时间：2022-04-30 14:17:17
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[论文摘要]行政合同行为作为行政机关的活动方式之一其纠纷的解决应适用行政诉讼，但现行诉讼结构，包括判决都是建立在单方的行政行为之上的，这种判决制度在判决的前提、判决的类型及判决适用条件等方面都不适应行政合同纠纷解决的需要。我们应建立多元的审查原则，放宽适用条件对现行判决加以合理整合运用，同时增加判决类型，以适应实践的需要。
随着给付行政、福利行政的发展，合同式行政方式在行政活动中日益凸显其重要地位，与此同时，大量的行政合同案件也开始涌现，但在有关行政合同案件的司法审查中，一方面由于行政合同不同于私法合同，故不能完全适用民事诉讼规则，另一方面行政合同亦不同于单方的行政行为，故也不能完全适用现有的行政诉讼规则，那么，如何积极稳妥地审理行政合同案件，合理解决现实中的行政合同纠纷，是一个理论和实务上都值得探讨的问题。而司法判决是人民法院在对案件审理终结后，依据查明的事实和适用的法律，对当事人之间所争议的权利义务关系或一方当事人的申请，作出具有法律约束力的判定，它是国家对当事人之间纠纷作出的最终的权威的处理结论，体现了国家的意志，表明了国家对当事人诉求的肯定或否定。因此，司法判决的类型的完善、司法判决的正确适用既是一个理论上被关注的重要问题，也是实务中人民法院作好审判工作的关键，它有利于正确解决纠纷，满足当事人的诉求。这在我国的行政诉讼制度的发展过程中，有过深刻的体会，“由于行政诉讼制度在我国起步较晚，在起草行政诉讼法的时候，可供借鉴的经验不多，因此行政诉讼法在立法内容、技巧以及规范性等方面都存在较多欠缺之处，行政裁判形式的不全便是其中一个不小的缺陷，给行政审判带来很多难以解决的问题。”可见，对行政合同纠纷的司法判决的探讨既有利于完善我国的司法审查制度，又有利于保护相对人的合法权益及维护公共利益，同时也将会促进我国行政合同制度的发展，因为“作为一种司法制度的行政合同救济的建立，可以暴露我们在行政合同领域中的问题，可以使既有的行政合同规则真正起到实际作用，也可以产生促使我们解决行政合同领域中存在的问题的动力，从而逐步确立行政合同领域的基本秩序。
一、行政诉讼判决的适用及其缺陷评析
随着现代公共行政的发展，政府职能发生了重大转变，社会服务职能代替了国家统治职能，成为政府的主要职能，换言之，行政职能不再是简单的维持社会秩序，而是要积极的为社会提供服务和保障，行政已不再是简单的行政而是多元化的行政，这种多元化在性质上呈现为多样性：权力行政、参与行政、服务行政和效率行政。很显然单一的行政权力手段已远远不能适应行政职能转变和多样性行政的要求。而行政合同作为一种完全不同于传统权力行政的新的行政方式，“适应了授益的行政活动多样化和扩大化的事实”，以其所独有的强调合意、注重平等、遵循诚信的特点，在行政活动中极大地弥补了传统行政手段的不足，提高了行政效能，显示了极大的优越性和无穷的魅力，在各国的行政实践中均被大量运用。
但是“在现代民主法治国家权力分立体制下，为达到保障人权与增进公共福址之目的，要求一切国家作用均应具有合法性，此种合法性原则就行政领域而言，即所谓依法行政原则。””这一原则要求行政机关的公权力活动均应最终接受法院的司法监督。行政合同作为国家行政的一种新型活动方式，也不例外，应遵循这一原则，接受法院的司法审查。正如西方政府合同研究的先驱人物特滨所说，如果合同纠纷的处理不诉诸第三人裁决，则存在着因当事人间讨价还价能力的不平等而使结果发生扭曲。因此西方国家均坚持了司法救济的最终原则。但由于各国司法制度的不同，对行政合同的司法救济也各成特点。法国和德国由行政法院通过行政诉讼来解决行政合同纠纷，英国和美国虽然早期曾有过政府合同纠纷由行政机关作最终的终结性裁决的历史，但最后还是确立了法院对政府合同的司法审查制度，但由于他们无公私法的划分，政府合同由普通法院适用民事诉讼规则来审理。
在我国，虽然体系及制度上无公私法的划分，但实践及趋势表明公法与私法各成体系。在行政争议的解决上，尽管统一由人民法院来行使审判权，但是行政案件的解决却有专门的行政诉讼依据和规则、专门的行政诉讼途径。虽然对于解决行政合同纠纷的问题上，曾经由于理论上的准备不足、认识上的偏差和制度上的不完善，曾将一些行政合同纠纷纳入民事诉讼范畴，①但现在学者研究行政合同司法救济制度的结论多倾向于将行政合同案件纳入行政诉讼范畴，实务部门也正在为此努力。“。笔者亦赞同行政合同纠纷应纳入行政诉讼范畴，适用行政诉讼的一般规则，但是我们也不能简单不加考虑地完全适用，特别是现行的行政诉讼判决，主要是针对单方行政行为的合法与违法而设计的，在适用于解决行政合同纠纷时，会产生以下不适应问题：
1．现行判决适用前提是严格、单一的合法性审查原则，不适应行政合同这种新型行为方式灵活性的需要。
现行司法审查制度中，确立了“合法性原则”这一基本的行政审判原则，因此对被诉行政行为合法性进行审查，是人民法院作出司法判决的前提。对于单方的具体行政行为而言，这是无可厚非的，因为作为一个处理国家公共事务的行政行为，只有符合法治主义的要求才能具有最终的法律效力。但是行政合同作为一种根本不同于传统单方行政行为的一种新的行政行为方式，它的出现是政府职能增多，涉及对行政机动性和行政手段多样性的内在要求，因此我们不可能再用形式意义上的依法行政理念来禁锢它而扼杀其机动性。对行政合同进行合法性审查的标准应有所松动，此其一。其二，行政合同的内容是行政机关与相对人双方讨价还价合意的结果，它不仅反映了行政主体的意志，也是相对人意志的体现，特别是在没有法律依据的情况下，通过双方协商让相对人接受行政机关的限制，更需相对人的主动同意。由于行政合同中双方地位的不对等性，为防止公权的主体利用优势地位欺压劣势地位的相对人，行政合同内容的合理性也就成为行政合同理论中的核心问题之一，内容是否合理甚至决定合同是否有效，“可以说合同的价值在于其有效性，有违法之处的合同未必无效。”而建立在合法性审查基础上的现行判决只能解决合同的合法性问题，并不能解决其合理与有效的问题。其三，行政合同的功能之一在于可以实现法定下的约定，即行政机关具有自由裁量权，可以在法律规定的范围内，或者与法律不相抵触的情况下，与民协商，与民合作，与民合意。与单方的行政行为不同，它的内容更具体，更体现了双方的自由意志性，民主性和平等性，诚如法谚云“当事人的约定即是当事人的法律”，因此对行政行为的违约性审查同样是司法判决的前提。
2．现行判决严格的适用条件削弱了法官的自由裁量权，不适应行政合同纠纷诉求多样性的需要。
针对现行的六种主要行政诉讼判决，行政诉讼法和最高法院的司法解释都规定了具体、严格的适用条件，法官只需在进行合法性审查后，依据查明的事实和法律、法规对照每种判决的适用条件，对号入座即可。这种简单的“照方抓药”、“对号入座”审查方式，削弱了法官的自由裁量权，不适应行政合同纠纷中当事人诉求多样性的需要。因为与一般行政行为纠纷不同，在行政合同纠纷中相对人往往会提出多种诉讼请求，如请求法院对合同某些条款效力进行确认、撤销行政机关的违约行为、请求违约赔偿等，这需要放宽判决的适用条件，赋予法官较大的自由裁量权以满足相对人的诉讼请求。在法国，为适应行政合同纠纷中当事人诉求多样性的需要，对行政合同纠纷采用不同与一般行政行为的诉讼方式，即行政合同纠纷适用完全管辖之诉讼，而一般的行政纠纷则采用越权之诉。这二者的区别之一在于，在越权之诉中，只进行合法性审查，法官只有认定行政行为是否违法，以及撤销违法行为的权力，而在完全管辖之诉中，法官拥有较大的自由裁量权，可以撤销、变更行政机关的决定，判决行政主体负赔偿责任。也就是说在这种诉讼中行政法官的权力近似于普通法院法官的权力，这样法官就能够根据相对人的请求，作出相应的判决。法国的这一经验应值得我们借鉴。
3．现行判决类型不能适应行政合同纠纷多样性的需要。
如前所述，现行判决主要针对合法性问题而设，其功能之一就是监督行政机关依法行使职权。但在行政合同中，行政机关的权利义务既来自于法律规定又来自于合同约定。并且行政机关在行政合同中享有适度的主导性权利，使行政机关引导行政合同的缔结与履行，向着其所期望的方向发展。西方各国也都在不同程度上承认了行政合同中的这种特殊的权利义务方式。法国在公益优先原则上构建起确认行政机关具有普适特权的行政合同理论。②德国虽然强调行政合同当事人通过彼此约定方式确定权利义务，但基于公共利益的考虑，法律也允许行政机关享有例外的特别权利。即使在以普通法合同规范和理论构筑起政府合同规则的英美国家也往往通过一些行政合同的格式条款来保证行政机关在合同的履行中享有优先权。“。我国《政府采购法》，《城市房地产管理法》，《全民所有制工业企业承包经营条例》等法律、法规都规定了作为合同一方当事人的行政机关享有对另一方当事人的监督、指挥、制裁等权力。因此，行政机关的履行行为既有违法的可能，又有违约的可能。相对人申请司法救济的诉求中既有针对行政机关法定权力的情形，也有针对约定权利的情形，既有针对一般权利的情形，也有针对主导性权利的情形。相对人若针对行政机关的法定权力，我们当然可以用现行判决加以解决，但是若相对人针对的是双方的约定的权利而，主张行政机关违约，请求人民法院阻止其违约行为，或请求解除合同，或要求行政机关承担违约赔偿责任等，则现行判决明显无法直接适用。
