时间:2023-03-08 14:53:55
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提请减刑、假释意见书是监狱等执行机关对在刑罚执行期间确有悔改或立功表现的罪犯,依法提出减刑或假释的意见报请人民法院审核裁定的文书。
这是提请减刑意见书和提请假释意见书的合称。尽管两者适用的对象、适用的法定条件不完全相同,但两者提请的主体和写作格式相同,所以,我们将两种文书合在一起讲述。
对上述概念,可作如下理解:
首先,《中华人民共和国刑法》第七十八条规定:“被判处管制、拘役、有期徒刑的犯罪分子,在执行期间,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现的,或者有立功表现的,可以减刑;有下列重大立功表现之一的,应当减刑:
1.阻止他人重大犯罪活动的。
2.检举监狱内外重大犯罪活动,经查证属实的。
3.有发明创造或重大技术革新的。
4.日常生产、生活中舍已救人的。
5.在抗御自然灾害或者排除重大事故中,有突出表现的。
6.对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的期刑,判处管制、拘役、有期徒刑的,不能少于原判刑期的二分之一;判处无期徒刑的,不能少于十年。
第八十一条第一款规定:“被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期二分之一以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行十年以上,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,假释后不致再危害社会,可以假释。如果有特殊情况,经最高人民法院核准,可以不受上述刑期的限制。”
第二十条规定:“判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果没有立功表现,二年期满以后,减为无期徒刑;如果确有重大立功表现,二年期满以后,减为十五年以上二十年以下有期徒刑;如果故意犯罪,查证属实的,由最高人民法院核准,执行死刑。”这些是在押劳改犯减刑、假释的法定条件。
其次,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十条第二款规定:“被判处死刑缓期二年执行的罪犯,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,死刑缓期执行期满,应当予以减刑,由执行机关提出书面意见,报请高级人民法院裁定。”
第二百二十一条第二款规定:“被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯,在执行期间确有悔改或者立功表现,应当予以减刑、假释的时候,由执行机关提出建议书,报请人民法院审核裁定。”这是监狱和劳改执行机关制作提请减刑(假释)建议书的法律依据。
最后,按照上述法定条件和法律依据,我们可作如下理解:
1.只有监狱等执行机关依法向人法院提出对具有悔改或者立功表现的罪犯予以减刑或假释的书面建议,报请人民法院审核裁定之后,才能生效。人民法院也只能在监狱等执行机关提出书面建议的前提下,才能作出裁定。人民法院和监狱等执行机关各尽其职、各负其责、互相制约。监狱等执行机关提请减刑(假释)建议书具有向人民法院提出减刑假释的理由、事实和具体意见,要求依法对那些确有悔改或立功表现的罪犯予以减刑或假释的法律效力,也是法院作出裁定的事实与文字依据。
