遗产的数量和去向。说白了,她就是想弄清楚父亲到底留下多少钱。
法院受理了侯瓒的诉讼,并立刻对遗产案进行了调查。调查取证后得知,侯耀文的存款仅有130多万元。不过,在此期间,其好友牛成志曾多次取走侯耀文名下的银行巨款,最大一笔提款高达120万。此外,郭晓小夫妻二人曾用私家车和搬家公司等方式将玫瑰园里的所有物品拉走。
牛成志和郭晓小是侯耀文的生前好友和爱徒,按理说,他们根本没道理拿侯家的钱。牛成志也觉得冤屈:“我不是私下取款,也不可能背着他们取钱。这些钱是我在侯耀文家人同意的情况下取走的,用来处理侯耀文的后事和部分欠款。”
如果说一部分钱已经用来办理后事,那么其他的遗产呢?
与此同时,侯瓒旧官司未了,新官司又缠上身。7月17日,因玫瑰园别墅拖欠贷款一年多不还,银行方面将侯瓒等告上法庭。侯瓒在回应这则消息时证实,父亲别墅确实是贷款所买,但目前因遗产分割不明确,而且遗产被他人非法侵占和窃取,二人无法继承,因此根本无力偿付巨额贷款。玫瑰园最终被银行收回。
由于侯瓒一直没和父亲住在一起,所以对父亲的家产毫无概念。不过,幸好还有人对侯耀文的家产了解一二,那就是侯耀文的徒弟郭德纲。
群口相声说遗产
―扑朔迷离
正当侯瓒被遗产官司搞得十分迷茫时,郭德纲向媒体表示:“我愿意支持妹妹侯瓒,需要的话我可以作证。”
7月22日,郭德纲在博客中描述了侯耀文拥有的价值不菲的羊脂玉、翡翠、名表等。“师父的书房里有几个抽屉,我和于谦去了,他都会拿出来给我们看。而且他最爱收藏手表,家里的名表有几十块,每块都价值几十万,心爱之物不计其数。”郭德纲还说:“有人说他家产有8000万,那不可能,但两三千万差不多。”
“你说张三死了,张三的财产全世界都惦记,那不可能,也没用。得是和张三挨得上的人才能惦记,不是说想惦记就能惦记。”郭德纲的话暗藏玄机。
郭德纲发表的这篇博客让遗产案变得愈加扑朔迷离。
随着各大媒体纷纷关注此案,很快,矛头开始指向侯耀华。
在侯耀文死时,侯耀华第一时间赶往玫瑰园主持料理后事。侯耀文的双亲侯宝林和王雅兰已经去世,两任妻子又都已离异,侯耀华本应该找公证部门清点弟弟遗产,也就是说,办理后事和清点遗产一起进行。
但就在侯耀文猝死后的两年时间里,侯耀华除了将一辆侯耀文生前用过一年多的小轿车给了妞妞的监护人外,从未邀请侯瓒和妹妹一起清点和封存遗产,也没有分配遗产的意图。
于是,侯瓒撤下对妹妹的诉状,联合妹妹一起伯父侯耀华以及牛成志、郭晓小夫妻四人,非法侵占和盗取父亲的遗产。
因为遗产,一家人居然闹到对簿公堂的地步,这多少有些凄凉冷落。
但侯耀华究竟是保管还是侵占?许多人对此三缄其口。作为“极少数派”的弟子刘际则开口帮侯耀华澄清:“因为银行要收回房子,侯耀华就帮忙租了天通苑的一处房子专门存放这些东西,每个月还要交3000块钱的房租。”可侯耀华若只是暂为保管,却迟迟不见他将保管的遗产与弟弟的女儿们妥善分配,这实在无法堵住悠悠众口。
不说相声的二大爷
―以心做事
成为被告的侯耀华始终保持沉默,只简单一句:“以心做事,上天会看到。”
事情走到这一步,外界对侯耀文遗产案传得沸沸扬扬。
据《上海青年报》报道,一位不愿透露姓名的侯家朋友说:“侯耀华不分遗产,主要是出于弟弟侯耀文去世还不满3年,这么快就分遗产,有违伦理。而且他担心随意分配,将造成家庭成员更深的矛盾,家丑外扬,则有辱父亲侯宝林大师的名望。”
另据《扬子晚报》报道,有一“知情人”王魏冬认为侯耀华重男轻女:“我觉得侯耀华也知道这个遗产不应该要。但是因为侯耀文和两任妻子都离了婚,女儿也都跟了别人,而且早晚都是要嫁人的。虽然,按照法律来说,他的遗产是要给女儿的,但是按照传统的观念,女儿都是外姓人,侯耀华觉得这些东西都给了外姓人。实际来说侯耀华真的不缺这些东西,如果侯耀文有儿子的话,那侯耀华就肯定不会吭声。再者侯耀文平时跟她们来往也不多,这是大家都知道的。”王魏冬自称根据对侯耀华的了解,“他是一个传统观念根深蒂固的人,还没有从重男轻女观念中解脱出来。”说白了,他就是不愿意让跟弟弟离婚的两个女人,从弟弟的遗产中得到任何好处。
至于侯耀华到底怎么想?只有他本人才知道。
侯耀文遗产案原本定在2009年7月30日开庭,因为被告方侯耀华的申请而延期。8月6日,侯瓒不仅没有与对方达成庭外和解,而且还追加了两项诉讼请求:请求法院查明侯耀文的所有银行账户;追讨葬礼上的60万元份子钱。侯家这场遗产争夺战究竟该如何收场,我们只能期待法院给予一个公正的判决。
(以上内容由本刊结合其他媒体综合报道)
虽然法院的审判延期,但为了给读者一个较为明晰的遗产继承细则,本刊特邀北京市世纪律师事务所律师、公益律师网络成员张伟伟为大家详细解读此案。
真正的外人是侯耀华
到底谁有资格继承侯耀文的遗产?根据我国《继承法》的有关规定,生前没有立遗嘱的,应当适用法定继承。在法定继承中,配偶、子女、父母为第一顺序继承人,兄弟姐妹、祖父母、外祖父母为第二顺序继承人。本案中侯耀文的父母侯宝林和王雅兰已经去世,两任妻子又都已离异,因此侯瓒姐妹依法为第一顺序继承人,享有继承权。
可以肯定的是,除非侯瓒姐妹放弃继承权,否则侯耀华无权继承侯耀文的遗产。
既然不是法定继承人,侯耀华凭什么控制了侯耀文的大部分遗产呢?在侯耀华看来,侯耀文只有女儿、没有儿子,而自己又是亲兄弟,所以财产理应由自己保管。于是,侯耀华为自己设定了遗产管理人的角色。可既然是遗产管理人,又是被继承人的近亲属,侯耀文还应当做到以下这些:
1.及时公告通知或个别通知继承人、受遗赠人、死者生前的债权人,以使他们能够继承或者接受遗赠的遗产,或者实现债权。
2.清点遗产,清理债权债务,制作遗产清单,必要时进行公证,以防止遗产流失,也便于继承人和利害关系人查询。
3.妥善保管遗产,出于保管的目的,有权对遗产采取必要的措施。如不动产的修缮和容易腐烂变质的动产的变卖,继续进行必要的营业行为等。
4.对被继承人的紧急债务和税款作出清偿。
5.定期向继承人通报,并召集继承人,主持分割遗产。
根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第59条的规定,对故意隐匿、侵吞或争抢遗产的继承人,法院可以酌情减少其应继承的遗产。倘若继承人以外的人侵犯了遗产,则应按照普通的财产侵权案来处理,全体继承人有权共同侵权人,要求停止侵权、返还财产、赔偿损失。
这便是侯瓒姐妹以侯耀华及牛成志、郭晓小等人为被告提起财产侵权之诉的法律依据。
所以,作为合法继承人的侯瓒姐妹完全有权调查父亲的全部遗产状况。如不能调查取证,那么,侯瓒姐妹将有权进一步申请人民法院进行调查取证。被告也有义务向法庭披露全部遗产状况,并且提交自己管理遗产的证据。