二、行政合同案件司法判决的正确适用
正因为现行行政诉讼判决在解决行政合同纠纷上存在以上诸多不适应的问题，我们认为应对现行判决进行改造，一方面对审判原则进行改造，确立合法性合理性和违约性的多元化的审查原则，另一方面对现行判决加以灵活运用，针对行政合同不同于单方行政行为的特点，以原告的诉讼请求为出发点，以满足当事人的要求，正确解决纠纷为目的，来对现行判决予以整合。“对于行政机关行使主导性权利行为以及不履约的行为，可以运用行政诉讼的维持、撤销、责令履行职责等判决形式，同时还要针对行政契约纠纷中的效力的确认，以及违约责任的处理作出相应的判决。”换言之，行政合同的判决既有针对行政合同本身的判决，包括合同无效的确认判决和合同的变更、撤销、解除判决，同时又有针对行政机关行使主导性权利行为的判决，包括行为的维持或撤销判决。还有针对结果的损害赔偿或补偿判决。具体而言，适用如下：
(一)针对行政合同的判决
1．行政合同的无效确认判决
合同无效是相对于合同有效而言的，它是欠缺合同生效要件自始确定当然不发生法律效力的合同。“。为确保公共利益和个人合法利益不受侵犯，各国合同法均规定了合同无效的情形。我们认为，行政合同具有下列情形的，人民法院应当确认合同无效：
(一)合同当事人不具备法律规定的缔约能力的；
(二)违反法律对行政合同的形式所作的强制性规定的；
(三)违反法律对行政合同的缔结方式所作的强制性规定的；
(四)根本违背行政机关的法定职责或侵害国家利益、公共利益的；
(五)合同的履行将侵害他人合法权益，且订立时未征得他人同意的；
(六)以欺诈、胁迫手段或乘人之危而订立，且损害国家利益的；
(七)依法应经其它机关核准、同意或会同办理，但未履行该程序，事后又未补正的；
(八)违反法律的强制性规定的其它情形。
须说明的是我们主张，为更好的履行司法监督的职能，人民法院对行政合同的无效确认判决应当是强制性的判决，不受原告诉讼请求的限制。
2．行政合同的撤销判决
当合同欠缺生效要件．当事人可依照自己的意思使合同的效力消灭，相对于绝对无效的合同而言，它是一种相对无效的合同。当行政合同中有重大误解，显失公平或一方以欺诈胁迫或趁人之危等情形，应原告的请求，人民法院应当适用撤销判决，判决撤销行政合同。
由于合同的撤销，原则上溯及其成立之时的效力，考虑到行政合同不同于民事合同的特殊性，在公益优先原则下，我们认为对撤销判决的使用应有所限制，如果撤销行政合同将导致公共利益的重大损失，人民法院可以不予撤销，但基于经济平衡原则的考虑，应责令行政机关补偿相对人继续履行合同而带来的损失。
3．行政合同的变更判决
当行政合同欠缺生效要件，但当事人依照自己的意思使合同的内容变更，使违背当事人一方真实意思表示的那部分合同的效力消灭。或当行政合同虽然具有重大误解、显失公平等情形，而原告愿意接受合同，只主张适当变更，在不违法和不损害公共利益以及第三人利益的前提下。人民法院应当尊重原告的选择，只判决变更，而不应判决撤销，以鼓励合同的履行。
4．行政合同的解除判决
在民事合同中，除《合同法》第94条规定的几种法定的解除情形外，必须由双方当事人协商才可解除合同。但在行政合同中，一般认为为维护公共利益，行政合同的解除权应由行政机关单方行使。因此行政合同的相对人欲解除合同，应向行政主体提出请求，由行政主体决定。对于行政主体不同意解除的，才可以向法院提讼。此类案件中，满足原告意愿的判决应是合同解除判决。
5．行政合同的履行判决
作为合同一方当事人的公民、法人或其他组织认为行政机关不履行、未适当履行合同义务而向人民法院提讼，请求法院判令行政机关继续履行合同义务时，人民法院经审理认为原告的诉讼请求合法、合理的，应当支持原告的诉讼请求，判决行政机关履行义务。
(一)针对行政机关行为的维持判决和撤销判决
如前所述，行政合同与民事合同的区别之一在于行政合同中，行政机关具有适度主导性权利，合同相对人对行政机关行使主导性权利行为不服而的，人民法院经审查，若认为被诉行政机关的行为符合合同约定和法律规定，自然应当判决维持行政机关的行为；若认为行政机关的被诉行为确实违法或违约的，则应当判决撤销行政机关的行为。
(二)赔偿或补偿判决
行政合同中，在强调公益优先，赋予行政机关优益权的同时，也主张经济平衡，要求行政机关对相对人的损失进行补偿。当相对人认为行政机关的行为造成自己合法权益损害，或对行政机关的补偿决定不服的，均可向法院，也可在提起行政诉讼时一并提出，人民法院应当根据原告的诉讼请求，作出赔偿或补偿的判决。
三、关于增加禁止令判决的探讨
当行政机关不履行或拖延履行义务即消极违约时，在可以履行的前提下法院可以适用履行合同判决，在履行无意义的情况下可以作出赔偿判决，当行政机关的作为行为违反合同义务即积极违约时，法院当然也可以撤销该行为或作出赔偿判决，但是对于行政机关正在实施侵害相对人利益的违约行为，相对人是先服从该违约行为，而在事后再请求救济，还是针对该正在进行的违约行为马上?如果是后者，人民法院又适用何种判决以满足受害人的要求?笔者以为，应当允许相对人针对该正在进行的积极违约行为提讼，理由如下：
第一，行政机关的履约行为不具有相对人服从的公定力。基于行政法理中行政行为公定力理论的要求，行政行为一经作出就被视为合法行为，并要求所有国家机关、社会组织和个人服从，我国现行行政诉讼制度中，以此为根据建立了“不停止执行”制度，即在行政诉讼中，原行政机关的具体行政行为不因为原告的和人民法院的审理而停止执行，这种建立在以法律的强制力为前提，以行政行为的公定力为基础并考虑国家行政管理效率需要的制度，我们认为，针对单方的具体行政行为而言，这种制度是可行的，因为这种单方的行政行为是法律在特定事件上的体现或适用，相对人服从的是这种建立在法律强制力为基础上的行政行为的公定力。但是对于行政合同而言，行政机关的行为既有履行法定义务的行为，又有履行约定义务的行为，那么在行政机关履行约定义务的行为当然不应当具有那种建立在法律强制力上的公定力，也就不存在相对人不可以的前提。超级秘书网
第二，立即是对相对人履约行为的积极保护。行政合同理论中，一般认为行政机关享有适度的主导性权利，在相对人违约时，行政机关可以主动对相对人进行制裁甚至单方面的解除合同以阻止相对人的违约行为。那么当行政机关正在进行的积极违约行为侵害相对人利益，防碍相对人的履约行为时，相对人应该具同等的阻止该违约行为的权利即立即向人民法院，请求人民法院阻止该违约行为。
[论文摘要]逮捕是刑事强制措施中最为严厉的一种，它完全剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，和基本人权密切相关。逮捕本身是保障刑事诉讼的有效手段，但不当的逮捕则会成为践踏人权的工具，因此逮捕制度的合理性尤为重要。我国的逮捕制度有其自身的特点，同时也存在一些亟待解决的问题，在有关制度设计方面尚有完善空间。
逮捕是公安司法机关在一定时间内依法完全剥夺犯罪嫌疑人或被告人人身自由并解送到一定场所予以羁押的一种强制措施。正当法律程序下的逮捕是保障刑事诉讼的有效手段，而不受任何限制的、滥用的逮捕，则会成为践踏人权的工具。因此，现代各国的宪法和刑事诉讼法都对逮捕制度予以明文规定，严格限制逮捕的适用主体、适用条件以及羁押期限等，以期最大程度地发挥逮捕制度的积极作用，减少其对基本人权的消极影响。
根据我国宪法和刑事诉讼法的规定，逮捕犯罪嫌疑人和被告人的批准权或决定权属于人民检察院和人民法院。对于公安机关要求审查批准逮捕的案件，人民检察院有批准权。人民检察院在侦查及审查中，认为应当逮捕犯罪嫌疑人的，有权自行决定逮捕。人民法院直接受理的自诉案件中，需要逮捕被告人的，人民法院有决定权；对人民检察院提起公诉的案件，人民法院在审判阶段发现需要逮捕被告人的，有权决定逮捕。公安机关无权自行决定逮捕，只享有逮捕的执行权；人民检察院和人民法院的逮捕决定都必须交付公安机关执行。
一、我国逮捕制度中存在的问题
1.“可能判处徒刑以上刑罚”的规定不合理
逮捕是在刑事诉讼中适用于特定对象的预防性措施，其目的是防止犯罪嫌疑人、被告人采取自杀、逃跑、串供、隐匿或毁灭罪证、阻碍证人作证等方法逃避侦查、和审判，防止其继续实施具有社会危害性和人身危险性的行为，保证刑事诉讼活动的顺利进行。根据逮捕的这一基本功能，只要犯罪嫌疑人、被告人有妨碍侦查、、审判工作顺利进行的行为，就应当采取逮捕措施，而不应考虑其是否可能被判处徒刑以上刑罚。
2.侦查阶段的律师会见权受到了重重限制
