时间：2023-03-06 15:58:06
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韦德认为，行政法是“关于控制政府权力的法”，是“管理公共当局行使权力、履行义务的一系列普遍原则”。（P5、P6）可见，控权，无论如何，都是行政法的核心，这一点与戴雪等人的看法是一脉相承的，也可见戴雪的“偏见”全然不是谬误。不过韦德并不因此认为应当取消行政自由裁量权，对行政机关的积极行为大亮红灯，相反，人们必须正视“行政国”之到来这一事实。所以，一方面，任何权力都有可能被滥用，政府权力必须受到控制，没有绝对的、不受制约的行政权力，政府要受到议会的政治控制和法院的法律控制；另一方面，这种控制又不能使政府落到“只有责任、没有权力”的境地（P42），行政法要保持“国家和公民权力之间的平衡”（P7），“对自由裁量权所加的限制则有程度上的差别”，“法院必须努力在需公正有效的行政与需要保护的公民免受行政专断之间作出平衡”（P26）。
缘于英国的传统及法律特性，英国行政法直接来源于法治下的宪法原理、议会和司法独立，因此英国行政法学可以视为宪法学的一个分支。在法治、议会和独立的司法权等一些基本的宪法原则之上，英国行政法派生出了对行政进行司法控制的总原则——越权原则，“几乎所有法庭敢于都建立在这一原则上”（P9）。
韦德分析了法院权力的宪法基础。
首先是法治原则，这是英国宪法的基础。它有几层含义：一是“任何事情都必须依法而行”，即合法性原则。政府行使权力的所有行为，即所有影响到公民权利、义务和自由的行为，都必须说明它的严格的法律依据，如果不能证实有法律授权，则当事人克诉诸法院，请求撤销该行为。而是“政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事”，即防止滥用自由裁量权。现代政府不能不具备许多自由裁量权，但如若无限制的行使这种权力，则必不符合公平行政、保障民权的要求，因此，行政除了要符合合法性原则外，还必须依据公认的合理性原则进行。三是“法律必须平等对待政府和公民”，不能给予政府在普通法律上不必要的特权和豁免权。四是“对政府行为是否合法的争议应当完全有独立与行政之外的法官裁决，既要保证司法对政府的高度独立。
其次是议会原则，这是英国宪法的一个支柱。议会作为立法机关是至高无上的、超越一切法律控制的，所有的公共权力均要从属于议会的法律，因为立法是不受限制的，它因自身和有效，不屈从于任何更高的权力，所以政府只能依议会的授权而行事，对议会负责、受议会监督，不得质疑议会的立法。英国从来就没有实行过人们一般认为的那种严格的三权分立，也没有一部统一的成文宪法。英国法官不具有美国法官那样的宪法地位，无权进行违宪审查。但是，由于法院适用法律，而且有权解释法律，议会也从来未反对过法院的解释，所以实际上“法律的一切问题最终总是法院说了算”，“他们的宪法服从地位并不影响他们创造性地发展行政法原则”。
再者是政府服从法律。这也是法治原则和议会原则的必有之义，它包括三方面内容：一是普通法的适用。法院在处理涉及政府和公共当局的争议时，通常是将公共当局视为与一般私人一样的当事人，适用普通法。公共当局超出其权力范围行事，就要向私人当事人一样对其行为负责。二是公法救济。对政府实施的一般私人不可能从事的行为，依普通法不能管辖时，法院应当对行政相对人体公共法救济，让公共当局承担公法上的责任。三是司法审查与上诉制度，这是保障征服服从法律的两种重要手段。
在这些宪法性原则基础上，就引出了英国行政法的核心原则，即越权原则。它几乎是法院对行政权进行司法控制的唯一和全部的法律根据，因为按照议会原则，法院服从于议会，无权审查议会的法律，也无权过问议会对行政机关的授权，只有行政机关超越授权行事时，法院才可以干预。这样，除了案卷表面错误着一例外之外，越权原则就成了法院进行司法控制的“仅有一种武器”，甚至新的发展似乎已经把这一里外也纳入了越权原则之中了。
在审查行政机关的行为是否越权时，须要确立合法的、有说服力的标准。如果议会的授权法明确规定了行政机关对某一事项的权限，则法院只须对法律进行进行文意解释，进而适用于时时，即可断定。但是，在授权没有明确界限的情形，如果行政机关有“恶意行事、不合情理或毫无正当根据办事”等等行为，从表面上难以找到其越权得根据，而实际上却违反了法治原则，法院当然不能袖手旁观、无动于衷。因为法院有权解释法律，其超然地位可以得到稳定的保障，加以判例制度“遵循献礼”原则等资源可供利用，所以对于这些情形，法院可以充分利用解释法律的艺术实现其目标，审查行政行为是否违反了议会授权失所暗含的保障，即议会从来没有授予行政机关滥用权力的保障。无需每一部法律都明确写明这一原则，它是“每个法律都应该遵守的模式条件，违反之则法院可宣布其越权无效。越权可能是明显违反法律的某一规定，也可能是违反法律的目的、原则、精神及其暗含的应有之一。尽管有宪法上议会原则的限制，英国法官们却艺术性地运用越权原则，把各种应当期望的含义“拉上普罗克拉提斯之床”（希腊神话，普罗克拉提斯是个凯黑店的强盗，他捉到人后，是身高者睡短床，截去其身体的伸出部分；使身矮者睡长床，把其拉到与床一样长）。法院通过扩大和提炼越权原则发展出许多分支，使这一原则应用到广泛的领域，有效地实现行政法的使命。这些分支原则包括：
违反明确的法定程序。在自然正义原则之外，行政机关必须严格遵守一些制定法明确规定的行使职权的程序，否则即构成程序越权。
不正常授权（不适当委托）。行政机关自行转授或委托权力的行为，如果不符合议会授权时明示或暗示的不得再转授或委托权力的规定，即构成越权。
违反管辖条件。行政机关如果在法定条件不具备或条件不符合时行使职权，就构成实体越权。
不合理。不合理相对于不合法而言，行政机关实施某种行为，如不符合议会授权时所暗含的对行政机关合理行为的要求，则也构成一种实体越权。
不相关的考虑。行政机关实施行为时，考虑了与相应行为无关的事实，并以之作为行为的根据，则违反了议会授权时明示或暗示的条件，构成越权。
不当动机。行政机关实施行为不是为了实现议会授权的目的，则动机不当，构成越权。
违反自然正义。自然正义是英国法治的基本原则，即不做自己的法官、不在事先未通知和听取相对人申辩意见的情况下作出对相对人不利的决定，违反这一原则也构成程序越权。
可以说，对行政权的司法控制是英国行政法的核心，而越权原则则使这种司法控制的核心原则。英国法上对权力滥用的高度警惕和对公民权利与自由保障的深厚关怀这些优秀传统在行政法的发展历程中得以深刻体现。尽管其间因一些“极端的偏向”而走了一些“弯路”，然而最终却形成了以越权原则为特色的制度。这一制度在“守夜国”已成历史、行政权不断膨胀的背景下显得尤为重要。
韦德特别注意到，尽管议会至上、内阁责任制在英国宪法上具有持久、强大的影响力，然而理论与现实之间的巨大差距是不容忽视的。政党制度带来了政府的中心地位，导致的一个持续的危险是，传统的议会对行政的控制被削弱，而政府对议会的控制则加强。议案由政府部门拟订，由党魁操纵议会通过的立法方式可能危害到法律的公正性；执政党控制的议会对政府的监督也显得软弱无力，民主可能受到损害。因此，1910年一位著名法官指出：“如果内阁责任制名副其实的话，问题就不那么重要了。但事实是，法院是防止行政侵犯个人自由的唯一武器”（P34）。尽管后来的议会行政专员制度弥补某些缺陷，但显然法院的司法审查是不可替代的。
这种英国特色制度是同英国独特的法律传统和特定的社会历史背景相联系的，移植到其他土壤上难说一定能“健康成长起来”，然而其间必有一些普适的可资借鉴的东西。比如在戴雪们“可爱的偏执”强烈影响下的法治原则，比如英国法官们运用高度智慧对越权原则的“艺术化”的发挥。在中国的特殊背景下，我们的行政法是否也需要一点“必要的偏执”呢？处境尴尬的中国法官们是否也应该充分发挥智慧和勇气来点“艺术化的创造”呢？当然，这已经不是本文要深发下去的问题了。
阅读文献：
《行政法》第一、二章，威廉.韦德著，楚建译，中国大百科全书出版社，1997年版
参考文献：
《法与宪法》，W.I.詹宁斯著，龚祥瑞、侯健译，三联书店，1997年版；
行政管理作为一个名词术语，在我国和其他国家，其使用范围都是很广泛的。以下就是由求学网为您提供的试论行政管理体制改革的原则。
无论是政府对社会事务的管理，还是公共机构、社会团体、经济组织等内部事务的管理，都被叫做行政管理。但是，作为一个社会科学研究的学科专有概念，我国理论界普遍把行政管理定义为政府对社会事务的管理活动。具体来说，主要包括一下三个方面：
首先，行政管理的实质是国家权力的运作过程。明确行政管理的实质，可以把政府对社会事务的管理活动同公共机构、社会团体、经济组织等内部事务的管理活动明确的区分开来，有助于人们深刻地认识政府活动所具有的特殊性，更加准确地理解和把握行政管理的实质及其规律性;其次，行政管理是一种管理活动管理是人类社会普遍存在的一种组织活动。明确国家行政活动的管理属性，可以把行政管理同国家的立法活动、司法活动区别开来，突显行政管理的执行功能，这有助于更好地借鉴和吸收其他管理活动中的有益经验和作法，提高行政管理的操作和技术水平;再次，行政管理活动的主体和客体有着明确的规定性。
所谓精简，就是各级政府的规模要适度，行政机构的设置和人员编制要少而精。新时期坚持精简原则，一是机构、层次、编制定多少，必须严格根据实际工作的需要，凡属重叠和多余的机构、层次、人员，一律合并和撤销。二是随着行政工作的发展，应把某些事务交给企业、事业单位、社会团体和群众组织去管理。三是建立和健全各种工作制度，提倡科学方法，以降低国家行政管理中人力、物力、财力的消耗，提高工作效率。
所谓统一，就是保持各级政府的行政管理过程的完整统一性。任何国家都只能有一个政府行使行政管理权，因此，在行政管理体制改革过程中无论是权力下放，还是分级管理，都不能破坏国家行政管理的完整统一性。遵循统一原则，首先是要坚持行政目标的统一性，各级政府必须以共同的总体行政目标为基础，进行目标同一的行政管理。在目标统一的前提下，分解政府职能，建立政府内部的各层次和各部门，并依此明确它们的职、权、责及它们之间的关系，从而成为一个有机整体。其次是要坚持行政领导的统一性，实行首长负责制，形成明确的上下级行政领导关系，防止政出多门，多头指挥现象，保证各个行政部门之间的协调配合。
关键词：举证责任、行政不作为、举证期限、法律后果
近年来，行政相对人行政机关不履行法定职责行政不作为案件呈上升趋势，此类案件的举证责任由谁来承担，法律尚未明确规定，在司法初中中认识也不一致，因此在案件审理中很难把握。笔者在此对行政不作为案件的举证责任谈谈自己的看法。
一、原告对启动行政程序，引起行政法律后果承担举证责任。
行政不作为是指应当由原告申请行政机关作为或应当由行政机关依职权主动作为而行政机关不作为的行为，即行政主体不履行某种法定职责。原告作为行政相对人在行政诉讼中应承担一定范围的举证责任，证明自己提出“申请”的事实，被告存在不依法履行法定职责或消极的行政行为，还应当提供证明自己的行为合法的事实依据和法律依据。
行政诉讼法第二条规定：“公民、法人或者其它组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼。”认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的“、”申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的“、”认为行政机关没有依法发给抚恤金的“，上述几种情况都是表现行政机关”不予履行“或”逾期不作答复“，是行政可诉行为。最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称若干问题解释）第二十七条第（二）项规定：”在被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实“，该条款明确规定了原告在被告不作为案件中，原告应履行一定的证明责任，在提讼时证明符合法定条件、证明其提出申请的事实，提供其是在向行政机关提交申请或提出请求两个月后提讼的证明材料。
对于行政主体只有在相对而言人申请的条件下才能做出的行政行为，如行政相对人申请行政机关颁发许可证和执照，这是依照法律规定行使正当权利的合法行为，行政机关应当根据申请，按照法定程序给予答复，如果拒绝颁发或者拒不答复，都属于行政不作为。行政相对人提起行政诉讼，应当向人民法院提供自己启动行政程序为的前提条件。为充分保护行政相对人的合法权益，法律规定了除外条款，《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称行政证据规定）第四条第二款规定：“在被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但在下列情形的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因被告受理申请的登记制度不完善等正当事由不能提供相关材料并能够合理说明的。”
二、被告在行政管理中的地位决定其应承担举证责任。