律师张伟伟认为,不论庭审最终确认被告的行为是保管,还是侵占,被告都应该返还遗产给继承人,只是承担损害赔偿的责任有所不同。基于无偿保管所导致的财产毁损灭失,仅在故意和重大过失的情况下才负损害赔偿责任;基于恶意侵占所导致的财产毁损灭失,则不论是否有主观过失均要承担返还财产、恢复原状等损害赔偿责任。所以,遗产即使兜了再大的圈子,最后也会回到侯瓒姐妹手中。
在这起案件中,侯耀文除了留下现金遗产,还有收藏品等。想要弄清楚这类货币以外的财产数额,那就需要原告共同委托中立的评估机构对房产和收藏品进行评估作价,在确认了全部遗产的范围和价值以后,法院才能依法判决侯瓒姐妹分配遗产。
避免遗产纠纷小贴士:
如何妥善处理遗产继承的问题,律师张伟伟提出以下几点建议:
1.早立遗嘱、办理公证。
个人财产较多、财产形式复杂的人最好早立遗嘱,遗嘱最好办理公证手续,因为公证遗嘱的证据效力优先。
2.设立遗产管理人,妥善保管遗产。
继承开始后,遗产分割以前,建议继承人共同委托无利害关系的第三人――最好是律师来担任遗产管理人,负责调查、确认遗产范围并且妥善保管遗产,以防遗产流失。
3.及时清查遗产、确认遗产范围。
继承人本人或者其授权的遗产管理人有权清理、调查遗产,在出具了被继承人的死亡证明、继承人的身份证明之后,银行等金融机构通常会配合查询存款,但取出遗产需要提交生效的法律文书。
4.分清“外人”和“内人”。
在法定继承中,前夫、前妻、“二奶”、情人都是外人;在有第一顺序继承人继承遗产的前提下,兄弟姐妹也是外人,不享有继承权。
私生子是法定第一顺序继承人,与婚生子权利平等;女儿是法定第一顺序继承人,与儿子权利平等;应当为胎儿(尚未出生的继承人)保留应继份额,为被继承人生前抚养的缺乏劳动能力又无生活来源的人(指的是继承人以外的人)保留必要的遗产份额。
5.评估确定房产及个人收藏品的价值。
对房产、珍宝等实物遗产的价值发生争议时,全体继承人应当协商作价,协商不成,应当共同委托有资质的评估机构评估作价,确认全部遗产的价值以后再依法分割遗产。
作者简介：李璐，四川广播电视大学雅安分校。
中图分类号：D923.9文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.017
一、现行婚姻法中夫妻财产关系的相关规定
（一）夫妻个人财产制度
所谓“夫妻个人财产”，即夫妻间的保留财产，是指夫妻双方各自拥有的个人财产，该范围内的财产并不纳入共有财产内，是归由夫妻双方各自保留一定份额的个人特有财产。关于夫妻个人财产制度的规定在很多法律中都可觅得其踪影。首先，《婚姻法》第十八条规定：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（1）一方的婚前财产；（2）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（3）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（4）一方专用的生活用品；（5）其他应当归一方的财产。”根据这一规定可以得出这一结论，即：“夫妻双方结婚前的婚前财产应当属于夫妻双方的个人财产，不纳入夫妻共有财产的范围。”同时，《婚姻法》中还进一步明确：“夫妻一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用。”这不仅体现了法律对受害人或残疾人的尊重，也体现了法律对于人身权利受到伤害进行赔偿的目的和初衷。换言之，不将医疗费和残疾人生活补助纳入夫妻共有财产，是希望这些钱能够真正用于受害人或残疾人的康复治疗上，以便于真正意义上更好地保障此类群体的权益。其次是《民法总则》中规定：“对遗嘱人和赠予人确定只赠与夫妻一方的财产，应当认定为夫妻一方的个人财产。”由此充分体现出法律对遗嘱人和赠予人的尊重。除此之外，还有其他司法解释及相关法规对于夫妻财产也有相近规定，例如：“夫妻结婚时，个人财产不随婚姻关系的变化而发生归属权变化，也不随婚姻关系转变成夫妻共有财产。”综合上述法律规定，可以推导出《婚姻法》中对于“夫妻个人财产”的认定不仅符合《婚姻法》规定，同样也符合《物权法》的基本原则。
（二）夫妻共有财产制度
现行《婚姻法》第十七条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（1）工资、奖金；（2）生产、经营的收益；（3）知识产权的收益；（4）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（5）其他应当归共同所有的财产。”该条明确细化了夫妻共同财产的范围，详尽界定和区别了夫妻个人财产和约定财产，不仅能够合法地保障夫妻的个人财产，还能有效避免诉讼离婚时或会产生的财产纠纷。同时，在《婚姻法》第十七条的规定中，还可以发现法律将工资、奖金一并列入了夫妻共同财产范围，不再是夫妻的个人财产，不仅能够更全面、更有效地保障夫妻关系中妇女的权益地位，还彰显出法律的公义性和公正性。因为基于我国实际国情，大部分家庭中的妇女都是以家庭为生活中心，并没有固定的职业，是夫妻关系中长期处于弱势的一方，家庭的大部分收入都是丈夫的工资和奖金。所以说，该项规定将工资、奖金纳入了夫妻双方的财产范围，明显帮助妇女群体提高了家庭地位，还有助于改变传统“以夫为首”的迂腐思想。除上述外，该条规定还将“知识产权的收益”归入了夫妻共有财产范畴。知识产权作为一种具有双重属性的财产权利，一方面具有人身属性，另一方面又具有财产属性。通常，法律规定人身权利不能为双方共有，只可归属于个人。但该条法规将婚姻续存期间的知识产权收益纳入夫妻共同财产，显然是对知识产权创作人在创造知识产权的过程中，另一方的支持与配合的价值的一种反馈。
（三）夫妻约定财产制度
现行《婚姻法》第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。”即说明夫妻双方约定财产必须具备两个法定条件，反之不符合法定条件的约定当然不具有法定效力。其中，第一个条件就是当事人必须是具备完全民事行为能力的成年人；第二个条件就是约定必须是双方的意思表示真实，若存在一方非真实意愿，或是存在胁迫、欺骗，则约定当属无效。
二、我國夫妻财产制度的实践原则
据相关数据统计，目前司法实务中，法院对于夫妻财产分割的处理主要遵循下述几项原则：
（一）平等原则
这是夫妻财产纠纷处理最基本、也是最重要的原则。《婚姻法》明确规定：“夫妻对共同财产有平等的所有权。”实务中，法院并不会因为夫妻一方的财产存在较大差距，而在夫妻财产分割时有所偏颇，而是严格遵循平等原则给予夫妻双方同等的保护，
在法律规定的范围内尽可能地确保双方权利义务的对等和平等。
（二）保障无劳动能力、无固定收入来源的女方及未成年子女的合法权益