我国《刑事诉讼法》第九十六条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。……涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。受委托的律师……可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”该条规定是人权保护理念在刑事诉讼程序中的体现，然而在实践中，会见律师的规定普遍执行得不够好。
3.超期羁押屡禁不止
超期羁押现象在我国并未从根本上得到解决。根据权威部门的统计，截至2003年10月底，全国各看守所共存在超期羁押案件近5000例。造成这一现象既有立法方面的原因，也有执法方面的原因。
二、我国逮捕制度的完善
1.批捕权应归人民法院
在我国的刑事诉讼程序中，人民检察院是唯一的公诉机关，不但承担着控诉职能，在其直接立案侦查的案件中还承担着侦查职能，且公诉案件审前阶段的审查、批准逮捕权也归人民检察院。检察机关的双重身份使得逮捕制度中的监督程a序形同虚设，逮捕程序中控辩双方严重失衡，“以捕代侦”现象普遍存在，犯罪嫌疑人、被告人享有的合法权利难以得到完全保障。由审判机关行使批捕权，不仅符合以审判机关为中心的现代司法制度的要求同时也有利于保障程序公正和实体公正的实现。目前，世界上大部分国家都将批捕权赋予具有中立地位的法庭或法官。对于必须逮捕的，追诉机关只能向中立的司法机关提出申请，由法庭或法官决定是否逮捕。我国也应当修改相关法律，将批捕权赋予人民法院，以防止出现因控诉机关职权过于强大而导致诉讼结构严重失衡所带来的司法不公。2.实行逮捕与羁押相分离的制度
我国实行的是逮捕与羁押一体的制度，即犯罪嫌疑人、被告人一旦被捕，就意味着羁押，而羁押的场所一般为公安机关的看守所。公安机关在刑事诉讼中承担侦查职能，而犯罪嫌疑人被逮捕后的关押场所是公安机关管辖的看守所，这样办案人员就等于“间接控制”了犯罪嫌疑人。公安机关对犯罪嫌疑人讯问的时间长短可以不受限制，讯问的次数也可以不受限制，侦查人员可以“随时随地”“对付”犯罪嫌疑人，直到得到适合自己的口供，因此刑讯逼供、超期羁押等现象时有发生。现代刑事诉讼崇尚审判中立、控辩平衡，这不仅表现在审判阶段，还应当贯穿于审前程序之中。在侦查阶段，为了保持侦辩平衡，逮捕与羁押决定应当分两次作出：逮捕应当由法官根据公安机关或检察机关的申请作出，而对于逮捕后是否需要予以羁押，应当在听取犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人以及办案方的意见后再行作出决定。同时还要实行捕、押分离制度，将被刑事拘留的犯罪嫌疑人关押在公安机关的看守所内，受到逮捕的犯罪嫌疑人、被告人则应关押在司法行政机关控制下的监狱中。
3.在侦查程序中赋予律师辩护人的资格
我国刑事诉讼法规定，公诉案件自案件移送审查之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人，自诉案件的被告人有权随时委托辩护人，这是辩护人介入刑事诉讼的最早时间。但犯罪嫌疑人被第一次讯问后或采取强制措施后聘请的律师并不具有辩护人的资格，无法独立参与诉讼程序，其权利受到了多重限制，因而难以为犯罪嫌疑人提供实质、有效的法律帮助。此外，犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请的律师往往就是在和审判程序中担任其辩护人的律师，而辩护律师在侦查阶段介入刑事诉讼，为犯罪嫌疑人提供法律帮助，行使辩护权，是世界各国的通行做法。故而，我国应当借鉴国外的诉讼理念，赋予侦查阶段的律师辩护人的资格，以加大在我国刑事诉讼中对人权保障的力度。
4.真正树立无罪推定、保障人权的观念在我国司法实践中，无罪推定原则并未得到彻底贯彻
在诉讼活动陷入僵局的情况下，一些司法机关实际上采取了“宁枉勿纵”的态度。这一点在适用逮捕措施方面表现尤为明显，即宁肯“充分”运用法律的各种规定延长羁押期限，也不愿意放人。不彻底贯彻“无罪推定”原则必然导致错捕、滥捕、超期羁押等现象的出现，从而影响公民对于司法公正的信心。因此要完善我国的逮捕制度必须首先树立保护人权的观念，并把保护人权工作落到实处。同时应加强羁押中的司法审查，弱化行政权力的影响，并对羁押期限制度进行改革，从各个方面保障犯罪嫌疑人和被告人享有的合法权利，从而建立相对平衡、稳定的刑事诉讼制度。
参考文献：
关键词：刑事和解；刑事诉讼法修改；社会矛盾化解
一、刑事和解制度在审判实践中的价值
2012年修订后的刑事诉讼法体现刑事和解的规定主要体现在两个方面：1、修改了第二百零六条关于自诉案件和解的规定[1]；2、新增加了一章即第二章，专门用来规定当事人和解的公诉案件诉讼程序[2]。这一修改使得公诉案件诉讼程序的刑事和解不再仅仅停留在理论研究的层面，而是使得审判实践中对公诉案件适用刑事和解有法可依。在价值多元化的当代，人们对刑事诉讼价值的认识从一元走向多元，秩序、公平、自由和效率均成为刑事司法追求的多元价值。刑事诉讼法关于刑事和解制度的重大修改体现了我国目前在刑事审判中“宽严相济”的刑事政策，以及审判工作顺应世界“轻刑化”潮流的需要，也进一步彰显了刑事和解制度的重要价值。
（一）刑事和解制度有利于保护刑事被害人的权益。作为一种新型的刑事纠纷处理模式，刑事和解强调治疗因犯罪行为引起的被害人、被告人和社区创伤，恢复原有的和谐社会关系和秩序。[3]在刑事诉讼领域尤其是公诉案件，被害人基本上没有真正的诉讼主体地位，而刑事和解制度全面考虑了各个诉讼当事人的权益，均衡考虑了被告人和被害人的权益，致力于化解双方矛盾。由于和解程序启动的前提是双方当事人的自愿性，在和解过程中双方在地位上是平等的，被害人在纠纷解决中的能动性得到充分的保护和调动。同时大量的案例也显示了被告人在受到刑事处罚以后往往逃避对被害人的民事赔偿，而刑事和解如果和解成功，被告人通过赔礼道歉、损害赔偿等形式获得被害人的谅解，在一定程度上保障了被害人的利益。
（二）刑事和解制度有利于节约司法成本，提高司法效率。诉讼经济是现代法律制度的价值目标之一。诉讼经济就是要求法律制度的运作需要满足以最小的资源投入，获得最大的法律效果和社会效果，这事因为司法资源是有限的，国家对司法资源的投入在一定的时间内是相对稳定的。尤其是现在轻微刑事案件量大幅度增加，占用了相当比例的刑事司法资源，而刑事和解制度使得特定的案件在不交付审判的情况而终结，缩短了诉讼时间，节省了大量的人力、物力和财力，使得法院得以集中精力去处理更为重要的案件。
（三）刑事和解制度契合“无讼”的理念，有利于社会和谐稳定。在社会主义现代化建设的过程中，我国提出了建设社会主义和谐社会的目标，以及在刑事司法领域贯穿宽严相济刑事政策的重要举措，刑事和解制度可以在这样的历史背景和社会条件下充分发挥其独特的价值。[4]同时，刑事和解程序能在一定程度上做到“案结事了”，能有效维护社会稳定，取得了良好的社会效果。
二、刑事和解制度的适用范围及条件
（一）刑事和解制度的潜在隐忧
刑事和解制度是一把“双刃剑”，一方面它体现着多层次的积极价值，另一方面又存在着适用不当所带来的隐忧。由于刑事和解是在作为第三方的司法机关的主持下进行，且对于和解的提出以及和解协议的内容均需要由司法机关审查和确认，这在客观上赋予了司法机关以及相关司法人员较大的自由裁量权。由于这种处置可能直接带来减免刑罚的结果，权力可谓极大，这样的自由裁量权为权力寻租提供了新的土壤。社会普通民众在用“花钱买刑”、“花钱买罪”的眼光看待刑事和解时，也对刑事和解的公正性以及司法机关的社会公信力产生更大质疑。
（二）刑事和解制度的适用范围
根据修改后的刑事诉讼法的规定，刑事和解的范围被限制在以下适用范围：1、自诉案件：自诉案件适用刑事和解是被害人对其追诉权处分的应有之义，大多数自诉案件如虐待、遗弃、暴力干涉婚姻自由的犯罪行为，都是发生在有扶养义务的家庭成员之间，这些案件适用刑事和解，有利于解决亲属之间的矛盾、维系人们之间的亲情，在一定程度上也维系整个社会家庭的稳定；2、刑事附带民事诉讼程序：刑事诉讼法并没有对刑事附带民事诉讼程序的和解作出明确规定，但是由于刑事附带民事案件中的民事部分本质上属于民事纠纷，因此能够适用和解也是其应有之义；3、公诉案件诉讼程序：目前刑事诉讼法主要规定适用在因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，[5]可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用刑事和解程序。从刑事诉讼法的修改可以看出，其关于刑事和解制度的适用范围已经扩大到公诉程序，使一部分公诉案件适用刑事和解不仅仅停留在理论探讨的层面，做到了有法可依。同时，刑事诉讼法对公诉程序案件适用刑事和解还未完全规定到在理论上讨论的那样宽泛的范围，尤其是对于未成年人犯罪的刑事和解并没有特别提出，这也符合司法改革应该遵循渐进的原则，随着刑事和解制度的不断发展完善，可以逐步扩大其适用范围。
（三）刑事和解制度的适用条件
结合审判实践和理论探讨，刑事和解制度的适用条件主要有：
