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广告法实施细则

时间:2023-03-03 15:56:12

导语:在广告法实施细则的撰写旅程中,学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径,好期刊汇集了九篇优秀范文,愿这些内容能够启发您的创作灵感,引领您探索更多的创作可能。

广告法实施细则

第1篇

广告刊户(甲方):_________

营业执照号:_________

广告经营单位(乙方):_________

经双方同意签订本合同信守执行。

一、有关广告业务达成下列项目:

广告种类:_________;广告内容:_________;广告面积:_________;广告字数:_________;广告费用:_________。

二、按《中华人民共和国广告法》规定甲方应提供的证明文件:

_________。

三、本合同签订后不得更改,但遇特殊情况,经双方同意,并按规定赔偿损失费:

_________。

四、本合同一式_________份,甲方_________份,乙方_________份。报有关部门_________份。

五、附则:

_________。

六、本合同严格执行广告管理条例和实施细则及合同法有关条款。

甲方(公章):_________

乙方(公章):_________

负责人(签字):_________

负责人(签字):_________

地址:_________

地址:_________

电话:_________

电话:_________

开户银行:_________

开户银行:_________

帐 号:_________

帐 号:_________

第2篇

【关键词】虚假广告;违法广告;自律组织

中图分类号:D92文献标识码:A文章编号:1006-0278(2012)02-073-01

随着市场经济的快速发展,广告业也得到飞速的发展。但由于《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》),颁布时间较早,以及与此相关的法律法规的不完善,导致其在监督监管方面不能与日新月异的新情况新变化相适应,从而使一些广告业主在巨额利益驱使下,钻法律漏洞,虚假广告信息,达到其经济目的。该行为不仅侵害了消费者及社会集体的利益,同时也严重扰乱了社会主义市场秩序,破坏了社会主义市场竞争的公平性,更可怕的是该行为对本广告行业自身的成长带来恶劣的影响,严重地阻碍其发展。

一、虚假广告的含义及认定的意义

(一)虚假广告的含义

《广告法》第二条将‘广告’定义为:“本法所称广告,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。” 而对于虚假广告概念的界定,主要由我国学者在充分分析我国的虚假广告现象的基础上,借鉴国内外有关虚假广告定义,并结合我国法律法规中的相关内容 ,将虚假广告定义为如下:所谓虚假广告,是指广告主、广告经营者、广告者以及广告推荐者为谋取非法利益而在广告中采取欺诈性的手段,对商品或服务的主要内容作不真实的或引入误解的表示,导致或足以导致消费者对其产生高期望值从而做出错误判断的广告。①

(二)认定虚假广告的意义

从微观层面上来看,虚假广告的存在不仅侵害消费者的知情权、自主选择权,而且也严重地影响了其他经营者的合法权益;从宏观层面上来看,虚假广告扰乱社会主义市场秩序,破坏了社会主义市场竞争的公平性。因此,准确地界定虚假广告不仅有利于消费者或者其他市场主体的合法权利得到保证,同时也有利于各地执法机关在打击虚假广告时,能够做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。

二、虚假广告的界定

(一)虚假广告与违法广告的区别

违法广告指广告行为人由于实施了违反我国广告法律,行政法规的广告违法活动,使广告受众的合法权益受到损害并依照我国民法规范而承担法律后果的广告的总称。②简言之,违法是指违反法律法规,而虚假行为不仅违法,又具有欺骗和误导消费者的意思。由此可见,某广告被认定为虚假广告,其必定也属于违法广告。但反之则不尽然,如对于法律明确规定不得做广告的产品,利用广播、电影、电视、期刊等媒介烟草广告宣传的行为就属于违反禁止性规定是违法广告,但由于其并没有采用虚假的方式或者说其不具有欺骗性,所以不应认定为虚假广告。

(二)虚假广告与具有适度的夸张性质的广告的区别

广告作为其所反映的特定产品为主要内容的艺术表现形式之一,在法律许可的范围内适度地运用一些夸张但不会使消费者产生误解的形式来表达其内容的本质所在,就是这里所称之的具有适度夸张性质的广告。例如某饮料公司在其广告中为了表现出其饮料的清新凉爽的特点,让其代言人在饮用该饮料后,瞬间被冰冻起来,该夸张的手法虽然不具有真实性,但是其并不会让广大的观众产生真的会被冰冻起来的感觉,而且观众也不会相信其可能性所以该广告是具有适度的夸张性质而不是虚假广告。

准确地界定广告性质,并在认清概念的基础上把握其主体的特定性、内容的误导性、手段的欺诈性以及非法目的性等特征来综合评析其是否构成虚假广告。

三、对策与建议

(一)完善广告法律法规,增强其操作性

广告准则作为广告业的行业规范标准,其必须与不断飞速发展的市场经济相适应,才能真正发挥其上层建筑对经济基础的指导作用。因此,我们有必要对《广告法》及相关法律法规进行修改,使其能够更好地服务于市场需要;通过运用更科学、严谨的专业术语规范模糊不清难以认定的规定,完善相关法律法规的具体实施细则,实现其可行性和可操作性。

(二)建立健全广告管理机构,增强专业部门监督力度

目前,有权对广告业进行监督和管理的法定部门是县级以上工商管理部门;鉴于广告业自身的特殊性,需要具有较强的专业知识人员对其监管,才能真正做到权责相一致。对此,我们可以借鉴美国的经验,把某些特殊行业的广告监管权交给更专业的机构,如种子、杀虫剂类广告由农业部来监管。这样不仅可以充分发挥专业机构的专业特长,同时也使得广告监督管理机构的权责更明晰。

(三)从本行业自身出发,完善广告行业的自律建设

虽然广告行业的自律组织是广告协会,但是在《广告法》、《广告自律规则》中都没有明确界定广告协会的法律地位,导致其权责不明、地位不清,从而使得该协会的不作为或不正当现象普遍存在;因此,要建立健全广告协会体系,理清中国各协会之间的关系,使广告行业自律的自我管理、自我约束、自我监督作用发挥出来,从而正确地引导本行业良性发展。

注释:

①蒋恩铭.广告法律制度[M].南京大学出版社,2007:111.

②马亚男.对违法广告的法律规制[J].法制与经济,2012(1):74

参考文献:

第3篇

一、置换内容:

置换条件:

甲方十月份准备制作第2期俱乐部期刊(a4大小,共16页,发行三万册),乙方想用其购物网站广告位交换。

二、明晰:

乙方负责提供其购物网站广告位一个给甲方,点击图片可直接连接到甲方网站,广告位使用期限为三个月,乙方愿意每星期为甲方跟换图片(图片由甲方自行设计制作)。

甲方负责在其俱乐部期刊上刊登一则广告。广告为单页形式,单页大小为a4的三分之一大小,两面印刷乙方优惠券,装订时订入期刊最后一页(单页内容由乙方自行排版)印刷制作费用由甲方负责。

三、付款方式即价格

(一)、价格

(二)、付款方式

四、争议解决

如发生争议,双方协商解决;如协商不成,通过xx仲裁委员会解决

经双方协商达成协议如下:

一、 在本媒体的所有广告必须严格执行《广告法》和其他相关法律法规。

二、 广告单位有权审查广告内容和表现形式,如认为不妥,有权删改或拒绝。

三、 提供方需要提供相关资料,并承担因版权、文件所引发的法律责任和经济纠纷。

四、 广告的日期、时长、规格等经双方协商确定。如遇特殊情况,广告单位可根据广告内容、性质和急缓程度统筹安排。

五、 如果设备正常播放率低于90%,广告单位按广告总金额的20%进行赔偿。

六、 提供的广告片必须清晰,广告字幕必须规范。如广告后与原广告片不符,广告单位负责对差错部分进行更正。如是原广告片有误,广告单位不承担任何责任。

七、 置换物品须在广告前一次性全部给付,否则不予。特殊情况须在合同规定的交付日期内给付完毕,逾期交付的按广告费的10%加收滞纳金。

八、 物品提供方应保障所置换物品的所有权,置换物品所有权在交付后转移,置换物品不得有第三方权利,如因所有权产生纠分由提供物品方承担责任并赔偿损失。

九、 物品提供方应保证所置换物品为合格产品并符合国家相应标准。

十、 置换物品由提供物品方负责运输到制定地点,费用由提供方承担。

十一、 若以代金券的形式给付,广告客户须严格按照承诺向代金卷持有者履行相应义务,且保证持代金卷持有人应享有的一切权利。

十二、 双方签订协议后如有争议,协商解决,协商不成,由人民法院诉讼解决。

十三、 xxxxxxx有限公司有权在法律允许的范围内对实施细则作出适当的调整,如有不明经双方协商后制定补充协议,具有同等法律效力。

广告客户单位: 广告单位:

法定代表人: 法定代表人:

地 址: 地 址:

电 话: 电 话:

开户银行: 开户银行:

第4篇

关键词:攀附性;误导性;商誉;立法构建

中图分类号:D920.4 文献标志码:A 文章编号:1002-2589(2013)04-0113-03

企业通过攀附性比较广告借他方知名度和良好声誉,很容易进入市场,因其并未对被攀附者做明显的贬低、诋毁性宣传,反而在广告宣传时传递一种被攀附者品质更好的信息,这在提升自身的同时,也增强了被攀附者的声誉和业内地位;另外,随着产品品质的接近,“也会使被攀附者有紧迫感,促进其加大技术开发、提升产品质量”[1]。因此,有学者认为,“只要不是恶意诋毁竞争对手,暗示、联想的比较性广告,都是可以的。”[2]

笔者不赞同此观点,固然,攀附性比较广告维护,甚至提升了被攀附者的良好品牌形象,但其主要目的却是借此来推销自己,引导消费者,提升自己的影响力和竞争力。对被攀附者来说,如果广告效应成功,则会影响购买者的消费心理,引起其对攀附者的关注,进而削减被攀附者原有的市场份额;如果负面效应占主导,即两者性价比相差过大,使购买者大失所望,则会有损后者的商誉。

一、攀附性比较广告的举例分类

从比较广告的角度来讲,根据广告主的动机和对竞争对手的态度的不同,可将其分为贬低性比较广告和攀附性比较广告。攀附性比较广告是指广告主将自身产品依附在某一积极评价性较高的他人产品或服务(特别是知名品牌)上,来褒扬自身产品整体或某一方面的优良特性,以达到提升知名度,吸引消费者的目的的一种广告。此类广告的主要特性就是“搭便车”,即借他人早已扬名的商誉来抬高自己,例“林河酒,中国的XO”,“南有红塔山,北有八喜烟”,都是将自身与驰名品牌商品定位于同一起水平线上,以此来宣扬自身品质。

而根据比较参照物的属性差异,又可将攀附性比较广告细分为同类攀附性比较广告和异类攀附性比较广告。前者目的在于谋取竞争对手的优势,一旦把握不当,极易产生误导作用,不仅有损竞争对手的商誉,且损害了消费者的知情权和合法利益。因此,许多国家认为这种广告滥用了消费者的信任,即利用消费者在此方面的经验知识缺乏来虚假地做出引人误解的宣传,对其并不支持与认可,例如韩国《不正当竞争行为防止法》第2条规定,明确表示此种产品为彼种产品,或者在产品上或广告中所做的说明引起人们对该产品的质量、内容、生产方法、用途和数量产生误解的行为,构成不正当竞争[3]。但如若应用得当,这类比较广告还是很有广告价值的,特别在旅游宣传方面,此类广告应用极广,如“哈尔滨――东方小巴黎”,“南有苏杭,北有上方”。