2.这体现了我国惩办与宽等相结合,惩罚与教育相结合的劳政策。对在服刑期间确有悔改和立功表现的犯罪分子,适当减轻原判刑罚,或对不致再危害社会的罪犯附有条件地予以提前释放,是我国《刑法》规定的重要刑罚制度。依法准确地制作提出减刑(假释)建议书,对确有悔改或立功表现及不致再危害社会的罪犯,适时地得到减刑或假释,可以使他们看到前途光明,达到分化瓦解犯罪分子,增强改造信心,调动劳动积极性,加速改造他们成为新人的进程。
二、格式、内容及写作方法
提请减刑、假释意见书,由首部、正文、尾部三部分组成。
(一)首部
包括标题、编号、罪犯基本情况和提请事项等。
1.标题
在文书首页顶端正中分两行写明制作意见书的执行机关名称和文书名称。
2.编号
在标题右下方注明文书编号,一般由年度、机关代字、文书代字、序号组成,如“[19*]*监减字第*号”。
3.罪犯的基本情况
依次写明提请减刑或者假释的罪犯的姓名、性别、出生年月日、民族、籍贯、原判法院、判决时间、判决书编号、原判罪名、刑种、刑期,以及交付执行的时间和服刑所在的监狱等。
4.提请的事项
写“减刑”或者“假释”,然后用承上启下语“具体事项如下”领起下文。
(二)正文
包括两项内容:
1.悔改和立功表现的具体事实及证据材料:
包括表现的具体事实及证据材料。表现的具体事实及证据材料是制作提请减刑(假释)建议书的重点,也是人民法院对罪犯准确作出减刑或假释裁定的前提和依据。根据《管教工作细则》第一百三十六条的规定,要求在叙述悔改表现时,重点写明罪犯怎样遵守监规纪律、认罪服法、加速思想改造、努力学习文化技术、积极参加生产劳动等情况;在叙述立功表现时,重点写明罪犯在劳动生产中的发明创造或重大技术革新及突出贡献,揭发了某个案件或检举了其他犯罪行为,抢救了国家财产或消除灾害事故,制止了监内的犯罪活动或其他破坏活动,及在其他方面作出有益于人民和社会的事情等。
叙述悔改和立功表现的具体事实时要实事求是,准确可靠,清楚明白,证据充分。不要用制作者的感情或主观愿望去代替客观事实,也不能用鉴定性语言代替具体事实的叙述。
在叙述假释罪犯的悔改或立功表现时,应全面叙述他在服刑改造期间的全部表现情况,使“不致再危害社会”这一构成假释的基本要件重点突出。还要说明假释罪犯已服刑的期限和所剩的减刑,为人民法院提供具备假释的法定条件提供根据。
2.减刑、假释的理由和根据
理由是对悔改和立功表现的具体事实进行高度概括后所作的结论,因此,叙述用语要精辟、明白,要能表明监狱和劳改场所对减刑(假释)罪犯改造表现的具体看法和结论。
根据就是法律依据,制作减刑(假释)建议书是《中华人民共和国刑事诉讼法》的何条何款,供报人民法院裁定用的。报请减刑或假释的罪犯刑种不同,援引的条款也不同:对死缓犯提请减刑,依据是该法第二百一十条第二款;对有期徒刑犯、无期徒刑犯(包括死缓犯减为无期徒刑犯和原判死缓或无期徒刑已减为有期徒刑的罪犯)的减刑或假释,依据是刑诉法第二百二十一条第二款。
(三)尾部
1.主送机关
即意见书移送有权审核裁定的人民法院。根据刑法第79条的规定,对犯罪分子的减刑,由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。同样,提请假释意见书的主送机关是中级以上人民法院。
2.制作文书的执行机关名称,并加盖公章
3.制作文书的时间
4.附项
用条款式写明随意见书所移送的罪犯改造档案及其卷数、页数,有关证据材料及其份数、件数等。
三、注意事项
实事求是。可供减刑或假释的事实必须是经过认真查证核实的,不能偏听偏信,不能道听途说,不能凭空想像,更不能弄虚作假,贪赃枉法。做到事实清楚、准确、真实、具体,证据充分,并在罪犯档案中有据可查。
叙述集中。主要集中叙述罪犯在服刑改造期间的悔改或立功表现的具体事实。与此无关的内容,一概不写。