首先，被告人自愿认罪，积极通过合法手段取得被害人的谅解。在刑事和解的过程中，被告人主动认罪、具有悔罪表现、愿意承担责任是司法机关作出可适用刑事和解判断的前提条件。只有这样，才能在和解过程中疏导并排解被害人内心由于被告人的犯罪行为所遭受的痛苦并达到预期的效果。
其次，被害人与被告人双方自愿和解。刑事案件的审判阶段中刑事和解的启动应当把被害人与被告人双方的自愿作为前提条件，尤其是要突出被害人的真实意愿，司法机关都不能强迫或诱导被害人或被告人选择和解。对于被害人而言，只有在自愿参与的情形下，他们才会感到这一制度的公平合理。被告人也只有在自愿参与的情形下，刑事和解才能对其发挥比较积极的作用[6]。此外，“自愿”不仅要表现在提起和解的自愿，还应该表现在被害人和被告人在和解期间可以随时撤回已经同意并且参与的刑事和解程序。
再次，刑事和解协议的内容必须合法，不得违背公序良俗。刑事和解协议的内容必须符合现行法律法规的规定，且不得违反公共秩序和善良风俗，否则和解就要归于无效。对于被告人和被害人达成的刑事和解协议的内容，国家司法机关应当履行合法性审查的职责，以确保刑事和解协议的合法性。对于被告人和被害人在刑事和解协议中约定的违反现行法律法规和公序良俗的内容，国家司法机关应当向当事人说明，并指导当事人达成合法有效的协议。[7]
三、刑事和解制度的适用程序
（一）我国刑事和解的一般程序
第一，刑事和解的提出。刑事和解的提出应当由被告人、被害人以及其各自的诉讼人、近亲属向司法机关提出刑事和解申请。对于司法机关能否提出刑事和解，理论上一直存在争议。笔者认为，司法机关作为中立方，理论上是没有提起刑事和解的必要，但根据我国的立法精神和刑事诉讼法关于刑事和解修改的理念和宗旨来看，司法机关至少应该向当事人告知其有权利要求和解，并告知其和解的条件、目的以及后果。
第二，刑事和解的审查。司法机关在接受刑事纠纷当事人的申请之后必须对刑事案件的性质以及被告人人身危险性等各方面充分审查，同时要审查是否属于法律明确规定不适用刑事和解的范围。司法机关经审查，认为符合刑事和解的适用条件的，应当组织当事人进行刑事和解。如果经过审查，司法机关认为当事人申请刑事和解的案件不符合适用刑事和解的条件，即使当事人有和解的意向也不得组织当事人进行和解，而应进入正常的司法审判程序。
第三，刑事和解协议的签订。刑事和解应当在司法机关的主持和监督下，由被告人和被害人平等协商，达成和解协议。司法机关负有义务保证和解协议的内容、形式等符合法律的规定，保证当事人是在自愿的基础上基于真实的意思表示而达成和解协议，且该和解协议不违反公共利益或者显示公平。
第四，刑事和解的处理。在司法机关的参与下，被告人和被害人达成和解协议后，对于自诉案件，法院可以裁量对被告人进行从轻、减轻或者免除处罚；对于公诉程序案件，检察机关在提前公诉时同时向法院提出量刑建议书。检察机关基于被告人的认罪态度、悔罪表现等，建议法院对被告人从轻、减轻、免除处罚或者建议法院判处缓刑。（二）刑事和解的救济程序
1、诉讼程序的提起。对于无法或违法达成的和解协议，或者案件不属于刑事和解案件范围等，被告人、被害人以及其各自的诉讼人、近亲属均有权提起终止案件和解程序，从而进入正常的司法诉讼程序。
2、再次和解或者申请补正。对于已达成的和解协议但有遗漏事项未进行和解商议，以及存在其他事项影响协议效力等情形，允许当事人提出重新和解的申请或者向司法机关申请补正。
3、和解协议的变更。在司法机关对和解协议审查前，当事人可以对和解协议内容进行协商变更。在协议审查后执行完毕前，当事人欲变更协议的，应经国家公权力机关认可或准许。
4、不合法行为的纠正。在刑事和解中，对于调解人的不合法的行为或者和解程序的不合法之处，当事人有权向有关组织、机关申诉，并要求及时加以解决。
四、进一步完善我国的刑事和解制度
（一）建立专业的刑事和解调解机构
随着刑事和解今后在我国审判实践中的普及和成熟运用，建立专业的刑事和解调解机构非常有必要。其优点是既可以促成当事人双方的和解，恢复社会关系，又不致使司法机关的权力过大，避免“花钱买刑”的后果。
（二）完善刑事和解监督机制
为了保障刑事和解制度的顺利进行，建立和完善相应的监督机制是非常有必要的。监督有司法机关的内部监督和来自外界的外部监督。内部监督如规定刑事和解案件集体讨论制度，建立刑事和解向上级机关的备案机制，上级机关发现刑事和解案件有违法律的可以撤销下级的处理决定等制度。[8]对于外部监督，“可以以目前我国部分正在试点的人民监督员制度为基础，由人民监督员参与审查和解协议的真实性、合法性以及监督和解协议的履行。在必要的时候，可由人民监督员主持召开案件听证会、公开评议整个和解过程，充分接受外部监督，从根本上杜绝自愿的强迫调解行为。”[9]
（三）构建刑事被害人国家补偿制度
司法实践中，客观存在着被告人服刑后没有赔偿能力，同时被害人及其家庭也陷入了困顿境地。因此，为了调和经济条件不同的当事人在赔偿能力上的差异，也为了使被害人能尽早获得补偿，恢复平静正常的生活，有必要在刑事和解程序中构建被害人国家补偿制度。这一制度的运作方式是，刑事和解协议达成后，被告人无法一次性补偿被害人的损害，国家可以先行补偿，同时对被告人享有追偿权，即被告才是赔偿责任的最终承担者。因此，只有建立完善的国家补偿制度，才能避免刑事和解程序对当事人适用的不平等，同时也能最大限度地维护被害人的利益。
注释：
[1]参看：《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012年修订），第二百零六条：人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。本法第二百零四条第三项规定的案件不适用调解。
[2]参看：《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012年修订），第二章：当事人和解的公诉案件诉讼程序：第二百七十七条、第二百七十八条、第二百七十九条之规定。
[3]李卫星：《刑事和解制度：借鉴与创新》，载龚佳禾主编：《刑事和解制度研究》，中国检察出版社2007年第1版，第279页。
[4]孙勤：《刑事和解价值分析》，中国人民公安大学出版社2009年第1版，第86页。
[5]刑法分则第四章为侵犯公民人身权利、民利罪；刑法分则第五章为侵犯财产罪。
[6]赵如玥，《论审判阶段刑事和解制度研究》，华东政法大学2011年硕士论文，第21页。
[7]张校亮：《刑事和解制度研究》，中国政法大学2011年硕士论文，第28-29页。
[8]周世雄：《刑事和解制度研究》，载龚佳禾主编《刑事和解制度研究》，中国检察出版社2007年版，第27页。
论文关键词 刑事追诉时效制度 不足之处 立案侦查 追诉权
一、时效制度的意义
刑法追诉时效制度是指刑事法律规定的国家对犯罪人行使刑事追诉权有效期限的制度。在规定追诉期限内，如果国家没有行使刑事追诉权，超过追诉期追诉权则归于消灭，对犯罪人就不能再追诉，不能追究其刑事责任。刑法追诉时效制度是刑法谦抑性精神的体现，是现代刑事政策的一种，其存在具有重要意义。
一个人犯罪后，经过一定期限虽未被追究刑事责任，但没有再犯新罪，以时间经过事实之力可推断其已悔改，不再有人身危险性，不致危害社会。在这种情况下，失去追究其刑事责任之意义。如果再追究其刑事责任，既起不到预防犯罪的作用，也起不到震慑、警戒社会上不稳定分子和教育群众的作用，反而引起敌视、抗拒审判和改造，将更多的人推到社会的对立面。
犯罪案件发生后，经过一定期限没有审理和追诉，时过境迁，证据失散，侦查、起诉、审判进行更加困难。而设立时效制度，可以节约刑事司法资源，既符合刑罚经济原则，又有利于司法机关集中精力打击现行犯罪，以最少的刑法资源，收获最大的刑法效益。同时，犯罪后经过一定时期，因犯罪行为破坏的某一社会秩序以及失衡的公众心理已经得到恢复，若再重新追诉旧案，重提旧怨，容易引发不安定因素，激化矛盾，不利于社会秩序稳定。
实行刑事时效制度，既有利于保障人权，又有利于节约刑事司法资源和稳定社会秩序。但是，诉讼时效的设立却容易给心存侥幸心理的少数犯罪分子利用时效制度逃避法律制裁提供可能。为了防止犯罪分子利用时效制度逃避法律追究，各国《刑法》在规定时效时，都同时规定时效的中断、延长。我国《刑法》也规定了追诉时效期限、时效中断、时效延长制度。
二、我国关于刑事追诉时效制度的规定
我国现行《刑法》第八十七条、第八十八条、第八十九条规定了追诉时效。第八十七条规定：“犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准”。第八十八条第一款规定：“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”第二款规定“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”第八十九条规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。”