《婚姻法》第三十八条明确规定：“当双方无法达成财产分割的协议时，由人民法院根据具体情况对财产进行分割，但是，在分割时应当照顾无劳动能力、无固定收入来源的女方，以及未成年子女的合法权益。”可以说这一规定也成为了一项必要原则。未成年人和常年居家料理家务的妇女通常都是弱势群体，既没有劳动技能，也没有固定收入，一旦脱离家庭极易陷入生存困境。因此，在离婚诉讼财产分割时，有必要对这一群体给予适当倾斜，在法定范围内对其合法权益适当给予保障。
（三）约定财产优先于法定
从宏观而论，《婚姻法》属于私法，因而讲究的是充分体现出当事人意愿自治。因而在司法实务中，应当充分尊重当事人的自由意志，尽可能避免对当事人真实意思的过多干预。
（四）倾斜照顾无过错方
司法实践中，很多时候造成夫妻离婚的原因都是“感情破裂”，而导致夫妻多年感情破裂的原因很多，但很多时候都是一方违反婚姻的忠诚原则，因此，法律赋予无过错方在进行夫妻财产分割时，有权请求损害赔偿，可以适当多分。该项原则规定不仅于法有据，于情亦有理。
三、婚姻法中夫妻财产制度规定存在的问题
（一）价值取向问题
据相关调查报告显示，传统思想对于我国的婚姻关系发展具有根深蒂固的影响，所以，要想真正意义上发挥法律对“夫妻财产制度”的保障作用，首要逐步转变民间僵化、迂腐的传统思想。不言而喻，觀念认识的缺陷是导致法律法规缺乏群体基础的根本原因，也是导致法律成为一纸空文、流于形式的核心问题。据调查，在问及是否赞同“婚前财产约定公证”的问题上，大部分受访群体多表示不赞同，且这一比例占据受访群体总数的将近七成，唯有不到三成的群体认可应当进行“婚前财产约定”公证。此外，笔者还发现很大一部分夫妻进行婚前财产公证的原因，主要是来自于当前社会的婚姻状况。即，随着经济的快速发展，各国的价值意识开始流入中国，夫妻关系面临着种种文化的冲击和洗礼，日益攀升的离婚率导致夫妻关系愈加紧张，由此促使人们会选择婚前财产公证。而在不赞同夫妻财产制中婚前财产约定公证的群体，则理由各异，其中持有“婚前财产公证是为离婚做准备，而结婚又不是为离婚做准备，所以无须公证”观念的人，占据了绝大部分，由此表明大部分人认为婚前财产公证只在离婚时才能够发挥作用，其他时候并没有多大的意义。除上述外，还存在一部分群体认为“婚前财产公证伤感情，是对爱情的怀疑”。由此可见，传统的婚恋观念就是婚姻一定能够长长久久，而对于婚前财产的公证是对婚姻的怀疑，不利于夫妻双方的感情建立和延续，亟待引以重视并加以改正。
（二）整体结构问题
众所周知，一部法律的实效性和有效性，关键体现在其解决现实问题的实用性、完整性等层面。而在我国，一部法律的颁布、施行都是经过严格的程序进行的，具备完整、规范的体系和结构。其中不仅有立法的支持，还有行政的监督和执行，司法的判决和审理。然而，在司法实务中，这些并没有达到人们预期所认为的理想效果，即“夫妻财产制”在实务中并没有体现出其完整的体系结构。具体地说，首先在立法的基础上就存在大量的缺漏，无法最大限度地保证夫妻财产纠纷的解决。其次，在行政监管与执行方面也没有发挥应有的效用，行政审批手续繁琐，非但未能简化夫妻双方缔结婚姻关系的程序，还使得现实中大量婚姻关系的缔结未能正确认识到夫妻财产婚前公证的重要性。此外，在司法层面同样也存在大量问题，司法程序不完整便是其中典型。在现实审判中，法院的审理虽然严格遵照法定程序和法律规定来执行审判，但是有很多无法进行审理的纠纷往往只能上交上级法院审理或者进行法庭调解，并不能真正解决现实的法律财产纠纷，最终也就无法从根本上解决此类问题。然而，法律的真正实现并不能脱离立法、司法和行政任何一个的支持，而夫妻财产制度无法得到真正意义上的践行，无法真正发挥其调解功能，重要原因之一就是缺乏完善、齐备及规范的立法、司法和行政支撑。
（三）立法规制问题
纵观我国现行《婚姻法》的立法模式，其问题主要是立法结构层面存在缺陷。即，缺乏成熟、强大的立法体系支撑，使得夫妻财产制度在实务中缺乏通则性的一般法律规定保障，也没有明确可依的法律支撑。即便是现行《婚姻法》，其中对于夫妻财产制度的具体法律条文也相对较少，仅有第十七、十八、十九条对夫妻财产进行了明确的规定。由此可见，夫妻财产制度在当前国内法律体系中仍存在大量的法律空白，实则难以满足夫妻财产制度整体所涉及的各项内容。同样的，在立法程序上也存在着一定问题。即，婚姻法的制定和修改，其程序虽然按照宪法规定的立法程序进行，但是很多施行办法或者法规并没有严格遵照立法程序进行，而是根据当地实际情况制定，极易形成地区差异，无法从宏观层面保证法律的公平性和普遍性。此外，现行《婚姻法》中的夫妻财产制虽然有明确规定如何界定夫妻共有财产、夫妻个人财产和夫妻约定财产，但并未提及特殊的财产界定细则，导致实务中部分源于夫妻财产的归属问题仍然无法可依，审判操作存在大量的弹性空间。
四、对现行《婚姻法》夫妻财产制度的客观解读
（一）关于夫妻共同财产的分割
《婚姻法》第三十九条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”很明显，夫妻共有财产在双方解除婚姻关系时，首先还是应该按照夫妻双方的协议进行分割和处理，以充分体现对夫妻双方的尊重，遵循双方意愿进行财产分割。只有在双方无法达成协议的情况下，才由人民法院根据实际情况进行财产分配。而在财产分配的过程中，应当尽可能结合现状，充分考虑当事人未成年子女及无劳动能力、无收入来源的女方权益，体现法律对弱势群体的尊重和照顾。
（二）关于夫妻共同债务的认定
法律明文规定在夫妻关系存续期间，一方或者双方对外所负的债务均属于夫妻共同债务。由此可知，并不是所有债务都可被认定为夫妻双方的共同债务，其情况必须完全符合《婚姻法解释（二）》中的第二十三条、二十四条的情况才能划为夫妻共同债务。且，除此以外的其他债务还应当遵循实际情况和法律条文进行认定。因此，实务中要尽可能体现法律对于第三人财产的保护权，充分彰显财产归属权的法理精神。值得一提的是，现行法律对于如果夫妻某一方死亡或其他特殊情况也作出了明确规定，即夫妻另一方仍然对共同债务承担连带清偿义务和责任，并不能由此消除与第三方的债务缔约关系。
简而言之，夫妻财产问题作为时下社会关注热点，必须予以高度重视。在司法实务中，不仅要确保审理过程的公正性，还要体现出法律的社会价值，结合客观事实和科学方法，确保财产分配的公平性与公义性，最大限度避免因财产分割而引发离异双方的二次矛盾。
五、夫妻财产制在实务中的主要争议
近年来，国内立法围绕《婚姻法》展开的修订和解释日趋增多，先后共出台了三部针对现行婚姻法的司法解释，这些解释一定程度上缓解了《婚姻法》在实务中的适用难题，但同时也惹来了一些争议。篇幅有限，本文仅以夫妻不动产为例展开论述。
（一）立法意图
根据《婚姻法司法解释（三）》第七条规定，可知其立法主要是出于对当前国内房价持续升高，结婚买房费用几乎要花费家庭大部分甚至全部财产的充分考虑，倘若仅依据《婚姻法》其他规定，将极大损害了出资购房一方父母的利益，有违公平原则，也过分加重了一方的生活负担。所以，这一法规的制定本意就是为了将不动产的所有方与不动产的被赠与方进行链接，消除购房出资者的担忧，使得结婚双方及其父母的权益得到最均衡的保障，从而改变目前默认的离婚诉讼中的房产出资方产权配置方式。