在行政管理活动中，行政机关处于管理者的地位，而行政相对人却始终处于被管理地位，行政机关所作的具体行政为完全是按照自己的意志做出的，无需经行政相对人的同意。基于行政机关的特殊地位，法律规定了在行政诉讼中被告负有举证责任，这是“谁主张、谁举证”的举证规则在行政诉讼中的充分体现。《行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对做出的具体行政行为负有举证责任，应当提供做出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”这是我国行政诉讼被告负举证责任的法律规定，行政诉讼的举证责任，是指被告行政机关依法负担对其所作的具体行政行为的证明责任，被告没有按照法律规定履行举证责任将引起败诉的法律后果。被告做出具体行政行为是行使国家权力的结果，其行为必须以事实为根据、以法律为准绳，先取证后裁决的行政程序规则，决定了被告在做出具体行政行为之前应当取得充分的事实依据和法律依据，做出具体行政行为时公正、合法，保证所用证据符合法定证明标准，否则必然是违反法定行政程序，其所作具体行政行为将被依法撤销。同时由于作为被告的行政机关始终处于主动地位，具有主动执法的权力，而原告所处的被动地位也决定了原告对被诉具体行政行为无法承担举证责任，因此我因法律把定举证责任分担给了被告行政机关。
三、行政不作为的特殊性被告对不作为的事实和理由承担举证责任。
行政机关的作为行为是行政行为，而他的不作为行为同样是一种行政行为，是特殊种类的具体行政行为。在行政不作为行政诉讼中，如果把举证责任全部落在原告身上，就可能是被告确实违反了法定职责，这就对被告不履行法定职责的行为未经司法审查先下了违法的定义，原告对被告行政机关违反法定职责需进行举证。然而，原告对于行政主体的法定职责及其规定并非都有所了解，要求其承担全部举证责任有为其难，这也不符合法律关于行政诉讼对被告具体行政行为合法性审查，被告负举证责任的规定。因此，在行政不作为诉讼中，已启动行政责任范围是有限的，即原告只应当证明其“提出申请”，已启动行政程序，及被告“不受理”、“逾期不予答复”等事实。
被告为什么“不受理”、“逾期不予答复”，没有履行应尽的法定职责，这种不作为是否合法的事实依据和法律依据，则应由被告对其不作为是否符合法律规定承担举证责任。人有认为在经行政相对人申请不作为行政诉讼中，人民法院主要是审查原告提出申请是否符合法定条件只有原告才能提出申请是否合法的证据。笔者认为，人民法院在审查行政不作为案件时，应当将被告不作为是否合法作为审点，只要原告证明提出过申请的事实，举证责任即发生转移，对被告不作为是否合法的举证责任，则由被告承担。如原告向工商行政管理部门申请颁发营业执照，原告只要向人民法院举证证明已向工商行政管理部门提出过办照申请，被告在法定期限内未予受理或逾期不予答复等事实，则被告应举证证明原告的申请不符合法定条件，原告未履地申请义务，是否具有该法定职责，及无法履行的客观因素等。
四、审判实践中常见的行政不作为案件的举证责任。
行政不作为案件，不仅指应当由原告申请行政机关作为而行政机关不作为的行政案件，而且还有由行政机关依职权主动作为而行政机关不作为的行政案件。依申请的行政行为是以行政相对人的申请为前提，通常表现为行政相对人以法定的形式和程序向行政机关提出申请，行政机关在法定的期限内，按照法定的行政审批方式、方法做出是否准许的决定，如行政许可行为、行政确认行为、行政裁决行为等，行政相对人认为行政机关没有履行法定职责，提起行政诉讼，就应当承担证明自己提出申请的事实、申请行为合法、行政机关具有相应的法定职责、行政机关不有在法定期限内予以答复、符合条件举证责任。被告应承担证明原告申请不合法、不符合法定条件和程序、原告未履行申请义务、是否具有该法定职责、无法履行存在客观因素等举证责任。
如对正在受到不法分割的公民
申请行政机关予以保护，而行政机关不履行法定职责的，原告提起行政诉讼时应就下列事项举证：一是向行政机关提出了申请；二是人身权、财产权已受侵害，或正遭受侵害；三是接受申请的行政机关具有相应的法定职责。对于被告应依职权主动作为而不作为的，原告时不需要证明提出申请的事实，应由被告承担对不作为的事实、客观因素、依据举证责任。实践中还有因行政不作为引发的行政赔偿诉讼，《若干问题解释》第二十七条第（三）规定：“在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行政侵害而造成损失的事实”，《行政证据规定》第五条明确规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”基于上述规定，无论原告单独提起行政赔偿诉讼，还是一并提起行政赔偿诉讼，原告都要对因受被诉行为侵害而遭受损失的事实承担举证责任。因行政赔偿以确认行政行为违法为前提，所以被告可提供证明行政行为合法、不予赔偿或减少赔偿数额等方面的证据。
五、举证期限及法律后果
举证期限是指负有举证责任的当事人，应当在法律规定和法院指定的期限内向法院提供证明其主张的相应的证据材料，逾期不提供证据材料的，法院则不予采纳。《若干问题解释》第二十六条第二款规定：“被告应当在收到状副本之日起十日内提交答辩状，并提供做出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认为该具体行政行为没有证据、依据。”这一规定明确了被告不举证或者超过举证期限举证的不利法律后果为被诉具体行政行为没有证据、依据。
关键词：公安行政强制措施实施
现代社会日趋复杂，导致立法者对自已所制定的法律是否能够完全满足社会发展的需要失去了信心，于是，立法一改过去的严格规则主义的指导思想，采用自由裁量主义，从而使法律具有了模糊性特点。法律模糊性的本质是立法者授予了执法者的自由裁量权。自由裁量权对公安机关而言，意味着在法律规定的范围内有充分的自由选择权，同时也无法避免公安机关滥用自由裁量权。为防止公安机关的自由裁量偏离立法目的、精神，立法者所采取的对策之一就是以设立法律基本原则指导执法者合理地行使自由裁量权。应松年教授认为：行政强制涉及到公民、法人的人身权、财产权,实施行政强制必须遵循一定的原则,尽可能地把对公民、法人或其他组织的损害限制到最小范围。在实际生活中,有的行政机关滥用行政强制,对一些采取其他行政管理措施就可以解决的问题也实施行政强制,侵犯了公民、法人的合法权益。针对这种实际情况,应当对行政强制措施的实施确立一些基本原则[1]。
公安行政强制措施的原则是指能够贯穿整个公安行政强制措施实施的过程，对公安行政强制措施的实施具有普遍的指导意义的行为准则。公安行政强制措施是一种公共权力，它的行使是一把双刃剑，既可以因其正当行使为公民提供必需的秩序，又可能因其被滥用而侵犯公民的合法权益。因此，不能无限度地运用该种措施，其行使必须遵循一定的原则。公安行政强制措施除了必须遵循作为行政法基本原则的行政法制原则，包括合法性原则和作为合法性原则补充的合理性以及公正原则、公开原则、行政效率原则之外，还应该要遵循一般公安行政强制措施原则[2]。
因此，应在我国公安行政强制措施的实施中确立以下原则：
1法定原则
作为公安行政强制措施的基本原则，法定原则的主要内容是:公安行政强制措施的实施必须以法律、法规为依据,符合法定条件,遵循法定程序。这一原则包括以下三个方面的内容:
1.1实施公安行政强制措施必须有明确的法律依据
只要法律不明文限制，公民就可以自由行使任何行为，对公民来说，无法律便可行为;而对公安机关则不同，它的行为必须有法律的依据，在没有法律规定时，行政机关无权象公民那样自由活动，因此，对公安行政机关来说，无法律便无行政强制措施。
1.2实施公安行政强制措施必须符合法律规定
法定原则不仅要求公安行政强制措施的存在必须有法律依据，并进而要求公安行政强制措施的实施必须根据法律。有法律依据就可以做出公安行政强制措施，但不等于有权做出公安行政强制措施可以不受条件、程序和方式的限制。这就要求公安行政强制措施必须合法;
1.3不能以行政处罚代替公安行政强制措施
法定原则具有限制公安机关运用公安行政强制措施的权力、防止公安行政强制措施的擅断和滥用、保障相对人人权的机能。如果公安行政强制措施不受法律的约束，就极易被人恶意利用而异化为侵犯人权、破坏法治的工具。因此，为了兴公安行政强制措施之利而除其之弊，就必须用法律约束和规范公安行政强制措施的实施以保护相对人的合法权益。
2比例原则
比例原则,是指公安机关实施公安行政强制措施应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益,如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时,应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度,使二者处于适度的比例。大陆法系很多国家将比例原则规定为行政程序的基本原则。葡萄牙1996年的《行政程序法》规定了11项基本原则，其第3项原则为“平等及适度原则”，适度原则即比例原则。西班牙1992年的《行政程序法》第96条也规定:“公共行政机关进行强制执行必须尊重比例原则。”奥托•麦耶在其著名的《德国行政法》一书中,认为行政权追求公益应有凌越私益的优越性,但行政权力对人民的侵权必须符合目的性,并采行最小侵害之方法。他曾将比例原则誉为行政法的“皇冠原则”。比例原则与警察法有着天然的渊源,最早就产生于19世纪的德国警察法学。1882年7月14日,德国普鲁士高等行政法院在著名的“十字架山”判决中,宣示警察权力必须依法律及在必要的范围内方得限制人权。行政法学者弗莱纳提出一句脍炙人口的名言:“勿以炮击雀”来比喻警察权行使的限度。在日本，比例原则在明治宪法下已经作为警察权的权限之下而适用[3]。
依据比例原则，在适用公安行政强制措施时，除应注意公安行政强制措施的合法性与维护治安的需要，还须注意强制的内容必须与被强制人的人身危险性相适应，从而防止以维护治安为借口而滥用公安行政强制措施。同时，在适用公安行政强制措施时应当认真权衡被强制人是否有前科、前科种类及其严重程度以及被强制人的人身危险性，以使公安行政强制措施所施加于被强制人的负担不会超出消除其人身危险性的需要。比例原则的具体内容主要包括以下三个方面:
2.1目的正当性原则或妥当性原则
其意指所采取的手段必须适合其所追求的目的,才可谓之正当,亦即具有适当性。或者说,以法律手段而限制公民权利,可达到维护公益的目的时,其手段始具有适当性;同理,任何行政手段的采取均须为合法手段,且应有助于目的的实现。实施公安行政强制措施应当依照法定条件,兼顾公共利益和相对人的合法权益,正确适用法律、法规,选择适当的公安行政强制措施,以达到治安行政管理的目的为限度,尽可能把对行政相对人的损害限制到最小范围。
2.2手段必要性原则或最小侵害原则
必要性是指行政主体对是否实施公安行政强制措施必要性的一种主观认识，其内容是只有采取公安行政强制措施行政强制，才能维护正常的社会治安秩序。如果不通过公安行政强制措施也能达到目的，或者可以降低行政成本，公安机关完全可以选择其他行政行为实现行政目的。即不得滥用公安行政强制措施,在实施其他措施不能达到治安管理的目的时,方可依法实施公安行政强制措施。如果以公安行政强制措施干预相对人自由为实现公共利益所不可缺少时，那么这种干预应当是最低限度的。公安机关对相对人实施强制措施,难免会对相对人构成一定损害,其中包括物质上和精神上的损害。尽管这种损害是“合法性”范围之内的损害,公安机关也应当使之最小化,即以最小的损害达到使行政相对人履行义务的行政目的。此外，应当避免对弱势群体造成非人道后果。在一般正义的范畴内,弱势群体没有不履行应尽义务或减轻应尽义务的“特权”,但在实现个别正义的司法活动和行政执法活动中,适当考虑弱势群体承担义务的能力及其保持最低生活水准的要求,却是作为“公平”的正义的一项要求。因此,对于处于弱势地位或贫困状态的不履行义务的行政相对人,尽管不能因其弱势或贫困而放弃行政强制,但也不能因为要使其履行义务而剥夺其最起码的生存权利,从而使其陷入既不能维持最低水准的生活也不能承担法定赡养义务的境地。2.3相称性原则或均衡性原则
亦称为狭义比例性原则。指欲达成一定目的所采取手段的限制程度,不得与达成目的之需要程度不成比例,亦即必须符合一定比例关系。或者说,其行政手段固可实现行政目的,但其法益权衡的结果,仍不可给予相对人过度的负担,造成相对人权利过度的限制,亦即公安机关采取的公安行政强制措施所造成的损害不得与其欲实现的利益显失均衡。
3尊重与保障人权原则
中国的宪法已经将保障人权作为公民的权利和国家的义务做出特别规定，是被宪法所确认的宪法权利，各个法律部门也逐步把这一规定转化为各种具体的规范和规则。《治安管理处罚法》特别增加了要尊重和保障人权，保护公民的人格尊严的内容。公安部颁布的《公安机关办理行政案件程序规定》，明确规定了公安机关限制人身自由行政强制措施的适用对象、条件、期限和程序；明确规定了公安机关“以非法手段取得的证据不能作为定案的根据”，更加有效地防止刑讯逼供等非法取证现象的发生。
3.1公安行政强制措施不得擅入私权领域
在现代法治社会存在两种互相平行又互相制约的两种权利，即公权与私权。公安行政强制措施是国家行政执法权的重要体现，是公权的一种，其作用在于维护社会秩序与安全。公民权是公民个人权利，属于私权，是人作为一国公民所享有并为这个国家的法律所保护的权利。公安机关采取强制措施应尊重公民的基本人权和其他合法权利。公权和私权都有各自活动的领域，公共领域和私人领域正是在这个意义上作出划分的。其中，公共领域是公权控制支配的空间，而私人领域是私权享受的领地。公安机关除非由于公共需要，否则不得擅自采取强制措施介入私人自治的领域。我国宪法规定的“住宅不受侵犯”中的住宅就是法治国家极力保护的私人领域中最为核心的部分。私权原则上不应当受到警察的干预，如果私权空间里发生严重的违法犯罪行为，警察应当采取措施进行干预，但必需遵守十分严格的法律规定和程序。