三、我国追诉时效制度存在的不足之处
由我国刑事追诉时效规定可以看出，《刑法》对逃避侦查或者审判行为的犯罪采用无限延长追诉时效，即在逃避以后的任何时间都可以追究犯罪人刑事责任。对逃避侦查或审判行为追诉期无限延长，保障了对逃避行为追诉权有利于震慑罪犯，促使其尽快认罪伏法，打击逃避行为，对防止犯罪分子存在侥幸心理利用诉讼时效制度逃避法律制裁起到重要作用。但《刑法》第八十七条、八十八条、八十九条却没有保障未逃避侦查或审判行为合理的追诉期限。依据第八十八条第一款可知，只要犯罪嫌疑人没有逃避侦查或审判行为，无论何时都要受诉讼时效限制即正在侦查中、起诉中、审判中的案件都可能要过诉讼时效，也可能因此而做撤案、不起诉、无罪的决定。显然这样的诉讼时效规定会没有合理的追诉期限，容易导致司法实践适用困难，我们具体来分析一下。
（一）追诉机关自我矛盾
根据我国现行诉讼时效制度，一起案件可能在公安机关立案时没有过刑事追诉时效，在立案之后侦查期限内因为过了诉讼时效而做撤案决定，立案是正确的，则不立案是错的，撤案是正确的，不撤案是错的，对于这样案件又要立案，立案之后又要撤案。同理，一起案件在人民检察院受理时没有过追诉时效，在审查起诉期限内可能过了诉讼时效，而做不起诉决定。在法院受理时没有过诉讼时效，在判决作出之前过了诉讼时效，而要做无罪判决。显然，这样的时效制度，造成严重司法资源浪费，也给司法实践造成一定困扰。
（二）追诉机关间矛盾
案件在公安机关立案侦查期间没有过诉讼时效，在人民检察院审查起诉过程中可能过了追诉时效，在法院审判阶段可能过了时效，依据诉讼时效规定公安机关的移送审查起诉是正确的，人民检察院做不起诉决定也是正确的，人民法院判无罪也是正确的。追诉机关对同一案件的处理结果互相矛盾，不利于打击犯罪，严重影响司法追诉机关公信力和权威性，影响《刑法》权威性。
（三）违背人人平等原则
依据现行《刑法》时效追诉规定，时效起算时间是犯罪之日，止算时间是判决作出之日，立案、起诉、法院受理都计算在诉讼时效内，截至判决作出之日，容易导致案件可判可不判的情况。如公安机关立案侦查一起案件，按照正常收集证据所需时间，在诉讼时效内可以到法院阶段依法作出判决。但可能在侦查期限、审查起诉期限、审判期限内因为某种客观或主观原因导致证据收集、审查案卷花费时间长短不同，导致案件被判无罪或有罪，或者在起诉阶段做不起诉决定等。这种情况都可能存在于侦查、起诉、审判阶段。这样的时效制度违背了《刑法》的确定性原则，同时对相同案件可能不同处理，造成的不公平，违背了《刑法》人人平等的基本原则。
四、立案侦查或人民法院受理作为时效无限延长事由
针对现行诉讼时效规定存在的问题，有学者提出把我国《刑法》第八十八条中的“逃避侦查或审判”去除，改为人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或人民法院受理案件后，不受诉讼时效限制。即只要侦查机关立案侦查或人民法院受理案件后，诉讼时效无限延长，无论过了多长时间，在任何时候都可以追究犯罪人刑事责任。这样规定确实有效解决了我国现行《刑法》时效规定存在的问题，保证了司法机关充足刑事追诉时间，有利于打击和惩治犯罪。但笔者认为如此规定也存在不妥之处，表现如下：
（一）不利于保障人权
追诉时效制度是《刑法》的一项基本制度。追诉时效制度设立的意义在于犯罪人犯罪后在一定期限内，没有受到国家刑事责任追究，悔罪自新、没有再犯罪，重新做一个遵纪守法的人。以经过事实之力证明没有追究刑事责任之必要，给犯罪人自新机会，不再追诉。诉讼时效制度之设立体现《刑法》谦抑性精神，给犯罪人悔罪自新机会，有利于社会秩序稳定，是刑事立法走向科学化、现代化的表现。如果立案侦查之后就不受追诉时效限制，就会把没有逃避侦查或审判行为且有悔罪自新的犯罪人置于无限期被追诉地位，意味追诉权的无限扩大与延展，与我国刑事诉讼时效制度设立目的相背离，不利于人权保障。
（二）不利于司法资源合理配置
如果案件已经立案就不受诉讼时效的限制，即不论何时抓获犯罪嫌疑人都可以追究刑事责任，那么对于过往的陈年旧案经过较长的时间后，追究刑事责任已经没有多少实际意义。因为时间久远，证据灭失，给追诉造成困难，司法机关花费过多的精力打击过往的这些陈年旧案，将浪费了大量的刑事司法资源，不利于刑法效益。
五、对我国刑事追诉时效制度的立法建议
我国现行《刑法》时效制度的问题在于立案侦查之后未能保证充足合理的追诉期限，不利于打击犯罪。而按照部分学者提出一刀切的无限延长诉讼时效则无限放大追诉权的观点，又不利于犯罪人人权保障。笔者认为可以将立案侦查、人民检察院审查起诉、人民法院受理都作为诉讼时效延长的一个条款，列入《刑法》第八十八条。延长时间为八十七条规定诉讼时效的一倍。理由有：
（一）有利于打击犯罪与保障人权相结合
将立案侦查、人民检察院审查起诉、人民法院受理都作为诉讼时效延长的一个条款，列入《刑法》第八十八条，既保障了充足合理追诉期限又不至于使国家刑事追诉权无限放大，解决了现行时效制度存在的问题，又有利于节约司法资源集中精力打击现行犯罪，有利于打击犯罪与保障人权相结合。体现我国《刑法》谦抑性和人道性，是刑事立法走向科学化、现代化的表现。
（二）严格区分了侦查期内能破与不能破案件
用刑罚打击犯罪、保卫国家安全，保护人民公民合法权力是我国《刑法》的基本任务，保障充足合理的侦查、起诉、审判时间，是行使追诉权的基本条件。将立案、审查起诉、审判作为追诉时效延长的条件保障充足合理追诉时间，有利于追诉权的行使。同时，区分了合理追诉期限内能破与不能破案件，防止浪费过多司法资源打击陈年旧案，有利于司法资源合理配置，提高刑事司法效率，实现刑法最高效益。
（三）严格区分了逃避与未逃避侦查的行为
我国现行《刑法》对逃避侦查或者审判的行为不受诉讼时效限制，目的在于防止犯罪嫌疑人利用追诉时效期限逃避法律制裁并进而继续犯罪，有利于打击和预防逃避行为。对于未逃避侦查或审判的，应区别于有逃避行为的犯罪，应受到诉讼时效限制。在法定期限内，犯罪人没有受到国家刑事责任追究，且没有逃避侦查或审判，超过法定期限，以经过事实之力说明有悔罪自新表现，没有追究刑事责任之必要，不予追究刑事责任。
论文关键词 刑事诉讼法司法解释 精神病人 强制医疗
一、引言
为正确理解和适用修改后的刑事诉讼法，最高人民法院结合审判工作实际制定了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称“《刑诉解释》”），并于2012年11月5日由最高人民法院审判委员会第1559次会议通过。其中用了二十个法律条文（第五百二十四条到第五百四十三条）围绕强制医疗程序的适用条件、法院管辖、审查内容、审理方式及程序、普通案件向强制医疗案件转化程序、二审程序以及救济方式、解除程序和法律监督等多个方面针对《刑诉法》中关于强制医疗程序的五个条文（第二百八十四条到二百八十九条）进行了细化，具有较强的实际操作性，力求将法律规定落实到司法实践中去，确保相关案件审理的公平公正。
二、对《刑诉解释》中强制医疗程序条文的评析
《刑诉解释》第五百二十四条是对强制医疗程序适用条件的规定，明确界定适用强制医疗程序的精神病人必须满足三个条件：一是行为事实条件，即行为人必须是实施了暴力行为，造成了危害公共安全或者严重危害公民人身安全的后果，在《刑诉解释》中尤其明确了这种暴力行为的社会危害性必须是已经达到了刑事犯罪的程度；二是责任能力条件，即行为人经法定程序鉴定依法不负刑事责任；三是社会危险性条件，即有继续危害社会的可能。凡是符合上述条件的精神病人，不论家属是否愿意、有无能力履行监护职责，都应当强制入院治疗。“这也是出于保护社会公共利益、维护社会稳定的考虑。”
《刑诉解释》第五百二十五条是关于法院地域管辖问题所作的规定。明确了强制医疗程序案件的管辖法院遵循“以被申请人实施暴力行为所在地的基层人民法院管辖为主、以被申请人居住地的人民法院为辅”的原则。一般而言，由实施暴力行为所在地的基层人民法院管辖有利于及时收集证据、查明案情，便利诉讼参与人就近参加诉讼，安抚被害人家属的情绪。而可以由被申请人居住地的基层人民法院管辖的规定体现了我国刑事诉讼法原则性与灵活性相结合和从实际出发的精神。
《刑诉解释》第五百二十六条是关于人民法院审查人民检察院提出的强制医疗申请的具体内容的规定。主要包括管辖、被申请人的行为事实、被申请人刑事责任能力和被申请人法定人及其他事项等五大方面的内容。该条为人民法院依法审理强制医疗案件提供了明确的法律依据。
《刑诉解释》第五百二十七条是对人民法院审查完毕后处理案件的程序性规定。针对上述三种审查内容，该条分别规定了三种审查结果。第一，管辖有错误的，应当退回人民检察院；第二，材料不全的，应当通知人民检察院三日内补送；第三，前一条所规定的四大实质性审查内容均准确无误的，应当受理。
《刑诉解释》第五百二十八条是关于诉讼方面的规定。本条规定对精神病人法律援助制度的设置是一大亮点。一般而言，精神病人属于社会的弱势群体，在审判中处于弱势地位，有关精神病人强制医疗案件也属于涉及限制公民人身自由的一类特殊案件，因而需要诉讼人的介入，对于没有委托诉讼人的，法律援助机构应当指派律师以其专业的法学知识为精神病人提供法律服务，维护其诉讼权利。
