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关键词:美国;证券化;启示
一、发展特点
过去20年来,美国资产证券化保持了全面创新发展。在市场规模不断扩大的同时,产品种类不断丰富,产品结构也日趋复杂。交易品种的多样化带来了合成证券化1。
(一)规模高速成长
完整意义上的资产证券化,在美国真正起步始自1985年。此后,美国资产证券市场的发展可以持续高速发展来概括。根据美国债券市场协会数据,证券化增速一直保持年均11.28%的高速成长,资产证券发行在外余额2从1985年的373亿美元增加到2006年底的8.6万亿美元(见图1)。市场规模目前已远超美国公债、公司债及市政债券,成为美国目前最大的固定收益市场。2006年在美国各主要类型固定收益品种中,资产证券化商品约占31%,占最大比重;公司债位居第二约占19%,以下依次为国债、货币市场工具、机构债和市政债。
(二)产品系列不断丰富
美国资产证券化的初期发展阶段仅限于房地产抵押贷款证券化,而现在已包含商业银行任何表内资产的证券化。资产证券化品种已由早期的单一住房抵押贷款证券发展为一个多样化的资产证券产品系列。形成了一般抵押贷款证券(MBS)、狭义资产证券(ABS)与担保债务证券(CDOs)三大系列品种。MBS下分住房抵押贷款证券(RMBS)和商用物业抵押贷款证券(CMBS)两大类别,而RMBS又进而分出优惠利率住房抵押贷款证券(PRIMERMBS)次级住房抵押贷款证券(SUBPRIMERMBS)、及其它住房相关抵押贷款证券(OTHERS)三个子类。狭义ABS依基础资产分为消费与汽车贷款、贸易应收款、租赁与学生贷款等类别。CDO下分为贷款担保债务证券(CLO)与债券担保债务证券(CBO)两大类别。CLO与CBO又都可以分为套利型(ARBITRAGE)与资产负债表型两类。在资产负债表型下又衍生出发起人型(ORIGINATOR)与合成型(SYNTHETIC)两类。美国资产证券产品类别与演变路径(见图2)。
(三)新型结构产品高速增长
就三大系列产品而言,均不断有新型结构面市,而近年增长最强势者当以CDO为代表。
(1)现金流量CDO3呈戏剧性增长趋势。1995年以前,全球现金流量CDO年均发行量不足40亿美元,而2005年估计全球现金流量CDO发行量已经达到2240亿美元,为1995年以前年均发行量的50多倍。在此期间,美国的现金流量CDO市场的增长速度与之相当。2005年美国为1650亿美元,自2000年以来增长198%。截至2006年7月20日止,全球现金流量CDO发行量达1740亿美元。其中,美国发行量为1380亿美元。过去10年来,美国现金流量CDO市场的发展状况(见图3)。
(2)合成型CDO4增长加速。与传统CDO相比,由于合成型CDO发起人资产不需“真实出售”,加以现金流量结构较为简化,不要求恢复比率(COVERAGERATIO),因而更加灵活、更易理解和管理。另一方面,由于合成型CDO资产高度分散,违约风险与利率风险分离,无提前偿付风险,从而产品安全性也较高。这些特点促成了市场规模的快速成长。2004、2005与2006近3年来,合成型CDO与传统型CDO及CDS的相关增长情况(见图4)。平均合成型CDO的增长趋势已超过现金流量型CDO的增长。
二、美国资产证券化的成功因素
总体上,美国资产证券化持续超高速增长的根本原因在于资产证券化在资产的流动性转换与风险转移方面高度有效性。资产证券的发起人不必基于发行体的整体信用评级,即可将基础资产的风险分层处理发行证券。资产证券化的这一有效的风险再分散特性,使得发行体可以更有利的成本进入资本市场融资,也有利于投资者根据各自特定的风险偏好购买资本市场证券。而信息技术的进步、现金流分析的模型化处理、证券化结构的个性化多样化设计、资产分割(tranching)处理的证券风险收益管理形态的改进等因素在降低证券化发起人成本、适应不同的风险收益模式、增加投资收益、吸引更多的机构投资者参与等方面也起着直接的推动作用。
(一)业务流程处理的综合技术进步
新的信息处理技术使从住房抵押贷款到信用卡应收款及其它种类的信贷资产等,广泛的贷款种类证券化成为可能。正是在新的信息处理技术进步的推动下,在整个证券化结构中处于关键环节的信用评级公司、证券承销商等中介机构才有可能开发出各种类型的资产风险的识别估计、现金流量分析、违约率估计等建模技术。资产证券评级技术的不断进步和成熟,风险定价模型的不断开发和成型使得新结构、新产品层出不穷。与过去相比,现在基础资产池的同质资产比重相对下降,异质资产比重相对上升,资产证券的估值定价难度也相应上升。离开了技术进步的支持,构造并给这些高度复杂的交易定价在几年前是不可能的。
资产的切分处置技术(TRANCHING)。根据信用质量对集合资产切割分类,再以此发行不同等级的证券,供投资人根据自身的风险偏好自行选择。高信用评级投资者有充分的偿付保证,乐意接受较低的票面利率,从而部分地降低了发起人的借款成本,同时也更好地满足投资者不同风险收益模式的需要。例如,稳健型的商业银行、退休基金和保险公司偏好投资高级分类批量资产证券中的AAA级证券;而以高收益为管理目标的对冲基金和货币市场基金则更偏向于投资于中级和股票性质的资产证券。
(二)供给动力与需求力量的增长
从供给动力分析,在美国国内连续多年的低储蓄环境下,商业银行为筹资和流动性需要不得不越来越多地求助于新的融资渠道,同时,为符合巴塞尔协议风险资本的要求,商业银行也需要更大幅度地降低风险资产头寸。借助证券化,商业银行将表内部份资产出售后收回现金,既可满足自身流动性资金需求、增加贷款业务,又可降低资产风险,满足风险资本监管要求。
需求方面,保险公司、企业年金、房地产投资基金等专业机构对资产证券多样化产品的需求增长无疑是拉动市场成长的基本力量,而过去几年来对冲基金的爆炸性成长对证券化产品的大规模介入则更直接拉动了市场需求新的数量级增长。更重要的是结构化信用增强与资产池的分散化使投资者不必详尽了解基础贷款的信用风险信息,而标准化的信用评级则对投资者起着市场导航的作用,为新的投资者进入清除了信息不对称的障碍。
(三)有吸引力的产品品质特性
优良的信用品质。资产证券债信用一般都属BBB以上的投资级,平均80%以上达AAA-A级。AAA级资产证券的信用品质与美国公债相当。和一般公司债相比,信用等级较高,更优于高收益债或新兴市场债。1984-2004年的20年间,91%以上的ABS维持了原信用评级,而公司债券仅78%维持了原有信用评级。资产证券信用稳定性明显高于公司债券。
充分的流动性。美国的资产证券化商品拥有大额的交易规模、稳定的发行量和深厚的投资者基础,二级市场十分发达,几乎每一个经纪交易商都有自己的二级市场交易部,市场买卖异常活跃,这些因素有助于使ABS的买卖价差保持在比较小的范围,资产流动性极为充分。根据美国债券市场协会统计,2003-2005年间资产证券化商品日均交易量在2000亿美元以上,流动性仅次于美国公债,为公司债的10倍。
相对较高且稳定的收益率。资产证券定价一般较相同信用评级美国国债高出约100个基点。根据美林指数记录,过去17年间(1989年1月-2006年1月),MBS投资回报率平均高出美国十年期政府债券约137个基点。到期收益率明显高于公司债券。用反映风险收益的夏普比率衡量,与政府机构债券、公司债券相比,资产证券也明显占优。
三、几点启示
纵观美国资产证券的发展和成功经验,作为一个新兴市场,其借鉴之处在于:
首先,产品的不断创新开发是市场成功的第一关键。只有在技术进步基础上根据供求实际的变化不断地进行产品创新,以新的产品克服、弥补旧有产品的缺陷和不足,降低新金融工具的供给成本,提高产品的风险转移效率,增强产品的个性化风险偏好特征,才能保证市场开发稳定的供给来源和需求成长。
其次,要充分尊重市场的商业化力量,特别是市场的自主创新能力。如果说美国证券化的初始阶段上还借助了政府机构的力量,例如MBS的发展初期5,但80年代中期以来,则主要是依靠市场的力量进行自主创新。无论是新产品结构的设计,还是产品的信用评级、交易流程各环节均由商业机构按市场准则进行,其间基本上见不到行政干预的影子,而交易最关键的信用基础问题却得到了很好的解决。
再次,要在保证新开发产品可靠信用品质基础上,使产品具备相对较高的收益率。并高度重视二级市场建设,激活新产品交易,拓宽交易基础增强流动性。目前我国资产证券化已经启动,但市场反应欠佳,因此需要进一步创新发展。应当看到,虽中美两国证券化背景存在较大差异,然金融产品共性却是相通的即要能满足安全、盈利、流动性,自会受到市场认可,同时要特别重视产品的个性化设计,根据机构投资者不同风险收益偏好和现金流期限管理配对需要,推出个性化产品才是关键。
参考文献:
1.ThebondmarketassociationStatisticalData
2.Securitisation2006,GlobeLegalGroup
3.OCC''''sQuarterlyReportonBankDerivativesActivitiesThirdQuarter2006.5/9/20072007-5-9
4.SyntheticCDOTheNextLevel,EigerCapitalLimited,2006.
5.BISSecondWorkingPaperonSecuritization2002.