3.2排除使用一切非法的、有损人格尊严的公安行政强制措施
公安机关及其人民警察在实施公安行政强制措施时,必须严格依法行事,决不采用法律法规禁止使用的强制措施。法律是最基本的道德。非法的强制措施,实质上也是最不道德的强制手段。因此,应当将其从“可使用”的范围内排除出去。被采取公安行政强制措施的行政相对人,其人格可能有问题甚至是比较严重的问题,但这不能成为公安机关和警察采用损害行政相对人人格尊严的强制措施的理由或依据。行政机关和行政执法人员可以对不履行义务的行政相对人施之以人格教育,但不能用羞辱、挖苦、讥讽、漫骂其人格弱点的办法逼其履行义务。这是法律所禁止的,更是伦理道德所不容许的。
4说服教育和强制相结合的原则
公安行政强制措施的实施必须遵循这个原则原因是：
一方面，良好秩序的维护是社会存在和发展的前提条件，但是不能企求和奢望所有社会成员都能自觉地遵守法律所创设的秩序，因此，法律、就必须赋予担当社会秩序维护者的警察以一些针对性的手段，以对付那些违反秩序的行为人。公安行政强制措施便是这样的有必要手段。但同时，要认识到：没有强制措施是不行的，但强制措施也绝不是万能的。在治安行政执法实践当中，有些警察视强制措施为万能工具，随意适用。这种观念和做法是非常不可取的。实际上公安行政强制措施对法律制度的良好运行和社会秩序的维护也存在一定的局限性。公安行政强制措施可以硬性强迫和压制相对人的行为，但可能仅仅是是表面的或者暂时的，至于他的思想或者意识却不能因此而提高或改变。况且，公安行政强制措施是一种实力行为，对相对人产生的是痛苦的感觉和厌恶的情绪。如果一味地随意使用，不仅可能引发人们的抵触情绪，而且还可能导敌对状态，甚至抗拒公安行政强制措施。近年来频频发生的和袭警事件便是例证。
另一方面，公安行政强制措施是对行政相对人权利进行限制的一种措施，一旦被错误地使用就极可能损害相对人的合法权益，造成对人权的侵犯，这与保障人权的观念和做法是相悖的。另外，实施公安行政强制措施需要一定经济乃至政治成本的支撑，需要付出一定的代价，但是由于受主客观因素和条件的制约，行政强制目标的实现又总是不那么尽如人意。公安行政强制措施局限性的存在，并不是因此而否定它，而是要求我们不能单纯地依赖它，要充分发挥公安行政强制措施的作用就必须与说服教育相结合。这与公安行政强制措施排除妨碍，实现法律所预期的行政状态的目的是一致的。在实施公安行政强制措施施时，必须告诫当事人，尽量说服当事人自觉配合公安机关的行为，减少实施成本，避免给相对人造成不必要的侵害和损失。公安行政强制措施的实施是一项很严肃的执法活动，既要讲原则和政策，体现它的严肃性和权威性，又要对相对人做必要的说服教育工作，在必要的说服教肓后相对人仍不配合的，才能对其采取强制措施。
参考文献
[1]应松年.我国行政法治的进一步深化[J].首都师范大学学报，2003（1）
关键词证明责任刑事证明责任法律推定
一、我国刑事诉讼证明责任分配
狭义上的刑事诉讼证明是指国家公诉机关和诉讼当事人在法庭审理中依据法律规定的程序和要求向审判机关提出证据，运用证据阐述事实论证诉讼主张成立的活动。证明责任是指人民检察院或某些当事人应当收集提供证据证明应与认定的案件事实或有利于自己的主张的责任，否则将承担其主张不能成立的危险。即在案件诉讼程序用尽、事实真伪不明时，也就是法院在刑事诉讼过程中对控辩双方提出的事实主张无法查明，所有能够查明案件事实的手段都已用尽仍无法查明，由控诉方或被告方承担证明不能的风险。
根据“谁主张谁举证”的古老法则，证明责任的承担主体首先是控诉机关和负有证明责任的当事人，如《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集的证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”第186条规定“人民法院受理的自诉案件必须符合下列条件：……（四）有明确的被告人、具体的诉讼请求和能够证明被告人犯罪事实的证据。”公诉案件中的公诉人和自诉案件中的自诉人承担证明责任。根据“否认者不负证明责任”的古老法则和现代无罪推定原则的要求，犯罪嫌疑人、被告人不负证明自己无罪的责任。刑事诉讼的证明责任主要属于控诉方，由控诉方证明有罪，犯罪嫌疑人、被告人提出无罪、罪轻或要求免除刑事处罚是其权利而非证明责任。
有些案件犯罪嫌疑人和被告人也负有证明责任。如巨额财产是被告人承担举证责任的典型，由控诉方证明国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入并差额巨大事实的存在，由被告方说明明显超过合法收入的那部分财产的来源。由被告方承担证明责任的还有一些持有型犯罪如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪案件，持有、使用假币罪案件，窝藏、转移、收购、销售赃物罪案件，非法持有及原植物罪案件。被告人以正当防卫、犯罪中止、从犯、未成年、自首、认罪态度好、积极退赃为理由进行无罪、罪轻、减轻、免除刑事处罚辩护的也应提供相应的证据。被告人以自己精神失常、正当防卫、紧急避险、基于合法的根据、合法的授权、不在犯罪现场为理由进行辩护，也应提供相应的证据。
二、被告人刑事证明责任的原因和特点
被告人之所以在刑事诉讼中承担部分证明责任的原因有：首先，对犯罪的一些要素无法用直接证据证明，只能用间接证据来证明，被告人需承担这些要素不存在的证明责任。其次，被告具有证据上的信息优势，由被告承担证明这些要素不存在的证明责任比由控诉方承担证明责任更公平。第三，对犯罪构成要件之外的事实和一些程序事实，如果对被告人有利，可以由被告人承担证明责任。
被告人提供证据责任的特点有：其一，在时间上，只有控诉方对其控诉主张承担举证责任或法定责任之后才产生被告人的举证责任。被告人的证明责任一般在时间上居后于控诉方。其二，在证明标准上，控诉方所承担的证明责任标准是排除合理怀疑，而被告人所提供的证据只需达到存在合理疑点即可。其三，在一般情况下被告的抗辩只需达到存在合理疑点，但对一些特殊事项要求被告必须清楚的证明。
三、被告人应承担的刑事证明责任的情形
1．存在一个可反驳的推定时，被告人应承担证明责任。推定是指以已经被证实的事实直接认定另一事实的存在，除非被追诉者提出反正加以。可反驳的推定在存在其他证据与被推定的事实相矛盾时可以被。推定有利于减轻了主张推定事实的一方当事人的证明责任，如巨额财产，如果被告人无法证明超过合法收入的财产和支出的合法来源，则推定为有罪。
2．对于独知的事实，被告人应承担证明责任。被告具有独知的事实的证据信息优势，由被告承担证明这些事实的证明责任比由控诉方承担证明责任更公平。
3．主张精神不正常的事实，被告人应承担证明责任。每个人都被推定为神智健全且对自己的犯罪行为都有足够的推理能力，如果要以精神不正常为由辩护必须用证据清楚地证明。
4．被告人对某些积极抗辩事由应当承当证明责任。被告人以犯罪中止、从犯、自首、积极退赃等为理由进行无罪、罪轻、减轻、免除刑事处罚辩护的应提供相应的证据。控诉方的证明责任不能是无限的。控诉方完成对犯罪构成要件的证明责任，其证明责任基本完成，后续的证明根据“谁主张谁举证”原则进行。
5．被告人主张其不在犯罪现场、不可抗力、意外事件的，应当承担证明责任。
6．对某些程序性问题，被告人应承担证明责任。在诉讼过程中被告人提出程序性问题，如法官检察官的回避、申请法庭延期审理、法院管辖权异议、证据保全争议等根据“谁主张谁举证”的原则被告人需提供一定的证据予以证明，否则会面临不利的裁判。证明只需达到疑点形成即可，被告人承担举证责任后由控诉方举证否定被告人的主张，否则控诉方承担证明不能的责任。
参考文献：
［1］黄维智．刑事证明责任研究——穿梭于实体与程序之间．北京大学出版社．2007．
目前，在我国社会政治生活中，经常可以听到诸如“行政问责制”、“官员问责制”和“行政首长问责制”之类的话题。然而，对于到底什么是行政问责制，法律却没有明确的界定和统一的解释，学者们也是众说纷纭。其实，严格意义上的问责制度起源于现代的西方，它所体现的是所谓“责任政府”的原则，是现代民主和原则的一种重要的制度。责任与权力是相对应存在的，行政权力的行使对应的是在权力行使过程中所应当负有的责任。对于政府而言，有权力就有责任，有责任就会导致问责。政府的意志归根结底是由人的意志决定的，问责的最终结果需要具体职位上的个人来承担。即各级行政机关及其公务员在行使行政权力、履行行政职责的过程中，有义务接受相关主体对其工作业绩或社会效果所进行的监督和质询。如果其违反法律的规定，怠于履行职责或在履行职责的过程中或有其他不正当行为，由法定的问责主体提起的要求其承担否定性结果的一种法律制度。简单地说行政问责就是行政主体违反行政法律规范后所要承担的（否定性的）法律后果。
二、我国行政问责制的困境
（一）问责主体不全面，缺乏有效的人大问责
从我国目前的规定和实践来看，行政问责主体虽然出现了党委问责、政府问责与人大问责并立的多元化的发展趋势，但行政问责的主要格局仍表现为“以党政层级问责为主，以人大问责为辅”。所谓人大问责，其问责程序往往是根据党委和政府的决定而启动，其问责的结果也往往依党委和政府的决定而作出。因此，人大的问责更多体现的是一种程序上的意义，而非实质意义上的问责权的行使。
（二）问责对象混乱，未能体现行政问责制的特殊意义和功能
目前我国关于行政问责的对象的规定，不同性质的规范性文件，不同地方的规范性文件都存在很大差异。主要分歧在于三个方面：其一，是否包括司法机关或权力机关工作人员；其二，是否包括行政首长或负责人之外的其他工作人员；其三，是否包括行政机关本身。不仅如此，各规范性文件对问责对象的表述比较笼统，如“行政机关及其工作人员”、“行政首长”、“政府主要负责人”等用语。
（三）问责程序缺乏规范性、公正性及透明性
目前我国现行的问责制标准模糊，可操作性不强。大多数对党政领导干部的问责规定多是原则性、宣言性规定多，细化性、可操作性规定少。问责制在我国尚属新生事物，其实践最早是从应对突发事件开始起步的，而大多数“火线”问责均为时间紧迫、问责的影响与意义非同寻常，对程序要求上并不是十分严格。因此，在设计和实施之初难免有漏洞，问责程序缺乏规范性、公正性及透明性。
（四）问责官员重新任职的制度不完善
在法治国家，公职关系的产生、变更、消灭必须经过法定的程序并且具有法定的理由。而在被问责官员复出问题上，我国目前仍是以政策为导向的，且这些规定、文件等都存在着严重的模糊性。在规定中没有明确被问责官员在什么情况下、什么时间内可以复出，这就给一些人有了钻“空子”的空间，从而导致所谓最快“三天”复出的典型案例。
三、完善我国行政问责制的对策
（一）强化人大“异体问责”，实现真正的问责主体多元化
如何加强人大在行政问责中的作用，健全完善人大的问责机制，笔者认为可从以下两方面着手：一是强化各级人大对于政府和政府工作的监督问责权力。要通过立法落实《宪法》和法律赋予各级人大及其常委会的各项刚性监督问责的权力。二是细化人大问责的方式。在询问、质询和调查方面，要进一步明确规定询问、质询和调查的方式、步骤和时限，使其更具操作性。
（二）理清问责对象，体现行政问责的实质
问责客体的确定性关系着行政问责制的落实情况，一套科学合理的问责机制，必需明确问责客体。一是对行政正职问责和对行政副职问责的关系。因为行政问责事由的出现多与行政正职不当履行职责的行为有关，因此行政问责首要对象应当是行政正职。同时根据权责一致的原则，在对行政正职进行问责的同时，负有分管职责的副职也应当一并问责。二是对直接责任人问责与对间接责任人问责的关系。行政问责事由出现以后，除了对直接责任人予以问责外，是否需要对间接责任人一并问责则需要进行具体分析。三是对执行主体问责与对决策主体问责的关系。应针对问责事由的具体情况，具体分析、合理归责，而不应当“眉毛胡子一把抓”、“随便找个替死鬼”。
（三）问责程序规范化、合理化
在整个行政问责制的立法上，问责程序的确定相当重要。因为对问责对象责任的追究不仅与该公职人员的自身权益密切相关，而且对国家的政治生活及社会管理也会带来巨大影响。行政问责制必须要用程序来保证其健康发展。正当程序是问责制沿着法治的轨道前进、防止陷入人治误区的保证。问责程序根据其所处时间阶段的不同可以划分为程序启动阶段、程序进行阶段和程序终结阶段三个部分。
（四）完善问责官员“重新任职”机制
“高调问责、低调复出”的不正当作法所带来的消极影响是不容忽视的。要建立规范有序的问责官员重新任职机制，需要确立两个方面的标准和制度，一是问责官员能否重新任职；二是问责官员如何重新任职。前者所解决的是官员重新任职的实体标准问题；后者所要解决的是官员重新任职的程序要求问题，只有符合这两个方面的条件，问责官员的重新任职才是一种正当的重新任职。
参考文献：
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我国行政法律制度与WTO九项基本法律原则所体现的公正、公平、自由、公开的价值观念尚存在较大差距，主要表现为差别对待、制度壁垒等。因此，必须重塑现行制度，以适应现代化、全球化的要求。
「关键词WTO基本法律原则、行政法律价值、行政法律制度