《刑诉解释》第五百二十九条到第五百三十五条是关于强制医疗案件审理程序的规定。针对刑诉法中简短的五个条文，秉承最高法院严格依法解释的司法解释原则，具体到强制医疗程序中，体现在：首先，刑诉法只规定了该类案件的审理形式而未规定审理方式，因而《刑诉解释》明确了对此类案件应当开庭审理，只有被申请人、被告人的法定人请求不开庭审理，并经人民法院审查同意的，可以不开庭。“通过开庭审理，不仅能够有效保障被强制医疗人的申辩权，增加庭审的对抗性，而且还可以充分贯彻落实言辞原则、直接审理原则等基本原则。”其次，《刑诉法》只规定了强制医疗程序的审判组织的形式是合议庭，而对于审理程序并没有进行规定。因此《刑诉解释》对于强制医疗程序的一审程序、决定形式、与普通案件的转化程序和二审程序等都进行了详细的规定。最后，表现在执行程序上，《刑诉法》并未规定该类案件的执行程序，《刑诉解释》对其进行了细化，明确了此类案件的执行主体是公安机关。这些规定的细化对今后法院审理强制医疗案件、公安执行此类案件都有指导作用和参照价值。
《刑诉解释》第五百三十六条到第五百三十九条规定了被决定强制医疗人的救济措施，救济方式主要是向上一级人民法院申请复议。这里需要强调的是，人民法院对强制医疗作出裁决的方式是决定，它不同于判决、裁定，主要区别在于是否涉及上诉、抗诉。“人民法院有关对精神病人强制医疗的决定一旦做出，立即发生法律效力，当事人不得上诉，人民检察院也不得提起抗诉。”但是为了防止法院裁决可能发生错误，刑事诉讼法赋予了当事人向上一级人民法院申请复议的权利。
《刑诉解释》第五百四十条到第五百四十二条规定了强制医疗案件的解除程序。为了防止无限期的限制当事人的人身自由，保障精神病患者的合法权益，刑事诉讼法规定了由强制医疗机构报人民法院批准解除、被强制医疗的人及其近亲属申请解除这两种解除程序。从这一规定可以看出，在强制医疗执行过程中，除了强制医疗机构自行进行诊断评估以外，被强制医疗的人及其近亲属也可以要求对治疗情况进行评估。如果经过精神病学专家或者有关专业机构的诊断评估，认为符合解除的标准，即不具有人身危险性和不需要继续进行治疗，人民法院应当解除对被强制医疗的人的强制医疗。不论哪一种解除申请，决定主体都是人民法院。对于由强制医疗机构提出解除意见的，人民法院应当要求其提供诊断评估报告，而对于被强制医疗的人及其近亲属申请解除的，申请人可以申请人民法院调取，必要时，人民法院可委托鉴定机构进行鉴定。
《刑诉解释》第五百四十三条是关于人民检察院对强制医疗程序实行监督的规定。根据刑诉法第二百八十九条的规定，人民检察院有权对强制医疗的决定和执行进行监督。该条文明确了人民检察院提出书面纠正意见的时间期限是二十日。
三、域外立法例的功能性比较
法国著名法学家勒内·达维德指出：“比较法有助于更好地认识并改进本国法。”“不知他国法律者，对本国法律也一无所知。”因而有必要对域外立法例进行考察。
（一）英国刑事强制医疗程序
根据《1991年刑事程序法》的规定，对实施犯罪行为又不适于的人，法院可以作出定期或无时限的强制医疗处分。“如果被告人被发现适于被，或者没有提出是否适于被问题，被告人在审判时可以提出精神错乱辩护。成功的辩护通常以被告人获得送交特别医院强制医疗命令为结果。”根据《精神健康法》的规定，强制医疗的先决条件为：（1）法院必须是因一项可监禁犯罪正在处理罪犯；（2）必须有两名医生（其中一名为经批准的）证明罪犯正在罹患适合还押医院候审的精神疾病之一，对于那些较轻的病状还必须证明只有治疗能够减轻或防止其恶化；（3）法院必须确信已经做好了安排，使罪犯能够被指定医院所接受；（4）法院在全面考察了犯罪特点、犯罪人身世及所有对其可能适用的方式后，认为入院令是最适合的处理办法。精神障碍者如果不服强制医疗决定，可提起上诉。“精神障碍者有权获得免费的律师帮助，亦可从独立的医疗专业机构获得精神病鉴定意见。”
（二）德国刑事强制医疗程序
德国《刑法》第63条的规定，“犯罪时无责任能力或限制责任能力，法院考虑犯罪行为的危害性和行为人的精神状态后，如认为该人还可能违法犯罪而危害公共安全的，可命令将其收容于精神病院。”可见，安置于精神病院有利于保护公众免受持续危险的患有精神疾病的行为人的侵害，同时给后者提供治疗其疾病的可能。德国刑法上收容的实体要件为：（1）有违法行为；（2）责任能力之不具备或减轻；（3）行为人未来危险性之预测（严重违法行为之被期待）。
四、对我国强制医疗程序的启示
通过对英国和德国刑事强制医疗程序立法例的考察，可以看出该程序具有以下共性：首先，在适用对象上，刑事强制医疗程序一般适用于在特定期间因患精神疾病导致刑事责任能力或诉讼行为能力欠缺的精神病障碍者；其次，在适用条件方面，刑事强制医疗程序的适用至少具备两个基本条件：一是要求被强制医疗者因为精神疾病而被免罪或减轻处罚；二是被强制医疗者具有人身危险性，有危害自己或危害他人之虞，而强制医疗被认为是最适合的办法；最后，在权利救济方面，一般均设置了上诉、抗告等司法救济程序，尤其注重辩护权的保障。
最高人民法院出台的《刑诉解释》是在《刑诉法》的基础上，吸收借鉴了域外部分成功的经验，再结合我国的具体国情的基础上制定出来的，对我国审判工作具有较强的指导作用和规范意义，为司法审判提供了明确的法律依据。
冷战结束后,国际人权法获得了较为广阔的生长空间,国际刑法也进入复兴和快速发展的阶段。以下就是由求学网为您提供的浅论国际人权法对国际刑法的影响。
国际人权法对国际刑法各个领域的影响都十分明显,从基本原则到具体规则,从实体法到程序法,从刑罚制度设计到刑罚的执行,并努力在保护被害人与保障被告人权利两者之间保持微妙的平衡。然而,透过国际人权法推动国际刑法发展的帷幔,不难发现其背后人权和主权之间的紧张博弈:为保护人权,国际人权法引领着国际刑法试图突破国家领土的藩篱进而穿透国家主权的坚硬铠甲国家则奋力祭起主权大旗并诉诸司法独立的坚固盾牌,抵御某些外部政治实体利用国际刑事司法机构干涉其内政、侵蚀其司法独立,以最大限度地维护国家利益。
虽然通过国际刑事审判来惩治国际罪行的设想由来已久,但是第二次世界大战结束后进行的纽伦堡审判和东京审判一般被视为国际刑法的真正起点,其基本文件《欧洲国际军事法庭》和《远东国际军事法庭》已经成为国际刑法的具体渊源。{1}在此后的半个世纪中,国际刑法基本上处于休眠状态。然而,自20世纪90年代初起,国际刑事司法机构开始勃兴,数量增加,地位上升,国际刑法进入了快速发展阶段,成为国际法领域中一个颇为引人注目的焦点。从迄今为止近20年的特设及常设国际刑事司法机构的理论与实践来看,至少已经呈现出这样一种明显的趋势:国际人权法借助国际刑法的长矛利刃,企图刺穿国家主权的坚硬铠甲,突破传统意义上国家领土的界限,消解特权与豁免的庇护,以实现保护人权的宗旨;另一方面则是主权国家力图以维护国家主权之名,借助于现行国际法的原则和规则最大限度地维护自己的利益,而这其间的矛盾与冲突共同成就了国际刑法的光荣与梦想,同时也彰显了其遭遇挫折和反复时的无奈与彷徨。
在国际人权法与国际刑法的关系问题上,多年来中外学者进行了不少研究并发表了一大批专着和论文[1]。国内有学者认为尊重基本人权原则已经成为国际刑法的基本原则之一,{2}还有的学者认为国际刑事法院的建立极大地强化了国际人权监督机制,使得人权的国际保护制度带有强制力,这是国际社会在通向普遍的人权和法制进程中迈出的巨大一步。{3}从总体上看,在研究视角和思路方面,国外学者更倾向于从具体问题入手,研究国际人权法与国际刑法基础及原则之间的关系问题[2],例如国际法是如何与国际人权法一道共同推进国际刑法具体规则变化发展的,这三者之间是如何形成互相补充关系的,等等。{4}然而,迄今为止,国内外学者从人权与主权关系视角对国际人权法影响国际刑法的方式和结果进行专门研究的着述并不多见。为了厘清讨论的对象与范围,划定讨论问题的合理边界,在本文中,国际人权法指国际社会促成其成员保障基本人权和自由的国际法原则、规则和制度的总称{5}而国际刑法则指国际社会中调整国际刑事关系的法律原则、规则和制度的总称,{2}是包含国际刑事实体法、国际刑事程序法、国家间刑事合作和国际刑法实施机制的一个综合的法律体系和法律学科。
编辑老师为大家整理了浅论国际人权法对国际刑法的影响，希望对大家有所帮助。
论文关键词 非法证据 排除 适用 证明
新刑事诉讼法有6个条文规定了非法证据排除规则，非别为第50、54、55、56、57、58条，这些条文构建了非法证据排除制度。原来非法证据排除规则是在司法解释中予以规定的，新刑事诉讼法将对非法证据排除规则的具体规定由司法解释的效力提升到了刑事诉讼法的层面。同时，新刑事诉讼法对非法证据排除规则的规定更加的全面和具体。非法证据排除规则的确立是对尊重和保障人权的重要体现，也体现了刑事诉讼法在追求实体真实的同时对程序价值的重视。下面对新刑事诉讼法规定的非法证据排除规则的适用分析如下：