罪犯在服刑期间已经有过一次或几次减刑等情况,应在罪犯的基本情况一栏内逐一写明,便于人民法院在审核裁定这次减刑或者假释时正确计算剩余的刑期。
文字简洁,态度正确。监狱和劳动改造机关对罪犯在服刑改造期间的具体表现,叙述要清楚明白,文字要简洁,态度要明确。按照法定条件,罪犯是立功还是悔改,是提请减刑还是提前假释,要写得清楚明白。
【范文一】
*省*监狱
提请减刑意见书
(19*)*监减字第*号
罪犯陈*,男,现年26岁,汉族,*省*县人,因奸罪、抢劫罪,经*县人民法院于1992年12月19日以(1992)*法刑字第104号刑事判决判处有期徒刑15年,剥夺政治权利3年。于*年1月3日送*省*监狱执行劳动改造。
该犯在服刑改造期间,确有悔改表现,具体事实如下:
该犯自服刑改造以来,经过反复教育,对其所犯罪行的社会危害性有了正确的认识,曾多次表示要痛改前非,重新做人。在平时的改造中,该犯能服从管教,遵守罪犯改造行为规范,积极维护监内秩序,勇于同违反监规的罪犯作斗争。*年8月7日午休时,同监犯张*与崔*因赌博发生殴斗,双方动用了木棍、砖头等凶器。该犯见状,立即上前劝阻,最终制止了一场恶性事件的发生。为此,该犯的面部、背部被木棍、砖头打伤多处。该犯积极参加政治、文化学习,从*年以来,文科考试成绩均在90分以上,连年被评为监狱的优秀学员。在生产劳动中,该犯服从分配,努力完成生产任务,同时在技术上主动刻苦努力,现已成为车间m2120线上的操作能手。*年7月,该犯与另一名犯人一起,主动承担了1500只7205外圈的生产任务。为了按时向用户交货,该犯不顾炎热和蚊虫叮咬,每天坚持操作12个小时以上,结果比原计划提前7天完成了生产任务。在*年的双增双节活动中,该犯不怕麻烦,以旧代新,全年共利用废旧砂轮451块,为车间降低生产成本,提高经济效益作了努力。该犯在*年和*年度,两次被监狱评为改造和积极分子。双百分考核名列车间第二。
综上所述,罪犯陈*在服刑改造期间,能认罪服法;一贯遵守罪犯改造行为规范;积极参加政治、文化、技术学习;积极参加劳动,完成劳动任务;自觉维护监规,确有悔改表现。
为此,根据《中华人民共和国刑法》第78条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第221条第2款之规定,建议对罪犯陈*予以减刑,特提请审核裁定。
此致
*市中级人民法院
*省*监狱(公章)
1997年12月5日
附:罪犯陈*的改造档案共3卷302页。
【范文二】
*省*劳改队
提请假释建议书
(19*)*劳字第*号
罪犯赵*,男,现年34岁,汉族,*县*乡人,因流氓诈骗罪经*法刑字第*号刑事判决判处有期徒刑八年。一九*年*月*日送*劳改支队执行劳动改造。
该犯在服刑改造期间,确有悔改和立功表现,具体事实如下:
该犯入监初期,对罪恶认识不足,认为量刑过重,缺乏改造决心,后经教育改造,使其逐步端正了改造态度。认识到“自己的犯罪危害了人民群众的利益,扰乱了社会治安,人民政府将我判刑改造,完全是我罪有应得,也是对我的及时挽救”。在改造期间,该犯能积极参加政治、文化技术学习。政治学习讨论中,能联系思想实际,积极发言。文化技术学习刻苦认真,按时完成作业,考试成绩均在90分以上,19*年被评为学习积极分子。该犯发现后及时进行了制止。罪犯孙*和罪犯李*有矛盾,一天,孙犯装了一大包铁屑,准备回监室殴打李犯,赵犯发现后及时向值班干警做汇报,值班干警当场从孙犯身上搜出了铁屑,消除了隐患,避免了一次打架斗殴事件。