（二）争议焦点
基于《婚姻法》相关司法解释可以看出，法律将以前默认的“夫妻双方共同持有”，转变成了“归夫妻单方的个人所有”。正是这种转变，社会反映各异。具体地说，之所以上述法规广受争议，主要存在以下几方面因素：
第一，违背了构建和谐社会的目标。不动产的产权登记方虽然不能等同于产权的直接赠与方，但上述法律规定使得不动产登记这种方法间接的与赠与意思画上了“等号”。从其出发点来看，是顺应当代中国的国情的，但在实际执行过程中却极有可能事与愿违。例如，用登记方的名义确定赠与的含义依然是对家庭关系和谐的一大阻碍，尽管采取这种形式看似避免了直接赠与合同的书面表达，但其实登记也就变成了一种赠与意思的直接表达方式，如此同样会破坏夫妻双方的感情。只要夫妻其中一方知道不动产产权只是登记在另一方名下，便可对该方父母的意图了然于胸，这对避免家庭矛盾仍然难以起到积极的促进作用。因此，在该法条正式实施后也就出现了许多因加名登记而产生的不愉快和纠纷行为。
第二，损害了夫妻共同财产权益。现行婚姻法明文规定，“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有”“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”。但是，《婚姻法司法解释》将婚后不动产的产权登记和对单方实施赠与直接挂钩，由此一定程度上损害了婚姻法中的“夫妻财产共有”原则。再加上婚姻关系自身的独特性，使得其具有很强的身份性和伦理基础，并不能把夫妻关系纯粹的理解为财产契约关系。而且，每个家庭的情况均不相同，很难用统一的法律去衡量和规范。
对此，笔者认为法院在审理夫妻财产纠纷等相关案件时时，应当以保护弱势群体权益为根本出发点，审慎适用《婚姻法》及其司法解释，成功引导群众更好地履行夫妻间的忠实义务和相互扶持义务，以维护社会与家庭的和谐。
六、结语
现代社会人的思维方式和理想追求不断变化，离婚率持续上升成为时下社会热点问题，以解除婚姻关系为主题的诉讼也愈来愈多见。在这些离婚案件当中，夫妻财产分割成为最为核心的问题。因此，界定夫妻共同财产基线和原则，确保公平、合理分配，需要法学界及相关专家学者在实践中不断探索、梳理和分析婚姻关系中涉及的法律问题，以进一步丰富我国婚姻法的理论基础，构建完善的婚姻法律体系。
参考文献：
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[4]杨舒婷.新婚姻法解释中夫妻财产关系探究.职工法律天地.2017（18）.
夫妻财产制度是规定夫妻财产关系的法律制度。夫妻财产制的主要类型包括：古代的妆奁制，早期资本主义的“统一财产制”，近代的共同财产制，分别财产制，联合财产制。我国夫妻财产制立法经历了较长时期，2001年新《婚姻法》颁布实施。新《婚姻法》较1980年旧《婚姻法》有很大进步性：明确了共同财产范围，构建了夫妻专有财产制度，健全了夫妻约定财产制度。同时新《婚姻法》具有显著的合理性，表现在其完成了以下三个过程的转变：从家庭本位到个人本位，从法定财产制到约定财产制，从静态财产制到动态财产制。新《婚姻法》在某些方面仍存在部分缺陷，主要表现在共同财产规定得很不周延；夫妻财产制度的约定缺乏公示程序的规定；夫妻财产制度缺乏协议变更程序；未规定别居制度等方面。笔者针对上述缺陷，提出了相关的完善建议。
关键词：夫妻财产制度 夫妻共同财产制 夫妻专有财产制 夫妻约定财产制
Abstract
Couple property system is made to regulate couple legal system of property relation. The main type of the matrimonial regime concludes the ancient absorption property system， early" unify property system" of capitalism， modern common property system， the separate system of the property and unify system of the property. The matrimonial regime of our country’s legislation has gone through relatively over a long time. The new marriage law is issued and implement in 2001. It makes very great progress in defining common property range， constructing exclusive property systems of couple and perfecting the system of the couple property agreement. And it has remarkable rationality at the same time such as from family standard to personal standard， from legal property system to agreement property system and from dynamic property system to static property system. Also the new marriage law has two defects. Display and stipulate very undistributedly in the common property mainly; The agreement of property systems of couple lacks the regulation of the announcement procedure ; Property systems of couple lack the agreement and alter the procedure ; Have not stipulated that does not occupy such respects as the system ，etc. . The writer accordingly puts forward the legislative suggestion.