一、非法证据的范围
顾名思义，非法证据排除规则所要求的证据必然是不合法的证据，即非法证据必然是不合法的证据。但是非法证据与不合法的证据是不是相同的概念呢，笔者认为，非法证据不等于不合法的证据，非法证据只是不合法的证据的一种。证据的合法性是证据的基本属性之一，是指证据必须具备法定的形式，由法定的主体依照法定的程序收集和运用。 合法性包括四方面的内容，证据必须具有合法的形式，提供、收集证据的主体必须合法，证据的内容必须合法，证据必须依照法定程序收集。 而非法证据所指的仅是证据所取得程序和方式的不合法，并且非法证据所指的是严重违法的证据，轻微违法的证据，属于瑕疵证据，适用可补正的排除规则。新《刑事诉讼法》第54条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。由此可知，新刑事诉讼法所规定非法证据是指取证程序和方式严重违法而获取的证据。所指的非法证据与不合法证据是不相同的概念。非法证据适用非法证据排除规则，其它不合法的证据应当适用其它的方式予以排除或者补正。
二、非法证据排除规则的适用主体
新刑事诉讼法确立的非法证据排除规则的适用主体包括侦查、检察、法院的案件承办人。刑诉法第54条第2款规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。即检察官和侦查人员也是非法证据排除规则的适用主体，这里的检察官既包括审查逮捕阶段也包括审查起诉阶段的检察官。非法证据排除规则适用主体的广泛性具有提高诉讼效率，保障犯罪嫌疑人、被告人权利的重要作用，侦查阶段发现具有非法证据的就应当立即予以排除。
三、非法言词证据与非法实物证据适用不同的排除规则
新刑事诉讼法对于非法言词证据和非法实物证据规定了不同的排除规则。对于非法言词证据规定了直接的排除规则，对于非法实物证据则规定了法官自由裁量加补正的排除规则。详言之，对于非法言词证据，经过法定程序认定为采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述的，就必须予以排除。而对于非法的实物证据（书证、物证），则首先判断是否严重影响司法公正，如不属于严重影响司法公正的，则不予以排除。 对于严重影响司法公正的，则需要进一步对其进行补正和解释，然后由裁判者对补正和解释的情况进行判断，如果能够进行补正或者合理解释的则不予以排除，如果不能进行补正或者合理解释的，则予以排除。即对于非法实物证据需要经过裁判者的两次判断，才能进行排除。
四、非法证据排除规则的适用程序
新《刑事诉讼法》第54条第2款规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。第56条规定，法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。上述两条概括了非法证据排除规则的适用程序，即第一种是司法机关自行发现并且自行排除，第二种是当事人向法庭申请排除。笔者认为关于非法证据排除规则的适用程序还应当通过司法解释进一步的细化、明确。非法证据排除规则的确立实际上使得一个案件可能有三种不同的审判程序，第一是定罪程序，关于事实的审理和法律适用，所解决的是有关被告人在实体法上定罪的问题，第二是量刑程序，关于被告人应该被判处怎样的刑罚的程序，第三就是非法证据排除程序。新刑事诉讼法规定了审前会议程序，笔者认为关于非法证据的解决，应当重点放到审前程序中，因为非法证据进入审判程序后，可能使得审判程序中止，影响审判效率。当事人一方可以在移送审查起诉后，向法庭提出非法证据排除的申请，当事人一方应当提供相关的证据或者线索，法庭接到非法证据排除的申请后，认为有非法证据可能的，就应当要求检察机关提供相关的证据证明该证据并非非法取得，然后法庭确定日期召开审前程序，在公诉人和被告人一方参与的情况下，就非法证据进行法庭调查，并作出有关决定。在法庭审理中，当事人提出申请的，法庭经审查认为合理，一般也应中止法庭实体审理，专门就非法证据进行审理。无论是审前程序还是法庭审理程序，对于非法证据的决定不服的，均可以向上一级人民法院提起申诉。在上一级人民法院就非法证据审理阶段，原审判中止。以上是有关非法证据在进入审判程序之后的程序。根据新刑事诉讼法的规定，在侦查和审查起诉阶段，也应当对非法证据进行排除。笔者认为在审查逮捕阶段和审查起诉阶段，因为有检察机关的介入，有条件适用三角形的刑事诉讼构造，由检察机关居中裁判，公安机关和犯罪嫌疑人一方就非法证据进行辩论。由检察机关做出决定。犯罪嫌疑人一方对不予排除决定不服的，可以在移送审查起诉后，向法庭提出。对于侦查阶段，非法证据的排除，笔者认为，应当采取检察机关介入的方式。即犯罪嫌疑人一方可以在向侦查机关提出非法证据排除申请后，没有得到排除决定的，可以向检察机关提出，由检察机关决定该证据是不是应该排除。对于侦查机关、检察机关自行发现的非法证据，笔者认为，应当通知犯罪嫌疑人、被告人，不能仅仅对该证据直接予以排除。因为犯罪嫌疑人、被告人一方有权知道哪些证据系非法所得，是不是予以排除，以及不予排除的理由，即便该证据予以排除，犯罪嫌疑人、被告人一方也应当知晓，因为该证据系非法所得还可能关系到其它证据的合法性，以及整个侦查程序的适当性，因此应当在犯罪嫌疑人、被告人一方参与下进行。
五、非法证据的证明责任
新《刑事诉讼法》第56条第2款规定，当事人及其辩护人、诉讼人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。第57条第1款规定，在对证据收集的合法性进行调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。这两条规定了非法证据排除的证明责任。即当事人一方有提出证据的责任，当事人提出该证据系非法方法收集的有关证据和线索，并不要求达到排除合理怀疑的程度，只需要达到产生怀疑即可，应当提供一定的证据和线索。检察机关应当证明该证据并非非法方法收集，检察机关承担证明结果责任，并需要达到排除合理怀疑的程度，应当采用同步录音录像、当时在场人员的证言、体检报告、侦查人员出庭作证等方式对该证据的合法性加以证明。在这里需要说明的是非法证据所指的仅仅是侦查机关、检察机关所调取的证据，对于犯罪嫌疑人、被告人一方提出的证据不属于非法证据排除的范畴。
一、作者的问题意识
《介于民间调解与官方审判之间》的主要研究对象是在于介于民间调解和官方审判之间的纠纷处理的“第三领域”。众所周知，中国古代的民间调解制度盛行，而“衙门”这一官方结构必然也是会接入到民间的纠纷处理之中的，而在正式制度和非正式制度中间，是否存在一个半官半民的纠纷处理地带？这是作者首先试图解决的问题。《集权的简约治理》一文中将视角从狭小的司法转向了更大范围的其他的治理领域。作者以往的研究经验得出:西方有关治理的理论分析一般都局限于正式官僚机构，把它们和民间社会的自治构建成为一个对立的、非此即彼的二元框架。但是中国长期以来的地方基层治理是否也是如此呢？是否也诸如司法领域一样存在着第三领域？其特征为何？
二、作者的分析工具：历史和实证的研究方法
虽然这两篇论文的着眼点各有不同，但是分析方法和分析工具则是大同小异的。一方面运用了实证研究方法，主要是基于法院的档案材料出发，从数百个案件的卷宗和档案之中来分析，另一方面又运用了历史分析方法，着眼于清代的法律制度，以其为作者理论的基准，得出结论并且展望未来。具体来说，《介入民间调解与官方审判之间》一文作者同通过对史料的分析，得出了清代诉讼的三个阶段：从初步告状到县官做出初步的反应为止的第一阶段、正式堂审的第二阶段，以及正式堂讯的最后一个阶段；通过对在《表达与实践》一书中所研究的628个案例的分析，得出确知有126件是在初步告状后到正式堂审之前在庭外由民间调解的。《集权的简约治理》一文，作者在第二部分即以历史证据作为自己的论据，来论证自己的观点。一方面作者以极大的历史跨度来描述这种“第三领域”，另一方面又以真实存在的现实来支持自己的主张。这些史料包括晚清宝坻县例证、民国顺义例证、晚清和民国获鹿县的税务管理例证、东北地区海城县的乡村学校和教育管理例证、清代四川巴县的衙门行政例证。
三、内容梳理:作者的核心命题
《介于民间调解与官方审判之间》与《集权的简约治理》两文关注的是一种半官方半民间的纠纷解决和治理模式。在清代民事纠纷处理的实际过程中，存在着村社族邻的非正式性调解和州县衙门的正式性审判，以及介于这两者中间的第三领域。清代民事诉讼大致可以分为三个阶段；头一阶段从告状开始，到县官做出初步反应为止，接着是正式堂审之前的一个阶段，在此期间衙门与诉讼当事人以及可能的纠纷调解人之间经常会发生不少的接触，最后一个阶段即是正式的堂审，而案例表明，大多数的案件结束于诉讼的中间阶段。作者还是通过具体的案件，来表明了这种纠纷处理的运作模式。从这些具体的事例，可以看到这种第三领域的纠纷处理方式，区别于严格意义上的非正式的调解制度。后者完全没有官方意见的介入，完全是社区中亲邻的自行调解，这是中国传统意义上的调解；同时，这也区别于完全正式的官方司法即衙门审判，后者受制定法和国家强制力的约束。