WTO基本法律原则大致可归纳为下述九项：非歧视原则、互惠原则、公平贸易原则、最惠国待遇原则、国民待遇原则、关税减让原则、市场准入原则、一般取消数量限制原则、透明度原则。这九项原则根据其内容和价值趋向可以分为三类：前五项原则，即非歧视原则、互惠原则、公平贸易原则、最惠国待遇原则、国民待遇原则为一类，其基本内容是要求世贸成员各方平等对待、互利互惠，所体现的主要价值趋向是公平、公正；之后的三项原则，即关税减让原则、市场准入原则、一般取消数量限制原则为一类，其基本内容是要求世贸成员各方尽量减少和消除贸易障碍和壁垒，以实现最大限度的自由贸易，所体现的主要价值趋向是自由；最后一项原则，即透明度原则为一类，其基本内容是要求世贸成员各方通过各种方式、途径公开其法律、政策、司法判决和行政决定，以便世贸成员各方能随时获取相关信息，所体现的主要价值趋向是公开。
WTO基本法律原则是调整和规范世贸的原则，但世贸与各成员国政府行为密切相关，甚至可以说，各成员国政府的行为对世贸起决定性的影响。从而，WTO基本法律原则主要是对各成员国政府行为，而非主要对成员国国内贸易组织的要求。根据法律部门调整对象的分工，政府行为主要受国内行政法调整。因此，WTO基本法律原则要得以实现，即必须在各成员国国内行政法中得到贯彻和体现。这也就是说，任何一个国家，只要你加入世贸组织，你就必须使你的国内行政法与WTO基本法律原则一致，从而保证政府的行为符合WTO基本法律原则。
当然，行政法是调整政府整个行政行为的，而政府实施的与世贸有关的行为只是政府整个行政行为的一部分。那么，WTO基本法律原则是否只要求贯彻于行政法中调整政府实施的与世贸有关的行为的那部分规范，而行政法其他部分的规范却不应体现WTO基本法律原则呢？答案当然是否定的。首先，一国行政法是一个统一的整体，不可能将一国行政法分成若干互不相干的部分：一部分规范政府涉世贸的行为，一部分规范政府涉其他外贸而非涉世贸的行为，一部分规范其他涉外而非涉贸易的行为，一部分规范政府对内的管理行为，等等；其次，WTO基本法律原则所体现的价值趋向：公平、公正、自由、公开，是整个现代行政法，乃至整个现代法治的价值趋向，我国要建设社会主义法治国家，我们的整个行政法和我们的整个法律正需要吸收和贯彻这些价值观念。即使我们不加入WTO，我国行政法也需要与时俱进，需要以现代民主、法治的价值观念，包括WTO基本法律原则所体现的价值观念，来加以改进或改造：修改、废除不合时宜，不合现代民主、法治价值观念的旧制度、旧规范，制定、补充为建立法治、公正、廉洁、高效政府所需要的，体现现代民主、法治价值观念的新制度、新规范。
那么，根据WTO基本法律原则所体现的上述三类价值趋向，考察、分析我国现行行政法制度，我国目前的行政法制度、规范及其运作实践，究竟还存在哪些问题，与WTO基本法律原则的要求还存在哪些差距？从而，我国的行政法还要做哪些调整、或改进、改造呢？
WTO基本法律原则第一类原则所体现的价值观念主要是公平、公正。如果我们以公平、公正的价值观念衡量，我国行政法在制度、规范及其运作实践方面至少在下述领域还存在着不公正、公平或不完全公正、公平的差别对待：
（一）对国有企业与非国有企业的差别对待。例如，在市场准入方面，不少领域只许国有企业进入而不许非国有企业进入；在资源利用方面，某些资源只许国有企业利用而不许非国有企业利用，等等。
（二）内资企业与外资企业的差别对待。例如，在税收方面，外资企业可享受某些税收减免，而内资企业不能享受；在进出口方面，外资企业可享受某些优惠，而内资企业不能享受；甚至在市场准入方面，外资企业能进入的某些领域，内资的民营企业却不能进入，等等。
（三）公有事业组织与民办事业组织的差别对待。例如，公立学校与私立、民办学校在招生、聘用教师和学生就业等多方面存在不平等待遇；民办医疗机构、民办科研机构等在不少情况下也有受到不平等待遇的情形。
（四）公共财产与私有财产的差别对待。例如，我国宪法和其他许多有关法律规定对公共财产保护的范围和强度均大于对私有财产的保护：对公共财产的保护是“神圣不可侵犯”；而国家对私有财产征收、征用和政府政策变化导致私人财产损失时，现行宪法、法律却至今未对适当、公正补偿作出明确、统一的规定。
（五）城市人与农村人的差别对待。例如，政府机关录用公务员，有的地方规定不让农村人报名参加竞争考试，或虽允许参加考试，但在录取条件上对农村人严于城市人；在大学高考录取分数线的划定上，往往农村人比例大的省份（如湖南、江西、安徽等）的录取分数线高于北京、上海等大城市的录取分数线，等等。
（六）经济特区与非经济特区的差别对待。改革开放之初，经济特区享有大量的为非经济特区所不能享有的优惠待遇，从税收、信贷、进出口到用人、用地，以至到政府办事的程序、手续等，法律、政策对经济特区与非经济特区都实行差别对待。这些优惠虽然在当时有其必要，有些在现在仍有必要并仍然保留着，但其中也确有不公正、不公平的因素。
除了上述领域以外，在其他领域，我国也还存在着不少不公正的差别对待。虽然公平并不意味着绝对平等，一定的政策倾斜并不违反WTO基本法律原则的价值观念，但倾斜一般应该是向弱者，向弱势方倾斜，而不是向强者、强势方倾斜。但我们的某些差别对待，某些倾斜却是逆向的，显然违反公正、公平原则。对此，我们首先应转变观念，破除长期以来在我们头脑里所形成的重公轻私、重国有轻民营、重工轻农的观念和在实践中形成的各种差别对待和等级制度，改变改革开放以来过分强调效率优先，外资优惠和相应建立的各种忽视公正、公平的差别对待制度。当然，制度的改进、改造需根据社会、经济各种条件的成熟情况逐步进行，有些需要马上改，有些需要等一些时候或等较长时间才能改，但观念的转变则必须自现在始。否则，旧的不公正的差别对待制度取消后，新的不公正的差别对待制度又会制定出来；对洋人的不公正的差别对待制度取消后，对国人的不公正的差别对待制度又会制定出来。
WTO基本法律原则第二类原则所体现的价值观念是自由，如企业的投资自由、生产、经营自由、交易自由、个人的迁徙自由、择业自由、发展自由等。妨碍这些自由的主要障碍是政府设置的各种制度壁垒，如妨碍贸易自由的主要障碍是政府设置的关税壁垒和各种非关税壁垒（许可、配额、高技术标准等）。根据WTO基本法律原则所体现的自由价值观念，衡量我国现行行政法制度和运作实践，我国是否还存在或在哪些方面还存在妨碍市场主体自由和个人发展自由的障碍呢？应该说，在我国，目前这种障碍还在多方面存在，有些障碍是制度
方面的，有些是非制度方面的，有些障碍目前正在排除，有些障碍则目前尚未引起我们足够的重视。这些障碍主要有：
（一）行政审批、许可制度。妨碍外贸自由的障碍主要是关税壁垒，妨碍内贸和内部投资自由的障碍主要是道道设关、层层设卡的行政审批、许可制度。日益泛滥的行政审批、许可不仅妨碍了内资、外资的贸易、投资、经营自由，而且妨碍了公民个人的进行各种社会活动的自由。
（二）地方保护主义。地方保护主义不是某一项法律制度的产物，而是许多违法和合法制度的合成产物。如市场准入制度、收费制度、财政税收制度、各种不合理的具体行政管理制度和各种不合理的体制，包括地方法院人、财、物完全由地方控制的司法体制。地方保护主义不仅妨碍了相应地域外部企业、个人进入相应地域活动的自由，而且也妨碍了相应地域内部企业、个人与外部交流、互动的自由。
（三）国家垄断和行政垄断。近年来我国国家垄断和行政垄断虽然在逐步减少，但在不少领域还仍然存在。垄断显然是竞争自由的障碍：某一领域、某一行业或事业被国家垄断了，一般企业、组织、个人就失去了进入该领域、该行业或事业从事相应活动的自由。
（四）行政干预。行政干预包括行政机关对企业经营自的干预，也包括对其他非营利组织和个人活动自由的干预。干预与自由是一对矛盾，干预多了，自由必然就少了。但为了克服“市场失灵”，又不能没有行政干预。现在的问题是干预超出了必要的限度：一方面存在不少非法干预，如强迫企业合并、分立、改制等；另一方面，某些干预虽然是法定的，但却缺乏合理性：成本大，收益小，如某些行政命令、行政许可、行政规划、行政评审、行政检查等，就常有这种情况。
（五）户籍管理制度和人事管理制度。长期以来，我国行政法制度中对个人自由限制最大的莫过于户籍管理制度和人事管理制度，此种制度限制使我国公民几乎没有了迁徙自由和择业自由。改革开放以后，这两项制度，特别是人事管理制度逐步松动，公民选择职业、选择工作和工作单位已有了较大的自由；近年来，一些地方对户籍管理制度也开始了改革，但与实现迁徙自由还存在较大距离。加入世贸以后，我国现行户籍管理制度和人事管理制度还必须加大改革的步伐，否则，这些制度将仍会构成实现WTO基本法律原则所体现的自由价值观的障碍。
在这方面，我们还有大量的工作要做，有很长的路要走，WTO基本法律原则及其价值观在我国的实现不可能一蹴而就，一步到位。同时，自由也不是绝对的，它不能不受到社会、经济发展的各种条件的限制。但是，为了发展市场经济和个人人格，我们无疑应尽可能地创造条件，消除障碍，以积极的态度去培植企业自由竞争和个人自由发展的法律环境。
WTO基本法律原则第三类原则所体现的价值观念是公开。近年来，我国法律在实现公开原则方面采取了一些措施，取得了一些进展。例如，《立法法》明确规定了我国法律、法规、规章的公布制度和立法过程的公开制度；行政和司法实践中也开始了政务公开、警务公开、审判公开、检务公开等具体制度的尝试。但是，从整体来说，我国法律制度及其运作，特别是行政法制度及其运作，与WTO基本法律原则所要求的透明度要求仍存在着较大的差距，这主要表现在下述方面：
（一）我国目前还没有建立统一的信息公开制度，没有制定如外国《阳光法》、《信息公开法》、《情报自由法》等一类专门规范政府公开、信息自由的统一法律。从而，在我国，行政相对人对自己应享有对哪些事项的，多大范围的知情权，怎样实现这些知情权，在实现知情权遇到障碍时有哪些救济途径不得而知；政府对自己应具有对哪些事项公开的义务，应通过哪些方式、途径履行公开的义务，在不履行或不适当履行公开义务时应承担什么责任亦心中无数。
（二）国家行政机关在行政决策和行政执法，实施具体行政行为过程中还存在大量不公开，暗箱操作的情形。例如，在行政决策方面，各种行政规划（如城市建设规划、土地利用规划、环境整治规划等）、宏观调控措施（如物价、税收、利率的调整）以及产业政策的制定过程，目前尚无一定的法定公开和公众参与程序（物价听证除外）；在行政执法，实施具体行政行为方面，暗箱操作的情形更多，就行政许可而言，目前实行公开招标、投票或公开拍卖的只有很小的比例，行政机关决定给予或不给予相对人许可大多是通过不公开程序由其办事人员或负责人自由裁量确定的，至于行政征收、行政给付、行政确认、行政裁决，行政奖励等，目前的实施程序大都不具有或仅具有很小的公开性。在各种具体行政行为中，现在只有《行政处罚法》对行政处罚行为明确规定了公开原则和具有较大公开性的程序。
（三）行政相对人缺少获取政府信息的有效途径。目前，行政相对人除了从政府公报和其他新闻媒体上了解有关法律、法规、规章和少量的行政信息外，很难从有关政府部门获取其所需要的其他大量的政府信息。有时为查阅一个政府文件，或了解一个行政决定，或查找一份行政信息资料，相对人可能从这个部门到那个部门跑上十天半月，最后即使找到了文件、决定或资料的所在处，还可能被相应部门的管理人员以“保密”为由拒之门外。
（四）信息公开缺少法律保障和救济途径。对于信息公开，目前我国法律一方面没有规定统一的运作机制，包括确定公开的范围，公开的途径、公开的方式、公开的程序等；另一方面也没有规定相应的法律保障和救济机制，包括规定政府对应公开的行为、信息而不公开的法律责任，相对人对政府不依法主动提供信息或违法拒绝其申请提供的信息的救济途径，如申请复议、提讼和请求国家赔偿（在因此造成了损失的情况下）等。
关键词：行政忠诚；集体责任；个人责任：为他责任
行动的道德与否通常与责任相关联，行政实践中的忠诚个体亦面临责任的取向选择，是对自己的行为负责?还是对所在的集体——国家或政府负责?或者是对更形上、更抽象的价值(如良知、自由意志等)或群体(如民众、人类等)负责?对这些问题的论证与回答，将使我们在行政忠诚的实践中对如何处理责任中的现实矛盾提供理论上的借鉴意义。
一、行政忠诚的集体责任悖论
在深入论证“集体是否能够作为责任的主体”这一问题时，我们有必要引入行政忠诚实践中的一个最具代表性的例证——“艾希曼事件”来进行讨论。阿道夫·艾希曼是二战期间的德国将领，作为“犹太人问题专家”的他从1938年至1941年负责第三帝国驱逐犹太人事务。此后，他自1941年至1945年负责组织运送整个欧洲的犹太人还包括波兰人、斯洛伐克人、吉普赛人去集中营及死亡集中营的“工作”。这个“移民专家”、“犹太人的最终解决”的兵站作业的指挥官，直到最后的最后还坚持在自己工作岗位上忠实地执行任务。1960年在布宜诺斯艾利斯被以色列摩杀迪特工逮捕，翌年在耶路撒冷被判处死刑，而且是绞刑。
美国著名哲学家汉娜·阿伦特，她作为一名记者对艾希曼全程的审判过程进行了记录，据她描述，艾希曼直到最后一刻，仍旧没有意识到自己有罪，而需要为屠杀犹太人担负责任。艾希曼将所有的责任推向了集体——德国政府(当时的纳粹政权)。他将自己仅仅视为“国家机器”的一个小小的“齿轮”。他认为，当“机器”出现问题、发生恶的不良后果时，这与作为服从“机器”的“齿轮”——个人毫无关系，责任的主体应该是“机器”——集体。在艾希曼的审判中，律师辩护方主张艾希曼仅仅是“最终解决”这架机器上的一只齿轮而已的说法与检查公诉方主张艾希曼是“最终解决”的原动力的说法使审判陷入到僵局之中。这僵局实质上是有关集体责任与个人责任的归属问题。那么，艾希曼屠杀犹太人是归因于个体(艾希曼本人)责任，还是由集体(国家)负责呢?