而异类攀附性比较广告,包括异类攀附性比较广告和异类攀附性比拟广告。前者是指广告主将不同类产品与自身产品做积极比较,借被比较者的优秀品质特性来抬高自己的一种宣传手段,此类广告巧借被比较产品名誉和地位,间接引导众人提高比较产品在其心中地位的作用。例如“吃武川筱面,喝武川老窖”,借武川特色面在当地人心中的地位来宣扬武川老窖在当地酒中的位置。异类攀附性比拟广告就是我们常说的比喻,即将要说明的产品当作另一个与之不同类的事物来描述的一种广告形式,如“波导手机,手机中的战斗机”。此类广告不会存在太大利益冲突,内容上无可比性,无须就比较的真实性做确切鉴定,因此,并没有引起学界和业界的太多关注。

二、国外攀附性比较广告的立法态度

在国外,各国对攀附性比较广告所持的态度褒贬不一。德国法认为,“在市场竞争中,经营者的地位是平当的,一个经营者不应被另一个经营者用作提高自己竞争力的手段或工具,一个经营者不能踩着另一个经营者的肩膀往上爬”[4],直接将比较广告认定为违背善良风俗的不劳而获行为,只有在少数情况下有例外,即“行为人广告中的比较信息对公众具有特殊利益时”[5],对此类广告持否定态度的还有日本、韩国等。而作为最早倡导和鼓励比较广告的美国对比较广告则一直比较包容,据调查,在1984年,比较广告已占美国广告量的35%[6],攀附性比较广告更是美国广告市场的一大领域。本类广告运用最成功、最具代表性的案例是在上世纪60年代,美国艾维斯租赁汽车公司的“老二宣言”,通过攀附广告,与同行业占1/4份额的“老大”赫兹租赁公司建立品牌联系,不仅巧用竞争对手建立的优势,借力打力,而且这使得自身品牌迅速融入市场,占领牢固份额[7]。除此之外,加拿大、英国、巴西等国立法对攀附性比较广告也持积极肯定态度。

三、完善我国的相关立法规制

针对攀附性比较广告存在的问题,笔者支持“攀附性比较广告与市场正当竞争秩序相违背”[8]的观点,对攀附性比较广告持消极否定态度,但也不否认有例外存在。

(一)对攀附性比较广告的消极限制

比较广告利弊共存,着落到本文所讲的攀附性比较广告,不论从其误导性,还是从对方商誉损害上讲,很明显弊大于利。

1.我国《反不正当竞争法》和《广告法》都对虚假宣传做过限制。前者第24条规定,“经营者利用广告或者其他方法,对商品做出引人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响……”,在此,立法者将因广告引起的“引人误解的虚假宣传”行为定性为违法行为;而《广告法》第37条规定,“利用广告对商品或者服务做虚假宣传的,有广告监督管理机关责令广告主停止并以等额广告费用在相应范围内公务更正消除影响……”,由此可见,我国立法对虚假广告所持的是否定态度。但广告允许适当的夸大和艺术渲染,所以,攀附性比较广告的虚假性相对难以界定,很难着手。但不容忽略的是,很多情况下,即使对被攀附者的宣传是正面的、积极的,与之相对的攀附者也未必已经达到这一地位或水准,如果消费者只知晓被攀附产品的名声,又因广告的虚假宣传而对攀附产品产生信任,进而购买,最后更多的是对被攀附产品在内心做一个定位。举例说明,“宁城老窖,塞外茅台”,茅台酒中外驰名,但对普通百姓来说,能品出纯正茅台酒还是有一定难度系数的;但很多消费者却有能力消费档次相对较低的宁城老窖,“如果宁城老窖品质不够保障,即使此广告主主观上并无对茅台酒的贬损,但却极易使公众产生误解”[9]。所以,笔者认为,对于法律尺度尚无法把握的广告门槛,立法者在司法实践中应持始终秉持谨慎态度。

2.最高院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条规定,“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系,而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉,或者不正当利用驰名商标的市场声誉的,属于……‘误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’”。攀附性比较广告虽无批判性比较广告的直接贬低、诋毁竞争对手的行为,但如若攀附者与被攀附者无论在知名度还是在品质上都相差甚远,却仍故意将两者联系在一起,做抬高性宣传,引起公众误解,便是间接地贬低、减弱被攀比者商誉的行为。

3.商誉是企业花费大量财力和时间逐渐积累起来的,攀附者在未经允许,轻易借用他方商誉,将自身与对方放在同一水平线上做对比,即使对方不予追究,也是一种“不劳而获”行径。“无论通过什么方式和手段,只要使得购买者基于对拥有良好商誉的企业及其产品的信赖而对另一企业及其产品产生良好的联想、评价,并在一定程度上影响了购买决策,提高了另一企业及其产品在相关市场上的竞争力,就可以认为这个企业利用(使用)了别的企业的商誉,而这并不意味着商誉权主体必须消灭”[10]。针对经济市场上这种削弱、无偿使用对方商誉的攀附,笔者认为,应坚决予以遏制。

(二)对攀附性比较广告的例外肯定

广告,由性质所决定,必是直接或间接地与一定群体或特别个体做一定比较,这是无法避免的。判断一个广告是否构成损害性比较,关键要看该广告中的比较“究竟达到了什么程度,是否超过了正常的界限而损害了其他经营者的合法权益”[11],如果比较者采取了正当、合法的比较方式,即在尊重客观事实的基础上,征求被攀附企业的同意(即使双方不处于同一竞争状态下),全面、客观,诚实、公平,既不误导消费者,也未损毁被攀比企业的商誉,此类比较广告是值得提倡的。

1.尊重客观事实。虽然广告大多有夸张元素,但作为向消费者展现产品或服务的一项大众性宣传活动,我国法律明确规定,“广告应当真实、合法”。此外,广告,特别是商业广告,作为一种企业代言方式,是企业向消费者传输产品信息的媒介。如果仅为求效果,便夸大真实性,脱离客观事实,则构成对消费者的欺诈。较之于普通广告,因为相信被攀附者的信誉,攀附性比较广告的效果性远远要高。一般产品与优秀或驰名产品做对比,不论是批判性还是依附性的,本身就是对消费者的误导。倘若攀附者本身起点过低,只为达到吸引眼球的目的而不尊重客观事实的胡乱宣传,则这种行为不仅对竞争对手不公,更侵害了广大消费者的知情权。

2.征求被攀附企业的同意。攀附性比较广告攀附使用的,是被攀附者的商誉使用权。在市场经济体制下,商誉权通常被视为“兼具人身性和财产性”[12]的特征。在提倡等价交换、公平交易的今天,作为平等主体的攀附企业与被攀附企业间可以商誉使用权为交易内容,通过有偿交易的方式,将使用权转让于攀附企业,这既征得了被攀附企业的同意,扼制了攀附者“搭便车”的企图,减少了法律纷争;又因有被攀附企业爱惜声誉做监督“关卡”,可限制胡乱攀附、误导消费者的情形。

当然,商誉权虽有财产性价值,但同时也具有人身性、依附性,不可单独出卖、转让。有学者说,“商誉权的转让只是一种附属物的转让,这种转让实际上伴随着原来商誉主体的消灭”[13]。笔者不同意此观点。商誉权虽只归属于商誉主体,但其使用权却可以有偿转让。在市场经济体制下这种交易极为普遍,譬如名牌服装商标使用权转让、老商号在全国各地设加盟店等。只要受让企业使用得当,不故意损毁出让企业的声誉,通过协议的方式,购买商誉使用权做攀附性比较广告也是可行的。

3.不得误导消费者,也不得损毁被攀比企业的商誉。我国法律规定,“广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者”,“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”攀附性比较广告,主要目的即暗示消费者攀附者与被攀附者之间的价值等同性与品质关联性。如果前者未达到与后者同等的水准,此类广告行为既损害了购买者的合法权益,又侵犯了被攀附者的品牌形象,是一种民事侵权行为,极易引发纠纷。

(三)对攀附性比较广告的立法构建

我国法律和规章制度对攀附性比较广告一直未做明确的法条规定,这是我国立法的一项空白。随着此类广告在市场经济中频现,案件纠纷逐日增多,而我国司法制衡又缺乏制衡力,司法程序进行艰难,笔者认为,相关立法的拟制刻不容缓。对此,笔者从四个方面就相关法律的拟制提出建议:

1.于《广告法》中增加攀附性比较广告的专章规定,即从原则、构成要件、范围、内容、具体禁止、制裁等方面做以详细规定。另在司法实践操作中,根据行业规范和司法实践经验,制定《实施细则》,将广告标准、范围界定、例外情形及出现争议后的争议程序、取证标准、举证责任的承担等问题做详细规范,以防止再出现无法可依的窘境。

2.于《反不正当竞争法》中第5条增加“滥用他人信任或利用他人经验的欠缺和知识的贫乏,进行虚假的或引人误解的比较行为”。攀附性比较广告中,经营者虽非通过贬低手段,但也通过不正当方式争取了本不属于自己的顾客群体,损害了竞争者或他人的利益。借着攀附的东风宣扬自己也是对竞争对手的不正当竞争,是对对手商誉的一种损毁,虽然国外有些国家对此并不加以限制,但在我国市场经济体制尚存在诸多问题、司法水准尚不够完善的今天,仍需以严谨的法律来规制由此产生的各类纠纷。

3.于《商标法》中增添攀附性比较广告侵权的构成要件及法律规制。《商标法实施细则》曾对“将商标用于广告宣传”作为一种商标使用行为做过立法界定,但这部法规现已失效。如今,由于对此问题研究理论界尚无定论,司法实践中更是主要依靠法官的自主裁量,攀附性比较广告便借着这一漏洞打“球”地出现在各种广告宣传中。香港《商标条例》中规定,“原则上,只要在广告中使用他人的注册商标,是为了与注册商标所有人或者有关商品或者服务产生联系,其行为就构成侵权[14]”当然,针对特殊情况,法律也另有规定,此处不做赘述。笔者认为,我国大陆立法可做以借鉴。

4.与时俱进,制定地方性法规,规制攀附性比较广告引发的各类新式纠纷。针对近年来出现的新问题,笔者建议立法机关应结合本地实际,在不与国家法律相抵触的情形下制定与本省相适应的法律法规。

攀附性比较广告纠纷是司法实践中出现的新问题,其存在对市场发展始终是个隐患,如何在隐患爆发前做好程序规制,对未来广告业发展至关重要,也必将是经济立法未来研究的重要课题之一。

参考文献:

[1]朱少山.攀附性比较广告探析[J].淮阴工学院学报,2006,(6).

[2]王蕾.比较广告的竞争实质[J].文艺研究,2011,(2).

[3]李西臣,李云捷.关于对比广告的法律思考――兼评量则典型的对比广告[J].西南民族大学学报:人文社科版,2005,(6).

[4]Kloepfel/Michael,Vergleichende Werbungund Verfassung-

Meinungsgrundrechteals Grenzevon Werbebeschrankungen,GRUR1991,Heft3,S.172.

[5]蒋恩铭.广告法律制度[M].南京:南京大学出版社,2007.

[6]李亚婷.浅析比较广告的立法现状[J].新闻传播,2010.

[7]美国艾维斯汽车租赁的“老二宣言”[EB/OL].汽车租赁网,http://,[2007-10-10].

[8]周德荣.比较法视野下的比较广告法律问题研究[J].南京审计学院学报,2008,(3).