在生产劳动中,赵犯能服从分配,积极肯干,虽然腿脚有病,行走不便,仍能坚持参加劳动,较好地完成了生产任务。*年该犯被调任运输工作,能急生产所急,从未耽误过车间的生产需要,能谨慎驾驶,爱护车辆,注意安全,在开拖拉机期间未出任何事故。*年*月*日下午一点左右,该犯和犯人姚*开着拖拉机在热处理车间送部件,正办理加工手续时,忽听到有人大喊:“失火了!”该犯闻声后,迅速跑到现场,将一床棉毯泡水后盖在油池上。但火势太大,眼看火苗就要窜上机车,该犯急中生智,大声召唤其他犯人关闭电源,又立即驱车去仓库拉来灭火器。这时大火已蔓延到房顶,十分紧急。该犯不顾个人危险,冒着浓烟,冲进厂房,和其他犯人一起将易燃物品抢出厂房外,用灭火器械将大火扑灭。在救火中,该犯表现突出,为此受到本支队的记功奖励。该犯因流氓、诈骗罪被判刑八年,已服刑六年零六个月,所剩残刑一年又六个月。
综上所述,罪犯赵*在服刑改造期间能认罪服法,靠拢政府,积极改造,遵守监规纪律,能完成生产任务,在火灾事故面前,不怕危险,勇于抢救国家财产,确有悔改和立功表现。
为此,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十一条第二款的规定,建议对罪犯赵**予以假释,特提请审核裁定。
此致
*市中级人民法院
涉嫌抢劫和故意伤害起诉意见书
犯罪嫌疑人黄×,男,28岁,××省××市人,无业,家住××市××路××里14号。201×年曾因涉嫌盗窃罪被××市公安局刑事拘留。居民身份证号: 户籍所在地:现住址: 文化程度:
202×年9月17日,犯罪嫌疑人黄某涉嫌抢劫和故意伤害被××市××公安分局刑事拘留,20日被××市××区人民检察院批准逮捕,现羁押于××市看守所。犯罪嫌疑人黄某涉嫌抢劫和故意伤害一案,现已侦查终结。
经依法侦查查明:202×年5月10日上午10时许,黄×骑乘雅迪电动自行车×型经过××市××区××路中国××银行××路储蓄所,看见被害人林××手持一黑色皮包步出银行大门,断定林××刚刚从银行取款,心生抢劫歹念,遂驾车尾随林××,伺机作案。
202×年5月10日上午10时15分左右,黄×尾随林××至××市××区××路××××公司大院后院围墙边,见左右无人,遂用随身携带胶带贴住车牌,随即驾车冲上前,撞倒林××,从林××手中抢夺皮包,夺路逃窜。
案发后,经银行出示存取款凭证、受害人林××自我陈述,被抢皮包为广东省××市××皮具厂所产××牌仿皮公文包,内装人民币现金十万六千元。
案发后,经××市第二人民医院医疗鉴定:林××右腿遭撞击,小腿骨粉碎性骨折;头部着地受损,为中度脑震荡;体表多处擦伤。
黄×抢劫得逞后,将所抢皮包藏匿于自家衣柜(现已起获),所抢十万六元人民币赃款,五万元被其存入中国××银行××市分行××路储蓄所,现已被起获。剩余五万六千元赃款被其挥霍一空。
依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四、第二百六十三条规定,黄某涉嫌故意伤害罪,抢劫罪。
上述犯罪事实清楚,证据确实,充分,足以认定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十条规定,将犯罪嫌疑人黄某移送审查起诉。
此致
Xx市人民检察院
C股份有限公司股权的法律意见书
致:A股份有限公司
(引言)
××律师事务所(以下简称“本所”)接受A股份有限公司(以下简称“A公司”)的委托,指派________律师、________律师(以下简称“本所律师”)担任A公司的特聘专项法律顾问,根据《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国公司法》、《上海证券交易所股票上市规则》(以下简称“《上市规则》”),以及其他有关法律、法规的规定,就A公司向B股份有限公司(下简称“B公司”)转让其持有的C股份有限公司(下简称“C公司”)法人股股权事宜(下简称“本次股权转让”),出具本法律意见书。