1997年修订刑法时,将本来修改好的《军职罪暂行条例》整体并入刑法,列为分则第十章。这在客观上将军职罪湮没于浩瀚的刑法典之中,使之未能受到应有的重视,导致此方面的专著和论文寥若晨星。文章就近年来军职罪的研究现状作了一个简要的综述,并分析了几点原因,希望能够引起军内外对于军职罪研究的关注。
【关键词】
军职罪;研究现状;原因分析
一、军内外军人违反职责罪的研究现状
近年来,我国刑法学研究非常活跃,每年问世的刑法学研究论著汗牛充栋,发表的论文无论是数量还是质量,都很可观。尤其在当下的中国,刑法新旧理论的交锋日趋激烈,可谓“百花齐放,百家争鸣”。相比之下,军事刑法理论研究的专著和论文寥若晨星,少得可怜。尤其是军职罪方面的论著、文章更是寥寥无几。
自修订后的刑法典增加了军人违反职责罪的内容之后,军内外专家在出版的教材、专著中才开始涉及到军职罪的内容,如2003年黄林异、王小鸣主编的《军人违反职责罪》;2011年卢树明主编的《军人违反职责罪精析》等。这两本书主要研究军人违反职责罪的罪名、认定和处罚。此外,关于这方面的博士论文有,李国振的《军人违反职责罪体系化研究》(2009年,中国政法大学),本文围绕“职责”这一军人违反职责罪的核心概念,从静态制度与动态规范两个层面,以静态层面的分析结论为理论前提,探究规范在适用过程中所出现的问题,并得出系统性的完善建议。硕士论文有:付海珍的《论我国军职罪的立法完善》(四川大学,2006年);作者从军职罪立法沿革与现状入手,指出了现行军职罪存在的一些问题,如种类不齐全,罪名稀缺犯罪主体的规定不周延,共同犯罪的规定缺失,部分罪名的罪状规定存在问题,没有独立的军职罪刑罚体系等。在此基础上,从加大军职罪的适用范围、明文规定军职罪的特殊共犯、完善部分罪名的罪状、完善军事刑罚的配置、改进立法技术等几个方面提出了相应的完善措施。邰忠云的《军人违反职责罪若干问题研究》(吉林大学,2010年);文章从军人违反职责罪的概念及其犯罪构成入手,着重对军人违反职责罪主体和刑罚两个方面在立法上的不足及缺陷进行了较为全面、深刻的阐释,然后,提出了一些相应的完善、补正措施。杜彦博的《军人违反职责罪的过去、现在和未来》(中国政法大学,2010年);作者通过纵向的历史学研究和横向的比较法研究,力图完整的展现我国军人违反职责罪过去的历史渊源、现在的立法成就,以及未来的完善方向。在此基础上,通过与外国军人违反职责罪立法的比较,并结合我国军事司法实践的需要,提出我国现行军人违反职责罪存在主体立法不足、刑罚种类过于单一且执行方式不灵活、罪名稀缺、入罪标准偏低四大问题,然后针对这些问题逐一提出解决方案。其他代表性论文有:冉巨火的《论军职罪立法的疏漏之处》(《法制与社会》2010年25期);蔺春来的《军人违反职责罪犯罪主体立法的不足》(西安政治学院学报,2005年2月);高巍的《军人违反职责罪立法缺陷浅探》(西安社会科学2009年第6期)等。
二、军内外研究现状述评及原因分析
纵观这些研究成果,笔者发现我国军事刑法理论研究尤其是军职罪研究的总体态势是基础理论研究基本真空,具体内容研究基本雷同。主要表现在:其一,都是具体研究某个问题,如绝大多数是研究主体和刑罚方面,不仅数量有限,而且内容雷同,无论是硕士论文还是其他论文,在主体上,都是①未成年人负相对刑事责任能力的犯罪行为列举不周;②欠缺军事单位犯罪的规定;③共同犯罪理论没有考虑到军职罪的特殊情况;④没有包括台湾军事人员;⑤没有包括国外军事人员等等。在刑罚上,基本没有规定附加刑,其缺陷和不足都集中在①军职罪不适用管制刑;②军职罪不适用罚金刑;③设立了战时缓刑制度;④死刑的大量适用等几个方面。
究其缘由,其一,自《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》1997年并入刑法典十余年来,在地方院校的刑法教学中对军职罪的内容基本没有涉及。其二,由于军职罪并入刑法,立法的稳定性客观上要求不宜“朝令夕改”,修订的途径繁杂,熟悉军事司法实践的军队有关部门对军职罪修订的积极性大减。据统计,截止到2011年5月1日,我国新刑法已经公布了八个修正案,但是我们从中找不到关于军职罪的一点影子,真可谓“只字不提”。其三,在每年召开的刑法学年会上,很少见到有关军事刑法方面的文章。其四,相对比较熟悉军职罪立法和司法情况的军队司法机关和法学工作者,以军职罪为专题的学术研究活动多年没有进行过,真可谓“一片空白”。
其五,也是最根本的,无论是专著还是论文,其研究问题的展开都是以我国传统刑法理论特别是传统的四要件犯罪构成理论为基础进行的。而承袭于前苏联的我国传统犯罪构成理论自上世纪90年代开始“面临严峻的挑战”已是不争的事实。其所一直奉行的包含主体、主观方面、客体和客观方面的四要件犯罪构成理论,在刑法理论与司法实践中,这种平面的四要件犯罪构成体系存在着似是而非与规范说理的缺失,主观与客观认识不清,四个要件作用不明确,司法机关过分依赖主观问题定罪导致定罪中的主观化与入罪化等难以应对实践需求的问题。尤其是,这种平面的犯罪构成体系在遵循主观与客观要件的统一之时,往往从文意中的主观在前客观在后,发展出从主观到客观的定罪思路,而且这种定罪模式在实践中大行其道,其结果是导致犯罪认定的入罪化。例如,在犯罪成立与否的问题上,“如果从主观到客观认定犯罪,即先考虑行为人,再分析行为人的心理状态,进而追查行为人实施了何种行为,侵犯了何种法益,难以避免‘先抓人,后填补事实’的现象。”这就使得刑法在相关犯罪的认定上出现了违反逻辑和人民群众难以接受的问题,影响了刑法社会作用的发挥。
参考文献:
摘要:当今社会许多案件涉及到被害人过错这一问题,我国法律这一漏洞引起了许多社会问题,参考国外相关立法,吸取精华,将被害人过错进行立法是大势所趋。对被害人过错进行界定,细化被害人的范围与过错的分类,从主体、行为、因果关联性和过错程度上对其进行细致分析,从而提出立法建议,乃是首要问题,也是实现实质正义的关键。
关键词:被害人过错;合理性;基础界定标准
一考虑被害人过错的现实背景
被害人过错是否应当成为定罪量刑的考虑要件之一,目前在我国司法界已经引发了关注,且相关案例也表明这一问题亟待解决。著名的许霆案就是一例。2006年4月21日晚,许霆来到广州市某银行的ATM取款机取款,在取出1000元后,他意外发现银行卡账户里只被扣除了1元,惊喜之余,许霆先后取款171笔,合计17.5万元。一年后,许霆被抓获。不过这仅仅是开始,广州市中院一审认为,被告人许霆以非法占有为目的,伙同同案人采用秘密手段,盗窃金融机构,数额特别巨大,行为已构成盗窃罪,遂判处无期徒刑,,并处罚没收个人全部财产。判决一出,舆论哗然,民众普遍认为这种判决结果明显太过苛重,无法接受。当时互联网有一项调查显示:支持ATM机出故障,男子恶意取款应获重刑的仅占7%,而反对者占到了93%。
大部分反对者质疑法的正当性,认为是“恶法”作乱的结果。但是法院作出判决必然是依据案件事实与法律规定,正是如此,在社会争论中可以看到我国法律规定的不尽完善之处。质疑声最激烈在于:在银行ATM机存在问题而银行负有极大过错的情况下,是否还要判此重刑。银行作为被害人固然遭受到了重大损失,许霆作为犯罪人,他应该为自己的罪行付出代价。但是,法律责任是个体由于一定法律事实导致所处法律关系发生变化而承受的法律上的负担,这里的负担既包括实体意义上的不利后果,也包括价值角度的否定评价①。银行是否也应该为自己的过失承担一些责任呢?
在我国,对被害人过错责任的系统研究起步还是很晚的,目前也只是探索阶段。法律有明文规定的仅有《刑法》第20条第2款规定:防卫过当应当负刑事责任,在处理时应当减轻或者免除处罚。其他大量的关于被害人过错责任的规定都没有反映,只是在司法实践中体现于酌定情节的范畴。
如最高人民法院在1999年10月27日颁布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中指出:“对故意杀人犯罪是否判死刑,不仅要看是否造成了被害人死亡的结果,还要综合考虑案件的全部情况。对于被害人一方有明显过错或者对矛盾激化负有直接责任,或者被告人有法定从轻处罚情节的,一般不应判处死刑立即执行”。但它适用范围狭窄,依据《会议纪要》,只是涉及婚姻家庭 、邻里矛盾激化的故意杀人罪,适用死刑时必须十分慎重。并且《会议纪要》仅作为指导性精神而不是法律的明文规定,在实践中也不受重视,特别容易被忽略。
我国传统刑法立场是以犯罪人为中心,缺失有关对被害人过错的研究与规定,这导致出现了大量问题。
首先,易导致被告人家属抵触情绪难平,不利于社会稳定、公平与理性。犯罪心理学也强调,被害人因素与犯罪动机的最终形成、发展及其转化有着极为密切的关系。一味的只看重对犯罪人一方的惩罚,追究犯罪人的责任,而不考虑被害人因素对犯罪实现的影响,不考虑被害人对犯罪是否也存在过错,这样的审判会缺失公正,缺乏理性,以致社会矛盾尖锐。
其次,易导致缺失程序正义。一味的追究犯罪人的责任,往往会忽视案件的全貌。如办案机关在侦查过程中只会重视对犯罪证据的收集,往往忽略了或轻视对有关被害人过错的证据的收集,难以真实呈现案件全貌,程序正义层面公平的缺失也会导致实体正义与公平的缺失。
再次,与我国刑法的基本原则——罪行均衡原则存在矛盾。刑法第5条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”也就是刑罚的轻重应当与客观的犯罪行为和主观的人身危险性相适应。人各种各样的有意识的活动都是由一定的动机引起的,而在犯罪动机中,被害人的情境刺激为犯罪动机的产生提供了更多的可能性。而“责任是‘应为的义务’,即一定的人对一定的事的发生、发展、变化及其后果,负有积极助长的保证义务或者对一定的恶果或危害的负担着,即一定的人,基于一定的原因,对一定的事所造成的恶果或危害,须处于承担补偿或采取挽救措施的地位”。②所以在被害人存在情景刺激的犯罪中,被害人对犯罪行为的发生也是有一部分责任的,那么就应该承担相应的一些责任,使罪刑相适应。
最后,易导致犯罪率上升,不利于更好的预防犯罪。刑事案件中考虑被害人的过错,并不是要减轻对犯罪人的惩罚,而是要尽量公正的对待每个人,包括作为刑事诉讼当中第一当事人地位的被害人,认识被害人的过错是如何生成,如何引发犯罪行为的发生,认识过错及其诱因并及时加以克服,从而提高自身的防范能力,避免或减少被害机会。
二被害人过错国外立法例研究
学习国外成熟的立法经验研究对我相关立法的发展是具有重要意义的,因此从国外的立法中借鉴相关被害人过错的立法例对完善我国相关立法将会是意义重大的。
《德国刑法典》第213条规定,非故意杀人者的责任,而是因为被害人对其个人或家属进行虐待或重大侮辱,致故意杀人者当场义愤杀人,或具有其他减轻情节的,处1年以上10年以下自由刑。
《联邦量刑指南》中的“被害人行为”条款。如果被害人的过错行为明显地促使了犯罪行为的发生,法院可以在指南范围以下减轻处罚以适应犯罪行为的性质和情节减轻处罚的幅度时,他相关的身体特征;法院应当考虑:(a)与被告人相比,被害人的体型和力量,在决定以及其(b)被害人行为的持续性以及被告人为了避免冲突而做出的努力;(c)被告人合理感知到的危险,包括被害人的暴力倾向等;(d)被害人给被告人带来的现实危险;(e)其他任何被害人能实质性地导致现实危险的行为。③
国外有关被害人过错行为的规定出现在“合法辩护”中和量刑中,而不影响定罪。如在基于激怒、家庭或情绪压力等这些源于人类脆弱性或巨大压力下的因素产生犯罪的场合,这些因素可能成为减轻处罚的事由。虽然各国对被害人过错在立法规定上不是完全一致,如俄罗斯将被害人过错写入刑法的总则,作为一般犯罪案件适用标准;而德国则将被害人过错问题写入分则,依据不同罪名,各自分析。但是各国都将明显的挑衅,侮辱等写入法条,作为减轻犯罪人刑罚的依据。