[9]罗恒,刘晓霏,于珂.我国禁止对比广告侵犯商誉权的法律制度的完善[J].商业文化,2008,(9).

[10]吴广海.攀附性比较广告的竞争法分析[J].江淮论坛,2007,(1).

[11]张学兵.经营者不得利用比较广告做引人误解的虚假宣传[C]//庞清燕,王斐民,等.竞争法.北京:中国经济出版社,2004.

[12]吴汉东.论商誉权[J].中国法学,2001,(3).

第5篇

关键词:广告;信用;法律保障

中图分类号:D922.294 文献标识码:A 文章编号:

广告是生产与消费的桥梁与纽带,是市场经济的必然产物。在促进商品生产、引导消费、活跃市场、市场推介、品牌文化包装、便利生活等方面起着巨大的作用。通过媒体进行传播、宣传产品及相关信息的广告活动,日益成为消费者选择商品的重要信息来源和商品经营者开拓市场、追逐利润的重要营销手段,对整个市场经济影响重大。无论从宏观、微观经济效应还是从社会效应来看,广告在市场经济中都具有重要的地位和作用。

信用的语义较为复杂,在不同的学科领域或不同的历史时期以及不同的使用范围都有着不同的含义。一般可以从两个层面来理解信用的涵义:第一,市场主体履行义务的行为;第二,市场主体履行义务情况所导致的社会评价。因此,广告信用也可从两个层面进行解读:一是指广告主体履行法律规定的强制性义务、真实合法的广告的行为;--是指广告主体是否履行法律义务所带来的社会评价。可见,广告信用由广告的合法性、真实性以及由此产生的相应社会评价而形成。

一、广告信用的形成机制

(一)广告的合法性和真实性

合法和真实是广告的生命,广告信用以真实、合法为基础,达到这一要求即表明广告信用的形成。

1 广告的合法性。广告的合法性,是指广告必须遵守法律规范,即广告主体在从事广告的过程中,按法律、行政法规、规章的要求办事。社会主义市场经济是法治经济,法律作为一切行为的底线要求,任何单位和个人都必须严格遵守。广告本质上是一种经济行为,而经济行为又是一种求利行为,固然要把追求经济效益放在首位,但经济效益原则任何时候都不能取代合法原则,只有建立在遵规守法基础上的效益才是合法的效益和可受国家保护的效益。所以,必须把广告纳入整个社会的规范体系之内,使之遵守社会规范,特别是受法律规范的约束。一个违法乱纪、散布虚假广告的广告主体,既不利于树立健康的企业外部形象,也得不到消费者的信任和认同,最终受害的还是广告主体本身。总之,广告合法与否,不仅与消费者的利益息息相关,也与广告主体利益相联,而且对社会经济活动以及市场秩序产生深刻的影响。因此,遵守法律规范构成我们对广告行为的基本要求,也是对广告主体进行社会评价的首要原则。

2 广告的真实性。我国《广告法》规定,“广告应当真实、合法”,“广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者”。《反不正当竞争法》规定,“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”广告的真实性表明,广告必须做到真实可靠,如实地介绍商品或服务,不能进行任何形式的虚构和夸大,不得欺骗和误导消费者。广告必须把商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期、服务内容和形式等,如实地告知消费者,不得有任何刻意的欺骗,这是对广告的基本要求,也是广告主体在从事广告活动中应当履行的义务。具体讲,广告的真实性,首要的就是所宣传内容必须真实,对商品的质量技术指标既不能随意夸大,也不能故意缩小,对商品在某些特定条件下可能给消费者带来的损害也要做出明确的说明;对消费者做出的所有承诺都必须真实可信;广告中所蕴涵的商品知识必须是科学的、经过验证的,不能是主观臆想或者无法实现的东西;广告的方式必须是诚恳的,不能恐吓、愚弄、误导消费者。总之,广告的真实性反映了广告主体的信用水平。

(二)广告行为的社会评价

任何市场主体履行义务的行为将产生相应的社会评价,广告主体也不例外。这种社会评价对于市场主体而言不仅具有精神利益,还具有一定的经济利益,形成市场主体的信用。好的广告行为会有正面评价,坏的则有负面评价,这些都成为广告主体信用的一部分。其中,肯定的社会评价对广告主体产生积极的后果,而否定的社会评价则对广告主体产生消极的后果。社会评价可以根据广告主体的行为而由社会上的广告受众自发产生,也可以经特别的机构作出。由于广告的公开性和广泛传播性,以及广告对市场经济的巨大影响力,对广告行为作出社会评价的机构主要有:

1 国家行政管理部门。各国一般都对广告实行较严格的监督管理。在美国,由联邦贸易委员会、联邦通讯委员会、食品药物管理局、邮政管理局、烟酒税务局、粮食局、证券和交易委员会、民航局、专利局和国会图书馆等专门机构在各自的职责范围内监督管理本行业或本类广告,分别负责对电视、电台广告,食品、药物、化妆品、医疗器械广告,邮政广告,烟酒广告,种子广告,证券广告,航空运输广告,商标广告,版权广告等的管理。其中,联邦贸易委员会是最具权威的综合性广告管理机构,其主要职责是定义欺骗行为、不公平行为,证实广告词,保证公开性,调查投诉等。对于广告主体的违法广告行为,监管部门一般都会通过审批、责令纠正、罚款、吊销营业执照等行政许可或行政处罚等方式予以约束,并向社会公布广告主体的违法信息。例如,美国地方政府中的消费者事务局聘请10名律师日常检查各种广告有无错误引导消费者的现象,并向社会公布;美国药品管理局对药品广告进行监督管理;美国联邦通讯委员会等机构通过对相应行业的管理来约束相应的广告当事人。

2 征信机构。征信机构专门收集各种市场主体的信息并且进行社会评价,加工成信用产品以出售。在征信社会,对于广告主体的行为进行社会评价并不需要得到相关广告主体的同意,征信机构对广告主体的信用信息的收集、整理、评价或评估以及社会评价的公开都是由法律直接规定的,社会评价良好的广告主体可以获得更多市场交易的机会,而社会评价不好的广告主体将面临全社会拒绝与其进行交易的惩罚。

3 社会团体。主要是消费者权益维护组织等社团。如美国消费者组织建立了消费者信息网和消费者呼声组织,对各类广告进行评价并对评价结果予以宣传,处理消费者对广告的投诉,一旦查证属实,则要求广告主停播广告,否则就在媒体上公开批评广告主,或向政府机构投诉,有时也直接以自己的名义广告主。另外,新闻媒介也是对广告主体信用进行评价的主要机构。

二、广告信用的法律保障方式

信用的保障方式分为内生的和外生的。内生的方式是指信用得以运行本身所蕴含的内在因素,例如社会分工、商品价值本身的运动、交易主体的营利性等;而外生的方式则指保障信用运行的外部因素,主要包括道德方面的、市场方面的以及法律方面的外力作用。因而可以将信用的法律保障方式作出如下安排:第一,设计相应的法律机制来保证各类市场主体履行其义务;第二,设计相应的法律机制来保证对各类市场主体履行义务的情况作出社会评价并且合理使用这些社会评价。

(一)国家保障

国家主要通过立法、司法、执法等手段对广告信用进行保障。在立法方面,许多国家一般都颁布广告法,并以此为中心构建各行业或各专项商品广告的单行法。例如,我国广告立法构建了以《广告法》为核心,以《广告管理条例》为必要补充,以国家工商总局单独或会同有关部门制定的《印刷品广告管理办法》、《户外广告登记管理规定》、《临时性广告经营管理办法》、《广告经营资格检查办法》等行政规章和规定为具体操作依据,以各地方性法规为实际针对性措施的法律体系。在司法方面,对于违法广告并且其情节较为严重的,国家一般都会追究行为人的刑事或行政责任,而对于一般违法广告,由广告受众以及竞争对手以违约或侵权为名提讼,要求行为人承担民事责任。在执法方面,对广告的行政监管是国家保障广告信用最重要的一环。许多国家不仅制定法律法规来规范广告的批准、制作和传播,而且采取各种行政监管措施对广告进行管理,以创造良好的广告信用环境。从国外广告信用保障的成功经验来看,凡是广告信用保障较为成功的国家或地区,大多采用了行政监管为主导的模式,其政府对广告监管不仅非常重视,其规制手段也非常严格。

(二)行业自律

行业自律,即通过广告业的自治组织实现对广告的管理。一些国家采用了政府管理和行业自律相结合的广告管理模式:一方面由政府根据法律对广告业进行管理,另一方面提倡行业自律。一般以行业自律为主,国家监督管理、社会监督管理为辅。例如,美国广告业就建立了广告联合俱乐部、广告商协会、美国广告联盟、商业促进局、美国广播事业协会等行业组织,对广告实行严格的自我管理、自我约束。20世纪70年代,在美国营业质量促进委员会、美国广告公司协会、美国广告业联合会和全国广告主协会的协同努力下,美国广告行业建立了“全国广告审查理事会”(National Advertising Review Council),其宗旨是促进真实、准确、健康的广告发展,促进广告界的社会责任和道德感。这些自律组织实施的行业自律主要表现在:

1 建立自律性规章制度。在美国,广告联合俱乐部早在1911年就提出了“广告真实”的口号,并与广告商协会、美国广告联盟共同制定了《广告业务准则》,强调广告的真实性,列出了6种值得警惕的广告现象,让社会公众进行广泛监督。美国广播事业协会制定了《美国电视广告规范》,从广告的基本标准、广告的播放、医药用品广告、赠奖和广告时间等方面做了严格规定;

2 建立相应的约束机制,保证自律组织的规范能得到各成员的遵守。如美国在1916年成立的商业促进局由广告主、广告经营机构、媒体代表组成,负责各行业的广告管理。该级组织接受消费者及其他广告主的投诉,之后提出警告,要求不良广告的广告主自审,并公开此类广告主的材料,对不接受警告者,该组织向政府移交;

3 建立广告主体互相监督、相互制约的机制。作为广告者的美国媒体对广告有审核权,有时尽管广告本身并不具有欺骗性,媒体也可以拒绝刊发。电视台的审核常常是最严格的,除按正常程序审核广告内容外,电视台的标准部常常还要求广告主提供相关商品。审查的结果常常是广告被退回,要求广告主重新审核;

4 广告公司、媒介、广告主建立自律部门。这些广告主体设立自己的法律部门或法律顾问,对广告进行事前审查,以保证自己所广告的真实和准确。在英国,广告管理中起最大作用的不是政府监管部门,而是广告自我管理系统。该系统由两大部分组成:一是对非广播媒介广告的管理系统。二是负责对电视、广播广告进行事前审查。根据该系统规则的规定,所有电视和广播所做的广告必须由“独立广播权威”进行两次审查。第一次是剧本审查,主要审查广告的内容及所用语言;第二次是制作完成后的审查,主要审查制作完成的作品与第一次审查的内容有无出入,若有较大出入或违法问题,该系统可令其停止播放。

(三)社会监督

社会监督指社会成员或各种社团如消费者组织等对广告的监督。由于广告的诉求是广大消费者,因此,导入广告受众监督机制,就能保障广告社会监督效能。企业之所以要做广告,一个最主要的目的就是要将商品或服务的信息传递给消费者,从而引导消费者接受其产品或服务。因此,当广告内容到达消费者,企业就向消费者作出了保证和承诺,而这种保证和承诺必须真实、合法、不得欺骗和误导消费者。可以说,消费者是广告真实性最直接和最权威的评判者,所以对广告实施全社会、全方位的监督,消费者是极为重要的一个方面。具体的社会监督措施包括:

1 违法广告消费者举报制度。一则广告一旦出来,就意味着落入了社会公众的“大海”之中,不可避免地受到广大消费者的关注,消费者对于其中虚假违法广告,不仅可向消费者协会反映,还可向广告监管机关投诉和举报。这样,不但延伸了广告监管的触角,而且,由消费者这样一支庞大的力量对广告活动实行动态的监督,虚假广告将无藏身之地。

2 广告受众对虚假违法广告的权。凡是虚假违法广告,无论是否给消费者造成实际的损害,个人或有关行业协会均有权提起公益诉讼。这是因为广告受众是违法广告的直接危害者,虽然有些广告受众并没有实实在在地购买产品或接受服务,但由于许多虚假违法广告使消费者看后出现精神不愉快、反感甚至愤怒等不良反应,其合法权利同样受到侵害,因此,赋予消费者对虚假违法广告的权,就能从根本上保护消费者的合法权益。同时,还可以使虚假违法广告行为人付出更大的违法成本。

3 建立一个以消费者为主体的广告评价系统,让消费者对当前媒体所的广告进行测评,并将测评结果在媒体或消费者专有网站上公布。以广告受众为主的广告社会监督主体对广告的测评结果将具有一种无形的权威性和警示性的作用,而正是广告主体不得不规范广告行为的内在原动力,因为对消费者评价无动于衷而不加以改进,将招致不可估量的严重后果。

三、我国广告信用法律保障的问题与臻善

(一)广告立法的协调性和可操作性问题

1 广告立法的协调性。我国广告立法既有人大常委会制定的法律,也有国务院制定的行政法规,还有部委制定的行政规章或规定,还包括地方政府的地方性法规。这些法律法规存在不协调甚至矛盾的地方。例如,《广告法》和《广告管理条例》在规范比较广告方面的尺度不一。《广告法》第7条禁止在比较广告中使用国家级、最高级、最佳等用语。而《广告管理条例》仅规定不得贬低同类产品,对广告中使用最高级则并无禁止性规定。又如,《广告法》与《反不正当竞争法》在罚则方面存在冲突。在对虚假广告行政处罚设定方式上,《广告法》规定对虚假广告的责任人“处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款”,而《反不正当竞争法》则规定对虚假宣传“可根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”。再如,一些行政规章与法律存在冲突,其法律效力问题突出。《广告法》规定,户外广告的设置规划和管理办法,由当地县级以上地方人民政府组织广告监督管理、城建、环保、公安等有关部门制定,而国家工商总局却单独了《户外广告登记

管理规定》。在该《规定》中,还设置了强行拆除的强制措施,其合法性有效性值得探讨。另外,广告法规定,对于有违法行为并且情节严重的一般都要求追究行为人刑事责任,但却没有规定相应的实施细则和具体程序。现实生活中,鲜见有被追究刑事责任的广告主体。

这种不协调的广告立法为广告主体遵守法规、执法机构监管以及司法机构审理等带来许多难题,也不利于维护法律的权威和严肃性。因此,应当对现行法律、法规、行政规章、地方性法规等进行清理,使各种规范性文件在调整广告方面相互配合。同时,也应当将一些在实践中行之有效的规定吸收到法律中来,以便更好地保障广告信用。例如,《广告法》应借鉴《广告管理条例》的规定,允许广告中有限制地使用最高级形容词,但要求当事人能够拿出足够的具说服力的证据。另外,应当统一各种广告法律法规中的处罚标准和种类,对于同一性质的行为适用一样的处罚规定。

2 广告立法的可操作性问题。许多法律缺乏可操作性是我国立法的一个通病,广告法律也不例外。最为明显的是我国缺乏全国统一的广告内容审查细则,而《广告法》、《广告管理条例》等法律法规虽对广告内容规定了原则、标准,但过于笼统、抽象、不具体,在实践中很难把握,可操作性差。又如,《广告法》规定,对负有责任的广告主、广告经营者、广告者“处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款”,其处罚主要以广告费用为计算基数,但在实际中,单纯以广告费为计算标准很难具体操作。因为现实中,广告费用的计算本身是一个很复杂的问题,如已而未收取广告费的,未签广告合同、费用无法计算的,以实物抵广告费的,甚至还有免费赠送广告的等等现象极大增加了操作难度,使得违反信用的广告主体常常得不到应有惩罚。又如,《广告法》规定,广告经营者和广告者虚假广告应承担连带民事责任,但这种连带责任必须是在广告经营者和广告者明知或应知广告虚假仍设计、的情况下才承担。当消费者因受到虚假广告的侵害而提讼时,却需证明对方明知或应知,这种举证对处于弱势地位的消费者来说显失公平,也根本不具操作性。再如,法律的规定并不周全,也带来可操作性问题。《广告法》规定,承担民事责任的前提为“虚假广告”,而将违法广告忽略了,就无法解决全部违法、虚假广告的民事责任问题,因为虚假广告与违法广告两个概念的外延是不同的。《广告法》还规定,将承担民事责任的条件确定为“使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害”,这种规定对于没有购买商品或接受服务的广告受众,但却受到违法广告侵害的情况显然缺乏应有的保护。

因此,我国应当加强广告法律的立法,增加其可操作性。可以对实践中经过检验不合理的规定予以修改。例如,以广告费为处罚基数的规定,改为以广告主体因为广告行为获利或可能获利为处罚基数;将广告经营者和广告者列为无条件的连带责任人,由其先行承担责任,如果确实没有责任,广告经营者和广告者可以再去向广告主索赔;将虚假广告和违法广告都纳入应当予以承担责任的范围,规定只要受到违法广告的伤害即可要求赔偿。

(二)政府监管的问题

我国的广告监管机构主要是工商部门,其他的还有公安部门、城管部门、质监部门、药监部门等,虽然机构众多,但监管体系尚待健全,各监管部门在功能的发挥、监管的配合、监管力度等方面还存在许多问题,相互间的职责确认、配套与协调尚需磨合。在具体的监管措施方面,没有建立一套行之有效的长效监管机制,对违法广告的主动监管力度不够,也没有建立严格的广告审查制度。而且,广告监管机关执法力量薄弱。工商部门作为广告监管机关,编制有限,具体到广告监管的职能机构,人员就更少。另外,广告法律赋予广告监管部门的强制措施不力。在执法工作中,监管部门缺乏必要的强制手段,对违法广告不能拆、不能扣、不能收,执法力度受限。

因此,我国应当高度重视广告监管,重新调整和配置各部门的执法权限,将大部分权力集中到工商部门,以便其更好地行使监管广告业的职权,另规定一些特殊的事项才由其他相关部门管理。赋予监管部门更大的执法权力和更丰富的执法手段,加强对广告主体的全面监管,以广告主体的准入、经营行为和市场退出为主线,以信用监管为重点,强化对准入行为、经营行为和退出行为全过程的监管。改进执法机关的监测设备,提高其监控手段,改现有的被动监控为主动监控,严格执法,加强日常监管和年度检查,深化市场巡察,及时制止并打击虚假违法广告。加大处罚力度,赋予监管机构更多强制性处罚手段。同时,监管部门必须公开、公正、公平执法,杜绝。建立健全司法程序监督机制,严格限制个人权力。对于《刑法》第222条规定的性质恶劣、后果严重的虚假广告应克服以罚代刑、违法不究,坚决移送司法部门依法处理。其中,信用监管可以成为非常有效的监管手段。由监管部门建立广告主体信用监管数据库。在建立广告主体信用档案的基础上,及时、准确地将广告主体的准入行为、经营行为、退出行为以及各种违法犯罪信息,全面无误地录入,并对社会有条件公开,使广告主体的信用情况接受社会公众的监督。

(三)行业自律的问题

行业自律是广告监督管理的重要补充,是广告市场管理的重要手段,也是目前治理虚假违法广告行之有效的措施之一。我国的广告行业自律没有发挥作用,主要原因在于我国广告协会组织不仅少,且未能发挥应有的功能,这样,行业自治组织的缺位导致了我国行业自律的缺乏。因此,我国应当加强广告行业协会行业的建设,制定行业协会自律规则,赋予行业协会更多的自我管理权。因为行业自律是规范广告经营行为的重要环节,有着政府、法律所不可替代的作用。加强行业自律,主要是引导行业建立自律机制,加强行业内部信用管理,遵守行业自律规则,在行业内部掀起加强自律,鄙视失信的新风,使业内人自己教育自己,自己规范自己,自觉遵守广告法律法规。另外,还要引导行业组织建立行业内部的惩治失信、鼓励诚信的机制,将诚信建设纳入制度建设的轨道,以行业组织的名义定期公布广告主体的信用评估情况。

第6篇

第二条凡在县城区从事户外广告活动的广告主、广告经营者、广告者及广告设置场地所有者,均应遵守本办法。

第三条本办法所称户外广告,是指在建筑物、道路、广场、绿地、桥梁、车站、水域、空间等公共场所和其他筑物、构筑物以及交通工具上,采取架设、悬挂、张贴、飘浮等形式的各种商业广告、店招店牌和公益广告。

第四条户外广告的总体设置规划,由县人民政府组织城市规划、城市管理、工商管理、公安等部门制定。

第五条*县城市管理委员会办公室是户外广告的综合管理部门,负责设置审批、日常管理。

*县工商行政管理局是户外广告内容监督管理部门。

*县公安局、建设局、交通局等部门按照各自的职责、协同做好户外广告设置管理工作。

第六条户外广告的内容应当真实、合法,符合社会主义精神文明建设的要求,不得含有虚假内容,不得欺骗和误导消费者。

第七条任何单位和个人不得擅自占用、拆除、遮盖、涂改、损坏经批准设置的有效期内的户外广告。

第八条户外广告的设置,必须符合城市规划,不得影响公共设施功能,不得妨碍交通、消防,不得损害市容市貌。

第九条设置要牢固、安全。按照谁设置、谁负责维修管理的原则,定期维修保养。遇有台风、暴雨等自然灾害警报,广告者应当及时采取防范措施,防止发生意外事故。

第十条店面立面广告按照"上下一线、前后一面、左右一体、色彩协调"的要求,规范设置。

第十一条鼓励设置规范美观的霓虹灯广告。

第十二条各类户外广告只能在有效期内设置。在公共广告栏张贴的广告,其有效期一般不超过15天;悬挂的空飘广告及横幅,其有效期一般不超过7天;其他广告的有效期可由广告设置者与广告设置场地所有者约定。并报县城管委办公室备案。户外广告设置有效期届满,广告设置者应及时予以拆除,并恢复原貌。

第十三条户外广告必须按批准的地点、形式、材料、规格、时间设置,不得擅自更改。大型户外广告应当标明批准文号、设置者、有效期。

第十四条户外广告设置者应不断提高户外广告制作水平。鼓励采用新技术、新材料、新工艺制作设置新颖美观的户外广告。制作水平不高的广告不得悬挂,已悬挂的要予以取缔。

第十五条户外广告的设置场所,包括由政府投资形成的道路、广场、绿地、桥梁等公共场地和设施,产权属单位或个人的建筑物、构筑物,公共广告张贴栏,以及其他规定可用于设置户外广告的场所。