Keyword: property system of couple. couple common property system. couple exclusive property system. couple agreement property system.
引言
家庭作为社会组织中最基本的单位，它的内部关系的变迁在很大程度上反映着人们之间社会关系的嬗变过程。家庭制度因此也就成为社会制度基本的组成部分。就家庭制度的构造而言，它在总体上可以分成两部分，家庭人身关系和家庭财产关系。由于进入近代以来，夫妻之间的人身关系已逐渐抛弃了我国传统中陈旧的内容而逐步吸纳世界文明中的先进理念，并最终形成了比较固定的模式，因此夫妻之间的人身关系已步入了一种比较稳定的也可以说是比较成熟的阶段。相比之下，夫妻之间的财产关系则活跃得多，随着社会经济的不断发展，这种财产制度也必然会相应地做出种种变化。
一 夫妻财产制概说
（一）夫妻财产制释义
财产关系是夫妻关系的重要内容，是实现家庭经济职能的基础性要素。夫妻财产关系包括夫妻的财产所有权，夫妻间的扶养关系和夫妻财产继承权等。其中，夫妻的财产所有权是夫妻关系存续期间财产关系的核心，因其涉及双方各自的，共同的以及第三人的权益而受到各国法律的普遍重视。
夫妻财产制又称婚姻财产制，是规定夫妻财产关系的法律制度，内容包括夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益和处分；家庭生活费用的负担；夫妻债务的清偿；婚姻关系终止时夫妻财产的清算和分割等。其核心是夫妻婚前和婚后所得财产的所有权问题，某一个国家采用什么的夫妻财产制，既取决于它本身的社会制度，又受着立法传统，风俗习惯以及其他思想，文化因素的重要影响。[1]因此，一个国家不同历史时期可能采用殊不相同的财产制度；社会制度相同的国家也可能存在着夫妻财产制度的明显差异。
（二）世界各国及我国夫妻财产制的类型
1、统一财产制：即在婚姻关系成立后，妻将婚前财产的所有权交夫享有，仅保留返还请求权，在婚姻关系终止时，夫应当将妻之婚前财产或财产折价金额，返还给妻。如《瑞士民法典》第199条规定，在联合财产制中，作茧自缚约定财产制度的一种。我国台湾民法第1042条规定，“夫妻得以契约约定将妻之财产除特有财产外，估计价额转移给其所有权于夫，而取得该估定价格之返还请求权”（该条圩1985年6月3日被删除）。
2、联合财产制：指夫妻双方结婚后，条自所有的财产合并为夫妻财产，由夫管理，夫对妻的财产享受占有权、用益权甚至是处分权，其代偿是夫应负担婚姻生活费；当夫妻关系终止时，妻的原有财产由其本人收回或由其继承人继承。联合财产制在瑞士民法典上也称为夫妻财产合并制。如《瑞士民法典》178条规定，“配偶人相互间，如在夫妻财产契约中未有另行约定或未受特别财产制支配的，财产之支配应依财产依合并制的规定”；第179条规定，“夫妻财产合并制，系指配偶双方在结婚时各自所有的财产以及在婚姻存续期间继承或通过其他方式取得的财产，合并为夫妻财产。” [2]
3、分别财产制：指夫妻双方婚前财产及婚后所得财产全部归各自所有，并各自实行管理、使用、收益和处分权的夫妻财产制度。这种财产制是建立在夫妻别体主义的理论基础之上，充分肯定了夫妻是各自不同的独立之人，承认了已婚妇女具有独立的人格和财产权利。英美法系的国家和地区，包括美国的绝大多数的州、加拿大、大洋洲各国以及一些属于大陆法系的国家都采用分别财产制。美国从19世纪开始进行了改善已婚妇女的运动，绝大多数州通过了《已婚妇女财产法》。该法律规定丈夫和妻子实行分别财产制。
4、共同财产制：指夫妻的全部财产或部分财产依法合并为夫妻共同共有财产，按共同共有原则行使有关权利，承担相关义务，婚姻关系终止时加以分割的夫妻财产制度。实行夫妻共同财产制的国家有巴西、德国、瑞士、法国等国家。
5、妆奁制：妆奁又称“嫁资”，即妇女因结婚而陪嫁到夫家的财产，包括动产和不动产。妆奁制是关于奁产的提供、所有、管理、处分、收益及返还的法律制度。装奁制起源古罗马前期，近现代许多资本主义国家都曾或仍在法律规定中规定这种制度，如法国、德国、意大利、巴西、葡萄牙等。
我国2001年修订后的《婚姻法》明确了夫妻共同财产的范围，完善了夫妻的约定财产制，增设了夫妻的个人财产制度。根据《婚姻法》第17、18、19条的规定，我国夫妻财产制从其产生形式来看，有法定财产制和约定财产制两种。法定财产制有共同财产制、个人财产制和混合财产制三种。我国婚姻法学界普遍将夫妻财产制分为共同财产制、个人财产制、约定财产制三种。
二 我国现行婚姻法关于夫妻财产制度的规定评析
（一）现行婚姻法较旧婚姻法关于夫妻财产制度规定的比较与进步
修订后的《婚姻法》，明确规定了夫妻财产的三个部分：即夫妻约定财产、夫妻共同财产、夫妻个人财产，弥补了我国原有的婚姻法对夫妻财产界定上的一些漏洞，增强了法律的可操作性，具有一定的进步性。新《婚姻法》具有显著的合理性，表现在其完成了以下三个过程的转变：从家庭本位到个人本位，从法定财产制到约定财产制，从静态财产制到动态财产制。具体表现在：
1、夫妻之间可约定财产。新婚姻法新增加一条作为第十九条规定了约定财产的相关内容，即夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分共同所有、部分各自所有等。此项规定充分反映了对民事权利主体意愿的尊重，体现了当事人之意思自治，符合私法自治的基本精神。
修订后的《婚姻法》对夫妻之间可约定财产的规定，反映了以人为本的立法价值取向，符合世界各国民事法律发展之潮流，但对此规定也有些学者不甚赞成，认为“它是无异于对离婚诉讼的一种引诱”. [3]对此观点笔者不敢苟同，夫妻关系的建立除了感情基础外，更需要物质作后盾。正是由于有了事先的财产约定，才会为日后可能产生之摩擦提供了剂，更能消弭双方可能产生的不快，增加夫妻关系之间的向心力，又有何不可？再说我们经常说“亲兄弟明算帐”，难道能说是对兄弟反目的一种引诱吗？答案显然是否定的。