三界定被害人过错的立法建议
对“被害人过错”的界定,可以从“被害人”和“过错”两个方面进行分析。
(一)被害人的概念及范围
被害人,亦称被害者、受害者、为加害人(或曰加害者)的对称,其词源为拉丁文Victima,最初含义是指宗教仪式上的祭祀品,后来引申为遭受侵害或不利后果的承受者。有学者在论述中即称被害人为被害者④。广义上的被害人范围广泛,不仅包括刑事犯罪案件中的被害人,还包括因受自然界中不可抗力等侵害的情况。在这里,我们只研究遭受犯罪侵害的被害人。
(二)过错的分类
对于被害人的“过错”问题,我认为可以将过错分为两类,即被动的被害人过错和主动的被害人过错。被动的被害人过错即我们常说的正当防卫问题。正当防卫是刑法赋予公民的合法权利。每个公民在遇到不法侵害时,有权实施反击甚至对侵害者以必要的损害,来保卫自己、国家或社会的利益。就是说,在正当防卫中,侵害人的不法行为本身是有过错的。不过,正当防卫一定要符合不法行为的存在、不法行为正在进行、存在真实不法侵害者、紧迫性且能通过防卫手段加以制止这几点。在正当防卫中,最初的加害人着手实行犯罪行为,在犯罪进行的过程中被最初的被害人以正当方式反击,由最初的真实的加害人转变为最终的被害人。这种情况下,被害人过错责任程度极为严重,对于犯罪行为负“完全责任”。⑤
主动的被害人过错,即除了正当防卫问题的一般的被害人过错问题。我认为,对主动的被害人过错界定需要从主体、行为、因果关联性、过错程度进行分析。
首先是主体,被害人主体包括自然人和单位。不管是自然人还是法人,只要对犯罪行为起了引诱、刺激等诱导作用,都应该为自己的过错行为付出一定的责任。自然人作为主体的情况下,又可以分为具备责任能力的被害人和不具备责任能力的被害人,具备责任能力的被害人对于因自己的过错而引起的犯罪应当承担相应的责任。
其次是行为,即被害人过错违反的是法规范、道德规范还是风俗习惯。如果被害人违反了法规范,那么承担被害人过错责任是毋庸置疑的,但是违反了的仅是道德规范或是风俗习惯,那么还应该具体问题具体分析。道德规范和风俗习惯之所以可以在社会流传至今,并且人们愿意遵从它,必然有其正当性,被害人作为社群动物之一却故意违反,存在主观故意的过错,那么理应承担相应的被害人过错责任;但是如果被害人仅仅是因为过失违反,或此规范或风俗习惯本身与法律条文相悖,那么被害人则不需要承担过错责任。
再次是因果关联性,犯罪人的犯罪行为应与被害人的过错有一定的必然的直接联系,即由于被害人的过错才导致的犯罪人的犯罪行为发生,且是针对被害人自身的犯罪行为。如果甲存在过错,但是乙却针对甲的亲属实施犯罪行为,则不应当认为甲存在过错而减轻对乙的处罚。
最后是过错程度,并非被害人对自己的任何过错都要承担责任,这种过错需要达到一定的程度,被害人才需要为自己的过错承担责任。如在现实生活中,有些女性夏天喜欢穿时尚迷你的短裙,很容易引起犯罪人的犯罪动机,爱美之心人皆有之,如果仅因为被害人的爱美就要她为犯罪人的犯罪承担部分责任,未免太不公平。因此,在实际操作中,要谨慎对待被害人的过错影响量刑问题。(作者单位:吉林大学法学院)
参考文献:
[1]王佳明:《互动之中的犯罪与被害》,北京大学出版社王佳明:《互动之中的犯罪与被害》,北京大学出版社2007年版
[2]甘雨沛,何鹏:《外国刑法学》上册,北京大学出版社甘雨沛,何鹏:《外国刑法学》上册,北京大学出版社1984年版
[3]《美国量刑指南:美国法官的刑事审判手册》,逢锦温译,法律出版社2006年版
[4]欧阳颖思:华南理工大学2011年硕士学位论文《刑事被害人过错研究》
[5]赵可主编:《被害者学》,中国矿业大学出版社1989年版;张智辉、徐名娟编译:《犯罪被害者学》,群众出版社1989年版
[6]张建荣:北京大学1996年硕士毕业论文《论犯罪被害人及其预防》
[7]任克勤:《被害人学新论》,广东人民出版社2012年版
注解:
①王佳明:《互动之中的犯罪与被害》,北京大学出版社2007年版,第48页
②甘雨沛,何鹏:《外国刑法学》上册,北京大学出版社1984年版,第341页
③《美国量刑指南:美国法官的刑事审判手册》,逢锦温译,法律出版社2006年版第393页
刑事责任的地位,指刑事责任在刑法中的地位和在刑法理论中的地位。下面分别加以考察:
1.刑事责任在刑法中的地位
我国刑法总则分为五章,依次为刑法的任务、基本原则和适用范围、犯罪、刑罚、刑罚的具体运用、其他规定,明显表现出是按照刑法-犯罪-刑罚的结构加以规定的。刑事责任只是作为第二章犯罪的第一节与犯罪并列作为节的标题,总则中虽有12个条文20处提到刑事责任,并且根据刑法第5条的规定, 似乎将刑事责任与犯罪和刑罚相提并论,但由于对刑事责任缺乏专门规定,因而并未形成犯罪-刑事责任-刑罚的刑法总论体系,更谈不上形成犯罪-刑事责任的刑法总则体系了。这种情况与刑事责任在刑法中的重要地位很不相称,因而有的学者提出完善刑事责任立法的建议,以解决刑事责任与其在刑法中的地位不相称的问题(注:张文等:《刑事责任要义》,北京大学出版社1997年版,第257—261页。);但建议还没有成为现实的立法。所以我们只能说按照现行刑法,刑事责任是与犯罪和刑罚同样重要的范畴,但它在刑法中的地位在刑法总则的结构上并未得到应有的反映。
2.刑事责任在刑法理论中的地位
刑事责任在我国80年代编写的刑法教材中,或者很少提到,或者着墨不多,可以说在刑法理论中没有什么地位。80年代中期,部分学者开始对刑事责任进行研究并发表研究成果,一些硕士研究生也以刑事责任为论题撰写硕士学位论文,刑事责任问题逐渐引起重视。进入90年代后,随着研究的深入,相继出版了多种研究刑事责任的专著,一些教材也大多增加了论述刑事责任的章节,刑事责任在刑法理论中逐步占有一定的地位。由于认识的不同,学者之间对刑事责任在刑法理论中应占的地位,看法还不一致。概括起来,主要有三种不同观点:
(1)基础理论说, 认为刑事责任在价值功能上具有基础理论的意义,它所揭示的是刑法的基本原理,其具体内容应当有犯罪论、刑罚论和罪刑各论。因此在体系上不能把刑事责任论放在犯罪论和刑罚论之间,而应作为刑法学的基本理论置于犯罪论之前,并作为刑法的基本原理来把握(注:张智辉:《刑事责任通论》,警官教育出版社1995年版,第15页。)。个别教材即将“刑事责任”作为一节置于“刑法的性质和任务”一章之中,先于犯罪论予以论述,可以说是上述理论在刑法学体系上的表现。
(2)罪、责平行说, 认为刑事责任是与犯罪相对应并发生直接联系的概念。犯罪是刑事责任的前提,刑事责任是犯罪的法律后果,刑罚虽然是实现刑事责任的基本方式,但不是惟一的实现方式,非刑罚处理方法也是实现刑事责任的方式之一。所以刑罚与非刑罚处理方法,同是刑事责任的下位概念。因而犯罪论-刑罚论的体系,应改变为犯罪论-刑事责任论的体系,这样才能摆正犯罪与刑事责任的关系(注:张明楷:《刑事责任论》,中国政法大学出版社1992年版,第152—153页。)。个别教材以刑事责任论取代传统的刑罚论,就是这一理论的体现。
(3)罪、责、刑平行说,认为犯罪、刑事责任、 刑罚是各自独立又互相联系的三个范畴,刑事责任则是介于犯罪与刑罚之间联结犯罪与刑罚的纽带。刑事责任与犯罪的关系是:犯罪是刑事责任的前提,刑事责任是犯罪的法律后果;刑事责任与刑罚的关系是:刑事责任是刑罚的前提,刑罚是实现刑事责任的基本方式。因而刑法学的理论体系应当是犯罪论-刑事责任论-刑罚论的体系(注:中国法学会刑法学研究会编:《全国刑法硕士论文荟萃》,中国人民公安大学出版社1989年版,第20页。)。一些教材都将刑事责任作为一章置于犯罪论内容之后、刑罚论内容之前,均系以上述观点为理论根据。
我们认为,基础理论说,将刑事责任看作凌驾于犯罪和刑罚的最上位概念,它的内容包括犯罪论、刑罚论和罪刑各论,这无异将刑事责任等同于刑法,这样扩大刑事责任的内容,既不符合我国刑法关于刑事责任的规定,在理论上也难于在刑法学体系上给刑事责任以应有的地位。因而这一观点为我们所不取。罪责平行说,认为刑罚与非刑罚处理方法都是刑事责任的下位概念,主张以刑事责任论代替刑罚论,在逻辑上是正确的,因而得到一些学者的赞同。但我们感到这种体系还值得研究,从刑法立法来看,这种体系明显与刑法体系不符,如前所述,刑法是按照刑法-犯罪-刑罚的结构规定的,此其一。其二,在刑法理论中刑罚理论内容丰富,占有很大篇幅,非刑罚处理方法内容单薄,所占篇幅很小,使两者处于同等地位,未必合理。如果刑法按照有的学者关于完善刑事责任立法所设想的那样修改,在刑法教材中自应采用这种体系;但在刑法未作修改之时,这种体系还不宜在教材中采用。罪、责、刑平行说,认为刑事责任是连结犯罪与刑罚的纽带,三者各自独立又互相联系,主张建立犯罪论-刑事责任论-刑罚论的体系,基本上符合现行刑法的规定,刑法总则第二章第一节的标题是“犯罪与刑事责任”,即将犯罪与刑事责任并列,第三章、第四章均为对刑罚的规定。设置刑罚论,正是这些规定的反映。从理论上看,刑事责任确实是联结犯罪与刑罚的纽带,这可以从刑事责任与两者的关系上得到说明:
(1)刑事责任与犯罪的关系。 犯罪是刑事责任产生的法律事实根据,没有犯罪就不可能有刑事责任;刑事责任是犯罪的必然法律后果,只要实施了犯罪,就不能不产生刑事责任。这体现了犯罪与刑事责任的质的一致性。同时由于各种犯罪的社会危害程序不同,犯罪人承担的刑事责任程度也不相同。一般说来,犯的罪重,刑事责任就重;犯的罪轻,刑事责任就轻。这体现了犯罪与刑事责任的量的一致性。二者的密切关系,于此可以窥见。
(2)刑事责任与刑罚的关系。 刑事责任与刑罚是两个不同的概念。二者的主要区别在于:第一,刑事责任是一种法律责任,刑罚则是一种强制方法。第二,刑事责任是以犯罪人承受刑法规定的惩罚或单纯的否定性法律评价为内容,刑罚则是以剥夺犯罪人一定的法益为内容。第三,刑事责任随实施犯罪而产生,刑罚则随法院的有罪判决生效而出现。但二者具有密切的关系,它表现在:第一,刑事责任的存在是适用刑罚的前提。没有刑事责任,决不可能适用刑罚;只有存在刑事责任,才有刑罚的适用。第二,刑事责任的大小决定刑罚的轻重。刑事责任大的,刑罚就重;刑事责任小的,刑罚就轻,刑罚轻重根据刑事责任的大小来确定。第三,刑事责任主要通过刑罚而实现。非刑罚处理方法等虽然也是刑事责任的实现形式,但那是次要的,在司法实践中也是为数很少的,而刑罚则是实现刑事责任的主要形式,并且在司法实践中是大量的;同时在刑法立法中,仅用两个条文规定非刑罚处理方法,而用两章十六节五十六个条文规定刑罚,可见二者在刑法立法中地位多么悬殊。因而非刑罚处理方法与刑罚不宜处于并列的地位。据此,笔者认为宜将刑事责任设为一章,置于犯罪论内容之后、刑罚论内容之前,采取犯罪论-刑事责任论-刑罚论的体系。
二、刑事责任的发展阶段
刑事责任从产生到实现,如何划分阶段,意见不一,笔者认为,可以分为如下三个阶段:
1.刑事责任的产生阶段