第十六条对设置在各类公共场地和设施上的户外广告(不含公益广告),统一实行有偿使用。其他单位和个人不得将公共场地和设施提供给户外广告设置者使用并收取相关费用。

第十七条经县城管委办公室确定的公共场地和设施设置户外广告的,任何单位和个人不得拒绝或阻挠。因城市建设需要拆迁户外广告的,拆迁者应事先通知县城管委办公室,并组织设置户外广告的单位和个人拆除。因其他需要变动户外广告的,必须经广告登记和管理机关同意。

第十八条县城管委办公室应按规划修建或组织修建公共广告张贴栏,作为广告集中张贴的场所。公共广告张贴栏原则上实行谁建设、谁管理、谁受益。所有张贴广告均应张贴在公共广告张贴栏内。禁止在街道、树木、电杆、墙面等物体上张贴、涂画广告。

第十九条设置过街横幅,应从严控制,并不得妨碍交通和绿化效果。

第二十条禁止利用交通标志、公安执勤岗亭、车站站牌及街道专用路标设置户外广告,禁止在高压供电线路走廊两侧50米范围内设置空飘广告。

第二十一条因设置户外广告给设置场地、设施造成损坏和损失的,广告设置者应当予以恢复或赔偿。

第二十二条一律不准设置跨(街)路(人行道)气拱门。

第二十三条凡需设置户外广告的单位和个人,应向县城管委办公室提出申请并提供下列文件和资料:

(一)广告经营许可证或其他有关批准文书;

(二)场地、设施使用权证明和广告合同、安全责任书;

(三)广告设计图及制作说明书、广告结构、平面、立面效果图等资料。

第二十四条县城管委办公室应自收到申请文件和资料之日起15天内审查完毕,并作出批准或不予批准的决定。

工商行政管理部门凭县城管委办公室的广告设置批准文书,办理广告内容审查登记手续。

第二十五条凡需在公共广告张贴栏张贴广告的,应按规定申请工商行政管理部门审查登记,免办设置审批手续。

第二十六条在户外广告设置权使用期限内,户外广告内容或图案变更而设置地点不变的,必须重新向县城管委办公室、县工商行政管理局办理变更手续。

第二十七条违反本办法规定,未经工商行政管理部门审查登记而设置户外广告的,或虚假广告欺骗和误导消费者的,由工商行政管理部门依法给予行政处罚。

第二十八条违反本办法规定,未经批准,擅自户外广告,影响市容市貌,但可以整改的,由县城管委办公室责令改正,补办手续,并依据国家有关法律法规进行处罚。

第二十九条违反本办法规定,户外广告不洁、破损、断亮不亮的,由县城管委办公室责令改正,并依据国家有关法律法规进行处罚。

第三十条违反本办法规定,在公共广告张贴栏以外的地方张贴、涂改户外广告的,依据国家有关法律法规进行处罚。

第三十一条因户外广告设置的原因导致户外设施坠落、倒塌等,造成他人身体伤害或财产损失的,广告设置者应依法承担民事责任。

第三十二条负有户外广告设置行政管理职责的工作人员,,的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第7篇

(一)、行政许可的概念

《行政许可法》第二条规定:本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。

(二)、行政许可具有以下法律特征

1、行政许可的内容是国家法律禁止的活动。行政许可是在特定对象符合相关法律条件的情况下,对法律、法规和行政规章所设定的禁止内容的解除,允许其从事某项特殊的活动,使其享有特定权利和资格。例如:为了保证公共安全、维护交通秩序,国家通过考试等方式给符合一定技术的人发给驾驶证,赋予其驾驶汽车的权利。

2、行政许可是一种应申请的行为。行政许可是行政机关许可相对人以从事法律、法规和行政规章禁止公民、法人和其他组织所为的行为,作为行政许可相对人的公民、法人和其他组织要获得对此种禁止的解除,就必须具备相应法律、法规和行政规章规定的特定条件,并向行政机关作出相应的意思表示,这种意思表示的形式就是许可申请书,如《企业名称预先核准申请书》、《公司注册登记申请书》。申请人通过申请书向行政机关提出自己的许可请求,并说明自己所具备的相应法定条件。行政机关通过审查申请人的请求,并确定其具备了相应的条件后,才能授予许可。

3、行政许可是行政机关赋予行政相对人某种法律资格或法律权利的具体行政行为。行政机关赋予政行相对人的这种法律资格或法律权利通常只在一定的期限内有效。此种行政行为必须具备某种特定的形式要件,这种特定的形式要件就是许可证、执照,具体名称包括准运证、通行证、批准书、资质证书等等。

4、行政许可的事项必须有明确的法律规定,许可的范围不得超出法定界限。许可是建立在普通禁止基础上的解禁行为。如行政机关发放营业执照,是允许相对人从事某种经营活动,但同时也是禁止其他人随意从事经营活动,其他人非经行政机关允许,如从事相应经营活动即属无照经营的违法行为,将依法受到行政处罚。

(三)行政许可程序

许可程序是指行政机关实施行政许可的步骤、方式、顺序和时限。它是影响行政效率和申请人的一个重要因素;也直接影响相对人权益的得失。行政机关对相对人申请的批准或不批准,关系到相对人能否取得某种权利或资格,能否从事某种活动。从程序上对行政许可进行规范,是保证行政许可公正、合理的前提条件。现《行政许可法》的出台实施,对行政许可程序做了程序规定,行政许可程序,大致包括以下几个步骤:1、申请与受理;2、审查与决定(颁发或拒绝颁发许可证),及期限的规定;3、行政许可的变更与延续。

1、申请与受理。

申请是行政机关实施行政许可的前提条件。公民、法人或其它组织(申请人)要取得某项行政许可,首先要向行政机关提出申请。申请书需载明申请人的姓名或组织名称、住址或组织地址、申请许可的内容、理由及相关条件等。申请人向行政机关申请行政许可,除提交申请书以外,法律、法规通常还规定应同时提交有关文件材料,如申请从事食品服务的营业执照,必须同时提交卫生许可证和个人身体健康证。在申请某些附条件许可,即取得某一许可必须以拥有另一许可证为前提时,除提交上述有关文件、材料外,还必须提交作为取得相应许可前提的许可证(前置审批)。如动植物及产品入境时,在向海关申请前必须获得动植物检疫机关的检疫许可,否则海关对此申请不予接受。

行政许可申请的表现方式一般以书面材料提出,也可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。

行政机关对申请人提出的行政许可申请,应当视其具体情况,分别作出处理。(1)申请事项依法不需要取得行政许可的,应当即时告知申请人不受理;(2)申请事项依法不属于本行政机关职权范围的,应当即时作出不予受理的决定,并告知申请人向其他行政机关申请;(3)申请材料存在可以当场更正的错误的,应当允许申请人当场更正;(4)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理;(5)申请事项属于本行政机关职权范围,申请材料齐全、符合法定形式,或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的,应当受理行政许可申请。

行政机关受理或者不予受理行政许可申请,应当出具书面凭证,加盖本行政机关专用印章并注明日期。

2、审查与决定(颁发或拒绝颁发许可证),及期限的规定。

行政许可机关收到申请后,依照法定标准及程序对申请人及申请事项进行全面审查。审查主要包括以下内容:

(1)申请人的资格。申请人必须有行为能力,能够独立承担民事、行政责任。(2)申请书及附录材料。行政许可机关确定申请人符合资格后还须对申请书的形式加以审查,如果认为申请书不规范,有权要求申请人补正或重新申报。(3)申请事项。行政许可机关应确定申请事项是否符合法律规定,是否有明确法律依据、是否具备法定条件等。(4)有关资格的许可还须审查申请人是否通过规定的考试、考核。(5)行政许可机关在书面审查申请合格的基础上,需要对申请材料的实质内容进行核实的,根据法定条件和程序,行政机关应当指派两名以上工作人员进一步进行调查核实(实地考察)。

行政许可机关通过以上的步骤对申请审查之后,一般作出两种决定。

一是决定准予行政许可。申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式,行政机关能够当场作出决定的,应当当场作出书面的行政许可决定。行政机关作出准予行政许可的决定,需要颁发行政许可证件的,应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的行政许可证件:(1)许可证、执照或者其他许可证书;(2)资格证、资质证或者其他合格证书;(3)行政机关的批准文件或者证明文件;(4)法律、法规规定的其他行政许可证件。行政机关作出的准予行政许可决定,应当予以公开,公众有权查阅。

行政许可机关认为申请符合法定条件和标准的,及时颁发许可证、营业执照。许可证、营业执照应载明:许可证名称、许可事项(许可的范围)、被许可人姓名、住址、许可有效期限、许可证编号(注册号)、许可日期等。

二是决定不予行政许可。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的,应当说明理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。如果行政许可机关在受理申请后的法定期限内未作出任何表示的,可视为不予批准或拒绝颁发许可证照(行政不作为)。

《行政许可法》同时规定行政许可机关应在法定的期限内(二十日),作出行政许可决定,特殊情况,经本行政机关负责人批准,可以延长十日。

3、行政许可的变更与延续。

取得行政许可的被许可人可以根据具体情况变化要求变更许可内容,应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请,符合法定条件、标准的,行政机关应当依法办理变更手续。行政许可机关在监督检查过程中发现行政许可不适当的,亦可主动变更,这种变更实质上是对原许可证的修改,一般需要许可机关审查后重新核发许可证。如果许可所依据的法律对许可的范围、条件或期限进行了修改或变更,许可机关应及时修改或更换许可证。

被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的,应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。行政机关应当根据被许可人的申请,在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期未作决定的,视为准予延续。

(四)特殊规定

1、《行政许可法》第四十六条、第四十七条规定,法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项,或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项,行政机关应当向社会公告,并举行听证。行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利;申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的,行政机关应当在二十日内组织听证。

2、《行政许可法》还规定:有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项;行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。行政机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的具体程序,依照有关法律、行政法规的规定。行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后,应当作出准予行政许可的决定,并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。

行政机关违反本条规定,不采用招标、拍卖方式,或者违反招标、拍卖程序,损害申请人合法权益的,申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

3、《行政许可法》第五十四条规定:赋予公民特定资格,依法应当举行国家考试的,行政机关根据考试成绩和其他法定条件作出行政许可决定;赋予法人或者其他组织特定的资格、资质的,行政机关根据申请人的专业人员构成、技术条件、经营业绩和管理水平等的考核结果作出行政许可决定。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。

公民特定资格的考试依法由行政机关或者行业组织实施,公开举行。行政机关或者行业组织应当事先公布资格考试的报名条件、报考办法、考试科目以及考试大纲。

4、《行政许可法》规定:直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品,需要按照技术标准、技术规范,通过检验、检测、检疫等方式进行审定的行政许可,应当按照技术标准、技术规范依法进行检验、检测、检疫,行政机关根据检验、检测、检疫的结果作出行政许可决定。

行政机关实施检验、检测、检疫,应当自受理申请之日起五日内指派两名以上工作人员按照技术标准、技术规范进行检验、检测、检疫。不需要对检验、检测、检疫结果作进一步技术分析即可认定设备、设施、产品、物品是否符合技术标准、技术规范的,行政机关应当当场作出行政许可决定。

行政机关根据检验、检测、检疫结果,作出不予行政许可决定的,应当书面说明不予行政许可所依据的技术标准、技术规范。

5、《行政许可法》第五十七条规定;有数量限制的行政许可,两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的,行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。

(五)行政许可的撤销

《行政许可法》规定:作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关,根据利害关系人的请求或者依据职权,可以撤销以下行政许可:(1)行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的;(2)超越法定职权作出准予行政许可决定的;(3)违反法定程序作出准予行政许可决定的;(4)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的;(5)依法可以撤销行政许可的其他情形;(6)被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当予以撤销,被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。