本所律师根据本法律意见书出具日之前已经发生或存在的事实,根据我国现行法律、法规和规范性文件的要求对本次股权转让的合法性及相关法律问题发表法律意见,法律意见书中不存在虚假、严重误导性陈述及重大遗漏,否则愿意承担相应的法律责任。
本法律意见书仅就本次股权转让有关的法律问题发表意见,并不对有关会计、审计、资产评估等专业事项发表意见。
本所律师就A公司本次股权转让所涉及的有关问题进行了必要的审慎调查,对与出具法律意见书有关的事项及文件资料进行了审查。
本所律师在出具法律意见书之前,业已得到A公司的承诺和保证,即:A公司已向本所律师提供了为出具法律意见书所必需的、真实的、完整的、有效的原始书面材料、副本材料或口头证言,并无任何隐瞒、虚假、重大遗漏或误导之处。上述所提供的材料如为副本或复印件,则保证与正本或原件相符。
本法律意见书仅供A公司为本次股权转让之目的而使用,非经本所同意,不得用作任何其他目的。
本所律师按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神,对A公司提供的有关文件和事实进行了核查和验证,现出具法律意见如下:
(正文)
一、本次股权转让双方的主体资格
1.转让方的主体资格
本次股权转让的转让方A公司现持有北京市工商行政管理局核发的《企业法人营业执照》,注册号:____________________,注册资本:________万元人民币,经营范围:________________________。
2.受让方的主体资格
本次股权转让的受让方B公司现持有国家工商行政管理总局核发的《企业法人营业执照》,注册号:____________________,注册资本:________万元人民币,经营范围:________________________。
根据B公司提供的《资产负债表》(合并,未经审计),截止____年____月____日止,B公司净资产为________元人民币,本次受让C公司股权后,B公司合并报表的长期投资累计不超过其净资产的50%。
本所律师认为:本次股权转让双方均为依法设立并有效存续的企业法人,具备本次股权转让的主体资格。
二、本次股权转让的内容
1.本次股权转让的标的
根据A公司与B公司____年____月____日签订的《关于转让C公司股份的合同书》(下简称《股份转让合同》),本次股权转让的标的为A公司持有的C公司________万股法人股,占C公司现总股本的____%。
根据C公司出具的证明材料并经本所律师适当核查,A公司合法持有C公司____%的股权,不存在纠纷、质押及其他股权受限制的情形。
2.本次股权转让的价格
根据《股份转让合同》,本次股权转让价格以经____________资产评估有限责任公司的评估值为基础(评估值为________万元),并考虑该股份未来的收益能力,约定股权转让价款为________万元人民币。
3.付款方式及期限
根据《股份转让合同》,B公司应在合同开始履行之日起____个工作日内向A公司支付全部股权转让价款。
4.合同的生效
根据《股份转让合同》的约定,该合同生效日为A公司、B公司各自股东大会决议通过之日。如双方召开股东大会时间不同,则合同生效日以后召开的股东大会决议时间为准。
5.合同的履行
根据《股份转让合同》的约定,该合同自____年____月____日开始履行,双方在付款之日起____个工作日内办理股权转让的法律手续。C公司股权正式登记过户至B公司名下之前,仍由A公司行使股权,并享有股份收益。股份收益的计算标准为:以C公司经审计的年度合并财务报表反映的净利润与股权转让价款在相关期间的银行同期贷款利息孰高的原则计算,并由B公司在年度财务审计报告出具之日起____日内以现金方式支付给A公司。