刑事责任的产生是否刑事责任的开始?刑事责任从何时开始?我国刑法学界主要有两种不同观点:(1 )刑事责任始于犯罪行为实施之时。理由是刑事责任伴随犯罪而产生,无犯罪则无刑事责任,有犯罪必有刑事责任。犯罪行为实施之后,不论是否发现这种犯罪,行为人的刑事责任即同时产生,并客观地存在着。司法机关追究刑事责任,只是使这种客观存在的刑事责任现实化的过程,并不是刑事责任产生的过程。(2)刑事责任始于法院作出有罪判决之时。 理由是刑事责任是犯罪的法律后果,只能由犯罪人来承担。而在人民法院依法作出有罪判决之前,很难说行为人就是犯罪人,也就不能要求其承担刑事责任。刑事责任的开始必须同时具备如下条件:一是被告人被查获,证据确凿,犯罪事实昭然若揭;二是人民法院依法作出有罪判决,犯罪最终被证实(注:赵秉志主编:《刑法争议问题研究》(上卷),河南人民出版社1996年版,第584—585页。)。我们认为,第一种意见是正确的,第二种意见是不恰当的。因为:刑事责任是犯罪的法律后果,只能随着犯罪而产生,所以只要行为人实施了犯罪行为,客观上同时自然产生刑事责任,此其一。其二,行为人犯罪后,司法机关对行为人追究刑事责任,就是因为刑事责任客观上的已经存在;如果根本不存在刑事责任,司法机关怎么可能无中生有地进行追究呢?其三,从刑法的规定看,刑事责任的开始总是同实施犯罪联系在一起的。例如刑法第17条第1款规定: “已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。”应当负刑事责任,以存在刑事责任为前提,表明实施了犯罪,客观上即产生了刑事责任。此外第17条第2 款、第18条第2—4款的规定,都表明了同样的思想。其四,从刑法规定追诉时效制度来看,也应当认为刑事责任开始于实施犯罪之时。追诉时效,指对犯罪人追究刑事责任的有限期间。刑法规定,犯罪经过一定的期限不再追诉。所谓不再追诉,即不再追究刑事责任,说明实施犯罪后刑事责任即产生了,否则,就不发生不再追诉的问题。第二种观点之所以错误,在于它把刑事责任产生的时间与人民法院使行为人负刑事责任的时间混为一谈。实际上这是两个不同的问题,或者说是刑事责任的不同阶段。并且人民法院追究行为人的刑事责任,以行为人已产生刑事责任为前提,离开了这个前提,人民法院根据什么追究行为人的刑事责任呢?所以刑事责任产生的时间,就是刑事责任开始的时间。
刑事责任的产生阶段,从行为人实施犯罪时起,到司法机关(或公安机关)立案时止。所谓实施犯罪时起,不同的犯罪形态,起始的情况也有所不同:对于故意犯罪来说,实施犯罪预备时,刑事责任即行产生;如果犯罪预备不受处罚,着手实行犯罪时,刑事责任便产生;对于过失犯罪来说,犯罪结果发生时,刑事责任才产生。在这一阶段,行为人的刑事责任虽然已经客观地存在着,但司法机关还没有进行追究刑事责任的活动。这可能是因为犯罪没有被发现;或者告诉才处理的犯罪,被害人没有告诉。如果在法定的追诉期限内没有追诉,刑事责任就可能消灭,从而就不存在刑事责任的下一阶段。在司法机关(或公安机关)立案之前,行为人可能出现自首或立功等情况,会影响刑事责任的程度,这仍然属于刑事责任的产生阶段。
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2.刑事责任的确认阶段
这一阶段从司法机关(或公安机关)立案时起,到人民法院作出有罪判决生效时止。在这一阶段,要确认行为人是否实施了犯罪行为,应否负刑事责任,应负怎样的刑事责任以及如何实现刑事责任。因此这一阶段,无论对国家或对犯罪人来说,都很重要。为了保证这一阶段的工作有条不紊地进行,国家立法机关在刑事诉讼法中规定了必要的程序,公安、司法机关必须严格依法办理,正确确认行为人的刑事责任。所谓从司法机关(或公安机关)立案时起,指由公安机关管辖范围的案件,从公安机关立案侦查时起,由检察机关管辖范围的案件,从检察机关立案侦查时起,人民法院依法直接受理的案件,从人民法院受理时起。公安、检察机关进行侦查时,必须客观、公正、实事求是,严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据。收集证据必须全面,犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料都应收集、调取。在侦查过程中,讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查等活动,都必须符合法律的规定,以保证有效地开展侦查工作。
对侦查终结的案件,需要提起公诉的,一律由检察机关审查决定。刑事诉讼法第137条规定:“人民检察院审查案件的时候, 必须查明:(一)犯罪事实、情节是否清楚,证据是否确实、充分,犯罪性质和罪名的认定是否正确;(二)有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人;(三)是否属于不应当追究刑事责任的;(四)有无附带民事诉讼;(五)侦查活动是否合法。”经过审查,如果认为犯罪事实已经查清,证据确实、充分,需要追究刑事责任的,检察机关应当作出提起公诉的决定;如果认为不构成犯罪或者有其他法定不起诉情形的,检察机关应当或者可以作出不起诉的决定。
审判机关对提起公诉的案件进行审查后,符合开庭审判条件的,应当决定开庭审判。在审判中主要解决如下问题(1 )行为人的行为是否构成犯罪?应否负刑事责任?(2)如果应负刑事责任, 还应综合考虑各种有关情节,确定应负何种程度的刑事责任?(3 )如何实现刑事责任?即主要应判何种刑罚?这些问题的解决,都要以事实为根据,以刑法的规定为准绳。
上述侦查、起诉、审判三个刑事诉讼阶段,就大多数犯罪来说,是刑事责任的确认阶段不可缺少的组成部分。只有经过这三个刑事诉讼阶段,刑事责任才可能得到确认和实现。
3.刑事责任的实现阶段
这一阶段从人民法院作出有罪判决生效时起,到所决定的刑事制裁措施执行完毕或赦免时止。刑事责任的实现是刑事责任的最后阶段,也是刑事责任阶段的核心。刑法规定刑事责任,依法追究刑事责任,最终都是为了实现刑事责任。所以这一阶段具有特别重要的意义。刑事责任的实现,基本方式是执行刑罚。执行刑罚,主要由司法行政机关完成,持续时间的长短,则因刑种的不同和判决刑期长短的不同而不同。至于因犯罪情节轻微不需要判处刑罚的案件,法院仅宣告有罪而免予刑罚处罚。这种免予刑罚处罚的判决,只要一经发生法律效力,刑事责任即行实现,不存在时间上的持续过程。
在刑事责任的实现阶段,可能出现刑事责任变更的情况。这主要是:(1)死刑缓期执行二年期满的减刑;(2)管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的减刑;(3)特赦;(4)由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难时罚金的减免。如何看待假释,意见不一:有的同志认为假释也是刑事责任的变更,有的同志认为假释宜视为刑事责任实现方法的变更。我们赞同后一种观点,因为在假释时,所确定的刑罚并没有变更,只是将犯罪分子附条件提前释放,被假释者违反法定的条件,假释即被撤销,而且在假释考验期限内,被假释者还要由公安机关予以监督。可见,刑事责任本身并未因假释而变更。
与刑事责任的实现密切相关的,是刑事责任的终结。如何理解刑事责任的终结?理论上主要存在着两种不同观点的争论。一种观点认为,刑事责任的终结包括两种情况:一是因刑事责任的实现而终结,终结时间由于刑事责任实现的方式不同而不同:以刑罚为实现方式的,终结时间是刑罚执行完毕或赦免之时;以非刑罚处理方法为实现方式的,终结时间为非刑罚处理方法执行完毕之时;以免予刑罚处罚为实现方式的,终结时间为法院有罪判决发生法律效力之时。二是因刑事责任的消灭而终结。刑事责任的消灭有犯罪人死亡、犯罪已过追诉时效、告诉才处理的犯罪、没有告诉或撤回告诉。终结时间就是上述情况出现之时。另一种观点认为,刑事责任的终结是指刑事责任的实现,而刑事责任的消灭是没有追究其刑事责任,二者的性质和效果完全不同,所以认为刑事责任的消灭也是刑事责任的终结,这就将两种不同性质、不同效果的情况混为一谈(注:赵秉志主编:《刑法争议问题研究》(上卷),河南人民出版社1996年版,第586—587页。)。我们认为第一种观点是正确的。因为刑事责任可以因其实现而终结,也可以因其消灭而终结。例如犯罪在未过追诉时效期限时,犯罪人的刑事责任时刻都处于可以追究之中;如果已过追诉时效期限,刑事责任即归于消灭,不能再予以追究,这在事实上也就是犯罪人的刑事责任已经终结。与刑事责任的实现不再追究行为人的刑事责任,在这一根本点上并无差别。
三、刑事责任的实现方式
刑事责任究竟有哪些实现方式,见解较多,但由于刑法的修订,原来的一些单行刑法已经失效,有些见解现在已失去法律依据,所以我们认为,关于刑事责任的实现方式的不同见解主要是:
1.认为刑事责任的实现方式,指国家强制犯罪人实际承担的刑事制裁措施,计有以下三种:(1)基本方式, 即通过给予刑罚处罚的方法来实现。(2)辅助方式,即通过非刑罚处理方法来实现。(3)特殊方式,即通过宣布行为是犯罪、行为人是犯罪人的方法来实现。
2.认为实现刑事责任是指为了使犯罪行为人承担其刑事责任而采取的具体行动,实现的方法包括:(1)刑事强制措施,主要指刑罚, 此外还包括免予刑事处分、予以训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等强制措施。(2)刑事诉讼强制措施,指拘传、取保候审、 监视居住、逮捕和拘留。不过只有在行为人的行为经法院作出有罪判决并发生法律效力时,此前所采取的刑事诉讼强制措施,才成为实现刑事责任的方法。(3)其他强制措施, 指被剥夺政治权利的人不得被选举或任命担任某些职务。通过外交途径解决享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题。
3.认为刑事责任的实现方法只有刑罚一种。除此之外,不存在或者说法律并未规定其他实现刑事责任的方法。
4.认为刑事责任的实现方法,是国家强制犯罪人实际承担的法律处分措施,主要包括两大类:(1)刑罚, 这是实现刑事责任的基本方法。(2)非刑罚处理方法, 指司法机关对犯罪分子直接适用或者由主管部门适用的刑罚以外的各种法律措施,主要包括现行刑法第36、37条规定的训诫、具结悔过等处分、第17条规定的收容教养、第64条规定的责令退赔、追缴违法所得、没收违禁品和犯罪工具。这是实现刑事责任的辅的、次要的方法(注:赵秉志主编:《刑法争议问题研究》(上卷),河南人民出版社1996年版,第589—593页。)。
【关键词】知识产权 刑法保护体系 经济分析 法社会学
一 引言
知识产权作为介于人身权和财产权之间的一种特殊权利,仅就其财产权性质而言,随着信息时代的来临,其在社会财富创造中所占的贡献比率将越来越大,从而使得知识产权在财产形式中占据的比重也将越来越大。法律作为调整社会关系的规范,理应遵循社会发展的规律,随知识产权地位的变化和发展,及时做出适应性的反应,以更好的调整知识产权开发、利用等领域的社会关系结构变化,适应转型时期的现实发展需求。
长久以来,对知识产权的法律保护形式主要集中于民商法范畴,这是与当时的社会发展需求相适应的。在过去很多年里,知识产权在社会经济中的贡献率虽然占据较大份额且一直处于上升趋势,但远远没有达到现今的发展层次和水平,侵害知识产权的行为也未曾达到现如今这般频繁而严重的境地。进入转型社会以来的社会经济结构发生了一系列变化,社会劳动的主要方式由原先的体力劳动为主向智力劳动为主转变。根据经济学“劳动创造价值”的通说理论可知,智力劳动所创造的成果――知识产权已经成为一个重要的价值创造点。因此,侵害知识产权所造成的危害性也日益增加,这不仅是侵害单位数量的知识产权价值量的增加,还包括因为知识产权价值的增长导致侵害行为数量的上升。总而言之,现今的情形是知识产权的法律保护远远跟不上社会发展的要求。因此,这就要求适时更新和完善知识产权法律保护的总体架构。笔者认为其中至关重要的一点在于应当建立起一套符合知识产权保护现实发展的刑法保护体系,以期借助刑法的威慑力来遏制那些严重侵害行为的发生。
但是,任何法律体系的重构都必须充分考虑到社会关系的发展变迁,还应全面考虑法律调整的经济成本。这两项要求反映到知识产权的刑法调整领域,就表现为分析知识产权刑法保护的社会效应,即宏观上的效应分析,后者表现为知识产权刑法保护所耗费的成本,包括权力机关运行的成本与社会自我调节的成本,这就是知识产权刑法保护的经济分析,也可以视为对知识产权刑法保护社会效用的微观分析。这两个层面的分析,为我们思考构建知识产权刑法保护体系明晰了研究视角和研究脉络。