二、法律赋予工商行政管理机关适用行政许可的范围。

从现行的工商行政管理机关法律、法规、行政规章来看,适用行政许可的范围主要涉及以下内容:1、市场主体申请准入,申请退出的行政许可;2、申请广告经营的行政许可;3、其他方面申请的行政许可。

(一)市场主体申请准入,申请退出的行政许可。

这主要包括。1、企业名称预先登记的行政许可;2、有限责任公司,股份有限公司设立、变更、注销登记的行政许可;3、分公司设立、变更、注销登记的行政许可;4、非公司企业法人,非公司企业营业开业、变更、注销登记的行政许可;5、外商投资企业设立、变更、注销登记的行政许可;外商投资股份公司设立、变更、注销登记的行政许可;6、合伙企业设立、变更、注销登记的行政许可;7、个人独资企业设立、变更、注销登记的行政许可;8、个体工商户开业、变更、歇业登记的行政许可;9、企业年度检验的行政许可。

1、企业名称预先登记的行政许可,《企业名称登记管理规定》第三条  :企业名称在企业申请登记时,由企业名称的登记主管机关(工商行政管理机关)核定。企业名称经核准登记注册后方可使用,在规定的范围内享有专用权。第十八条:登记主管机关应当在收到企业提交的预先单独申请企业名称登记注册的全部材料之日起,十日内作出核准或者驳回的决定。登记主管机关核准预先单独申请登记注册的企业名称后,核发《企业名称登记证书》。《企业名称登记管理实施办法》第三条:企业应当依法选择自己的名称,并申请登记注册。企业自成立之日起享有名称权。

可以提起企业名称预先登记的申请人是:第一、内资企业(1)有限责任公司、股份有限公司:具有投资资格的公司、法人、其他经济组织和自然人。(2)内资非公司企业:具有投资资格的法人、其他经济组织(按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》登记的企业)。(3)私营企业(合伙企业、个人独资企业):具有投资资格的自然人。第二、外资企业:外方为公司、法人、其他经济组织和自然人;中方为公司、法人及其他经济组织。第三、个体工商户:具有投资资格的自然人或家庭。《  企业名称登记管理规定》第三十条:在登记主管机关登记注册的事业单位及事业单位开办的经营单位的名称和个体工商户的名称登记管理,参照本规定执行。

2、有限责任公司,股份有限公司设立、变更、注销登记的行政许可。

有限责任公司,股份有限公司设立登记的行政许可,《公司登记管理条例》第三条  :“公司经公司登记机关依法核准登记,领取《企业法人营业执照》,方取得企业法人资格;  第四条  :工商行政管理机关是公司登记机关”已作了明确的规定。

有限责任公司,股份有限公司变更登记的行政许可,《公司登记管理条例》第二十三条:公司变更登记事项,应当向原公司登记机关申请变更登记。未经核准变更登记,公司不得擅自改变登记事项。公司变更登记事项主要涉及公司名称的变更、公司住所的变更、公司法定代表人的变更、公司注册资本的变更、公司经营范围的变更、公司类型的变更、有限责任公司股东的变更。

有限责任公司,股份有限公司注销登记的行政许可。《公司登记管理条例》第三十六条  有下列情形之一的,公司清算组织应当自公司清算结束之日起30日内向原公司登记机关申请注销登记:(1)公司被依法宣告破产;(2)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;(3)股东会决议解散;(4)公司因合并、分立解散;(5)公司被依法责令关闭。经公司登记机关核准注销登记,公司终止。

3、分公司设立、变更、注销登记的行政许可。

分公司设立登记的行政许可,《公司登记管理条例》第四十条:公司设立分公司的,应当向分公司所在地的市、县公司登记机关申请登记;核准登记的,发给《营业执照》。

分公司变更登记的行政许可,《公司登记管理条例》第四十三条  :分公司变更登记事项的,应当向公司登记机关申请变更登记。

分公司注销登记的行政许可。《公司登记管理条例》第四十四条  :公司撤销分公司的,应当自撤销决定作出之日起30日内向该分公司的公司登记机关申请注销登记。申请注销登记应当提交公司法定代表人签署的注销登记申请书和分公司的《营业执照》。公司登记机关核准注销登记后,应当收缴分公司的《营业执照》。

4、非公司企业法人,非公司企业营业开业、变更、注销登记的行政许可。

非公司企业法人,非公司企业营业开业登记的行政许可,《企业法人登记管理条例》第三条:申请企业法人登记,经企业法人登记主管机关审核,准予登记注册的,领取《企业法人营业执照》,取得法人资格,其合法权益受国家法律保护。第三十五条:企业法人设立不能独立承担民事责任的分支机构,由该企业法人申请登记,经登记主管机关核准,领取《营业执照》,在核准登记的经营范围内从事经营活动。《企业法人登记管理条例施行细则》第三十条:登记主管机关根据申请单位的申请和所具备的条件,按照国家法律、法规和政策以及规范化要求,核准经营范围和经营方式。企业必须按照登记主管机关核准登记注册的经营范围和经营方式从事经营活动。

非公司企业法人,非公司企业营业变更登记的行政许可,《企业法人登记管理条例》第十七条:企业法人改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限,以及增设或者撤销分支机构,应当申请办理变更登记。

非公司企业法人,非公司企业营业注销登记的行政许可,《企业法人登记管理条例》第二十一条:企业法人办理注销登记,应当提交法定代表人签署的申请注销登记报告、主管部门或者审批机关的批准文件、清理债务完结的证明或者清算组织负责清理债权债务的文件。经登记主管机关核准后,收缴《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本,收缴公章。

5、外商投资企业设立、变更、注销登记的行政许可;外商投资股份公司设立、变更、注销登记的行政许可。《公司法》;《公司登记管理条例》;《中外合资经营企业法》;《中外合资经营企业法实施条例》;《中外合作经营企业法》;《中外合作经营企业法实施细则》;《外资企业法》;《外资企业法实施细则》;《企业法人登记管理条例》;《企业法人登记管理条例施行细则》。

以上十个法律、法规、行政规章相关的条款对外商投资企业设立、变更、注销登记的行政许可;外商投资股份公司设立、变更、注销登记的行政许可作了具体的规定。

6、合伙企业设立、变更、注销登记的行政许可。

合伙企业设立的行政许可,《合伙企业法》第十六条:企业登记机关应当自收到申请登记文件之日起三十日内,作出是否登记的决定。对符合本法规定条件的,予以登记,发给营业执照;对不符合本法规定条件的,不予登记,并应当给予书面答复,说明理由。《合伙企业登记管理办法》第三条:合伙企业经企业登记机关依法核准登记,领取营业执照后,方可从事经营活动。合伙企业应当在企业登记机关核准的登记事项内依法从事经营活动。

合伙企业变更的行政许可,《合伙企业法》第五十六条:合伙企业登记事项因退伙、入伙、合伙协议修改等发生变更或者需要重新登记的,应当于作出变更决定或者发生变更事由之日起十五日内,向企业登记机关办理有关登记手续。

合伙企业注销登记的行政许可,《合伙企业法》第五十七条、第六十四条规定:合伙企业因(1)合伙协议约定的经营期限届满,合伙人不愿继续经营的;(2)合伙协议约定的解散事由出现;(3)全体合伙人决定解;(4)合伙人已不具备法定人数;(5)合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现;(6)被依法吊销营业执照;(7)出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因。合伙企业解散后应当进行清算,清算结束,应当编制清算报告,经全体合伙人签名、盖章后,在十五日内向企业登记机关报送清算报告,办理合伙企业注销登记。

7、个人独资企业设立、变更、注销登记的行政许可。

个人独资企业设立的行政许可,《个人独资企业登记管理办法》第三:个人独资企业经登记机关依法核准登记,领取营业执照后,方可从事经营活动。个人独资企业应当在登记机关核准的登记事项内依法从事经营活动。  

个人独资企业变更的行政许可,《个人独资企业登记管理办法》第十三条、第十五条规定:个人独资企业变更企业名称、企业住所、经营范围及方式,个人独资企业变更投资人姓名和居所、出资额和出资方式,应当在变更事由发生之日起15日内向原登记机关申请变更登记。  登记机关应当在收到变更申请之日起15日内,作出核准登记或者不予登记的决定。予以核准的,换发营业执照或者发给变更登记通知书;不予核准的,发给企业登记驳回通知书。

个人独资企业注销登记的行政许可,个人独资企业因:(1)投资人决定解散;(2)投资人死亡或者被宣告死亡,无继承人或者继承人决定放弃继承;(3)被依法吊销营业执照;(4)法律、行政法规规定的其他情形。登记机关应当在收到个人独资企业申请注销登记之日起15日内,作出核准登记或者不予登记的决定。予以核准的,发给核准通知书;不予核准的,发给企业登记驳回通知书。  

8、个体工商户开业、变更、歇业登记的行政许可。

个体工商户开业的行政许可,《城乡个体工商户管理暂行条例》第七条:申请从事个体工商业经营的个人或者家庭,应当持所在地户籍证明及其他有关证明,向所在地工商行政管理机关申请登记,经县级工商行政管理机关核准领取营业执照后,方可营业。

个体工商户变更的行政许可,《城乡个体工商户管理暂行条例》第九条:个体工商户改变字号名称、经营者住所、组成形式、经营范围、经营方式、经营场所等项内容,以及家庭经营的个体工商户改变家庭经营者姓名时,应当向原登记的工商行政管理机关办理变更登记。未经批准,不得擅自改变。

个体工商户歇业登记的行政许可,《城乡个体工商户管理暂行条例》第十一条;个体工商户歇业时,应当办理歇业手续,缴销营业执照。自行停业超过六个月的,由原登记的工商行政管理机关收缴营业执照。

9、企业年度检验的行政许可,《企业年度检验办法》第十六条:登记主管机关对通过年检的企业,签署通过年检的意见。在其营业执照上加贴带有A、B标记的年检标识和加盖年检戳记后,企业取得继续经营的资格。

(二)、申请广告经营的行政许可。

《广告法》第二十六条:从事广告经营的,应当具有必要的专业技术人员、制作设备,并依法办理公司或者广告经营登记(申请广告经营许可),方可从事广告活动。广播电台、电视台、报刊出版单位的广告业务,应当由其专门从事广告业务的机构办理,并依法办理兼营广告的登记。

从《广告法》、《广告管理条例》及相关行政规章的规定,申请广告经营的行政许可涉及以下几个方面,1、店堂广告的行政许可;2、房地产广告发的行政许可;3、广告显示屏的行政许可;4、户外广告的行政许可;5、化妆品广告的行政许可;6、酒类广告的行政许可;7、临时性广告的行政许可;8、食品广告的行政许可、9、印刷品广告的行政许可、10、医疗广告的行政许可、11、烟草广告的行政许可。

1、店堂广告的行政许可,《店堂广告管理暂行办法》第五条:为推销商品、服务,在店堂建筑物控制地带自行设立的店堂牌匾广告(仅以企业登记核准名称为内容的标牌、匾额除外),应当向当地工商行政管理机关办理登记,同时提交下列证明文件:(1)营业执照或者其他关于法定主体资格的证明文件;(2)含有广告地点、形式的申请报告;(3)广告样件;(4)广告管理法规规定应当提交的其他证明文件。工商行政管理机关应当在申请人提交的证明文件齐备后予以受理,并在10个工作日内做出批准或者不予批准的决定。对批准设立的店堂牌匾广告核发《店堂牌匾广告登记证》。