2、完善了我国的物权制度，体现了物权法定原则。我国民法中未规定物权的取得时效制度，而婚姻法修订以前出台的《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中却规定：“一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的房屋及其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，同样可视为共同财产。”该司法解释其实创造了物权的时效取得制度，实际是典型的法官造法，这种造法并不符合立法法的规定，是对物权法定主义的违背，实有检讨之必要。此次《婚姻法》的修订，对夫妻财产作了明确的规定，即除当事人之间另有约定外，依法属于个人财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产，从而解决了我国以前婚姻立法中的这块硬伤。
3、规定夫妻个人财产制度，有利于提高婚姻当事人创造财富的积极性。我国原有的“夫妻共同财产”范围规定过于宽泛，特别是随着市场经济的建立，个体业主、私营企业主大量出现，而他们的财产数额巨大，一旦发生继承或赠与，将其个人财产规定为夫妻共同财产，会挫伤他们创造财富的积极性。司法实践中，有人正是利用这种法律规定，通过不正当结婚、离婚等手段来敛富聚财，因此这种扩大夫妻共同财产的做法已证明是行不通的，甚至会引发道德灾难。修订后的《婚姻法》规定了夫妻个人财产制度，即新增加了一条作为第十八条，规定有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（1）一方的婚前财产；（2）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（3）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（4）一方专用的生活用品；（5）其他应当归一方的财产。这样就免除了婚姻双方当事人的后顾之忧。由于夫妻财产关系明确，也排除了第三人的交易顾虑，有利于推动整个社会资源的最有效利用。
4、夫妻财产内容进一步充实，反映了社会发展的要求。[5]我国原有的夫妻财产制度为婚后所得共同所有制，但这种制度的内容却几乎一片空白。事实上此制度的核心是夫妻财产本身。我们知道财产包括有形财产和无形财产（知识产权等），原来的夫妻财产制度对无形财产未加规定，修订后的《婚姻法》对此作了完善。如第十七条对夫妻关系存续期间所得财产列为共有财产，增加了“知识产权的收益”。
5、体现了对弱者的保护，更好的反映了私法本质——实质正义。修改后的《婚姻法》体现了对弱者的保护，反映了社会主义新型夫妻关系的要求。比如说第四十条规定了“一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权请求补偿，另一方应当予以补偿”；还有对妇女儿童有特殊的保护，比如说离婚时贯彻“儿童优先”原则等。
（二）现行婚姻法关于夫妻财产制度的规定存在的缺陷与不足
我国现行婚姻法在夫妻财产制度方面作了不少努力，为解决夫妻财产方面的争议提供了有效的法律依据，有助于建立稳定的社会主义家庭关系。但笔者认为现行婚姻法仍存在许多缺陷，现略述如下：
1、共同财产规定得很不周延.婚姻法第十九条规定：没有约定或约定不明确的适用本法第十七条或第十八条的规定。而第十七条和第十八条分别规定的是共同财产与个人财产，在此两者并不兼容，更严重的是，第十七条第五款规定：其它应当归共同所有的财产；第十八条第五款规定：其它应当归一方所有的财产。两者都是“口袋型”条款，都可以作扩张解释，当二者发生冲突时，如何处理？立法者本意可能是避免不能穷尽共同财产与个人财产的范围而有意为之，但却留下更大的法律空子，甚至可能引起法律适用混乱。在这方面，日本的婚姻家庭法规定得比我们清楚得多，也爽快得多：“夫妻间归属不明的财产，推定为共有。”法国民法典和德国民法典也有类似的规定。
2、夫妻财产契约的签订必须遵守诚信原则，不得有违社会之公序良俗，婚姻法对此有所疏漏。实践中，夫妻之间的一方可能凭借其优势地位，或者诱使、利用对方的无经验，签订不公平之协议；或借财产协议规避债务。法律在这方面应作出规定和限制，而我国法律恰恰缺乏相应的规定。或许立法者以为这是不言而喻的，但往往是一些社会常理，法律不规定就会产生歧义，比如说关于丈夫是否享有生育权以及配偶权等问题的争论，就是因为法律规定不明或者缺乏规定而产生。[7]
3、夫妻财产制度的约定缺乏公示程序的规定，令该约定缺乏公信力。我国婚姻法第十九条规定：夫妻可约定婚姻关系存续期间以及婚前财产归各自所有。共同所有或部分各自所有、部分共同所有。虽然该规定约定必须采用书面形式。但是笔者以为，该约定毫无公信力，根本不足以对抗第三人。由于书面约定，乃是夫妻之间的合意，无公证机关的介入，其约定势必可任意曲解，第三人根本不可能知情。于此，善意第三人利益不应因此受损，根据法律最终之价值取向，将不得不以牺牲该约定的公信力为代价，在与夫妻任何一方发生交易之时，第三人的债权可向夫妻任何一方主张债权。在这方面，许多发达国家法典比我们规定得明确：法国民法典规定夫妻所有财产协议，均应有公证人在场，当事人对此协定均表同意并且必须有公证人在契约上签字，该证书必须指明在举行结婚前交至身份官员，德国法也有类似之规定.笔者认为，这些规定固然会增加财产约定的成本，但考虑到约定可能涉及第三人的利益，我们仍然应当借鉴。[8]
4、与前一问题相关，夫妻财产制度缺乏协议变更程序。由于夫妻财产协议是夫妻双方意思一致达成的结果，是其意思自治的反映，那么，当事人当然有权利对夫妻财产协议进行变更。遗憾的是，我国婚姻法对此却没有作出相应的规定。相比较而言，西方发达国家的婚姻家庭法对夫妻财产的协议变更有明确的规定，如法国民法典规定：夫妻之间对财产契约作任何更改，须具备前述签订财产契约的条件，并且必须以书写在婚姻财产契约的原本之后，才能对抗第三人。这些都是值得我们学习和借鉴的。
5、婚姻法未规定别居制度，造成夫妻在关系存续期间难以对财产进行分割。我国现行婚姻法规定，夫妻的财产分割必须是以婚姻关系破裂为代价，这就掐断了当事人选择的余地。实践中，有的夫妻仅只想进行财产方面的分割，而不想婚姻关系破裂，走向离婚之路的情况也是普遍存在的。事实上，正是没有规定别居制度，夫妻关系存续期间，一方当事人对个人财产行使完整的物权也显得困难重重。
三 如何完善我国现行夫妻财产制度