艾希曼与辩护方的“狡辩”并非全无根据，没收犹太人财产，驱逐犹太人离开城镇，最后从肉体上消灭犹太人等一系列的法律与决策并非艾希曼等个人所为，它们都是由“国家机器”——政府来颁布与下令执行的。由此，我们似乎可以同意艾希曼的判断，即二战期间纳粹所犯的罪行应当由德国政府这个集体来担负责任。但是，如果认可这一判断，那我们又不得不要首先回答这样的一个问题，即若集体要担负行动的责任，那么，实体化的责任主体究竟是谁呢?这一问题回答之必须是因为：为了杜绝与防止类似的罪恶的发生，必须要找到罪行的承担者，即责任主体，并对其进行惩罚、批评与教育，从而维护人类的秩序与正义。
阿伦特在《集体的责任》一文中首先提出了一个非常耐人寻味的现象，即二战后的德国，关于希特勒的体制下犹太人的遭难问题，最初耳边听到的是那种威严而又诱力的声音在叫“我们每个人都有罪”。于是，现实中，实际上有罪的那些人相当程度上只是被作为无罪而得到开释。阿伦特对这种现象加以分析，她首先认可了约尔·弗茵堡的观点：“集体的责任中，责任(vicariousresponsibility)是一种特殊的事例。但是，替代他人负担罪责(vacariousquilt)是不能成立的。换言之，自己所做的事含有责任，要对自己所做的事能够担负责任。但是，对自己并没有积极参与而发生的事情并不是有罪，也没有必要负有罪恶感。”因而，阿伦特认为：“如果是每个人有罪的话，那么谁都成了无罪了。罪和所谓的责任不一样，它是被甄别、选拔的。在严格的意义上是关系到一个个具体的个人。罪所言及的是某种行为而不是意志和潜在的能力，是指对我们的祖先、人民或者人类所犯的罪(sin)。总之，我们没有实施过的行为(deed)能够说感觉到自责的念头，这仅仅是一种隐喻的意思。”
以“集体作为责任的主体”的主张通常会消解个人的责任，这在分工极其细化的现代社会的危险性不言而喻。因为，社会分解成各种琐细分工的职能，这超越某种限度后，劳动和生活中就失去了人性。个人不能看到劳动、生活场景的整体，而只能看到极小的一部分，所以，整体如果失去方向，个人就不能行动。英格蒙特·鲍曼认为，现代社会是一个要求精确分工的时代，每一种事业都需要有很多人来从事，每个人都仅仅完成整个任务中很小的一部分，因而出现了“有罪过，但无犯过者；有犯罪，但无罪犯；有罪状，但无认罪者”的不确定的状态。分工状态下，道德自我存在于碎片中，在每一种情境中，我们都仅仅以“角色”的面目出现，却没有一种角色能够显现了我们“整体自我”的本质，没有一种角色能被假定与作为“整体的”和“惟一的”个体的“真实状况”完全一致。作为个体，我们是不可替代的。然而，作为我们很多角色中的任何一种角色，我们并非不可替代。因此，当我们发现，我们被要求完成工作在道德上是值得怀疑和令人讨厌的时候，用“不管怎样，总要有人做它”来自我安慰这并非没有理由。因此，艾希曼将自己仅仅视为“杀人链条”中的一个环节而企图逃脱罪行的惩罚是无法获得理解与支持的。乔治·奥威尔对现代社会的责任困境进行了如下描述：
我写作之时，高度文明的人在头上飞翔，想杀死我。他作为个人对我无怨无仇，我也对他毫不憎恨。他们口头禅只是：“履行义务”。毫无疑问，他们中的大部分人在私生活中未曾有过杀人的念头，他们是和蔼可亲遵纪守法的人。即便如此，他们中的一个人，使炸弹正确命中目标。于是，我像碎木片那样被风吹走，这个人不会因此会有一点点失眠的感觉。
“集体责任”面临合法性的危机，于是我们不得不重新将目光转向了“个人责任”。正如阿伦特所言，无论被告是否是贩卖集团的成员、或党卫队成员，还是其他犯罪组织或政治组织的成员；也无论他只是根据上级的命令行动，还是非组织的某个个人也做完全同样的事，即使他作为使人相信不过是作为组织中的一只齿轮的角色站在法庭上时，他仍是作为个人的人格出现的，要根据他所做的事加以制裁，连组织中的一只齿轮也能再度还原变为一个人，这就是法庭审判使用的法律及其程序的伟大。
二、行政忠诚的个人责任质疑
将目光转向“个人责任”的决定势必让道德哲学家们欢欣鼓舞，但是在喜悦的同时，不竟又会产生这样的担心与疑虑：力量如此单薄的个体在利维坦式的集体权威跟前能担负什么样的责任呢?于是，进一步的问题是，当个体对特殊的道德事件做选择时，会有必然与偶然的因素影响行为的决策。必然性的影响因素决定我们无法、亦无必要对事件的后果负责，我们似乎只对我们能控制的情形、能自由选择的情形负责。这是自由主义的经典主张。那么，我们是否支持这种主张?这又关涉到实践中责任主体的具体行动，即何种责任应该由个人承担，何种责任不应该由个人负责?下面，我们借用运气均等主义理论对上述问题进行讨论。
运气均等主义思潮构成了一种新自由主义的运动。它承诺康德的人性公式：你的行动既要将自己中的人性，也要将他人中的人性总是当作目的本身，而不仅仅是当作手段。运气均等主义者或明或暗地承诺了以下观点：人们能够对某些事情负有责任，但是人们不能对所有情况下的所有事情都负有责任。“就一个人选择过什么样的生活而言，在资源和文化所允许的无论什么样的选择范围内，他本人要求对做出那样的选择负起责任，”这是一种个人责任。此外，运气均等主义者还认为，个人只对他们能够控制的事情负有责任，也就是说他们承诺了一种控制性责任观。因此，那些由人们不能负责的运气因素所产生的影响应该抵消。例如很差的天赋、坏的双亲、令人不悦的个性等。运气均等主义所承诺的这种控制性责任观符合我们日常的道德直观：对于自己没有控制的事情，我们怎么能够负有责任呢?因此，我们很可能自然地认为，个人承担责任的合理条件就是他不受到运气因素的影响。这种观点看似合情合理，然而实际情形究竟如何还有待深入研究。
在自由主义框架之下，并不是认为有一个集体的实体能够承担责任，因此集体责任实际上是大家共担责任。换言之，不论我们如何划分集体责任与个人责任，实际上最后的负担全部会落在个人头上，只是承担的方式不同：有的后果由个人单独承担，有的后果则由所有人一起承担。集体责任与个人责任就代表事情后果的方式：个人承担与共同承担。一方面，这种观点认为，我们在承受运气的影响时能够承担个人责任，也就是说不受到运气的影响并不是我们承担个人责任的必要条件；另一方面，这种观点认为，如果我们必然要受到运气的影响，那么我们每个人都必须承担相同的运气影响。在这里，集体责任就转变成了让每个人均担当不可避免的运气的影响。只有在这样的条件下，个人为他们的选择承担后果才是合理的，才是道德上可辩护的。但是，这种观点能够成立吗?
我们知道，一般而言，选择是根据人们的善观念做出的，是人们自主性的表现。也就是说，自由主义承诺了让人们根据他们的善观念做出选择。但是，这样做却有两个不同的后果：第一个后果是，选择就个人而言，是指对自己生活的控制，而不是受他人控制。不仅如此，在一个互相联系的社会中，个人的选择还必然会对他人的生活产生影响，并且受影响者是无法对这种影响加以控制的。这就是说，对选择之外的任何人来说，选择产生的影响也同样属于运气的影响。第二个结果是，由于我们无法控制别人的选择，因此我们自己的选择同时也会受到他人自由选择的影响。这样，尽管我们做出了选择，但是选择的结果同时是受他人的选择影响的。在这个意义上，我们也无法对自己选择的结果具有完全的控制。
根据上述分析，如果说承担个人责任的条件是我们必须共担所有运气的影响，那么我们必须也要求共担所有选择的影响。但这样一来就从根本上否认了自由主义的承诺：选择不再具有真正的实质意义，人们完全不必为他们的选择负有责任，从而实际上就取消了个人责任。因而我们就必须考虑用其它方式来为个人承担责任创造合理的条件。
均等主义的改良者试图通过完善理论来弥补以上的不足。他们主张，某些运气的影响不能抵消，而是由个人承担，它们属于个人责任的范围。德沃金为这一命题做出了证明。他将运气区分为原生的运气(bruceluck)与选择的运气。前者包括外在资源、个人的生理能力(身体健康、力量等)和精神能力(天赋与各种生产技能等)，这些东西从道德观点看是任意的、专横的、是个人无法控制的；后者则包括个人的抱负、信念、善观念等，即在外在资源、天赋和劳动能力等平等条件之下，人们要为他们自己的选择负有责任。德沃金理论上的努力并不是十分成功的，他没有真正地区分原生的运气与选择的运气，从而陷入到一个困境：即如果不坚持个人不能承担原生的运气的影响，如人们的天赋、才能等的影响，那么也就必须同时要求不对偏好与抱负承担责任，即不能对选择的运气负责；反之，如果坚持个人对于选择的运气负有责任，那么同理，个人也必须对原生的运气承担责任。综上所述，运气均等主义的思路显然具有无法克服的根本困境，它在道德上是无法得到辩护的。
我们在道德实践中也可以回应这一结论。如果按照德沃金等均等主义者对个人责任的理解，若不需要对原生运气负责，那些屠杀犹太人的纳粹，或者是偷盗的犯人，或者是杀人的凶手，都可以因为暴虐的性格、家庭的贫困、不良的教育等所谓的原生的运气(即无法控制的外在原因)获得道德上的辩护。很显然，这一辩护与我们的道德直觉是完全背离的。
三、行政忠诚责任的哲学分析
集体责任与个人责任二者的局限性要求我们必须从新的路径探讨责任的主体，从而走出行政忠诚的责任困境。那么，我们有必要先从哲学的层面对责任进行形而上学的分析。这一分析无疑将会与哲学中的一些诸如自由意志和决定论、积极责任和消极责任等老话题相关联。在此，我们选用德国哲学家底特·本巴赫尔理论作为范式进行讨论。
本巴赫尔从另一个维度对责任进行了深入地分析，他将责任区分为“事后责任”与“事前责任”。前者是作为对某一过去行为“负责”的责任，而后者则是作为将来关心某人某事的道德性或法律性义务的责任。本巴赫尔认为，事前责任与事后责任具有一些明显的共同特征，最突出的就是它们二者都保留了“应当负责”这一原始含义。但是，它们在语义学等方面仍然有着巨大的差别。
首先，事后责任常常归因于为某一过去行为或行为结果负责的责任主体(个人或集体)，行为发生在过去，后果则出现在未来。与此相对应，事前责任则通常归因于为某一确定事件负责的人(个人或责任)，这一确定事件出现在将来。负有事后责任的行为是清晰的，而负有事前责任的行为则有些模糊。事前责任具有一种内在的目的论结构，这有助于解释：整个道德并不只是一个责任问题。除了促进或阻止某一事件产生的目的论规范外，道德系统还常常包括一些禁止某些不顾及后果之行为的义务论规范，如禁止实施主动伤害、禁止偷盗或禁止撒谎的行为规范。其次，事后责任是对作为(行动)或不作为(克制)负责，而事前责任(一些特殊情形外)则通常只对作为负责。再次，事后责任总是对已出错的某事负责，它或者是对被认为本身是坏的一个行为负责，或者是对被评价为具有消极后果的某一行为负责。相反，事前责任总是对某些好的事或至少显得较好(从负责人角度看)的事情负责任。事前责任的归因总是针对某种所期待的事情，总是以阻止不希望出现的事情发生为目标。
事后责任与事前责任都是责任的核心概念。此外，责任的两种边际用法也有其很重要的意义。第一种是因果责任。因果责任不是内在地与这种或那种核心意义上的责任相联系，它(因果责任)主要归因于事而不是归因于人。责任的第二个边缘含义是这样的，把责任归因于某一行为者或某一行为，其实是把责任归因于相应的道德品质，特别是当行为者或行为能小心谨慎、深思熟虑、顾及后果时更是如此。在这一意义上，成为一个负责任的行为者或者产生负责的行为，实际上是独立于一般事前责任和事后责任的归因的。
根据标准的不同，事后责任有伦理学意义上的事后责任与法律意义上的事后责任。法律责任是社会强加的，它不是行为者自律的结果；而道德责任则是行为者自律的结果，它通常通过行为者的自我约束而实现。两种类型的事后责任都共同具备下面四个条件和标准：第一个条件：有责任的个体等同于实施行为的个体。这一论点涉及了洛克的人格同一性理论。这一条件意味着，将道德的事后责任归因于一个群体、组织或其它集体实体，只有在道德责任能被归因于某一特定集体中的个体时才是恰当的。道德责任总是个人的责任，虽然洛克过于夸大了记忆与责任之间的联系，但他把责任与意识和自我意识联系起来的做法是正确的。道德责任理应局限于意识和自我意识，而且意识和自我意识都只能被个体所拥有。第二个条件：能够自由行动。这一条件通常在抽象方面意见几乎一致，而在具体方面则颇有争议的。它意指，由于身体的或心理的无能、由于信息缺乏、由于选择权让渡给别人，自由在很多场合其实都是受限制的。自由是渐进的、有程度差异的，所以，它不仅是责任的条件，而且也是不同程度责任的根据。只有在完全缺乏行动自由的场合，行为者才能免除责任。但是，问题是：在人类行为各方面都完全被因果事实所决定的条件下，就能普遍达到这种免责条件吗?这在道德哲学中是决定论与非决定论、相容论与不相容论之间恒久争论的一个问题。决定论者认为，每一单个的人类行为必然被因果事实(心理的或生理的)所决定，而非决定论者认为，至少有一些行为不是必然的(如道德英雄主义或艺术创作)。相容论者认为，决定论与自由意志是相容的，即当没有约束或障碍阻止我们做想要做的事情时，我们就是自由的；不相容论者则相信，意志的自由要求我们没有受到任何类型的因果决定，我们应该是自己行动和选择的原创者。第三个条件：不伤害他人或不让这种伤害发生是处于某种义务。其意指，在一些事情中，行为者没有义务采取行动以阻止他预见到的但不是自身计划所带来的消极后果，或者，行为者虽然预见了消极后果，但消极后果只是为了实现积极后果而招致的，在这种情形下，行为者可以不需要为这种行为的消极后果负责。第四个条件：在行为与行为者负责的伤害或其它的恶之间存在着一种因果关系。
作为一种义务，本巴赫尔认为事前责任也有自己相关的两个条件和标准。一个基本条件是责任的主体必须具备实现道德行为所必需的能力；另一个条件是符合愿望的事态作为事前责任归因的对象是“值得努力的”。这种“值得努力的”愿望通常可划分为内在价值和外在价值，前者是愿望本身的价值，后者则可导致或有利于一种内在价值生成的条件下，它又具有一种外在价值。
四、为他责任于行政忠诚的意义
通过责任概念的哲学分析，我们发现，个人责任与集体责任似乎是相对峙的两种观点。前者突出的是自我的责任，“我”被假设为一个理性自觉、意志自由的主体，“我”的选择、“我”的决断出于意志的自由，因此，“我”必须为“我”的选择与行为担负责任，这样的“我”是一个自我负责的主体。后者则突出的是群体、组织的责任。当然，集体责任在这里不是指集体决策集体负责的意思(这种集体责任相当于自我责任，因为这样的集体相对于一个放大的“自我”)，而是指个人为所属的集体负责。从古代儒家的“兼善天下”到当代的社群主义，尽管对集体或社群的理解各有偏差，但是它们都把集体责任看作是个人价值追求的一个内在向度。现实的个人处于集体之中，时时刻刻和集体或集体的其他成员打交道。“我”的利益、“我”的选择与行为不可避免地与集体或他人交织在一起。因此，从生存的策略上看，为了集体也为了“我”自己的利益，“我”必须和集体或别的成员共处，遵守集体的规范，履行集体的责任。
集体责任与自我责任各有其适用的范围和理由，两者在一般的情形下不会发生矛盾。可是，一旦两者发生冲突时，个人就面临着抉择，必须做出何种责任优先的判断。然而，这一判断并不简单，它一直是学界争论、现实矛盾中的老问题。如何化解这一矛盾，走出两者的困境呢?法国哲学家列维纳斯(EmmanuelLevinas)的他者哲学似乎为我们提供了一个有益的思路。他者哲学假设了他者之“在”，假设了“我”与“他”的责任关系。在此关系中，他者高于“我”，超越于“我”。“我”与“他”之间处于不平等的关系。这个关系的特别之处在于它揭示了一种为他的责任关系。为他责任通常有两种情形，第一种是由“我”主动发起的责任，不管出于善良意志、出于美德，还是出于功利的算计，作为责任者的“我”是主动的。但这并不是列维纳斯所谓的为他责任的含义。第二种是由他者启动的责任命令，“我”是被动地承受这个命令，进而承担起为他的责任。简言之，是他者命令“我”担负起为他的责任。这种命令当然只具有伦理的意义，不具有法律的效力。“我”可以执行，也可以不执行。如果“我”真的担负起责任，说明“我”接受了责任命令，在此情景下，“我”成为了一个伦理的主体，成为了一个有道德的人。可见，“我”的道德品格不是由自我意志或普遍意志构筑的，而是由他者的伦理命令构建起来的。这是列维纳斯所说的为他责任的基本意思。那么，需要我们进一步关心的是，为他责任对我们解决集体责任与个人责任的矛盾有什么样的现实意义呢?