二 我国现行的知识产权刑法保护体系及其经济分析
密尔在分析法律调整社会关系必要性的时候曾经指出,法律在调整社会关系的时候要考虑到必要性、可能性等几个方面:必要性是指社会关系足够重要,这一点在引言中已经做出了较为精确的分析;可能性是指要分析法律调整社会关系所能得到的社会效果,主要是调整的成本和对抑制违法犯罪现象的作用。下文即结合我国的立法现状,对知识产权刑法保护的必要性进行分析。
1.知识产权犯罪成因分析
首先,是经济利益的驱使。根据经济学一般理论,劳动是社会财富得以产生的源泉,世界上的一切价值都凝结了无差别的人类劳动,这就是由大卫・李嘉图等人发现的著名的劳动价值论。在过去的很长时间之内,体力劳动占据了社会劳动的主要地位,而知识所创造的价值在社会价值总量中占据的份额较少。因此,对于知识产权的侵害并不能为侵权行为人带来足够多的利益。但是,近数十年以来,智力劳动在社会总的劳动形式中占据了越来越重要的地位,相应的智力劳动所产生的成果的价值量也大大增加。因此,侵害他人知识产权案件的数量逐渐增多,而且所造成的损害也大大增加。概言之,侵害知识产权行为的社会危害性大幅度增加了,已经到了适合采取刑罚措施进行调整的阶段。2006年末,美国电影协会在与中国有关机构交流时谈到:盗版等侵权行为每年所带来的暴利已高达数十亿美元,同时造成版权人的经济损失不可估量,其社会危害程度已经堪比贩卖等高危犯罪行为。但是,对于侵害知识产权的犯罪,刑法规定的惩罚措施却较轻,显然有违罪行相适应原则。经济学中的理性观点认为,当某项投资的风险或成本明显优于其他投资时,该主体必然会选择进行这项投资。这也完全可以适用到知识产权侵权方面。从行为人角度来看,实施侵权行为完全就是一种必要的投资行为,而法律后果大致可以当作其投资的风险和成本。当法律后果中的惩罚过轻的时候,也就是违法成本过低的时候,主体选择犯罪的几率将会大大增加。从这一点,可以解释侵犯知识产权罪的高发这一现象。
其次,是文化观念方面的原因。在中国的传统文化中,知识从来就不是财富,知识如果想要转化为财富,则必然需要受到专制权力的青睐,直到发明创造者掌握权力之后才能获得相应的报偿。故知识产权犯罪并不广泛的被认为是违反道德的,在缺乏道义性基础上制定的刑罚措施,自然难以得到较高的社会认同,而对社会调整和规范的可能也相应的比较乏力。
2.知识产权刑法保护的公共成本
从法社会学角度来看,要正确的认识产权刑法保护规律,不仅要充分了解知识产权犯罪的成因,以对症下药,同时还必须认识到知识产权刑法保护的成本问题。任何法律制度的执行,都必须通过公共机关,而公共程序的启动,必然会消耗大量资源。尤其是知识产权的刑事司法救济程序,不仅伴有公安机关的关于案件事实的各个证明环节的调查取证,还包括法院对诉讼双方提交证据的审查,有些情况下还伴有检查机关的审查。
知识产权案件的证据搜集一般来说都是十分艰辛的,因为知识产权本身具有易传播、举证难等特点,不法行为人在侵害他人知识产权之后,往往可以迅速的将赃物转移或者分销他处,使侦查机关的侦查活动根本无法展开。而根据法律的规定,侵害知识产权一般要达到一定的金额之后才能进行刑事立案,甚至是根据不法行为人的违法所得收益来衡量是否入刑。这样就产生了很多难以解决的问题,首先是公安机关在侦查的时候难以掌握侵权行为所侵犯知识产权的真实状况。而且,知识产权方面证据的审查,也往往是十分专业的,需要较为专业的知识和手段来进行,这意味着法院在认定侵害知识产权行为的事实状况的时候需要花费重大成本。
知识产权刑法保护的公共成本不光包括上述可以看见的直接成本,还包括一些看不见的社会牺牲。中国经济体制改革正处于较为关键的阶段,很多企业都处于转型升级时期。根据发达国家以及台湾、日本等国家和地区的发展经验,在此阶段中知识产权侵权的现象必然会大量出现,即大量企业通过仿造外国名优产品,积累资本并吸收外国先进科学技术。落后国家要在短期之内赶上发达国家,就必然要采取科技强国的战略,尽可能的引进发达国家的先进科学技术,甚至在国内吸取发达地区的先进科技。简单地说,就是落后国家要通过较为低廉的成本尽快的推行先进科技,以发展本国生产力。但是,知识产权的刑法保护,从宏观上讲意味着国家尽快推行先进科技的成本将大幅增加,从微观上讲意味着企业在转型升级过程中要花费更多的成本。企业转型升级,首先就是要引进先进的科学技术,淘汰落后产能。这也将是中国在此发展阶段所必须面对的问题。当法律调整社会关系所耗费的成本过高时,这种调整方式是否应当考虑改变甚至取消,或者通过刑事司法程序得以缓冲,这都将是知识产权刑法调整中所要考虑的。
3.知识产权救济的个体成本
知识产权的救济成本,对于权利个体而言是一笔不小的花费。以企业为例,企业在得知自身知识产权利益受到侵害后,势必会选择尽快采取救济措施,以最大限度控制并挽回侵权损失。但这类围绕经济利益而产生的侵权纠纷显然很难通过私力救济的方式得以妥善解决,不论是取证、和谈还是损失计算等,都很难由当事双方自行处理。现实中的大量维权实例也说明,借助司法诉讼的公力救济方式是实施救济的主要途径,有些比较严重的知识产权侵权案件更是需要通过刑法保护才得以救济。但通过走这些公力救济程序,从整个程序一发动,就意味着大量的时间成本。因为公力救济机关鉴于职责所在,需要保证处理过程的正义合法,追求处理结果的和谐公正,每个步骤都被要求严格按照法律程序行事,诉讼各方主体也应当按照法定的时限、时序、关系、方式和方法来进行法律行为。所以,在通常的知识产权的公力救济程序中,企业受到侵害后的救济会花费大量时间,少则几个月,多数情况则是以年为单位进行计算。这些现实,在视效率和效益为生命的企业看来,真的是说不出也拖不起的一种伤痛。
三 以实用主义为指导重构知识产权刑法保护体系
1.重新认识刑事法在知识产权法律关系调整中的地位
从整体上看,我国知识产权的刑法保护是从无到有、逐渐完善的过程。1979年颁行的《中华人民共和国刑法》第一百二十七条规定:违反商标法律法规规定侵害他人商标者,处3年以下有期徒刑。早在1993年,《中华人民共和国人大常委会关于关于修改商标法的决定》就将下列行为纳入犯罪行列:伪造商标、未经允许而制造该种商品或销售这些商标标识,假冒或者销售其他企业注册商标商品,规定应当追究这些行为的刑事责任。从而形成了“伪造、擅自制造他人注册商标标识罪”、“销售假冒注册商标商品罪”、“销售伪造、擅自制造的注册商标标识罪”等一系列罪名。
现行的1997年颁行的刑法对知识产权刑法保护体系做出了进一步完善规定。首先,大大增加了知识产权刑事保护的范围。涵盖了专利权、商标权、著作权和商业秘密权等多种知识产权,包括刑法第二百一十三条(假冒注册商标罪),第二百一十四条(销售假冒注册商标的商品罪)直至第二百一十九条(侵犯商业秘密罪);其次还加重了侵犯知识产权犯罪的法定刑。针对假冒专利、销售侵权复制品等情节较轻的行为,规定了3年以下有期徒刑、管制或拘役,可以并处或者单处罚金;如果存在数额特别巨大及其他严重情节,则适用加重处罚3~7年有期徒刑,并处罚金。从上述有关知识产权的刑事立法变迁中,我们可以基本勾勒出刑事法的在知识产权法律关系调整中保护力度和作用地位的变化。即从现实需求和立法理念等层面看来,知识产权的刑法保护呈现出一种逐步增强的态势。
如何确定知识产权刑法保护的程度,这需要首先对知识产权刑法保护的经济效益和社会效益进行分析。前文已经初步论述了知识产权刑法保护的成本问题,即知识产权的刑法保护可能会牺牲企业发展的机会,尤其是在当今大量企业进行转型升级的时刻。与此同时,我们还应该看到,中国目前还存在很多较为严重的犯罪无法侦破,国家司法资源本来就较为紧缺,而在这个时候贸然加强知识产权保护,必然会导致原本已经十分紧缺的司法资源变得更为紧张。但是,不可忽略的是,知识产权的在社会生活中的重要性确实在日渐提升。笔者认为,知识产权刑法保护应当适应社会生活的变化,但是这种变化还应当充分考虑到其运作成本以及将对社会造成的各种影响,即法律的发展和变革应当以本土适应性为原则,而不是一味的求新求异。
2.确立合适的知识产权方面的刑事司法政策
立法属于宏观领域内的各种价值的博弈与选择过程,在知识产权的刑法保护的立法上,体现了刑法保护知识产权运行秩序与控制司法成本与社会成本的冲突与调和。但是,立法的过程可能由于某些原因而不能正确的反映这种博弈的真实状况。这包括立法者对规律认识的不足,因而未能做出科学的规定。或者立法者已经充分考虑到了这些因素,但是出于某些特殊情况的权衡,如政治上、经济上等方面的考虑,而进行了适当超前或者落后于社会实际需要的规定。尤其是忽略了法律的本土适应性,波斯纳大法官反复强调说,法律的生命在于经验,而不在于逻辑。在知识产权的刑法保护上,国家的很多立法都是迫于以美国为首的西方国家的压力,才多次加强知识产权的刑法保护力度。但是,这些规定可能并不适合中国的本土国情,需要我们对此类案件刑事司法判例的社会效果来进行深入研判。现实中,侵犯知识产权取证难、耗时久,裁判难以执行,这些都反应了知识产权刑法保护方面的失误。但是,骤然改变刑事法律规则显然不可能,而只能通过刑事司法政策中进行微调。根据我国通行的做法,即利用刑事政策来缓冲不适当的实体法规则。当然,这里的调整并不是绝对的下降,因为社会毕竟在发展,人们的观念毕竟在改变,知识产权的重要性也逐渐在提升,企业的转型与升级正在完善,所以表面上的提高其实已经降低了知识产权刑法保护程度,从而使得刑法规则更好的适应社会需要。
与最开始的《中华人民共和国最高人民法院关于非法出版物案件解释》以及《中华人民共和国最高人民法院关于经济犯罪追诉标准的若干规定》这两份规范性法律文件相比,《中华人民共和国最高人民法院关于办理侵权案件的解释(一)》稍微降低了四种知识产权犯罪的入罪标准:“销售假冒注册商标商品罪”、“假冒注册商标罪”两项罪名的量刑标准:“非法经营数额”由10万减少为5万,或“违法经营所得数额”为3万。侵犯著作权罪的定罪量刑标准,由“非法经营数额”20万降低为5万,或“违法经营所得数额”为3万。这样的调整使得大量侵犯知识产权的一般违法行为进入了刑事犯罪领域,加强了知识产权的刑法保护。
知识产权刑法保护的政策大致趋向逐渐严格,这种严格的保护倾向还是充分考虑到了法律运作的社会成本的,较多的人反复呼吁降低侵害知识产权罪的起刑点,美国企业与企业也时常敦促中国加强知识产权的刑法保护,但是我国还是采取渐进性的改良措施。针对人们道德观念上暂时未能认识到侵害知识产权行为的主观恶性,刑事司法政策对此采取了变通处理,《中华人民共和国最高人民法院关于办理侵权案件的解释(二)》首次规范了知识产权刑罚中的量刑问题,重点强调了“缓刑”和“罚金刑”的适用。
四 结语
知识产权刑法保护体系的建立与完善,需要对其社会效果进行经济分析,充分的考虑其实施所将带来的社会成本与个人成本,以使得知识产权的刑法保护既能保护好知识产权的运行秩序,又可以较好的适应社会各方面的实际需要,尤其是使法律规则与公众的道德观念相适应。而且,在确定知识产权的刑事司法政策的时候,也应当考虑到立法所面临的较为特殊的情况,关注知识产权刑法保护的社会效果,这样才能建立起较为完善的知识产权刑法保护体系。
参考文献
[1]贺志军.宽严相济刑事政策下我国知识产权犯罪之刑事控制[A].中国犯罪学研究会第十六届学术研讨会论文集(上册)[C],2007
[2]赵国玲、王海涛.著作权犯罪被害人研究[A].犯罪学论丛(第七卷)[C],2009
[3]柳福东、朱雪忠、文家春.面向低碳经济的专利制度研究[A].第五届(2010)中国管理学年会――公共管理分会场论文集[C].2010
[4]胡维朗、施建华.商业秘密犯罪与律师辩护[A].2009中华全国律师协会知识产权专业委员会年会暨中国律师知识产权高层论坛论文集(上)[C],2009