完善我国的夫妻财产制，需要对许多方面进行认真而详尽的研究。笔者试从我国夫妻财产制的立法宗旨、夫妻法定财产制、夫妻约定财产制、夫妻个人特有财产制几个方面进行探讨。
(一)明确我国夫妻财产制的立法宗旨
保护婚姻和家庭，保障公民在婚姻家庭中的合法权益，是我国宪法所规定的调整婚姻家庭关系的基本准则。在步入社会主义市场经济的今天，根据宪法的规定明确我国夫妻财产制的立法宗旨，对重新构建夫妻财产制具有特别重要的意义。我认为，关于夫妻财产制的立法设计，应当遵循以下三项立法宗旨：
1、夫妻财产制必须紧紧地同我国的社会经济制度和社会保障制度相联系。中国现行的社会经济制度和社会保障制度，深刻地影响着夫妻财产制，因此，夫妻财产制的设计如果离开中国现行的经济制度和社会保障制度，这种设计是空洞的，对社会现实生活中夫妻财产关系的调整不会产生实际的意义。目前，我国绝大部分公民的物质生活保障还离不开婚姻家庭，而要满足婚姻家庭物质生活的需求，在夫妻财产制的设计方面必须强调法律规范的强制性；另一方面，在当代社会经济关系多元化的情况下，还要尊重当事人在法律允许范围内的意思自治。
2、夫妻财产制的制度设计必须同我国的物权立法相统一。有关夫妻财产制的规定，离不开民法中物权法的基本规则。我国物权法正在起草拟定之中，如果将来公布的物权法与婚姻法规定的夫妻财产制有矛盾的话，将会造成我国民事立法的冲突，妨碍到法制的统一。
3、坚持男女平等原则与婚姻家庭观念现代化的结合。在婚姻家庭领域中，我们一方面必须遵循男女平等原则，另一方面还要适应社会的进步，用现代化的婚姻家庭观念引导人们建立互爱、平等、和睦的婚姻家庭关系。在夫妻财产制方面，我们应当鼓励婚姻家庭成员从事创造性的劳动，否定不劳而获的观念。同时，我们要承认家务劳动在夫妻财产价值构成中的贡献，这是与劳动创造财富的时代精神相配套的一个价值观念。效率优先、兼顾公平是现代社会市场经济制度下的一个定律，在我们的婚姻立法中也应当体现出来。
(二)完善对共同财产，专有财产的规定
新婚姻法在第十七条、第十八条规定了在没有约定情况下夫妻共同财产和个人财产的划分；在第四十一条规定了离婚时有关债务的清偿；还在第四十六条、第四十七条规定了过错责任。以上构成了我国的婚姻关系中的法定财产制。与旧的婚姻法相比，新的规定更为具体，例如，第十八条明确列举了归夫妻一方所有的财产。但原有的一些问题在新的法律中并没有得到解决，有的甚至变得更加复杂。
1、分居期间的财产归属
“夫妻关系存续期间所得的财产是夫妻共同财产”，这是我国婚姻法的一项原则。依照这一原则，因为分居期间夫妻关系依旧存在，其间所得的财产理应为夫妻共同财产。（这是多数学者的观点，司法实践中也是这样做的）在新婚姻法中，法定财产制的这一原则并没有改变，但在有关离婚的规定中，明确的增加了一条“因感情不和分居满二年的”，调解无效，应准予离婚。这样一来，我们是否可以做如下理解：婚姻法将分居作为婚姻关系解除的“预备期”，是婚姻关系存续过程中的一个特殊阶段，对于这个阶段一方取得的财产也应该特殊处理。这就使有关分居期间财产归属的问题更为复杂。
笔者认为，婚姻关系应该允许存在特殊阶段，特殊阶段的财产问题应该特殊处理。夫妻财产关系的基础是夫妻身分关系。婚姻法确定法定财产制度本质上是在双方没有约定的情况下，推定双方基于夫妻的身分关系愿意对财产进行共同的管理、使用、收益、处分，并愿意对婚姻关系存续期间产生的债务承担连带责任。而在分居、离婚诉讼进行等特殊时期，夫妻双方的身份关系处于极不稳定的状态，在这种时期内仍然按照一般的原则推定双方默认财产权的混同，明显违背了财产取得方的真正意愿，是不合适的。[9]如果我们承认婚姻关系存在特殊阶段，那么我们同样应该承认，在特殊阶段，夫妻之间的某些权利义务是中止的，这其中包括部分的身份权和部分的财产权。在这一问题上，我们的立法可以借鉴国外法有关“分居制度”的规定。法国民法典就规定：“分居效力及于夫妻财产，因分居当然成为分别财产，夫丧失妻的财产管理权。”实行分居制度意味着夫妻一旦分居，夫妻财产即采用分别财产制。即在分居的期间，夫妻各自所得的财产归各自所有。
2、无形财产的问题
无形财产是指以权利形式存在的财产利益，主要是知识产权。随着社会生产力水平的提高，无形财产进入家庭，在家庭财产中所占的份额也越来越大，有关无形财产的争议也越来越多。新婚姻法在第十七条（三）中规定：夫妻关系存续期间的知识产权收益归夫妻共同所有。这主要解决的是知识产权有关财产权部分的问题。而知识产权中的人身权部分，因其基于智力成果创造人的特定身份，与智力成果创造人人身不可分离，争议也不大。目前，主要问题集中在“知识产权还未曾实现的经济利益”，即所谓的财产期待权。知识产权实现其经济利益是需要一定时间的，并且利益能否实现还要受到诸多因素的影响，存在一定风险。一项专利，一个商标，一本书稿，一幅画，将来可能价值巨大，也可能一文不值。 创造者或许愿意实现知识产权的经济利益，但也有可能他根本就不想让自己的研究成果进入流通领域。这样，无形财产是否有期待利益，这种期待利益到底有多大，就缺少衡量的标准。正常情况下，婚姻关系存续期间，夫妻一方知识产权的取得，离不开另一方的支持，进行研究的投入往往包含了大量的夫妻共同财产。从某种意义上讲，一项知识产权的取得是夫妻双方共同努力的结果。如果仅仅规定既得知识产权收益为夫妻共同财产，而对期待利益没有一个明确合理的说法，对当事人中的一方是不公平的。[10]在这个问题上，各国婚姻法都给了法官较大的自由裁量权。由于无形财产的特殊性，我国在修改婚姻法的过程中也没有涉及这个问题。在今后的司法解释中应该会有相关规定出台。
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3、有关“过错责任”