2、房地产广告的行政许可,《房地产广告暂行规定》规定:房地产广告的,必须具备(1)房地产开发企业、房地产权利人、房地产中介服务机构的营业执照或者其它主体资格证明;(2)建设主管部门颁发的房地产开发企业资质证书;(3)土地主管部门颁发的项目土地使用权证明;(4)工程竣工验收合格证明;(5)房地产项目预售、出售广告,应当具有地方政府建设主管部门颁发的预售、销售许可证证明;出租、项目转让广告,应当具有相应的产权证明;(6)中介机构所的房地产项目广告,应当提供业主委托证明;(7)工商行政管理机关规定的其它证明(房地产广告的行政许可),方可广告。

3、广告显示屏的行政许可,《广告显示屏管理办法》第三条;未经工商行政管理机关批准,任何单位不得设置广告显示屏。

4、户外广告的行政许可,《户外广告登记管理规定》第四条:未经工商行政管理机关登记,任何单位不得户外广告。

第8篇

关键词:电视购物 电视购物频道 消费者权益 法律制度

随着电视购物这种新的商品零售方式在中国的快速兴起与发展,不容忽视的一个问题是电视购物频道消费者权益保护制度亟待建立与完善。长期以来,电视购物中的虚假违法、夸大宣传、误导消费,导致电视购物消费投诉量呈逐年上升态势。我国消协专家称,当前,在我国电视购物过程当中存在如下几个方面的问题:第一,广告忽悠,干扰了消费者的理性消费;第二,售后服务没有保障;第三,产品的质量没有保障,甚至销售“三无”产品。

一、电视购物频道消费者权利保护的现状

(一)电视购物成为消费投诉热点

据中消费协的2011年投诉受理情况分析报告显示,2011年全国共受理销售服务类投诉30355件,其中与网络购物、电视购物等有关的投诉较多,调解难度较大。据湖北省工商局2012年2月28日公布的数据,2011年湖北省受理电视购物、网购消费投诉824件,比上年同期上升107.6%,在各种类别投诉中增幅位列第一。消协专家接受记者专访时称,网购、电视购物投诉多,法律法规滞后成为维权瓶颈。投诉问题主要集中在误导消费、虚假宣传、商品及服务承诺无法兑现、延迟交付商品等方面。

(二)电视购物行业缺乏有效的监管制度

当前针对我国电视购物行业仍然适用的法律条例是:1987年颁布的《广告管理条例》、1988年的《广告管理条例实施细则》、1995年的《广告法》和2009年的《广播电视广告播出管理办法》。这些法规在一定意义上说明我国广告管理的成就,但由于电视购物的兴起,从实践中已经显出其滞后性。从2006年起,广电总局联合工商总局等部门下发了一系列与电视购物相关的整顿通知:《广电总局关于整顿广播电视医疗资讯服务和电视购物节目内容的通知》、《广电总局禁播性保健和丰胸减肥产品电视购物广告》、《广电总局关于加强电视购物短片广告和居家购物节目管理的通知》、《广电总局关于电视购物频道建设和管理的意见》、《广电总局关于进一步加强广播电视广告审查和监管工作的通知》、《广电总局关于进一步加强广播电视广告播出管理的通知》。

从以上这些法规来看,缺少有效的电视购物频道的消费者权益保护制度的建立与完善方面的法律法规,这使得某些电视购物经营者在上述法规前有机可乘,一边玩着猫捉老鼠的游戏大打球,一边不断违规损害消费者的权益而无需担心受到法律制裁。

二、电视购物频道对消费者权益的侵犯

《中华人民共和国消费者权益保护法》规定,我国消费者享有九项基本的法定权利。笔者通过对消费者投诉网、百度贴吧等相关网站中消费者所反映电视购物问题做了翔实调查。

(一)电视购物节目内容失真,侵犯消费者知情权

根据《消费者权益保护法》规定,“消费者有权根据商品或者服务的不同情况,要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务,或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”同时,该法还规定,“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息,不得作引人误解的虚假宣传”。

在电视购物过程中,由于消费者无法实地查检商品,获知商品的信息基本是来自电视的宣传,这就使得经营者夸大产品功效、隐瞒产品缺陷等促销手段有机可乘。

1、产品介绍与实际不符。

2、绝对性语言使用频繁。电视购物主持人在节目中往往对商品大加赞赏,“特效”、“全效”、“强效”、“神效”、“第一”、“特级”、“顶级”等绝对化词意的溢美之词和所谓“纯天然性”、“焕然一新”等虚假性、夸大性、模糊性的用语脱口而出,把商品描述的天花乱坠,从而影响观众对商品的正确判断。

电视购物频道节目中最常用的一招就是利用消费者在限定时间内通过主持人不断提醒受众“仅此一次”、“史上最低”、“售完为止”,另一方面,在电视画面上显示剩余时间,不断更新库存情况,突出抢购的氛围。这些方法极易引起消费者的冲动购买,可最后也导致了退货率的增加。

3、商品信息告知不完整。电视购物所提供的商品信息是消费者选择与判断的依据。

(二)产品质量缺乏保障,侵犯消费者公平交易权和自主选择权

根据《消费者权益保护法》规定,“消费者在购买商品或者接受服务时,有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件,有权拒绝经营者的强制交易行为。”

在电视购物节目中,所有产品经过主持人天马行空的夸耀,每个产品都是物美价廉,让人心动。而实际在电视购物中常出现如下问题:

1、以次充好。

2、短斤少两。有些消费者反映,自己在收到电视购物的产品后,发现缺少应有配件,或者赠品数量无法兑现,有时产品还会有使用过的痕迹。

3、价格不公。

4、配送延迟。由于电视购物频道基本上都是委托第三方进行物流配送,常常导致交货迟延现象发生。对于乡镇及广大农村的消费者来说,所购物品也很难兑现“送货到家”的承诺。据美嘉购物频道统计,自频道开播以来,物流类客诉占总客诉量的约三分之一,妥投率的降低使得退货率增加。

(三)售后服务规范缺失,侵犯消费者自主选择权和安全权

《消费者权益保护法》规定,“消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者,自主选择商品品种或者服务方式,自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时,有权进行比较、鉴别和挑选。”

传统的购物模式中,消费者可以亲临商场货比三家,但在电视购物中,消费者的自主选择权受到限制,只能通过退换货制度进行保障,可电视购物企业往往言行不一,售后服务难以保证,因此消费者的自主选择更是无从谈起。

(四)电视购物维权难,侵犯消费者求偿权

《消费者权益保护法》规定,“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的,享有依法获得赔偿的权利。”同时规定,“经营者提供商品或者服务,按照国家规定或者与消费者的约定,承担包修、包换、包退或者其他责任的,应当按照国家规定或者约定履行,不得故意拖延或者无理拒绝。”

电视购物需要高度完善的社会信用体系支持,我国电视购物兴起只有二十年,整个行业良性的竞争机制和监管机制尚未完全形成。由于电视购物中很多环节的隐蔽性,加大了执法机关监管的难度。消费者在权益受到损害时取证困难,现有的法律制度没有起到应有的规范作用,因此消费者的权益得不到保障,发生问题和纠纷后,维权也是举步艰难:

1、监管难。目前我国电视购物的监管主体不明确,产生许多监管的灰色地带,给不法商人营造了违法成本低的环境。

2、投诉难。电视购物采用的是无店铺的销售方式,这就使得生产和销售的关系变得模糊不清。在没有规范的情况下,消费者购买的产品一旦出现质量问题,购物频道、供货商、物流公司都会推诿责任,消费者投诉无门。

3、诉讼难。通过电视购物渠道购物的消费者一旦投诉某种商品,厂家会找各种理由推卸责任,或者干脆一拖到底。此外,在诉讼时是否把电视台作为被告,让电视台承担补充连带责任目前还缺乏相应的法律规定。

4、问责难。目前我国没有明确的法律定义来区分电视购物和广告,使执法部门在具体执法时无据可依,这也为电视购物的维权之路增加了坎坷。

三、电视购物频道消费者权益保护制度的完善

(一)建立专门的法律法规

从我国的立法现状看,我国并没有专门的电视购物法。尽管2009年9月10日广电总局下发《关于加强电视购物短片广告和居家购物节目的通知》来规范电视购物市场秩序,同时实施的还有《消费者权益保护法》、《价格法》、《广告法》以及《产品质量法》等法律法规。但是,我国目前没有一个对电视购物频道实施全流程的有效管理部门。广电部门和工商部门联合管辖,但由于二者管辖的重点各不同,因此在管理方面存在很多问题。要在明确职权的基础上完善立法建设,很有必要出台一部全国性的电视购物法律,这样既保护了消费者,同时又促进电视购物市场的健康发展。

(二)明确电视购物的身份定位

目前我国电视购物在行业归属上没有明确的定位,广电部门将其定性为传媒,将电视购物节目看作广告,但在国际上,一般将电视购物定义为商业,把它纳入无店铺零售业,适用的是商业管理。所以,我们当下需要进一步为电视购物类节目明确身份,找准定位。

(三)严格行业的准入门槛

《广电总局关于电视购物频道建设和管理的意见》明确规定,从2010年1月10日起,除经批准开办的电视购物频道和经备案的专门购物时段外,其他模拟、数字和付费频道,一律不得播出电视购物节目。

电视购物频道准入机制明确的准入条件,对我国电视购物频道加强宏观调控,防止一哄而上,满足广播电视产业发展打下了良好的基础。

(四)加强对购物节目内容的监管

国家广电总局下发的《关于加强电视购物短片广告和居家购物节目管理的通知》中明文禁止虚假违法、格调庸俗低下、夸大宣传,误导消费的节目,禁止介绍减肥产品等规定,但一些购物频道和购物节目仍然我行我素。

因此,对于电视购物节目内容的监管,更重要的是制定违反相关规定违规内容的责任追究制度。对于违反相关规定,擅自违规电视购物广告的者,应予以严肃处罚。

(五)完善第三方电子支付平台

第三方电子支付是指从事电子商务交易的当事人,包括消费者、厂商和金融机构,使用安全电子支付手段通过网络进行的货币支付或资金流转的一种担保支付形式。

消费者电视购物后,可以通过网络将资金划扣给第三方机构,由第三方机构保存,再按买卖的约定交付给应付方。这种方式对于在电视购物过程中出现的消费者付钱后电视购物公司就不认账的现象可以起到很好的防御作用,以确保消费者的各项权益得到应有保障。

(六)建立后悔权制度

后悔权制度在国外被称为冷却期制度,是指消费者因一时冲动购买商品后又后悔时,可以在法律规定的合理期限内根据购买者意愿将所购商品退回给经销者,并无须说明理由,也不需承担费用。后悔权制度的实行,实际上是为广大消费者营造出一个“消费冷静期”,使消费者可以在购买商品后的一定时期内对自己的消费行为做出更为理性的判断,并有权采取相应的退货行为,从而进一步保护消费者的合法权益。

欧盟法律规定,如消费者订购一个不了解其性能的货物,且是远程购买并超过40欧元,则消费者拥有14天的试用期。从我国现行的法律来看,对于新兴的销售方式这些规定往往显得力不从心。电视购物频道明确提出不接受无质量问题的退换货,而且有质量问题的,也必须出具相关机构的证明,这无疑给消费者提高了退换货的门槛。