个人主义与集体主义可以看作是群己之辩上的两个极端主张，相应地，责任也可以分为个人主义式的责任(自我责任优先)与集体主义式的责任(集体责任优先)。两者孰先孰后，各派各有道理。为了解决二者的争论，我们可以试着借用黑格尔的辩证法找寻另一条进路，即寻找一个融合了自我责任与集体责任在内的统一的新的责任维度。列维纳斯说他的为他责任或许可以担此重任。他认为，为他责任至少在三个层次上超越了自我责任与集体责任之间的困境。
[关键词]数字化；数字证据；视听资料；书证；数字证据规则
STUDYONTHEDIGITALEVIDENCE
YUHai-fang，JIANGFeng-ge
(LawschoolofYantaiuniversity,YantaiShandon,264005)
Abstract：Inordertoacceleratethedevelopmentoftheprocedurallaw,weshouldstudytheeffectsofdigitaltechnologyonthesystemofevidence.Asfortheconcept,digitalevidenceshouldbeadopted,insteadofcomputerevidenceorelectronicevidence;asforthesortofevidence,digitalevidenceshouldbeanewsortofevidencethroughthecomparisonwithdocumentaryevidenceandaudio-visualreferencematerial.Asfortherules,theremustbesomespecialrulesfordigitalevidence.Whendosomeresearchonthenewproblemsasaresultofhi-technology,weshouldconnectthetechnologicalcharactersofitandthefeatureofit.
Keywords：digitalization;digitalevidence;documentaryevidence;audio-visualreferencematerial;rulesofevidence
[中图分类号]D925.1[文献标识码]A
具有相辅相承关系的自然科学与人文社会科学是人类文明不可分割的整体，自然科学成就以及其所积累起来的大量实证科学知识，为社会科学提供新的思维方式与研究方法，而社会科学不仅要思考具体社会关系中人与人的关系问题，还要回答自然科学发展中出现的一系列制度层面和道德层面的问题。包括法律在内的社会科学往往随着自然科学的发展，在对自然科学所引导的社会关系进行调整的同时获得了自身的进一步发展与完善。从法律纵向发展历史来看，每次重大技术进步都会在刺激生产力飞跃提升的同时促进法律进步，工业革命时代如此，当前以数字技术为主导技术的信息革命时代也是如此。数字技术推促环境迅速发展、改变，使法律不得不正面回答其所提出的问题。在这个过程中，首先进行的一般是实体法的扩展与新创，随之而来的则是程序法的映射修正。但是由于目前研究正处于伊使状态，许多问题并没有得到有效解决。
面对数字技术对法律提出的不同以往的挑战，体现于合同法、知识产权法、行政法的一些程序流程中，我国在一些实体法中已开始逐渐进行解决，但在程序法上却仍未开始这方面的尝试。在当前已经出现的大量技术含量极高的案例中，作为程序的核心——证据制度，①不论是民事，还是刑事、行政证据制度在面对新问题时都处于一种尚付阙如的尴尬境地，这种尴尬在目前沸沸扬扬的新浪与搜狐的诉讼之争中又一次被重演。不仅当前制定证据法的学者们所提出数稿中有的根本就没有此方面的规定，即使作为对以往司法实践的总结与最新的证据规则的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对数字技术引发出现的愈来愈多的问题也依然未给予应有的注意。数字技术引发的种种问题现下可谓已渐有燎原之势，却仍不进行解决，可谓欠缺，因此为避免这种脱节，理应在数字技术环境下对括民事、刑事、行政证据制度进行新的研究。
一、数字证据的可采性与可行性分析
数字技术推动出现的社会经济关系提出新的要求，体现于法律之上，在实体法上表现为，要求重新确认这种新技术指示的新类型社会关系当事人间的权利义务关系；在程序法上表现为，当这种社会关系的当事人因权利义务关系发生纠纷时，应当存在与之相适应的相关程序，或者对已有程序进行完善，能够满足这种纠纷不同以往而与其技术特征相适应的要求。而在程序法证据制度上的一个基本表现就是，要求数字化过程中所产生的一些数据资料等能够纳入到证据体系中，得到证据规则的认可，能够被法庭接受成为证明案件事实的证据。
自20世纪90年代起，EDI数据交换方式以其便捷、高效、准确而备受青睐。一些重要的国际组织针对电子商务等进行大量的立法工作，欧美各国在实体上早已承认以数据电文方式订立合同、申报纳税与以信件、电报、传真等传统方式具有相同效力，在程序法上也作了相应的规定。美国《联邦证据规则》通过重申现行判例和成文法的形式肯定了数据电文无论是人工做成的还是计算机自动录入的，都可作为诉讼证据。英国1968年《民事证据法》规定，在任何民事诉讼程序中，文书内容只要符合法庭规则就可被接受成为证明任何事实的证据，而不论文书的形式如何。[8]在1988年修正《治安与刑事证据法》（ThePoliceandCriminalEvidenceAct）也作出了类似的规定。加拿大通过R.v.McMullen(Ont.C.A.,1979)一案确立了新证据在普通法上的相关规则。联合国贸法会在《电子商务示范法》中规定，“不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性和可执行性。”又承认了以数据电文方式订立的合同的有效性，并且认为，在一定情况下数据电文满足了对原件的要求，在诉讼中不得否认其为原件而拒绝接受为证据。这些规定运用功能等同法（functional-equivalent），认为只要与传统方式具有相同的功能，即可认定为具有同等效力。我国也与这一国际立法趋势相靠拢，例如我国新修订的海关法中规定了电子数据报关方式。更为重要的是，我国在合同法中已承认以电子数据交换方式订立的合同的有效性，承认其符合法律对合同书面形式的要求。要使实体法的修改有实际意义，就必须设定相应的程序规则，使在以实体规定为依据在诉讼中寻求救济时具有程序法基础，否则实体法上的修改不啻一纸空文。
虽然数字证据并不单纯只是在电子商务关系中产生，其还可在其他社会关系中产生，①但数字证据问题主要是由于电子商务的飞速发展而提出。由于电子商务交易追求交易的快速便捷、无纸化（paperlesstrading）流程，在很多交易过程中很少有甚至根本就没有任何纸质文件出现，电子商务交易中所存在的与交易相关的资料可能完全是以数字化形式存在于计算机等存储设备中。一旦产生纠纷，如果在程序法上不承认数字证据的证据力，当事人将没有任何证据来支持自己的权利主张，无法得到法律救济，商人对电子交易就难以产生依赖感，不利于电子商务的发展。
纵观证据法的发展历程，各种证据类型是在随着经济社会的发展中逐渐得到法律承认的，目前作为主要证据形态的纸质文件经历了很长的时间方得到法律认可，视听资料也经历了类似的过程。电子技术在20世纪大行其道，导致证据法上接受了电子资料的证据效力，而数字技术在20世纪末便开始获得了极大进步，对经济与社会有着深远影响，在新世纪之初所取得的发展与对社会发展的促进作用有目共睹。虽然法院尚未正式使用数字技术形成的数字证据，但法院却早已开始使用数字技术方便案件的处理，虽然不能肯定数字技术会否在某一天取代电子技术，但却能肯定数字技术必将抢占电子技术所占据的社会份额，其对社会的影响必将超越电子技术。任何一种技术新出现时都会有其欠缺之处，但正如电子资料最终成为证据法上的证据类型一样，不能因为数字证据在目前所具有的脆弱性等消极因素而拒绝直面技术的发展、社会的进步，对于其之消极方面可以通过立法技术来加以调整，保障其在诉讼中的可采性，从而扬长避短，在程序法上充分发挥数字技术的作用。
并且，承认数字证据在我国法律上也是可行的。在法律上承认数字证据的可行性就在于法律能否将数字证据容纳进去，而与法律的价值理念不相冲突，并可与原有的法律规定相协调，重新建立的规则与原有的体系也并不矛盾。各国在证据立法上有三种模式：一是自由式，原则上不限制所有出示的有关证据；二是开列清单式，明确列举可作为证据的种类，此为我国所采；三是英美判例法证据模式。承认数字证据，在我国诉讼法中并不存在不可逾越的障碍，我国并不存在英美判例法国家由判例中长期以来形成的例如“最佳证据规则”与“传闻规则”的束缚，以至于由于与根本性原则不相符合而使程序法容纳数字证据大费周折。①我国诉讼法对证据采取列举式的规定，只要立法将新的证据类型予以确认，即可使之成为合法的证据，可以在诉讼中有效使用。将原有的一些规则进行重新阐释或者进行规则的另行制定，即可建立起数字证据制度。法律是个不断进化、发展的而不是僵化的封闭体系，在有完善的必要时，或者修改立法，或者在未修改前对这种新证据以司法解释的形式进行扩大解释，予以诉讼上的许可也是合理的，既符合立法者意图，也不违反我国程序法的相关规定，所以在我国法律上是可行的。
二、数字证据概念的比较研究
使用精确的概念，进行内涵的准确界定与外延的清晰延展，对于一个科学体系的建立极具方法论意义，并且也符合社会学方法的规则，因此，建立一个体系首先进行的便应是概念的归纳。同时，一个精确的概念必须能够抽象归纳出所有客体的本质共性所在，必须能够把表现相同性质的所有现象全部容纳进去。对数字证据进行概念归纳，基于其之鲜明的技术特征，在归纳时要回归到数字技术层面，在其所使用的数字技术与存在的社会经济基础的结合中寻找恰当的突破点。
对于所采用的概念，在国际上至今未有定论，如computerevidence（计算机证据）、electronicevidence（电子证据）、digitalevidence（数字证据）都有其之使用者。我国采取数字证据概念大多数是IT业界，法律学者采用的概念主要是：计算机证据与电子证据，进而在这些概念基础上分析证据的性质、效力、类型等。②这些概念以及在此基础上的分析存在一些问题，之所以如此，或者是因为单纯注重对社会经济层面的考查却忽略对技术层面的透彻分析，或者是因为虽进行了技术的分析，但却未深入到进行法律归纳所需要的足够程度。因而有必要从与这些概念、定义的多维比较中分析数字证据概念的内涵与外延。
（一）与计算机证据、电子证据概念相比较
首先必须明确的是，虽各概念所使用的语词虽不同，但在内涵上，计算机证据、电子证据都是针对不同于传统的数字化运算过程中产生的证据，在外延上一般都试图囊括数字化运算中产生的全部信息资料。不过，计算机证据与电子证据这两种概念并不妥贴，不能充分表现该种证据的本质内涵，由此而容易导致概念在外延上不能涵盖该种证据的全部表现。
1、“计算机证据”概念有人认为，“计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。”[1]采取“计算机证据”概念来表述数字化过程中形成的证据具有一定合理性，因为计算机及以计算机为主导的网络是数字化运算的主要设备，并且目前数字化信息也大多存储于电磁性介质之中。从数字化所倚靠的设备的角度来归纳此类证据的共性，在外延上能够涵盖绝大多数此类证据。然而，虽然计算机设备是当前数字化处理的主要设备，计算机中存储的资料也是当前此类证据中的主要部分，但是进行数字化运算处理的计算机这一技术设备并不是数字化的唯一设备，例如扫描仪、数码摄像机这些设备均是数字化运算不可或缺的设备，但并不能认为这些也属.于计算机之列。从国外立法来看，没有国家采取computerevidence，采用这种概念的学者在论述中也往往又兼用了其他的概念。
迪尔凯姆认为，研究事物之初，要从事物的外形去观察事物，这样更容易接触事物的本质，但却不可以在研究结束后，仍然用外形观察的结果来解释事物的实质。所以，“计算机证据”概念从事物外形上进行定义具有一定合理性，但是“计算机证据”概念未能归纳出数字化过程中形成的可以作为证明案件事实情况的证据共性，其不仅仅只是能够涵盖当前数字化过程中产生的大多数却不是全部的信息资料，而且在法律上也不能对将来出现的证据类型预留出弹性空间。
2、“电子证据”概念目前，采用“电子证据”者甚众，其存在各种各样的定义。有人认为：“电子证据，又称为计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。”[2]有人认为：“电子证据，是指以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中，能够证明案件真实情况的数据或信息。”[3]“电子证据是指以储存的电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或电子记录，它包括视听资料和电子证据。”[4]加拿大明确采取了电子证据概念，在《统一电子证据法》（UniformElectronicEvidenceAct）的定义条款中规定，“电子证据，指任何记录于或产生于计算机或类似设备中的媒介中的资料，其可以为人或计算机或相关设备所读取或接收。”[5]