6.合同的终止
根据《股份转让合同》的约定,合同开始履行前如C公司发生停业、歇业、破产、解散等情形,则合同自行终止,双方互不承担违约责任。
本所律师认为:《股份转让合同》的内容符合中国现行有关法律、法规的规定,《股份转让合同》在其约定的生效条件成就时即依约生效,在其约定的履行时间依法可以履行,合同履行完毕前由A公司行使股权并享受股权收益符合法律规定。如在合同开始履行前C公司发生停业、歇业、破产、解散等情形,合同可以依约终止。
三、本次股权转让的授权与批准及相关法律程序
经审查,本次股权转让已完成以下批准及法律程序:
1.根据____年____月____日B公司第____届第____次董事会决议,本次股权转让已得到B公司董事会的批准;
2.根据____年____月____日A公司第____届第____次董事会决议,本次股权转让已得到A公司董事会的批准;
3.就本次股权转让,____________________资产评估有限责任公司已出具__________评报字()第____号《资产评估报告书》;
4.就本次股权转让,A公司已聘请________________________证券股份有限公司出具独立财务顾问报告。
本所律师认为:本次股权转让已获得部分的批准和授权,尚需完成下列批准及法律程序:
1.A公司股东大会决议批准本次股权转让;
2.B公司股东大会决议批准本次股权转让;
3.________________________证券股份有限公司对本次股权转让出具独立财务顾问报告;
4.A公司依法公告、报告;
5.就本次股权转让向C公司的工商登记机关办理股东变更登记手续。
四、本次股权转让的关联交易及同业竞争
1.关联交易
A公司与B公司的控股股东均为D公司,本次股权转让构成关联交易。
本所律师认为:A公司、B公司各自股东大会审议本次股权转让时,应在关联股东回避的情况下,按照公平交易原则作出决议,并由A公司按关联交易的法律程序公告、报告和备案。
2.同业竞争
根据A公司出具的《关于与B公司同业竞争情况的说明》并经本所律师适当核查,本所律师认为:虽然C公司与B公司的业务部分类似,鉴于A公司并非C公司的控股股东,故A公司与B公司尚不存在同业竞争。本次股权转让完成后,A公司与B公司将根本解决可能发生的同业竞争问题。
五、A公司在本次股权转让后的上市资格
经本所律师对A公司在本次股权转让后的上市资格进行审查:
1.未发现A公司有不按规定公开财务状况,或者对财务会计报告作虚假记载的行为;
2.未发现A公司在本次股权转让中有重大违法行为。
根据《公司法》、《证券法》等有关法律、法规的规定,本所律师认为,A公司在本次股权转让后仍符合上市条件。
六、信息披露
经本所律师审查,未发现A公司本次股权转让有应披露而未披露的合同、协议、安排。
七、结论意见
综上所述,本所律师认为:在完成本法律意见书所述之尚未取得的批准和法律程序后,本次股权转让即符合《公司法》、《证券法》和其他有关法律、法规及规范性文件的要求。
本法律意见书正本一式五份,无副本。
本法律意见书由经办律师签署并加盖本所公章方生效。
以上意见,仅供参考。
(以下无正文)
××律师事务所(公章)
经办律师:(签字)____________
参考描述
二.覆土高度评估测算
1.目前覆土情况公示
2.最大可承受的覆土高度评估
3.增加覆土高度,以便种植大树
三.具体细节建议
1.大门
现状:目前的大门设计太直白,有明显的压迫感,没有考虑风水业主要求:增加私密性,减小压迫感,提高用料档次,考虑风水因素实施建议:
1)拉长大门楼梯(一直拉伸到和商业街外延持平),减小坡度