[5]吕捷.论我国商业秘密刑法保护的完善[A].2009中华全国律师协会知识产权专业委员会年会暨中国律师知识产权高层论坛论文集(上)[C],2009
[6]俞锋.数字出版物版权的刑法保护问题研究[J].中国出版,2011(24)
[7]吴宗宪.知识产权刑法保护的基本理念[J].山东警察学院学报,2010(1)
[8]漆昌国.论知识产权刑法保护的适度性[J].理论与改革,2010(3)
[9]赵赤.从“民法中心”到“刑法中心”的转变与实现――评析美国知识产权刑事立法的演进与最新发展[J].天津行政学院学报,2010(5)
[10]张心向.我国知识产权刑事保护现象反思――基于实体法规范的视野[J].南开学报(哲学社会科学版),2010(4)
[11]刘科.改革开放三十年中国知识产权刑法保护的学术研究[J].知识产权,2008(6)
[12]吴婷.论全球化时代我国知识产权的刑事保护[J].改革与开放,2010(10)
20世纪70年代末,党的确定了实行改革开放的政策目标,以解放束缚了多年的生产力,使生产力和生产关系之间的关系更加协调,使生产关系能够更好地促进生产力的发展。这也就要求建立一套完整的经济法律制度,从法律上加以保障。对经济运行的机制从法律上加以研究成了当时法学工作者的一项重要课题。在对经济运行法律机制研究的基础上,形成了经济法学的雏形。
也许是受计划经济思想观念影响时间太长的缘故,刚刚改革开放的经济使得法学工作者有些无所适从;另一方面,也可能是由于对市场经济渴望已久的原因,法学工作者认为只要是跟经济有关的法律都属于经济法研究的范围,于是相应地形成了大经济法的概念。在当时,人们以谈经济为时髦,对于经济法学和其他法学部门之间的关系,还没有来得及作深入的探究。只要是跟经济有关的问题都当作经济法问题来对待。为了寻求理论上的支持,人们一方面立足于本国资源,从理论上对经济运行进行研究;另一方面从外国积极引进各种经济法理论,借鉴外国的法学研究成果。在这个阶段,有一大批的经济法学教材和著作被翻译成汉语出版发行。其中最有影响的有前苏联、日本的一些经济法学著作和教材,如前苏联拉普捷夫主编的《经济法理论问题》和《经济法》,日本的金泽良雄的《经济法概论》、丹宗昭信、厚谷囊尔主编的《现代经济法入门》、《日本经济法概要》等。此外还翻译了一批经济法学论文。在国内则出版了相当一部分经济法著作(主要是教材),形成了众多的经济法派别,其中最有影响的是纵横经济法论。经济法学研究对法院的司法实践也产生了一定影响。大量经济案件的出现,使得各级法院相继成立了经济庭,专门处理这些案件。在当时看来,企业之间的经济合同纠纷、涉外经济纠纷等,只要涉及到钱的纠纷案件(民间借贷除外),一般都当作经济案件来对待,而民事案件则只限在婚姻家庭纠纷、民事侵权等很小的范围内。
随着经济法学研究的日渐深入,人们发现,经济法学并不是包罗万象的,经济法研究的许多方面实际上应当属于民法的研究范围。于是经济法和民法的关系问题,包括经济法和民法的范围问题,成了人们关注的焦点。1992年,中国正式确定了经济体制改革的目标是实行社会主义市场经济。人们通过对市场经济国家法律的比较研究,发现各国不但在经济上可以互相借鉴,而且在法律上也可以相互参考。法学家们对经济法进行研究后,提出了各种不同的观点,但是这些观点已经跟以前的经济法观点有了明显的不同,无所不包的大经济法概念已经很少有人坚持。这些观点被称作为“新经济法理论”或者“新经济法诸论”。
但是令人遗憾的是,自从新经济法理论逐渐定型以后,人们对经济法基础理论的研究就很少有突破,形成了经济法基础理论研究驻足不前的局面。人们更多的是关注经济法各部门学科的研究,甚至还有少数经济法学者对经济法是否真的存在,或者是否有必要存在都产生了怀疑,将自己的研究方向转向了民商法的研究。尤其是近几年来民事立法的显著成就,使得经济法的地位问题受到了更大的影响。《合同法》的制定和施行、《物权法》的起草以及《民法典》制定工作的启动,使越来越多的经济法学者把目光转向了民商法学研究。同时,法学研究的结果对法院的司法实践同样产生了影响。虽然经济法学界对经济法还存在不同看法,对经济法概念在表述上有哪些差异,但是他们之间都达成一种共识,即经济法只调整跟国家宏观经济调控有关的法律问题,而平等的民事主体之间的经济关系由民法来调整。对于经济法作为一个独立的法律部门,法学界已经很少有人表示怀疑。至少对于反不正当竞争法、反垄断法等等属于经济法的研究范围,人们都不表示怀疑。由于经济法研究范围的缩小,于是有人对法院经济庭的存在都表示了怀疑。认为经济庭受理的案件都是民商法的范围,而真正属于经济法范围的案件则很少,因此主张撤消经济庭,变经济庭为民庭。这种观点是一种狭隘的部门利益观点。人们意识到经济庭受理的案件很多是属于民商法的受案范围,这是人们认识的深入,是一件好事,也是法学研究的进步。但是,是否就到了一定要取消经济法庭的地步呢?我们应当承认,经济法庭的设立,对我国解决经济纠纷、促进我国经济法制建设作出了巨大贡献,而且在经济庭审理的大量经济案件中,很多案件即使按照某些激进民法学家的观点也不应当属于民法的受案范围。例如,反不正当竞争的案件,等等。当然,他们可能会说,不正当竞争的案件,从本质上说是侵权纠纷案件。反垄断案件(尽管我国目前还没有)实际上是合同纠纷案件,即这种合同是否违背社会公益,因而是无效合同的问题。如果这样认为的话,其实所有其他法庭(除刑事法庭外)都没有必要存在了,因为他们归根到底都是一种侵权纠纷或者合同纠纷。行政纠纷从本质上来说,难道就不是由于行政机构侵害了当事人的合法权益而酿成的侵权纠纷吗?
其次,法院各法庭的设置缺乏一个统一的标准。有的法庭是根据受理案件的性质来设立的,如刑事法庭、民事法庭、行政法庭等;而有的则是根据其他标准,主要是为了满足处理某一类案件的方便而设立的,如铁路法庭、海事法庭的设立,就不是由于所受理的案件具有相同或者相似的法理特征,而是由于他们同属于某一个部门,集中起来由某个单独的法庭来处理比较方便。我们也不否认法院各审判庭的设置都是从审判的实际需要出发的,但是其目的都是为了方便人们诉讼活动的进行。经过近二十年的审判实践,人们已经完全适应了经济庭的概念,人们已经对经济庭的受案范围已经有了非常清楚的认识。如果突然间取消经济法庭,势必使人们对法院的行为感到茫然,对法院受理案件的范围无法了解,从而降低诉讼效率、提高诉讼成本,甚至使人们产生经济法是否已经已经被废除了的疑虑。这对当前的经济法学研究是很不利的。
再次,取消经济法庭即便是为了使受理案件的性质在法理上说得过去,但是,在经济法庭取消以后,本来应当属于经济法庭受案范围或者将来肯定会出现并且应当属于经济法庭受案范围的案件,缺乏相应的受理机关。我们总不能把它们让民庭来受理,因为那将在法理上又说不过去了。例如,近些年来,人们对垄断现象都非常痛恨,因此认为我国制定《反垄断法》不但必要,而且可行。如果在最近的将来,《反垄断法》出台以后,人们想提起反垄断诉讼应该由哪个法庭来受理呢?以及现在还经常出现的反不正当竞争的案件应当继续由哪个法庭来受理?如果由民事法庭来受理,这样岂不是又成了大民法理论,回到了原来大经济法研究的老路上去了?
因此,本人认为,撤消经济法庭的提法应当慎之又慎。我们完全可以考虑保留现有的经济法庭,但是对其受案范围作适当的调整,使得所受理的案件在法理上更加说得过去,同时也不至于让人们一时无法接受。
对于经济法应当向何处去的问题,张守文教授在其新近发表的论文“中国经济法的回顾与前瞻”中提到,中国经济法学在世界法学舞台上的地位问题是我国经济法学需要研究的一个重要课题。笔者认为这个问题的提出非常必要,而且也非常及时。这确实是一个值得每一个法学工作者深思的问题。
在我国的经济法学研究中,似乎比较注重从外国借鉴,而忽略了向外国介绍中国的经济法理论。他们也许考虑的是我国的经济法理论还不够成熟,许多问题还没有彻底解决,因此,不宜冒然向外国介绍。实际上,他们也清楚地知道,经济法产生的历史还不长,我国当初从外国引进经济法理论时,外国的经济法理论也同样很不成熟。通过二十来年的研究,我国的经济法学已经取得了令人骄傲的成就,经济法的理论已经基本形成,经济法的地位已经得到认可。但是我国的经济法理论和外国的经济法理论已经有了较大的不同。我国的经济法已经不再是前苏联和日本的经济法著作中所说的经济法了。美国的法经济学(law and economics,law economics, economic analysis of law)也和我国的经济法概念有着质的不同。它更多的是利用经济学的方法和手段来对法律问题进行分析,这些法律问题不仅包括刑法、商法上的问题,也包括法制史上的问题。笔者从互联网上看到美国法经济学会年会的一份会议安排,其中不但有法制史(不是经济法的立法史或者立法思想史)、而且还有法理、刑法、行政法等各方面的发言。这也就说明,美国的法经济学和我国的经济法是两个完全不同的概念。
或者反过来,如果认为外国没有我国所说的经济法,怕他们接受不了,而不去向外国介绍的话,就更加不应该了。如果国外已经有了我们所说的经济法理论,而且发展得更加成熟,这时向它们介绍,反而有班门弄斧之嫌。而正是因为他们没有,我国的经济法是具有中国特色的法学体系,我们才值得而且有必要介绍给他们,使他们了解、接受我们的经济法学。美国没有大陆法中的民法学,但是,美国用英文出版的各国民法著作已有不少,包括我国民法著作。美国还用英文出版了我国的法制史、行政法、刑法方面的著作。但是真正经济法含义上的著作似乎还没有见到。近几年中国政法大学以及今年北京大学针对美国学生办的中国法短训班都没有安排经济法的课程,其原因可能是多方面的,但是经济法学者没有努力争取也许也是一个非常重要的原因。
我们在向外国借鉴法学理论时,一般都比较注意从发达的资本主义国家,尤其是美国和日本、法国、德国等加以借鉴,因为他们的经济比较发达,对其他国家的影响比较大。那么,我们在向国外介绍中国经济法时,同样应当以这些国家尤其是美国为主要目标。我们要想经济法在世界法学舞台占有一席之地,不主动向它们介绍我国的经济法理论,他们是不会主动向我们来取经的。那么,我们应当如何向国外介绍中国的经济法理论呢?笔者以为,以下几个方面值得我们考虑。
一、出国讲学。近些年来,我国每年都有不少法学家到国外作访问学者或者讲学,但是经济法学者所占的比例似乎不是太大。就是在走出国门的经济法学者中,除了很少一部分外,绝大多数都是去当学生,了解国外的法学研究动态,介绍外国的法学研究成果,而很少向外国介绍具有中国特色的中国经济法理论。我盼望我国的经济法学家,尤其是经济法权威们不要将自己的影响局限在国内,而应当向国外渗透。出国讲学,介绍中国的经济法理论,尤其是经济法基础理论不失为一条有效途径。
二、单独或者和国家立法、行政机构举办经济法国际研讨会。改革开放以来,我国已经培养了不少外国留学生,其中就有一部分是经济法专业的留学生。他们对中国的经济法理论即使没有深入独到的研究,也有相当多的了解。他们回国之后,有的从事法学研究,有的从事法律实务。我们可否建议他们利用所学的中国经济法理论以及经济法学研究方法对他们本国的经济法进行比较研究,写出文章或者专著在本国发表或者出版。同时在有关的经济法国际研讨会上和国内学者进行交流,相互切磋,以促进中国经济法在国外的影响。
三、注重直接用外文尤其是英文著书立说,或者将国内有影响的经济法理论著作翻译成外文向国外介绍。每年我们都能在外国的期刊上见到相当数量的中国法论文,但是关于中国经济法的论文却很少见到。正如我前面说到的,如果我们不主动走出去,他们可能不会请进来。因此,如果我们的经济法学家能够申请科研立项、争取获得国内或者国外的科研资助,将中国有影响的经济法研究成果向外国介绍和推广,那么,他们对中国的法律制度的了解将会更加完整、准确、清楚。