作者对“第三领域”的定义是：“第三领域”概念是相对于西方政治学理论“国家-社会”二元分析框架而言的，是指国家与社会之间充满张力的区域，在这个居间性区域里, 国家与社会相互作用。”虽然这一观点遭到了一些学者的批判，但是笔者以为这中“第三领域”是存在的。以民事纠纷解决机制为例。根据黄宗智先生在其他著作里的论述, 民事纠纷处理的第三领域是将正式与非正式的两种司法体制都包括到一种谈判协商的关系之中。那么，这种机制应当是民间力量和国家力量共同介入的位于正式司法和非正式司法之间的一种纠纷解决方式，虽然有国家正式力量的介入，但是本质上仍然是纠纷解决仍是当事人合意的结果。笔者认为，从现今的民事诉讼法的相关规定和做法中是可以发现这种领域的存在的。比如说，法院委托调解制度。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第三条规定：根据民事诉讼法第八十七条的规定，人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。经各方当事人同意，人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。笔者认为，这种委托调解制度一方面是由是由法院之外的主体来主持调解，一方面这种调解又是发生在当事人之后，法院已经介入其中，对于当事人达成的调解协议，法官有权根据法律规定进行审查。因此，属于作者所描述的“第三领域”的纠纷解决方式。这也很自然地会让人联想起清代当事人在告状到衙门后，社区介入促成调解协议的达成的做法。
同样的，在刑事司法领域也存在所谓的“第三领域”。如在我国刑事诉讼法告诉才处理的自诉案件和被告人有证据证明的轻微刑事案件中，自诉人可以和被告人达成调解协议或者以和解的方式解决案件, 最终息讼销案。一方面法院已经介入了司法程序，另一方面当事人在其中有着很大的自。这种处理方式也可以看成是作者所谓的这种“第三领域”的存在。又如刑事和解制度。刑事和解制度，国内学者也经常将之和“恢复性司法”不加区别的使用。这种刑事和解制度不是纯粹的民间“私了”，也不是完全的公检法机关主导。“第三领域”的理论恰好可以解释这种运作模式的优势：依靠民间私了无法保证正义的实现，也会丧失国家强制力的权威；而完全不顾各方当事人的需求可能仅仅能起到“案结事了”的作用，无法真正地定分止争。
参考文献：
[1] 黄宗智：《中国研究的范式问题讨论》，社会科学文献出版社2003年版；
[2] 黄宗智：《清代的法律、社会与文化: 民法的表达与实践》，上海书店出版社2007年版；
论文关键词：补充管辖权 相对主权 国际刑事法院
国际刑事法院的管辖权，是指国际刑事法院在特定条件下，对由特定国际罪行和特定被告构成的刑事案件进行调查、起诉和审判的权力。
《罗马规约》，得名于会议召开的地点，全称是《国际刑事法院规约》，于1998年通过、2002年7月生效。其第1条规定，国际刑事法院为常设机构，管辖对象是实施规约界定的“最严重的犯罪”的个人，其管辖权是对对主权国家刑事管辖权的补充。由此，《罗马规约》确立了国际刑事法院对“最严重的犯罪”的普遍管辖权。该管辖权的确立，是国际社会同严重国际犯罪作斗争的历史性突破，但另一方面却与国家主权原则发生了严重冲突，因而遭到中美等大国的反对。
刑事管辖权是国家主权的重要组成部分，因此要正确处理国际刑事法院的管辖权与国家主权的关系，这也得以保证国际刑事法院能够顺利行使管辖权。
一、国际刑事法院管辖权的界定
管辖权具有广泛的内涵，可以表述为：一国将其法律规范作用于某些行为人、事件或物的立法管辖（legislationjurisdiction）；一国对某种人或事进行起诉和审判的司法过程，即司法管辖（adjudicativejurisdiction），或者一国强迫某些行为人遵守该国法律，并矫正其非法的行为，即一国享有强制其国民遵守本国法律的强制管辖权（enforcementjurisdiction）。豍国际刑事法院管辖权集立法、司法和强制管辖为一身，具有复合性的职能。所以，明确界定国际刑事法院管辖权的属性及其管辖范围，才能正确行使国际刑事法院管辖权。
根据《罗马规约》，国际刑事法院的管辖范围是“最严重的犯罪”。何谓“最严重的犯罪”？规约明确确定了四种罪行，均为对平民的大规模犯罪，包括灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪。关于国际刑事法院管辖权的属性，争论较多的大致有：优先管辖权、补充管辖权、强制管辖权、平行管辖权、复审管辖权和诉讼转移的管辖权。《罗马规约》明确表明了国际刑事法院采用的是补充管辖权，其序言和第1条均规定，设立国际刑事法院，是对国内刑事管辖权的补充。国际刑事法院虽为常设机构，但仅对规约明确指定的实施最严重犯罪的个人行使管辖权。这意味着，国际刑事法院只有在主权国家的法院无意或无法对《罗马规约》规定的犯罪切实追究责任时，方可行使管辖权。
二、国际刑事法院行使管辖权的先决条件
在《罗马规约》的讨论过程中，就法院行使管辖权的先决条件，各国曾经提出过不同的意见。与管辖相关的国家因素有四个，即犯罪地所在国、行为人国籍国、被害人国籍国和罪犯所在地国。第一种门槛比较低，只要上述四类国家中有任何一国已经接受了法院的管辖权，那么国际刑事法院就对该案具有管辖权；第二种意见最为严苛，认为只有上述四国都接受了国际刑事法院的管辖权，后者才有权管辖；美国为代表的第三种意见，宣称国际刑事法院只有在得到罪犯国籍国的和犯罪地国的一致同意下，才能行使管辖权。按照第二种意见，国际刑事法院怕要流于虚设，因为四类国家都接受国际法院管辖的概率太低，例如罪犯国籍国可能会偏袒本国公民而拒绝国际刑事法院的管辖，这种主张一直响应寥寥，反对不断。主流的意见集中于第一种和最后一种。这种纷争源自各国对主权问题的关注，因为管辖权是国家主权的重要组成部分。首先，诸国忧虑国际刑事法院凌驾国家之上行使管辖权，各国因此丧失主权；其次，诸国对国际刑事法院的审判能否进行、审判方式是否恰当有效也抱有疑问。
《罗马规约》对国际刑事法院行使管辖权的先决条件进行了规定：首先，如果一国参加规约，接受国际刑事法院对规约中犯罪的管辖权，则国家刑事法院具有管辖权；其次，当犯罪行为发生在缔约国境内（包括船舶和航空器的注册国），或者被告人的国籍国是缔约国，二者只需具备其一，国际刑事法院便可行使管辖权；或者虽然犯罪行为所在地国和被告人的国籍国有一个或全是非缔约国，但是该非缔约国声明接受国际刑事法院的管辖，那么国际刑事法院也将获得管辖权。详言之，国际刑事法院行使管辖权的情形有：（1）犯罪行为地和被告人同属某缔约国，则国际刑事法院可以行使管辖权；如为非缔约国，得到该国应允，方可行使管辖权。（2）犯罪行为地和被告人虽不属同一国家，但二者均是缔约国时，国际刑事法院仍有管辖权；如果犯罪发生在缔约国而被告人为非缔约国公民的，不论被告人国籍国是否同意，国际刑事法院均能行使管辖权；如犯罪发生在非缔约国而被告人为缔约国公民的，不论犯罪地发生国是否同意，国际刑事法院均能行使管辖权；如二者均为非缔约国，亦均不愿接受国际刑事法院管辖权的，国际刑事法院则没有管辖权。例如，美国和阿富汗都非缔约国，也都不愿接受国际刑事法院的管辖。故而，国际刑事法院无权对美国在阿境内的战争罪行使管辖权。
可以看出，国际刑事法院行使管辖权的前提是，当事国接受其管辖权，即该国是《罗马规约》的缔约国或者虽非缔约国，但愿意接受国际刑事法院的管辖权，条约注重各国的意愿。但也非一成不变，其第4条第2款规定：“本法院根据本规约规定，可以在任何缔约国境内，或以特别协定在任何其他国家境内，行使其职能和权利。”因此，有学者认为：“确立国际刑事管辖权，将最严重的国际犯罪从国家管辖权中转移给已经确立的国际刑事管辖权，并在超国家（supranational）的法院中起诉这些罪行”。豎但笔者认为，这种情形僭越了国家主权，有违国际刑事法院的本旨。
三、国际刑事法院管辖权与国家主权的关系
博丹在《论共和国》中首创主权概念，认为主权乃国家的重要标志，仅受限于神法和自然法，是君主在其国内“绝对永久的权力”。霍布斯对博丹的主权学说进一步发展，认为主权者具有超越一切的权力，不受任何约束。卢梭则步步逼近：主权是不可转让、不可分割、完全绝对的和不可侵犯的。
按照传统的主权观，主权国家只需按照自己的意思在对外关系上采取行动，不受任何限制。但到后来，国家的行动也逐渐受到限制定。奥本海指出“看起来比较可取的意见是，坚持切合实际的认为主权是可分的，尽管这种意见是不正常的而且可能是不合逻辑的。”豏国际交往的密切使得一些国家权力，特别是管辖权，在国际事务中受限，一些主权国家甚至把部分管辖权转让给国际组织。
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