2)左右两边修建无障碍通道
3)中间的水池改建(建议取消中间的水池,在两边修建水池)
4)大门石料选择要高档,有优美感和时代感
5)增加大门的绿化面积
6)建议参考兰溪谷和熙园的大门设计
7)建议在大门口修建水幕墙,水幕墙前设计上时尚的,水幕墙后面修建楼梯,楼梯方向可以是平行于水幕墙。也就是说,楼梯修建在侧面。
8)大门的铁门要用优雅,高档的铁艺
2.商业街
现状:商业街的铺面装修低档,像大冲的铺面,没有绿化,没有休闲设施业主要求:提高商业街的装修档次,增加绿化,增加休闲设施
实施建议:
1)提高地面和铺面的装修材料的档次
2)增加绿地和大树
3)增加休闲椅和其他休闲设施
3.游泳池,会所
现状:游泳池高出地面,栏杆用料低档,会所门口设计不好业主要求:提高用料档次,解决游泳池高出地面带来的弊端,优化会所门口空地的设计
实施建议:
1)游泳池栏杆用料低档,容易生锈,建议改换不锈钢栏杆或者安全的木质栏杆,栏杆选择也保证安全性,优美性,不能破坏园林风格
2)游泳池外墙周围增加一圈覆土,种植上高于游泳池地面的灌木和乔木,以遮挡高出地面的游泳池水泥石料外墙
3)取消八棵蜡烛,改种芒果和灌木(树种选择可以请专家建议,但是必须是枝繁叶茂,能够遮阴的数目)
4)取消会所大门的水池,改建程平地喷泉。喷泉上面覆盖钢化玻璃,玻璃下面安装彩灯,平时可以行人。
5)会所楼顶进行绿化
6)会所外墙涂料已经脱色,要求重新刷上高档的防水涂料
7)会所的空调隔音问题要解决
4.小区园林
1)商业街背后的梯形水泥花池,建议修改成全部覆土的土坡,然后种植上草坪,载上灌木和乔木,进行立体绿化
2)小区原理要求增加遮阴的树木,树种选择搭配请园林专家指导
3)种植白兰花,月桂可以香气宜人
4)在园林里面增加空中立体绿化,如防潮防热木架种一些爬行植物
5)建意将架空层统一纳入整个园林来考虑绿化休闲问题,这样又统一风格又使园林面积增大。另建意参考金域蓝湾
6)小区内的通道上增加休闲椅和木架,木架上种上攀藤植物可遮阳又可绿化
7)7座楼体除入口外,其他空地要求全部进行绿化
8)要求公示目前架空层的规划和设计
你好!
首先,祝贺贵公司倾力开发的“白金海岸”楼盘取得喜人的业绩。
在白金海岸广受关注的同时,我们作为已购此楼盘房产的业主,对能拥有白金海岸一处房产感到欣慰和庆幸,尤其是在白金海岸取得“全国人居最高综合大奖”等诸多重大荣誉后,我们甚感骄傲,也对白金海岸寄予了全部的期望,并时刻密切关注着楼盘的施工进展。
随着白金海岸公寓的陆续结顶,家园凸现雏形,业主们异常欣喜,欣喜之余,经过实地查看,却发现建设过程中存在着一些问题,原本基于信任而生的那份放心动摇了,我们对于未来家园的状况开始感到忧虑。为此,我们权衡业主们应有的权益和贵公司的长远发展,建议开发商与业主之间应建立积极、良好的沟通渠道和态度,这也是从双方的根本利益出发的。现将白金海岸业主的意见反馈给贵公司,希望能得到负责的答复。
一、业主们已自发建立经常性的交流平台
基于对家园的期盼与热爱,业主们在“搜房网”上的“白金海岸业主论坛”以及qq群(1009138,群里有一百多位业主)为平台,分享欢乐,共议未来。业主们在论坛和qq群上积极献计献策,为白金海岸家园的建设提出了大量可行的意见和建议。但可惜的是,目前没有开发商方面的代表参与进来,开发商与业主的正常关系应该是以积极沟通和互动的态度,建立一种真诚的信任关系,尤其是通过大量的信息交流,共同完成白金海岸的各项建设工作。这对开发商有百利而无一害,对业主来说也是应有权利的实现。
二、业主们举行了见面会