四、在针对外国学生举办的各种短训班上增加经济法课程。现在国外学生对中国法感兴趣的越来越多了,而且每年都有不少外国学生到中国来研习中国法律。我们是否可以考虑利用这个机会向他们讲解中国的经济法理论,使他们对中国的经济理论有一定的认识,至少觉得中国有个他们所没有的经济法,不会对中国的经济法产生误解,认为中国没有经济法理论,或者认为中国的经济法就是他们的商法。如果他们真正了解了中国的经济法,学会了使用中国经济法的研究方法以后,他们也许就会发现,原来他们国家也有经济法,只不过还没有谁从理论上加以挖掘和研究罢了。这样他们的兴趣也许会越来越浓,也有可能利用他们所掌握的中国经济法的研究方法对他们本国的法律进行研究,从而促进了经济法在国际间的交流,以及经济法理论的进一步发展。
关键词:家庭暴力刑法构想“私领域”
一、家庭暴力的成因第
一,家庭暴力产生的社会原因与我国目前社会机制转型有密切关系。我国目前处于市场经济的改革进程中,政治体制的改革也正在进行,旧的婚姻家庭观念尚未完全消除,转型期的新的婚姻家庭观念尚未完全形成,造成两种观念的脱节,同时摩擦不可避免并常胜冲突,直接诱使家庭暴力产生。
第二,社会经济的发展使得生活节奏加快、竞争加大,外部环境的压力影响了家庭生活的和谐丁一些人因为不能很好地处理社会压力与家庭生活的关系,导致家庭暴力频发。
第三,性格是影响家庭暴力发生的一个重要因素,性格乖僻、性情暴躁的人更容易实施家庭暴力,他们一般具有人格或者精神障碍,社会交往能力欠佳,生活封闭,甚至有不良的生活习惯或社会越轨行为。
二、我国家庭暴力的现状
(一)我国家庭暴力的社会现状在家庭暴力中,夫妻间的暴力占绝大多数,而且有上升的趋势。而夫妻间的家庭暴力,又可大体分为身体暴力、精神暴力与性暴力。因此,在家庭暴力当众,妇女为主要的受害者,其次为老人及儿童等。如何通过法律来保护妇女、儿童等弱势群体的利益,是当前亟待解决的问题。
(二)我国家庭暴力的立法现状
第一,对家庭暴力中的施暴者缺乏法律规制。我国目前没有有关家庭暴力的系统立法,涉及家庭暴力的法律主要有《宪法》、《刑法》、《婚姻法》、《妇女权益保障法》等,《宪法》第48条规定“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利”,第49条规定“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”,“禁止破坏婚姻自由,禁止虐待老人、妇女和儿童”。《婚姻法》第3条“禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃”。《妇女权益保障法》第2条“禁止歧视、虐待、遗弃、残害妇女”,并在第6章“人身权利”和第7章“婚姻家庭权益”中作了规定,《刑法》只大致规定了虐待罪、遗弃罪、暴力干涉婚姻自由罪等,相关问题引起不少法律上的争议。
第二,因为证据的原因限制了对家庭暴力案件的认定。目前我国大多采取“谁主张谁举证”的责任承担方式,由受害者提出证据并予以证明,否则将承担举证不能的不利后果。在家庭暴力案件中,由于被害方一般处于弱势,他们在受到伤害后往往没有能力进行证据的保存和收集。
第三,整体的社会预防体系不健全。反家庭暴力是一项系统的社会工程,需要多方的参与和配合,形成整体的社会预防体系。
但是我国的这一体系并不完善,社会各方对各自应当履行的职责并未做到尽责尽力,存在诸多不足,如村委会、居委会等基层组织调解不力;公安机关在遇到涉及家庭暴力的报警时,出警不及时,处置不积极等情况。
三、对家庭暴力的刑法构想
(一)在刑法中增设家庭暴力犯罪我国现行刑法没有专门规定家庭暴力犯罪,司法实践中只是对照现有罪名对家庭暴力犯罪行为进行定罪量刑。理论界对于增设家庭暴力罪还是修改刑法相关罪名规定,各有见解。认为增设新罪名的理由大多为家庭暴力犯罪的主体、量刑均与一般犯罪有别,此外还可能涉及情感、经济、伦理等复杂因素,因此不能一并按一般犯罪处理。认为应修改现有罪名的理由则大多为现有罪名已能够将家庭暴力犯罪行为纳入,为了维护法律的权威性和稳定性,以修改为妥。
笔者认为,与其在相关的所有罪名中进行补充、修改,倒不如取消虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪等罪名,另列一类家庭暴力罪,作为类罪,并在该类罪下设置具体罪名。这种立法,将家庭暴力犯罪与一般犯罪相区别,符合家庭暴力犯罪行为的特征,既可避免定罪量刑的混乱,也更能体现刑法对家庭成员合法权益的重视,从而对家庭暴力实施者起到威慑作用。至于在具体罪名上,应将“婚内”行为界定为犯罪,从而维护妇女的性权利和人格尊严不受侵害。另外,可借鉴台湾地区的刑法规定,增设“暴行罪”,即“实施暴行而没有伤害他人的,处2年以下有期徒刑、拘役或者罚金”,以解决实践中对故意伤害未遂,但可能具有高度、长期人身危险性暴力行为的放纵问题。
转贴于 (二)适当提高家庭暴力犯罪的法定刑现行刑法中有关家庭暴力犯罪的法定刑过低,大部分为短短几年,这就往往造成犯罪者有恃无恐,被害人得不到保护,甚至导致更加变本加厉的暴力惨剧发生。如《刑法》第二百六十条规定,“虐待家庭成员,情节恶劣,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪,致使被害人重伤、死亡的,处二年以上七年以下有期徒刑”,而《刑法》第二百三十四条则规定,“故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。
两罪比较,可见在造成相同程度结果下,虐待罪的法定刑偏低。
家庭暴力犯罪不乏长期性、持续性,行为人无视人伦道德和人道主义,严重践踏公民的基本权利和基本人权,对家庭成员造成的是情感上或身体上的严重伤害,如不能罚当其罪,罪刑相适应,那么这种暴力犯罪将无法得到有效遏制。
(三)赋予检察机关对自诉案提起公诉的权利现行刑法中的虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪等均被列入自诉罪范围。但由于家庭暴力中的受害者绝大多数是女性,她们在家庭中往往处于弱势地位,而且由于害怕,或由于传统观念“家丑不外扬”的束缚,受害女性均很少主动提出诉讼,甚至拒绝指控。因此,由检察机关采取积极介入的方式,对家庭暴力犯罪提起公诉,才能有效惩治犯罪,为被害人提供强有力的保障。但另一方面,又有必要保留被害人的自诉权利。毕竟,家庭暴力犯罪与一般的刑事犯罪不同,其涉及亲情、伦理等私法领域的因素,鉴于“私法自治”的原则,及防止国家公权力滥用导致公民权利被侵犯,检察机关在依法提起公诉之前,需获得被害人的同意。
(四)建立举证倒置制度
家庭暴力犯罪行为一般牵涉到个人隐私,因此,司法实践中存在证据不足、取证难、认证难等问题。根据妇联部门的反映,一般情况下,遭受家庭暴力的妇女来访,工作人员会先查看其身上是否有伤,如有,则尽快向有关机构申请进行伤情鉴定,以保证第一手证据不会灭失。然而,除了伤情鉴定,被害人一般很难再提交非常充足的证据,且证人又多数是家人。由于被害人已经处于弱势地位,从保护其利益出发,家庭暴力犯罪的举证责任不能再按照民事责任的“谁主张,谁举证”制度,这势必导致被害人处于被动地位,而行为人的罪行又没有充分证据予以定罪。因此,只要证明受害人身有伤或精神上受到伤害的事实,就应实行举证责任倒置或推定过错责任,即如被告人主张自己没有实施暴力行为的,应由其举出证据证明。
(五)借鉴外国先进经验,引入司法机关对家庭暴力的干预制度如美国“国家统一各州法律专员大会”已提议并已经有6个州颁布了《统一州际家庭暴力保护令实施法令》,要求强制性起诉,起诉人自动将对家庭暴力的指控带来,即使没有受害人的同意或即使她反对这样做。如加拿大的“容忍度为零”政策规定:只要是家庭暴力,一经发现,就不分轻重,必须立案;同时,警察有权入室制止。再如挪威1988年的刑事诉讼控诉规则修订案规定,对配偶、儿童和其他关系亲密者的暴力侵害案件实行“无条件司法干预”的公诉原则,即便受暴妇女撤销了先前的指控,警察和公诉机关在没有被害人指控的情况下,也可以向施暴人提起诉讼。
(六)将宽严相济刑事政策贯彻于家庭暴力犯罪的逮捕、起诉及审判工作实行宽严相济的刑事政策。就是要对犯罪人实行惩办与宽大相结合,实现司法控制“严而不厉、宽严相济”的原则。在逮捕工作上,须对长期遭受家庭暴力而以暴制暴的犯罪嫌疑人慎用或少用逮捕措施,可捕可不捕的则不捕,以教育为主,使其认识到行为的违法性。对于以暴制暴者的量刑,则应注意其行为是否构成正当防卫,如构成,不应以犯罪处理,如不构成,则须根据情节尽量适用减轻处罚或缓刑,因为此类案件多数是由于行为人遭受长期的家庭暴力无法得到救济而引发的,家庭施暴者的罪过越大,便越抵消了以暴制暴者的主观恶性,因此,在审判过程中需对此类被告人“宽”处理。这样,才能将“宽严相济”刑事政策“该严则严,当宽则宽,宽严互补,宽严有度”的精神真正实现在被告人身上,实现社会正义和法律公平。
如前所述,我国家庭暴力行为中,90%以上是女性。女性是伟大的,她们是母亲、妻子、女儿的共同体,她们在社会文明的发展进程中起着不可磨灭的重要作用,然而,由于生理、经济、能力等方面的差异,女性常常遭到歧视甚至家庭暴力,这种暴力既造成妇女身体的侵害,精神上的虐待,甚至还有对生命的威胁,是人类发展进程中困扰全球的社会痼疾。因此各国政府都应当充分重视女性遭受家庭暴力犯罪的现状,建立多种救济途径和庇护机构,并通过完善的立法、有效的程序,严惩家庭暴力的施暴者,最大限度地保护遭受家庭暴力的妇女的合法权益。
参考文献:
[1《]礼记·丧服》.[2]金云娥,李婷.家庭暴力初探.防治家庭暴力研究.群众出版社.2000年版.[3]蓝瑛波.家庭暴力根源剖析.江苏社会科学.1995(4).[4]关明慧,王婷,胡帅.家庭暴力不再是“两口子的事”.时代商报.2005年7月30日.第A04版.[5]朱渝.从法律援助角度审视反家庭暴力的立法与实践.湖北社会科学.2006.[6]对婚内是否构成罪,存在肯定说和否定说。否定说基于双方缔结婚姻关系而产生的同居义务,但值得一提的是,夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务,而非法律规定的强制性义务。
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管理会计实务、国际财务管理、公司法律制度研究、英语(二)、电子商务概论、组织行为学、风险管理、高级财务管理、审计学、政府政策与经济学等
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英语(一)、大学语文、高等数学(一)、基础会计学、国民经济统计概论、数据库及应用、财政与金融、会计电算化、成本会计、财务管理学、计算机应用基础、经济法概论(财经类)
本科
两年
高等数学(二)、、英语(二)、数据结构、审计学、管理学原理、通用财务软件、计算机网络基础、财务报表分析(一)、金融理论与实务、高级财务软件、操作系统。加考课程:会计电算化、财务管理学、成本会计、基础会计学、政治经济学(财经类)
人力资源
管理
专科
两年
管理学原理、组织行为学、人力资源管理学、人力资源经济学、企业劳动工资管理、劳动就业论、社会保障、劳动与社会保障法、公共关系学、应用文写作等
本科
两年
企业战略管理、人力资源战略与规划、人力资源培训、人事测评理论与方法、人力资源薪酬管理、绩效管理、人力资源开发管理理论与策略、管理信息系统等
文化事业
管理
专科
两年
英语(一)、写作、中国文化概论、文化管理学、文化行政学、文化政策与法规、文化经济学、文化策划与营销、艺术概论、社会学概论、民间文学、计算机