新婚姻法中增加了关于“过错责任”的规定。“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(1) 重婚的；(2) 有配偶者与他人同居的；(3) 实施家庭暴力的；(4) 虐待、遗弃家庭成员的。”这是我国婚姻法的一大突破，旨在惩罚婚姻关系中的过错方，保护弱者的合法利益。出发点是好的，但还在可操作性上存在一定缺陷，下面介绍两宗具有代表性的离婚诉讼案件，一宗是刘某诉王某离婚诉讼案，该案中，王某长期对刘某实施家庭暴力，给刘某造成了严重的精神伤害，王某在请求损害赔偿时要求了精神损害赔偿，而法院认为对于损害赔偿请求权的范围是否包括精神损害赔偿新婚姻法尚无明确规定；另一宗是佟某诉曲某离婚诉讼案，佟某追加了明知曲某已结婚而与其重婚的方某为共同侵权人，要求其共同承担赔偿责任，此案涉及第三者是否能作为共同侵权人等比较尖锐的问题。（上述两则案例引自于《婚姻家庭继承法案例——百姓法律通丛书》.）毕竟，“过错责任”的规定是我们的一次尝试，有关这一规定的利弊还要由实践来检验，这项制度也还是需要不断完善的。
4、有关期待利益问题
辽宁省大连市司法实践中出现了这样一个案件：2002年2月，于某（女，带有一子）与杨某（男）登记结婚，结婚三个月后，于某经杨某同意使用杨某婚前个人财产15万元购买了一投资性保险，受益人为其子，该保险协议约定，15年后，投保人可全额取回15万元保险金，另外保险公司每年向受益人支付1万元，该保险协议为不可撤销协议。结婚一年后，于某向法院起诉离婚，于某与杨某在分配上述财产时发生争议。法院在处理该案时，认为无明确法律依据可以遵循。（该案例为大连市甘井子区人民法院受理的民事案件，曾被大连海事大学法学院翟云岭教授多次引用。）该案争议财产分为15年后可以取回的保险费用15万元以及因此产生的保险收益每年一万元两部分，都属于期待财产利益，应如何处理，修改的婚姻法没有涉及这个问题，在今后的司法解释中应有相关规定予以明确。
（三）其它相关立法建议
由于《婚姻法》刚修改不久，再行对其修改的可能性已经不大，但却可通过与之不相冲突的婚姻法实施细则或在以后民法典亲属篇的制订中加以完善，就夫妻财产制度方面，具体说来可以作以下几方面的完善：
1、法律中明确规定：夫妻财产约定不明或未加约定的，推定为共同共有。这样规定可以明确夫妻双方新增的但尚未约定权利归属财产的权利归属，有利于减少双方因此发生的争议。
2、夫妻财产协议应遵守诚信原则、公平原则、合法原则、不违背公序良俗等民法基本原则。即使是制订民法典，仍然应当对夫妻财产协议应遵行上述原则作出特别规定，因为夫妻财产协议制度属于民法中的一项特殊制度，无论从立法习惯还是守法意识方面讲，这种规定都是必要的。
3、规范夫妻财产协议，规定登记公示程序，未经公示程序不得对抗第三人。这样规定可以避免夫妻通过财产协议制度来逃避债务，甚至可以避免当事人利用现行《婚姻法》第三十九条规定规避对第三人所负债务。对于夫妻财产协议的公示程序，可借鉴法国民法典的一些做法。
4、建议增加财产协议变更程序，规定夫妻双方对财产协议变更重新达成一致时，可以按法定的程序进行变更。但同时，为了确保协议的公信力，应当对夫妻财产协议的变更次数和条件作出必要限制，这也是对夫妻的财产协议变更冲动和轻率作出的必要规制。至于限制的方法，笔者认为不能简单的规定变更的次数，而应当将变更条件和次数综合考虑，针对夫妻制度的总体特点作出必要限制。
5、增设夫妻关系存续期间财产分割制度，既为更好地体现民事权利主体之意愿，也为挽救更多的婚姻。
6、法律应明确规定：破坏他人婚姻（即通常所称的“第三者”），情节严重的，无过错方可以将其列为共同侵权人，要求赔偿。这样既可以加大对破坏他人家庭幸福不以为然者的约束力度，也可以适当减轻无过错方的精神痛苦。笔者认为，在离婚损害赔偿中，第三者可以被列为赔偿请求的对象。如果第三者明知婚姻一方有配偶，仍故意或放任自己的感情，与婚姻一方同居、结婚，以至婚姻方离婚，那么，第三者就具备了所有离婚赔偿的条件，应该对婚姻的另一方作出赔偿。但在离婚损害赔偿中，配偶一方的故意往往是明显的，应该注意的是第三者的主观故意和过失，若第三者不知道婚姻一方已有婚姻事实，她（他）自己本身也处于蒙蔽、受害地位，那么就不存在主观上的过错，不应当承担赔偿责任。
独立见解：
由于夫妻财产协议是夫妻双方意思一致达成的结果，是其意思自治的反映，那么，当事人当然有权利对夫妻财产协议进行变更。遗憾的是，我国婚姻法对此却没有作出相应的规定。因此建议增加财产协议变更程序，规定夫妻双方对财产协议变更重新达成一致时，可以按法定的程序进行变更。但同时，为了确保协议的公信力，应当对夫妻财产协议的变更次数和条件作出必要限制，这也是对夫妻的财产协议变更冲动和轻率作出的必要规制。
法律应明确规定：破坏他人婚姻（即通常所称的“第三者”），情节严重的，无过错方可以将其列为共同侵权人，要求赔偿。这样既可以加大对破坏他人家庭幸福不以为然者的约束力度和惩戒力度，也可以适当减轻无过错方的精神痛苦。
结 语
新婚姻法对我国夫妻财产制度进行了一定程度上的完善，原有的规定变得更加具体，同时还做出了很多新的规定，这些新规定对社会上普遍争论的焦点问题做出了较为明确合理的回答，顺应了社会发展的需要。但是，不可否认，新的婚姻法依旧存在规定过于抽象、宽泛的老问题，想用几条规定就涵盖夫妻财产制度的所有方面是不现实的。我们在立法时经常有意的回避某些尖锐矛盾，把一些难度较大的规定留给司法机关去解释，这或许才是更值得我们反思的问题。
致谢
在撰写这篇毕业论文的过程中，我有幸得到了法学院老师的大力支持和帮助。各位老师在百忙之中不辞辛劳，多次为论文的修改提出宝贵意见。各位老师学识之渊博、治学之严谨，堪称为学之楷模；其人格之高洁、待人之宽厚，更可谓为人之典范。老师的言传身教，使我感悟甚多。高山仰止，景行行止，虽不能致，心向往之。
感谢老师您的精心培养和耐心指导。
参 考 文 献
[1]马忆南.婚姻法修改中几个争议问题的探讨[J]中国法学2001（1）
[2] 李明舜《民法典的制定与结婚、夫妻法律制度的完善》，《民商法学》2003年第1期。
[3]陶毅.新编婚姻家庭继承家庭法[M] 高等教育出版社2002.7
[4]龙陈.试论我国现行夫妻财产制度法学论坛[M]2004.7
[5] （德）迪特尔梅迪库斯著，邵建东译《德国民法总论》，法律出版社2000年11月第一版第710页。
[6]蒋月.夫妻财产制分民事交晚安全若干问题[J] 法学2002
[7]王利明.婚姻法修改中的若干问题[J]法学2001.5
[8]金天星. 中国当代婚姻法学[M]湖南师范大学出版社1992.145
[9]赵江红.论我国夫妻财产制的创制[J]当代法学 2001.10
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