综合起来，各种电子证据的定义主要有这样两种：第一，狭义上的电子证据，等同于计算机证据概念，即自计算机或计算机外部系统中所得到的电磁记录物，此种内涵过于狭小，不能涵盖数字化过程中生成的全部证据，不如第二种定义合理。第二，广义上的电子证据，包括视听资料与计算机证据两种证据，在内容上包含了第一种定义，并且还包括我国诉讼法中原有的视听资料。但我们认为，这些定义中不仅所使用的“电子”一词不妥，而且所下定义亦为不妥，理由如下：
第一，将电子证据或者计算机证据定性为电磁记录物未免过于狭隘。虽然数字设备的整个运作过程一般由电子技术操控，各个构件以及构件相互之间以电子运动来进行信息传输，但是仍然不可以认为该种证据即为自电子运动过程中得到的资料。美国《统一电子交易法》2（5）中规定：“电子(electronic)，是指含有电子的、数据的、磁性的、光学的、电磁的或类似性能的相关技术。”扩大解释了电子的语词内涵，使用各种不同的技术载体来表达扩大的电子语义，已经失去了“电子”一词的原义，原本意义上的电子只是其使用的“电子”概念中的一种技术而已，从而能够涵盖大多数此类证据。不过，既然如此，还不如直接使用能够涵盖这些技术特性的“数字”概念，在工具价值方面更有可取之处。加拿大《统一电子证据法》解释中解释之所以采取“电子”，“因为信息为计算机或类似设备所记录或存储”，但这个理由并不充分。并且接下来又承认有些数字信息（digitalform）未涵盖于本法，因为有其他的法律进行调整。第二，电子证据概念不能揭示此类证据的本质特征。电子运动只是数字化运算的手段，而非本质，并且也并不是所有数字设备的运算全都采取电子运动手段。进行数字化运算的计算机设备及其他数字设备的共同之处在于这些设备的运算均采取数字化方式，而非在于均采取电子运动手段。第三，不论是将视听资料这种已存的证据类型纳于电子证据中，还是将电子证据纳入视听资料中，会致使“电子证据”与我国诉讼法中的“视听资料”相混淆，而此类证据与视听资料证据的本质共性并不相同。视听资料中主要为录音、录像资料，其信息的存储以及传输等也都采取电子运动手段。录音、录像采取模拟信号方式，其波形连续；而在计算机等数字设备中，以不同的二进制数字组合代表不同的脉冲，表达不同信号，信息的存储、传输采取数字信号，其波形离散、不连续。二者的实现、表现、存储、转化都不相同。传统的电话、电视、录音、录像等都采取模拟信号进行通讯，这是视听资料的共性，而计算机与网络信息技术则采取数字化方式通信，这是数字化运算中生成的证据的共性，两者不同，不应混淆。
可见，狭义上的电子证据在外延上只能容纳数字化过程中产生的部分证据，失之过狭；广义上的电子证据确实能够在外延上容纳数字化过程中产生的全部证据，但却失之过宽，如将视听资料与计算机证据这两种差别极大的证据容于同一种证据类型中，将不得不针对两种证据进行规则的制定，从而导致同种证据类型的证据规则不相统一，很难建立起一个和谐有致的体系。
（二）数字证据①概念的内涵与外延
我们认为，数字证据就是信息数字化过程中形成的以数字形式读写的能够证明案件事实情况的资料。
这里使用的“数字”(digital,digitspl.)与日常用语中的“数字”语义并不相同，虽并不如“电子”更为人们熟悉和容易理解，但重要的是根据科学的需要和借助于专门术语的表达，使用科学的概念来清晰的定义相关事物，况且“数字”概念在现今信息时代也并不是一个新概念，早已为人们广泛接受和使用。现代计算机与数字化理论认为，数是对世界真实和完全的反映，是一种客观实在。人类基因组的破译说明，甚至代表人类文明最高成就的人自身也可以数字化。[6]来势汹涌的全球信息化潮流实际上就是对事物的数字化（digitalization）处理过程，区别于纸质信件、电话、传真等传统信息交流方式，这种采用新的信息处理、存储、传输的数字方式在现代社会包括日常交往与商业贸易中逐步建立了其不可替代的地位。毋庸置疑的是，数字技术还会不断的发展，因此在进行法律调整之时就更不能限定所使用的技术与存储的介质，从而在法律上为技术的发展留存一个宽松的空间。
1、数字证据有其数字技术性。信息数字化处理过程中，数字技术设备以“0”与“1”二进制代码进行数值运算与逻辑运算，所有的输入都转换为机器可直接读写而人并不能直接读写的“0”、“1”代码在数字技术设备中进行运算，然后再将运算结果转换为人可读的输出。数字证据以数字化为基础，以数字化作为区别于其他证据类型的根本特征。数字证据具有依赖性，其生成、存储、输出等都需借助于数字化硬件与软件设备；具有精确性，数字证据能准确的再现事实；具有易篡改性，数字化技术特性决定了数字资料可以方便的进行修正、补充，但这优点在数字资料作为证据使用时成为缺点，使其极易被篡改或被销毁，从而降低了数字证据的可靠性，这个特点也决定了在对数字证据进行规则的制定时应当切实保障其之真实性。SWGDE(ScientificWorkingGrouponDigitalEvidence)与IOCE(InternationalOrganizationonDigitalEvidence)在1999年在伦敦举办的旨在为各国提供数字证据交换规则的会议IHCFC(InternationalHi-TechCrimeandForensicsConference)上提交了一份名为《数字证据：标准与原则》的报告也对数字证据从技术方面进行了定义，“数字证据是指以数字形式存储或传输的信息或资料。”[7]在接下来的规则中则重点阐述了如何对数字证据的真实性进行保障。
2、数字证据有其外延广泛性。数字证据概念在外延上既可以容纳目前以数字形式存在的全部证据，又具有前瞻性，可以容纳以后随着技术与社会发展而出现的此类证据。数字证据可以产生于电子商务中，也可以产生于平时的日常关系中，表现为电子邮件、机器存储的交易记录、计算机中的文件、数码摄影机中存储的图片等，从美国FBI目前的犯罪执法中可以看到，现在专家越来越喜欢用数字技术对一些其他证据进行处理，例如用AvidXpress视频编辑系统、Dtective图像增强处理软件对取得的录像进行处理，并且这种处理也往往得到法庭的承认。这种对原始证据进行数字技术加工后形成的证据也可看作是一种传来数字证据，即形成了一种证据类型向另一种证据类型的转化，例如对我国视听资料中的录音、录像进行数字处理后可以认为是数字证据，适用数字证据规则。这一点很重要，因为不同的证据类型往往适用不同的证据规则，从而在真实性等方面可能作出不同的认定。
数字证据一般有两种存在形式：一是机器中存储的机器可读资料，二是通过输出设备输出的人可读资料，如显示设备显示出来或者打印设备打印出来的资料。前种作为数字证据毫无疑问，而后者从表面看来似乎可以认定为书证。其实，此种人可读的输出资料仍然属于数字证据，因为这些资料来源于数字化设备，是在设备运行过程中取得的，其之产生完全依赖于前者，人可读的资料是由机器可读的资料经过了一个技术转化过程而取得的，在内容上保持了一致性。这两种资料具有同质性，只是表现方式不同而已。后者的真实性等因素依赖于前者，在如何确保证据的合法性、真实性等方面，不可以因为其表现为纸面形式就适用书证规则，而应适用数字证据的证据规则。
三、数字证据在证据体系中的地位
由前文所述，我国应承认数字化过程中产生的信息资料的证据力，而数字证据要想在诉讼中具有可采性，得到有效使用，首先应在法律上得到认可。对于以列举方式来进行证据分类的立法而言，一般是先确认合法的证据类型，将证据分类，然后将资料归入到确认的证据类型中去，形成一个证据体系。我国现有的民事、行政、刑事证据体系都由各自的证据类型与相应的证据规则组合而成。①确认数字证据，将之纳入到程序法证据体系中，自然会对原有证据体系产生影响：首先，要在程序法上承认其之合法性，具有可采性；其次，应确定其之证据类型；再次，需制定数字证据规则。这就需要解决两个问题：一是是否可以扩大解释原有概念，将数字证据包含于原有体系之中，从而保持原有体系与规则的稳定性；二是如果扩大解释并不足以一劳永逸，而应将之视为一种新的证据类型纳入到证据体系中，那么如何设定相应的证据规则。
（一）数字证据类型分析
数字证据并非以其物理状态，而是以其记载的内容来证明案件事实，这与我国程序法中七种现有证据类型中的物证等并不相同，而与视听资料与书证非常相似，因此关于数字证据类型的问题，主要围绕于应将数字证据归于视听资料、书证中，还是应当独立出来成为一种新的证据类型展开，这三种观点都有其支持者。所以应当对数字证据与视听资料、书证的关系进行比较，从而分析数字证据是应当划归原有证据类型之中，还是应当成为一种新的证据类型。
1、视听资料不仅现在有许多观点认为应将计算机存储的资料等数字证据归属于视听资料之中，而且在此之前的一些学者著述中，也认为视听资料包括计算机存储的资料。[9]不过这种主张并不像将数字证据纳入书证的主张那样有国外立法例作为支持，而只是一味的希望将数字证据纳入原有规定中，以维持原体系的稳定性。
数字证据与视听资料之间，一个直观印象便是两者均须借助于机器中介方可存储或显示信息，似乎相同。但视听资料一般采取电子技术，采取模拟信号进行信息的存储、传递、显示，从而会导致信息的流失，因此存在原件与复制件之分。而数字证据采取数字技术，与电子技术间存在较大的不同，复制过程一般不会导致信息的丢失，原件与复制件的区分对于数字证据而言已无大的法律意义。就表面看来，数字证据的表现与视听资料似乎是非常相同，但是我们认为，正如上文所述，在物理性质与表现手段上，数字证据与视听资料存在的环境与据以生成的方式存在非常大的不同；数字证据与视听资料在证据规则上存在非常大的不同，同归一种证据类型中，规则的科学性很难保证；并且更为关键的问题在于，在我国诉讼中，视听资料一般不能成为独立定案的依据。但是，电子商务交易中往往只存在数字证据，少有其他类型的证据，而根据最高院的民事诉讼证据解释，视听资料的证据力仍然很弱，一旦将数字证据归属于视听资料之列，会致使案件中没有证据力强大的可独立定案的证据，于现实不利。这也是不能将数字证据归入证据力较弱的视听资料中的最关键的理由。将视听资料纳入数字证据之列固不可取，却也不可以将数字证据纳入视听资料之列。
2、书证书证是指以文字、图画、符号等表达的思想内容来证明案件事实的资料，[10]与数字证据的相同之处在于两者都以其表达的思想内容来证明案件事实情况，不同之处主要在于载体与证明手段之上。将数字证据归于书证之列在目前的学界论述中颇占上风，以书证规则对数字证据进行规制的声音也远多于以视听资料进行规制的声音，并有国外的立法例作为有力的论据，但是书证与数字证据虽有相同之处，但迥异远大于相同。
从程序法角度来看，一般意义上的书证一般通过纸质文件、布片或者其他有形物体所载的文字、图画或其他符号来证明案件的事实情况，具有原件与副本之分，法庭一般会在提供书证原件的情况下方承认其之效力。数字证据则一般存储于数字化技术设备之中，以磁盘或者光盘等为存储介质，所存信息在复制、传递、显示过程中保持了一致性，产生上虽有先后之分，但并不存在书证意义上的原件与副本之分。在证明手段上，数字证据不同于书证，常常表现为各种文字、图形、图画、动画等多媒体资料。并且，只要保存方式得当，数字证据可以永久保存，却不像书证会随着时间的经过而变得暗淡不清。再者，较之于书证，数字证据更易被伪造或者篡改，致使现在很多国家的法院仍然怀疑数字技术不当使用的可能，从而使数字证据在法律上的不确定性与不可靠性大大增加。
从实体法角度来看，实体法的一些规定，尤其是合同法将以数据电文订立的合同归于书面形式为将数字证据归于书证的观点似乎是提供了实体法上有力的佐证，但是我们应当看到，书证不一定就是纸质形态，书面形式并不等于纸面形式，数据电文为书面形式并不等于数据电文就是书面文件。在对书证与数字证据进行比较时，应当对纸质形态、书面文件、书面形式几个概念进行理性的区分：书证不等同于纸质形态，不等同于书面文件，反过来看，纸质形态与书面文件形式的证据也并不一定就是书证，所以，数据电文为书面形式也不等于其可归于书证一列。并且，合同法所运用的在电子商务立法中为各国普遍认可的功能等同法，只是在功能上将数据电文与传统的纸面形式同归为实体法意义上的书面形式，但却不是承认此两者在证据类型上为相同类型，即同为书证。
《电子商务示范法》在第8条与第9条中对电子商务中产生的信息作为证据的可接受性作出了明确规定：信息自首次生成之时起，除加上背书及在通常传递、存储、显示中发生的正常变动外，并无其他变动，则始终保持了完整性（integrity），并根据生成信息的目的来评定所要求的可靠性标准，依此来判断是否为原件。①这种规定排除了数字证据归入书证之列的最大障碍——书证对于原件的要求，使数字证据归属于书证之列不存在大的矛盾。但是，两者的不同性导致如果将数字证据归属于书证之列，势必会引起书证原有证据规则的变更，例如证据的出示、原件与副本、真实性的鉴定、证据保全等。我国诉讼法上的数种证据类型中除物证、视听资料外都可表现为书面形式，但这并不妨碍它们因其自身的特征而成为一种新的证据类型，建立起自身的证据规则。而数字证据很明显有区别于其它证据的显著特征，同时，其使用的数字技术与存在的社会经济基础又区别于其他种证据类型，为了解决数字证据本身证据力强弱的问题，不必一定要将之归于书证中。