文化产业
本科
两年
英语(二)、中国文化导论、文化产业与管理、文化产业创意与策划、文化市场与营销、外国文化导论、媒介经营与管理、文化服务与贸易
经济信息
管理
专科
两年
高等数学、计算机网络基础、计算机应用技术、计算机软件基础、计算机组成原理、经济信息导论、计算机信息基础、信息经济学等
本科
两年
英语(二)、应用数学、中级财务会计、计算机网络技术、社会研究方法、网络经济与企业管理、数据库及应用、电子商务概论、高级语言程序设计、应用数理统计、经济预测方法。
游戏软件
开发技术
专科
两年
英语(一)、高等数学、计算机游戏概论、高级语言程序设计、游戏作品赏析、计算机网络技术、游戏软件开发基础、市场营销、动画设计基础等
本科
两年
英语(二)、游戏创意与设计概论、可视化程序设计、艺术设计基础、多媒体应用技术、DirectX、Java语言程序设计、游戏开发流程与引擎原理、游戏架构导论、软件工程、游戏心理学等
电子商务
专科
两年
电子商务英语、经济学(二)、计算机与网络技术基础、市场营销(三)、基础会计学、市场信息学、国际贸易实务(三)、电子商务概论、商务交流(二)、网页设计与制作、互联网软件应用与开发、电子商务案例分析、综合作业
本科
两年
英语(二)、数量方法(二)、电子商务法概论、电子商务与金融、电子商务网站设计原理、电子商务与现代物流、互联网数据库、网络营销与策划、电子商务安全导论、网络经济与企业管理、商法(二)
信息技术
教育
本科
两年
英语(二)、物理(工)、数据库原理、数据结构、计算机网络与通信、计算机系统结构、软件工程、数值分析、面向对象程序设计、计算机辅助教育、高级语言程序设计、数字逻辑、中学信息技术教学与实践研究
计算机
及应用
专科
两年
大学语文、高等数学、英语(一)、模拟电路与数字电路、计算机应用技术、汇编语言程序设计、数据结构导论、计算机组成原理、微型计算机及其接口技术、高级语言程序设计(一)、操作系统概论、数据库及其应用、计算机网络技术
本科
两年
英语(二)、高等数学、物理(工)、离散数学、操作系统、数据结构、面向对象程序设计、软件工程、数据库原理、计算机系统结构、计算机网络与通信
电子政务
专科
两年
行政管理学、公文写作与处理、公共事业管理、行政法学、经济管理概论、办公自动化原理及应用、政府信息资源管理、电子政务概论、管理信息系统、计算机应用技术
本科
两年
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专业
层次
学制
主要课程
音乐教育
专科
两年
大学语文、基础乐理、视唱练耳、基础声乐、基础和声、合唱与指挥基础、基础钢琴、艺术概论、民族民间音乐、音乐欣赏、中学音乐教学法、计算机应用基础、计算机应用基础实践、基础钢琴实践、基础声乐实践、
本科
两年
英语(二)、中外音乐史、中外音乐欣赏、和声学、音乐作品分析、歌曲写作、音乐教育学、音乐美学、简明配器法、歌曲钢琴伴奏、声乐实践、歌曲钢琴伴奏、声乐实践、歌曲钢琴伴奏实践、视唱练耳实践、毕业论文
经济法
专科
两年
大学语文、法理学、宪法学、民法学、民事诉讼法学、公司法、经济法概论、刑法学、合同法、税法、国际经济法概论、劳动法、计算机基础、人力资源管理
本科
两年
英语(二)、行政处罚法、行政复议法学、国家赔偿法、经济法学原理、企业与公司法、行政法学、劳动法、金融法概论、房地产法、环境法学、税法原理、行政诉讼法、财务管理学(辅修)
市场营销专科两年政治经济学(财经类)、高等数学(一)、基础会计学、经济法概论(财经类)、大学语文(专)、国民经济统计概论、消费心理学、谈判与推销技巧、企业管理概论、公共关系学、广告学(一)、市场营销学、市场调查与预测、计算机应用基础(含实践)
本科两年英语(二)、高等数学(二)、市场营销策划、金融理论与实务、商品流通概论、消费经济学、国际商务谈判、国际贸易理论与实务、企业会计学、国际市场营销学、管理系统中计算机应用(含实践)
公共关系本科两年人际关系学、公共关系口才、现代谈判学、公共关系案例、国际公共关系、公关政策、企业文化、创新思维理论与方法、领导科学、人力资源管理(一)、现代资源管理(一)、广告运作策略
行政管理专科两年大学语文(专)、政治学概论、法学概论、现代管理学、行政管理学、市政学、人力资源管理(一)、公文写作与处理、管理心理学、公共关系学、社会研究方法、秘书工作 、计算机应用基础(含实践)
本科两年英语(二)、当代中国政治制度、西方政治制度、公共政策、领导科学、国家公务员制度、行政组织理论、行政法与行政诉讼法(一)、社会学概论、中国行政史、中国文化概论、普通逻辑、财务管理学、秘书学概论、企业管理概论
汉语言
文学
专科
两年
文学概论、中国现代文学作品选、中国当代文学作品选、中国古代文学作品选(一、二)、外国文学作品选、现代汉语、古代汉语、写作等
本科
两年
美学、中国现代文学史、中国古代文学史(一、二)、外国文学史、语言学概论、英语(二)、两门选修课、毕业论文
涉外秘书学
专科
两年
英语(一)、大学语文(专)、公共关系、外国秘书工作概况、涉外秘书实务、涉外法概要、
本科
两年
英语(二)、中外文学作品导读、国际贸易理论与实务、经济法概论、秘书语言研究、公关礼仪、交际语言学、国际商务谈判、中外秘书比较、口译与听力等
对外汉语
本科
两年
现代汉语、实用英语、中国古代文学、中国现当代文学、外国文学、外国文化概论、对外汉语教学概论、英语表达与沟通(实践环节)毕业论文等
英语翻译
专科
两年
英语写作基础、综合英语(一二)、英语阅读(一)、英语国家概况、英语笔译基础、初级英语笔译、初级英语口译、英语听力
本科
两年
中级笔译、高级笔译、中级口译、同声传译、英汉语言文化比较、第二外语(日 / 法)、高级英语、英美文学选读、毕业论文
日语
专科
两年
基础日语(一二)、日语语法、日本国概况、日语阅读(一二)、经贸日语、日语听力、日语口语
本科
两年
高级日语(一二)、日语句法篇章法、日本文学选读、日汉翻译、第二外语(英/法)、现代汉语、计算机应用基础、日语口译与听力、毕业论文
英语
专科
两年
综合英语(一二)、英语阅读(一二)、英语写作基础、英语国家概况、英语听力,口语等
本科
两年
英语写作、高级英语、英美文学选读、英语翻译、经贸知识英语、口译与听力、二外(日语)等
外贸英语
专科
两年
综合英语(一二)、英语阅读(一)、英语写作基础、英语国家概况、国际贸易理论与实务、英语听力、口语、外贸英语阅读等
本科
两年
英语写作、高级英语、英美文学选读、英语翻译、经贸知识英语、外贸口译与听力、二外(日语)等
公共事业
管理
专科
两年
计算机应用基础、公共事业管理概论、社会学概论、管理学原理、人力资源开发与管理、公共关系、社会调查与方法、行政管理学、文教事业管理、计划生育管理、秘书学概论、计算机应用基础(实践)等
本科
两年
英语(二)、公共管理学、公共政策、公共事业管理、公共经济学、非政府组织管理、行政法学、人力资源管理(一)、管理信息系统、毕业论文等
工商企业
管理
专科
两年
计算机应用基础、基础会计学、经济法概论、国民经济统计概论、企业管理概论、生产与作业管理、市场营销学、中国税制、企业会计学、人力资源管理、企业经济法(辅修)、民法学(辅修);
本科
两年
英语(二)、高等数学、管理系统中计算机应用、国际贸易管理与实务、管理学原理、财务管理、金融理论与实务、企业经营战略、组织行为学、质量原理、企业管理咨询、合同法(辅修)、行政法学(辅修)。
国际贸易
专科
两年
高等数学、法律基础、计算机应用基础、英语、国际贸易实务、国际金融、国际商法、中国对外贸易、WTO知识概论、市场营销学等
本科
两年
国际市场营销学、世界市场行情、国际商务谈判、企业会计学、国际运输与保险、西方经济学、外国经贸知识选读、涉外经济法、经贸知识英语等
金融管理
专科
两年
证券投资分析、保险学原理、银行会计学、商业银行业务与管理、货币银行学、财政学、经济法概论、基础会计学、管理学原理等
本科
两年
管理会计实务、国际财务管理、公司法律制度研究、英语(二)、电子商务概论、组织行为学、风险管理、高级财务管理、审计学、政府政策与经济学等
会计(电算化)
专科
两年
英语(一)、大学语文、高等数学(一)、基础会计学、国民经济统计概论、数据库及应用、财政与金融、会计电算化、成本会计、财务管理学、计算机应用基础、经济法概论(财经类)
本科
两年
高等数学(二)、、英语(二)、数据结构、审计学、管理学原理、通用财务软件、计算机网络基础、财务报表分析(一)、金融理论与实务、高级财务软件、操作系统。加考课程:会计电算化、财务管理学、成本会计、基础会计学、政治经济学(财经类)
人力资源
管理
专科
两年
管理学原理、组织行为学、人力资源管理学、人力资源经济学、企业劳动工资管理、劳动就业论、社会保障、劳动与社会保障法、公共关系学、应用文写作等
本科
两年
企业战略管理、人力资源战略与规划、人力资源培训、人事测评理论与方法、人力资源薪酬管理、绩效管理、人力资源开发管理理论与策略、管理信息系统等
文化事业
管理
专科
两年
英语(一)、写作、中国文化概论、文化管理学、文化行政学、文化政策与法规、文化经济学、文化策划与营销、艺术概论、社会学概论、民间文学、计算机
文化产业
本科
两年
英语(二)、中国文化导论、文化产业与管理、文化产业创意与策划、文化市场与营销、外国文化导论、媒介经营与管理、文化服务与贸易
经济信息
管理
专科
两年
高等数学、计算机网络基础、计算机应用技术、计算机软件基础、计算机组成原理、经济信息导论、计算机信息基础、信息经济学等
本科
两年
英语(二)、应用数学、中级财务会计、计算机网络技术、社会研究方法、网络经济与企业管理、数据库及应用、电子商务概论、高级语言程序设计、应用数理统计、经济预测方法。
游戏软件
开发技术
专科
两年
英语(一)、高等数学、计算机游戏概论、高级语言程序设计、游戏作品赏析、计算机网络技术、游戏软件开发基础、市场营销、动画设计基础等
本科
两年
英语(二)、游戏创意与设计概论、可视化程序设计、艺术设计基础、多媒体应用技术、DirectX、Java语言程序设计、游戏开发流程与引擎原理、游戏架构导论、软件工程、游戏心理学等
电子商务
专科
两年
电子商务英语、经济学(二)、计算机与网络技术基础、市场营销(三)、基础会计学、市场信息学、国际贸易实务(三)、电子商务概论、商务交流(二)、网页设计与制作、互联网软件应用与开发、电子商务案例分析、综合作业
本科
两年
英语(二)、数量方法(二)、电子商务法概论、电子商务与金融、电子商务网站设计原理、电子商务与现代物流、互联网数据库、网络营销与策划、电子商务安全导论、网络经济与企业管理、商法(二)
信息技术
教育
本科
两年
英语(二)、物理(工)、数据库原理、数据结构、计算机网络与通信、计算机系统结构、软件工程、数值分析、面向对象程序设计、计算机辅助教育、高级语言程序设计、数字逻辑、中学信息技术教学与实践研究
计算机
及应用
专科
两年
大学语文、高等数学、英语(一)、模拟电路与数字电路、计算机应用技术、汇编语言程序设计、数据结构导论、计算机组成原理、微型计算机及其接口技术、高级语言程序设计(一)、操作系统概论、数据库及其应用、计算机网络技术
本科
两年
英语(二)、高等数学、物理(工)、离散数学、操作系统、数据结构、面向对象程序设计、软件工程、数据库原理、计算机系统结构、计算机网络与通信
电子政务
专科
两年
行政管理学、公文写作与处理、公共事业管理、行政法学、经济管理概论、办公自动化原理及应用、政府信息资源管理、电子政务概论、管理信息系统、计算机应用技术
本科
两年