(七)实行先行赔付保证金制度

先行赔付是基于一种对事实清楚、赔偿额度认可的消费纠纷进行及时有效解决的制度,一般情况下,由经营者提供一定数量的保证金,并由行业协会或消费者协会等第三方机构监督实施。如果消费者与经营者发生纠纷,则由第三方结合法律法规和合同约定确定责任人,假如是经营者的责任并刻意拖延或处理结果显失公平,那么消费者就可以申请第三方机构使用保证金对其先予赔偿。

“先行赔付”是以明确的制度和措施来切实保障消费者权益,尤其适用于整体信誉度还不高的电视购物行业。

(八)对电视购物频道进行信用评级

在电视购物频道中,也存在良莠不齐的现象,有必要对电视购物进行信用评级,这样既鞭策了落后的电视购物频道采取积极措施改变现状,监督他们更好地为消费者服务,同时,对于信誉好、服务质量和产品质量好的购物频道也是一种宣传。这既给消费者提供了一条有效的反馈渠道,又可为其他的消费者提供参考依据,有利于整个电视购物行业的良性竞争和发展。

(九)加强电视购物行业自律

电视购物是建立在信任基础上的新型产业,严格的行业规范和监管措施是电视购物信用的制度性保障。在目前我国电视购物法律法规不完善,监管不到位的情况下,电视购物自律体系可以起到弥补国家监管不足的作用。

与国家工商部门的监督相比,电视购物行业自律具有软监督的特点,更具灵活性,贴近市场现实需求,能够及时反映市场变化做出及时调整,同时具有广泛性,更重要的是具有专业性,更容易使经营者接受其政策,进而确保电视购物行业向着健康有序的方向迈进。

第9篇

(一)成人教育培训市场广阔

除了传统的计算机培训、语言培训和出国培训外,随着经济发展、社会分工的不断变化,大学生就业竞争压力增加,对成人教育培训的需求不断加大,一些职业资格考试和职业技能考试培训也迅速兴起。近年来,成人教育培训市场竞争发展,专业化教育培训机构市场细分不断成熟,逐渐形成品牌培训企业和连锁培训,出现了如时代光华、新东方、华图教育、中公教育、北大青鸟等品牌连锁培训机构。我国传统消费观是省吃俭用,但个人对学习培训一般舍得投入,这也给教育培训市场带来了巨大的发展空间。

(二)成人教育培训种类繁多

成人教育培训是发展全民教育、全面教育、终身教育的重要手段。据2015年教育培训行业报告显示,2014年我国成人教育培训机构有3.4万个,成人教育培训市场总值达到6500多亿。成人教育培训从最初的职业技能培训和出国留学语言培训,到目前涉及公务员考试培训,考研培训,“四六级”、托福、雅思等外语培训,各类资格证书培训,音乐、体育、舞蹈等特长培训,计算机、会计、企业管理培训等,品种繁多,涉及63个行业和种类,其中新增物联网、微电子商务、游戏开发、创业教育、职业规划等18个行业,基本涵盖社会经济发展的方方面面。

(三)成人教育培训办学水平参差不齐

由于成人教育培训涉及行业较多,培训组织灵活多样,培训时间长短不一,成人教育培训的办学水平也参差不齐。很多培训机构没有固定的培训场所,进行“小作坊”“打游击”式的培训。有的中小型培训机构办学条件简陋,租用教室、民房甚至车库、地下室、仓库等开展培训活动;一些条件较好的培训机构会租用礼堂、宾馆的会议室等,收费较高。成人教育培训师资水平也有很大差距,一些职业资格和技能培训机构师资队伍非常不稳定,人员流动大,很多临时人员经过短期培训就上岗成为培训教师,培训质量堪忧。

(四)成人教育培训收费偏高

相比于学前教育培训和中小学课外辅导教育培训,成人教育培训被认为是低投资、高回报的产业,是最具“钱景”的行业之一。很多培训机构收费高、利润高,培训费用少则几千元、动辄上万。据统计,2014年全国公务员考前培训项目的平均培训费用达到5600元,“MBA考前培训”前三名教育培训机构的盈利分别是2.3亿、1.9亿和1.3亿。很多培训机构打着“保过班、冲刺班、押题班、VIP班”的旗号收取天价培训费用。

(五)成人教育培训缺少法律监管

目前成人教育培训市场存在监管盲区和监管风险。教育部门对教育培训和民办学校的准入资格控制较严格,一些成人教育培训机构就在工商部门注册“文化传播公司“”教育咨询公司”等,通过打球的方式“挂羊头卖狗肉”,来逃避教育部门的监管。教育、工商、人力资源与社会保障部门存在多头管理,同时也存在监管漏洞,缺少相应的法律制度来约束培训机构。当学员遇到虚假宣传、捐款潜逃、合同纠纷等情况时,不知该向哪个部门投诉,自身权益得不到有效保障。

二、成人教育培训法律监管缺失的表现

(一)缺少办学资质

目前成人教育培训市场上没有办学许可证和办学资质的机构随处可见。为保障办学质量,教育部门对培训机构的师资力量、办学条件、固定资产、招生章程、培训费用等都有严格的规定,制定了一套非常复杂的审批程序。有的不符合审批要求的教育培训机构另辟蹊径,通过在工商部门注册了公司,有的未经任何部门批准就开展教育培训业务。这些机构既不受教育部门的监管,又可以名目张胆地招生培训,致使培训市场乱象丛生。

(二)培训质量无法保证

由于缺少必要的法律监管和约束,成人教育培训质量良莠不齐。一些机构是先招生,后租教室,聘教师,开课时间不确定,上课时间严重缩水,“一对一”变成“一对多”,“小班”变“大班”,培训质量难以保证。一些机构打着“专家、名师”的旗号招生,由于师资条件有限,常常是临时聘用毫无经验的研究生来冒充“专家”敷衍了事。

(三)培训纠纷频发

由于培训机构大多采取一次性预付学费的方式收费,并且不能开具正规发票,一旦学员对培训效果和质量不满意,想要退款就非常困难。同时这种一次款的方式风险非常大,有的培训机构收完学费后一夜之间就捐款潜逃或人去楼空了。培训合约中有很多不平等的条款限制和陷阱,导致学员很难维权,培训机构以各种借口拒绝退钱,一些所谓的“不过退款”和“不满意退款”的培训班,在退款时设置非常苛刻的条件障碍,在合同中规定参加培训人员不能迟到早退、不能将课堂讲义带出教室、不能录音录像等等,只要一条违反了合约规定就不退款,并且退款也只退一部分学费。

(四)虚假招生宣传由于成人教育培训市场竞争激烈,有的培训机构为了扩大生源,不惜编造虚假信息。有的唯利是图、不择手段,夸大学校办学条件和社会荣誉;有的伪造教师学历、夸大培训质量、宣称有雄厚的师资团队、教师有很高的押题命中率、有内部消息和特殊渠道可以“100%包过”等等;一些培训机构打着“不过退款”“签约通关”等旗号来吸引眼球,但是退款的时候不能100%退款。

三、成人教育培训法律监管存在的问题

(一)缺乏针对性的法律制度

目前我国成人教育培训的监管没有针对性的法律监管制度。虽然国家出台了《民办教育促进法》和《民办教育促进法实施条例》,为成人教育培训提供了基本的法律准则,但是操作性不强。根据《民办教育促进法》的相关规定,以盈利性为目的的非学历教育培训机构并不适用于该法中的法律监管和法律责任。教育部也明确指出社会培训机构不属于学校,因而无法监管。从法律监管的逻辑起点来讲,要想做到依法监督和管理,必须要有一个适用于成人教育培训机构的明确的、具有可操作性的法律条文。目前我国尚未出台明确的成人教育培训机构管理办法和实施细则,这方面的法律建设还不够完善,对一些合同纠纷和违约行为都是参照《合同法》《广告法》来解决,没有关于成人教育培训机构管理、监督和处罚的实施细则和具体法律依据。

(二)办学审查门槛过高

目前我国对民办教育培训机构的办学资质审查标准过高。虽然限制了一些不符合办学要求的培训机构进入培训市场,但过高的要求也导致一些培训机构对正规审批手续和办学资质望而却步,长期“无照”办学和“黑户”经营。这些没有办学资质的培训机构无法吸引投资,不能改善办学条件,不能有效地提高办学质量。不仅阻碍了成人教育培训机构的壮大发展,同时也使管理部门无法有效监管。另一方面,成人教育培训资质审批程序和手续也非常复杂,不仅要提供各种证明材料,同时对培训机构的办学规模、形式、管理、资金等都需要繁杂的申报材料,这些复杂的审批程序需要培训机构花费大量的人力物力财力。办学资格审查门槛过高和审批程序复杂,在很大程度上导致无证办学机构增加。

(三)监管部门不作为

由于成人教育培训机构的注册和登记分散在教育、民政、人力资源与社会保障、工商等部门,在日常监管中各部门权责划分不明确。盈利性的培训机构在《民办教育促进法实施条例》中并没有明确规定,在工商部门注册的培训企业和机构,是按照工商行政登记要求办理,并没有在教育管理部门备案。这样就造成了成人教育培训市场上的法律监管主体多头,各个部门都有监管的职责,却都不作为,出现监管“真空”和“盲区”。这些部门普遍存在“重审批、轻监管”的现象,对成人教育培训机构的日常监督监管不作为、监管失控。在出现重大违约纠纷和恶性携款潜逃事件时,主要监管部门互相推诿责任。

四、成人教育培训法律监管路径建议

(一)建立健全法律制度

法律制度的健全是教育培训市场规范合理发展的基础和保障。目前的法律法规都没有针对教育培训监管的专门性法律,应建立起从全国到地方的涉及学前教育培训、课后教育培训到成人教育培训的全方位的有针对性的法律制度。全国性针对教育培训特别是成人教育培训机构的法律制度要统领全局,明确监管部门和法律责任、处罚标准和退出机制,明确监管主体和责任,使教育培训法律监管有法可依、有章可循。地方性的配套法律制度要根据地方特色和培训市场的保有量、行业发展情况,制定合理的规章制度,制定统一的管理制度和规范,将年度审查和日常监管相结合,改变谁“都有权管、谁都不管”的局面,各行政管理部门统一口径、统一处罚标准,各司其职。在建立相关法律制度之前,要充分调查研究,既有针对性和操作性,能规范培训市场的健康有序发展,又能促进培训机构自我完善和自我约束,推动行业自律,促进培训机构树立企业信誉和诚信办学的良好形象。

(二)设置宽严结合的审批标准

毋庸讳言,目前教育主管部门的教育培训办学资质审查和标准过于严格,而工商管理部门又过于宽松。建议加强成人教育培训办学审查标准的顶层设计,制定科学合理、宽严结合的审查标准,既要保证完善成人教育培训的办学资质,又要保护成人教育培训机构的办学积极性。对于繁杂的审批手续,要结合实际认真梳理、重新审视,该保留的保留、该简化的简化、该砍掉的砍掉,建立与审批标准相适应的审批程序。设置科学合理的审批流程,实行“一站式”办理。在审批办学手续时,实行成人教育培训教师实名备案制度,审查培训教师相关资质和教师资格证。培训机构经主管部门审批符合办学资质和注册条件后,实行注册保证金制度,进行承诺监管,有效防范风险。采取“谁审批谁负责”的责任制,明确监管职责。实行分类管理,严格规范培训机构的招生宣传,杜绝天价学费,严格防止和严肃打击合同陷阱。

(三)完善法律监管体系