包括英、美、加拿大在内的许多判例法国家将这种证据归于书证之中，但我国不能采取同样的方式，因为首先，英美的这种规定是与其原有的证据规则相一致的，例如在新的证据规则中结合了对microfilm与oralevidence等的规定，又新发展了最佳证据规则与传闻证据规则，我国不存在这样作的基础；其次，我国不存在判例法中已存和不断补充的新判例规则可以及时有效的对之进行调整；再次，数字技术的飞速发展也决定了数字证据规则需要根据技术的发展步伐不断调整，而一旦归入书证中，为保持书证原有规则的稳定必然会牺牲数字证据规则的完整，而严格的立法程序又不会使证据规则的修订很容易。对这个问题的讨论当然要参考国外的立法，但是又必须考虑到本国的法律沿革与现状，而不可盲目的吸纳国外规定却不顾难以将之本土化的现实，以至于出现消化不良的可能。
3、数字证据为新的证据类型。数字证据在目的上与其他证据一样都是为了证明案件事实情况，但在存在形态上与证明方式上与以往的证据类型颇不相同，不论归属于何种已存证据类型中均不合适。数字证据具有独自的社会经济基础，具有本身的显著特性，具有与其他证据类型相区别的特征，在证明方式与书证有一定的相似性。因此，在修改立法前为了解决目前比较急切的问题，可以司法解释明确数字证据的证据力，将之归于书证之中，并作出适应数字证据自身特点的一些证据规则，保持书证原有规则的稳定。而最好的方式为将之视为一种新的证据类型——数字证据，同时还应制定与其特征相应的证据规则。
（二）数字证据规则设计
对数字证据的证据规则进行设计时应充分考虑到数字证据产生的环境、生成方式、存储手段等技术性特点以及法律的传统与体系的内在逻辑。数字证据具有许多优点，但也有其较之于传统证据类型的缺点，尤其是对其真实性的保证相对较难。对数字证据的真实性保障，在技术上可以推进安全技术手段的发展，严格系统操作流程，以及网络服务中心中转存、电子签名、网络认证等一系列信用保证手段来提升其安全性和可信度。不过，对数字证据真实性的保证主要应从法律角度着手，不过，在法律上保证数字证据的真实性时，不应对数字证据所使用的技术进行限制，而应采取功能等价与技术中性原则，从而不至于使法律成为阻碍技术发展的桎梏。我们认为，在确认了数字证据类型实现了证据合法性的前提下，在满足程序法例如举证分担、举证时限等一般规则的条件下，数字证据自身规则的设计主要应放在对其真实性的保障之上，这一点在各国相关立法上均得到了体现，例如TheCivilEvidenceAct,1968U.K.、SouthAustraliaEvidenceAct（1929-1976）、SouthAfricanComputerEvidenceAct,1983主要规定的是数字证据的可接受性，其中便以大量篇幅来规定其之真实性。不论数字证据是作为书证，还是作为一种新的证据类型，基于其自身特征，我们认为都应当至少确立以下证据规则：
1、保证数字证据的真实性。（1）审查数字资料的来源，包括形成的时间、地点、制作过程等；①采用数字签名的数字证据的证据力强于无数字签名的数字证据；使用的签名技术安全性更高的数字证据的证据力大；保密性强的数字证据的证据力强于保密性弱的数字证据。（2）审查数字证据的收集是否合法；（3）审查数字证据与事实的联系；正如不能说物证是直接证据还是间接证据一样，也不能简单的说数字证据是直接证据还是间接证据，对此应根据数字证据与案件本身的联系来区分，但是目前许多学者的论述中却脱离案件来谈数字证据是直接证据还是间接证据。[11]证据的证明力决定于证据同案件事实的客观内在联系及其联系的紧密程度，同案件事实存在着直接的内在联系的证据，其证明力较大，反之则证明力较小。因此，如果查明一项数字证据自生成以后始终以原始形式显示或留存，同时如果该证据与案件事实有着内在的、密切的联系，则其为直接证据；反之，若该证据不足以单独证明待证事实，则属于间接证据。（4）审查数字证据的内容是否真实，是否有伪造、篡改情形；可以审查数字证据产生的硬件与软件运行环境、系统的安全性，内部管理制度；要考虑生成、储存或传递该数据信息的方法的可靠性，保护信息完整性的方法的可靠性，以及伪造、篡改情形出现的可能性大小等因素。①（5）结合其他证据进行判断；尤其可以考虑无关第三方、CA认证机构、网络服务商提供的数字证据。例如《广东对外贸易实施电子数据交换暂行规定》规定，在进行电子数据交换的协议，双方发生争议的，以电子数据中心提供的数据为准。[12]
2、数字证据可以成为独立定案的依据。尤其是在目前无纸化的电子商务中，在不存在其他证据类型时，应当认可数字证据可以成为独立定案的依据。在数字证据与其他证据相矛盾时，由于数字资料较易篡改，所以在现阶段一般要承认物证、书证的证据力强于数字证据。不过，任何证据都有伪造的可能，因此还要重视发挥法官在具体案件中的自由心证。
3、当事人可对数字证据的真实性进行证明。当事人提供数字证据，如无相反事项证明其不真实，则其为真实；对方当事人可对其之真实与否进行举证。②即使数字证据变换了形式，只要在内容上保持了一致，仍可认可其之证据力。
4、当事人可申请有关专家对数字证据进行证明。这种证明可以认为是专家证人性质的证据，用来对数字证据的真实性等进行证明。在有关数字证据的认定等问题较为复杂时，法院可依当事人申请而进行调查取证，也可指派或聘请专业人士或机关进行鉴定。美国存在一个影响较大的EED（Electronicevidencediscovery）公司，其在为数据的认证、定位、处理、删除数据的恢复等方面提供专家证人领域得到了法院的认可，该公司为美、英、加拿大、欧洲提供这种服务。专家在对受到怀疑的数字证据的真实性进行作证时，按照美国的联邦证据规则，其需对所采技术、处理流程等进行详细的说明，并接受交叉询问。
5、数字证据原始载体与复制件具有同等的证据力。数字信息在经过多次复制、传输以后仍然保持了一致性，而不似其他证据会有信息的丢失、缺损。数字证据的原始载体与复制件不相吻合并不能说明复制件为伪造，但应当说明其来源和制作经过，从多方面综合判断数字证据的真实性。美国《联邦证据规则》对“复制件的可采性”作出了这种规定。[13]
6、数字证据公证。允许当事人请求公证机关对数字证据进行公证，在诉讼中进行使用，不过，进行公证的公证机关必须具备进行数字证据公证的能力，同时应规定相应的公证程序规则。
7、数字证据保全。数字资料的存储不同于其他证据，且常常是有关证据存储于当事人或者网络服务中心的服务器中，因此在对证据进行保全时，法院如何进行保全，如何寻找到存储的数字资料，不能寻找到而当事人拒不提供，以及采取证据保全会影响当事人的服务器的正常运作而影响其正常的业务活动时，对当事人商业秘密的保护等，都应当设计相应的规则。①
8、确定网络服务中心进行资料保存、证明的义务。信息在网络上进行传输需要服务器，服务器在传输信息时一般都对信息进行存储、中转，这些服务器大多由信息服务提供者与网络接入服务提供者控制。尤其在电子商务中，交易当事人一般是通过网络服务中心进行信息数据的传递与交换。在诉讼中，网络服务中心为中立的第三方机构，且无论技术与设备，还是资信状况，均比较可靠。在当事人提供的证据相互矛盾无法认定时，法院可要求网络服务中心提供其留存的相关资料。在当事人的提供的证据与网络服务中心提供的证据不相符合时，应认定网络服务中心提供的证据。在法律上要求网络服务中心在一定期限内留存相关交易资料备查，同时又要注意对交易当事人商业秘密的保护。《广东省对外贸易实施电子数据交换暂行规定》就规定，EDI服务中心应有收到报文和被提取报文的回应和记录。凡是法律、法规规定文件、资料必须长期保存的，其表现形式的电子报文要给予存贮，存贮期最短不得少于5年。进行电子数据交换的协议双方发生争议时，以EDI服务中心提供的信息为准，双方可依照协议申请仲裁或按照法律、法规规定向人民法院。②
四、结语
数字技术对法律的影响是间接的，其首先影响社会经济关系，然后以此为中介影响法律。数字技术对从实体到程序的各个法律部门法都产生作用，数字证据问题只是在程序证据制度上的一个反映而已。
一个科学的体系应当建立在精确的概念基础之上，应以数字证据概念作为基础概念来对此制度进行建构，对其的研究应当结合其之经济性、技术性特点。数字证据是信息数字化过程中形成的以数字形式读写的能够证明案件事实情况的资料，其外延广泛，并不仅限于电子商务中产生的资料，也并不仅指计算机数据；在证据类型上，数字证据与视听资料差别显著，不可同归一种证据类型中，与书证存在相同之处，也存在差异之处，目前可以以司法解释的方式将之明确于书证之列，同时规定一些与之相应的符合现实需要的证据规则，以作应付当前现实问题的权宜之计，而长远看来还是应将数字证据确立为一种新的证据类型，同时制定与其特点相应的证据规则，在对数字证据规则进行设计时,重点应当主要放在对真实性的保障之上。
数字技术、电子商务以及知识经济在我国的充分、完全发展只是时间的早晚，实体法对此已开始进行调整，而程序法却仍未开始这种尝试，要求不可谓不迫切。程序法律在解决科技引发的问题的同时，也必然会随着科技导引的社会发展而相应进步，是以，对数字技术对程序法的影响的研究应当得到学界足够的重视，以使程序法获得在数字时代的发展。
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[13]Rule1003.AdmissibilityofDuplicates,FederalRulesofEvidence.
①程序法中，证据制度往往比其他制度与社会发展和科学技术进步之间具有更为紧密的关联，可以说，证据制度的稳定性较诸其他程序制度为弱，因为其常常需要随着科学、技术等的发展不断作出相应的调整，在证据种类、法庭质证等方面，证据制度需要很快的反映各种技术的发展。
①以数字化设备为基础而生成的数字形式读写的证据均可认为是数字证据，其可以为民事程序法上的证据，也可以为刑事、行政程序法上的证据，不过，在现阶段，电子商务关系中产生的这类证据的数量多于其他类型社会关系，但不可以认为数字证据即为电子商务中产生的证据，例如内部局域网、个人计算机中存储的资料也可成为数字证据。
①英美判例法中，在这两项原则的制约下，起初由计算机数字设备中取得的资料并不能够成为诉讼中有效的证据，但是法官通过扩大解释一些本已存在的例外性规定，使这些资料成为法庭可以接受的证据。对此，可参见沈达明先生的《比较民事诉讼法初论》上册，中信出版社1991版，第331—334页。
②还有的学者在论述中并未对其使用的概念进行定义，如吴晓玲载于《计算机世界》1999年第7期的《论电子商务中的电子证据》中使用电子证据，游伟、夏元林载于《法学》2001年第3期《计算机数据的证据价值》中使用计算机数据电讯，吕国民载于《法律科学》2001年第6期的《数据电文的证据问题及解决方法》所使用的数据电文都未进行明确的法律上的界定。
①数字证据可以出现于三大程序法中，本文针对民事、行政、刑事程序法中的数字证据问题的共性进行讨论，并不涉及基于不同程序性质而产生的细节问题的不同。同时，我们无意在此对我国原有证据体系的分类模式与合理性等进行论证，那并不是本文所主要研究的问题。
①三大程序法的证据类型主要有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录七种，同时，行政诉讼法中还有一种现场笔录，刑事诉讼法中还有一种犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解。实际上，主要证据类型基本相同，不同之处产生的原因是不同程序在操作层面有不同的情况。
①根据这种已为许多国家所采的有关原件认定的规定，对于数字证据而言，在技术平台之上初次产生的数字证据可以认为是原始证据，在经过复制、传输之后则为传来证据了，但此两者在证明力上并无二致，原始证据与传来证据这种确定证据证明力大小的划分在数字证据规则中已无意义。这也表明了数字技术的出现使得法律上原有的一些规则在对这些新技术导引的社会关系进行调整时已不再如以往那么有效了。
①包括联合国贸法会在内，各国一般考虑生成、存储或传递该数据的办法的可靠性，保护信息完整性的办法的可靠性,用于鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。
①美国法院在《联邦证据规则》修正以前经常采取的一个判例中确立了这些原则，Kingv.exrelMurdockAcceptanceCorp,222So.2d.393at398,(1969)(Miss.Sup.Ct)，而这些原则在另一个判例中又得以充实，MonarchFederalSavingsandLoanAssociationv.Genser,383A.2d475at487-88,1977(N.J.SuperiorCt,Ch.Div.
②英国1988年修正的《治安与刑事证据法》采取这种反面列举的规定。
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