部分白金海岸业主最近开会讨论了在建设过程中提高维权意识、加强沟通的必要性。会上通报了华庭云顶楼盘(地处杭州富阳市境内)全体业主与开发商极度恶化事件的情况和教训。我们注意到,华庭云顶公寓业主在交房前是一片的赞誉声和美好展望,但在今年6月初交付时的物业却出现了严重的质量问题,与原来开发商的宣传产生了巨大落差。与会业主一致认为:这与云顶业主没有提前维权的意识,以及缺乏和开发商的有效沟通有很大的关系。通过这一事例,与会业主达成以下共识:
(一)出现问题后的临时维权是亡羊补牢,可操作性较差,广大业主都应该有提前维权的意识,并能积极参与提前维权活动;
(二)在维权行动中,业主将协调好集体与个体、共性与个性的关系,充分体现团队精神。
(三)信息的相互沟通也是一种对开发商工作的促进,对双方而言是互利的。
三、业主在目前对白金海岸及开发商的要求
在业主论坛、qq群中和见面会上,业主们反映了大量的问题,有些问题由于属于既成事实,无法修改,在此不作一一列举,业主将保留按照购房合同以及有关法律法规进行追究的权利,强烈要求贵公司保证白金海岸的品质。
反映的问题和要求主要集中在以下一些方面:
(一)关于南区和北区之间的市政道路:
据业主向滨江区规划局了解,南区和北区之间的道路在白金海岸该地块出让的时候就已经明确是市政道路了;但据业主反映,在购房的时候,贵公司均未以任何形式明确告知此情况。业主集体一致认为贵公司存在欺诈之嫌,这不是一个诚信的开发商的所为。设置市政道路,将小区一分为二,事实上降低了整个小区,特别是南区的住宅价值,并给公用设施的使用带来不便。这种不诚信行为应该受到谴责,由此对业主带来的不便和不安全,要求开发商对业主有个满意的交代和解决方案。对此,业主也将保留进一步要求赔偿的权利。
(二)关于白金海岸南区与滨盛路之间的那块空地:
贵公司应积极向滨江区政府的规划和建设部门沟通、反映,要求把滨盛路和白金海岸南区之间的、除市政道路和农贸市场除外的空地,规划和建设成休闲绿化广场。当初,白金海岸的楼书上写着地铁规划这个卖点,为此,很多业主是冲着这个利好消息而去买的,可如今1号线地铁离该楼盘很远了,有一种上当的感觉,现我们要求那地块建休闲绿化广场也算是贵公司对我们业主的一种弥补,否则,贵公司拿什么向我们业主交代?
(三)关于增设南区人行出入口:
按国家规范,沿街建筑长度超过80米应增设消防人行出入口,现南区沿街商铺已达到一百多米,明显不符合消防要求,因此,我们业主要求增设人行出入口,此要求已向12345市长热线反映,并得到滨江区规划分局的肯定答复,要求开发商整改。考虑到南区沿街商铺已经成型,整改比较有麻烦,因此,我们业主要求开发商与滨江区政府协调,在南区15幢与16幢之间的东面一线朝向规划中的城市公园增开一个人行出入口。因为以后那边有城市公园、农贸市场和主要的交通出行道路,在上述位置增设人行出入口,将极大方便业主。
(四)关于沿街店铺:
根据《关于加强杭州市区底层住宅从事经营活动管理若干意见(试行)》的规定,店铺不得从事下列经营活动:餐饮、娱乐、洗车、五金修配加工等产生油烟、恶臭、噪声污染、振动污染的服务项目;要求开发商在出售时应明确告知购买者,以免给楼上业主的日常生活带来影响。
(五)关于景观:
为了丰富景观内容和优化小区小气候环境,要求在没有地下室的区域种些冠径30厘米以上的大树,增大绿化的空间感和层次感,同时,通过加强小区内的绿化景观设置,来消除外立面不好看的硬伤。建议开发商多参考春江花月、紫桂的绿化景观。
(六)关于空调洞:
卧室的空调洞设置在墙体的下方;有的房间没有设置空调洞,如:书房等。这些都是严重缺乏人性化设计的表现,在提交意见表的业主中,对此都有具体的要求。要求开发商在交房之前整改到位,而并不是由业主在装修的时候来解决这些问题,特别是在2楼的外立面都是花岗岩的情况下。开发商在户型设计的细节方面应多考虑些人性化的设计,而不仅仅要为了保持楼盘外立面的好看。
(七)关于公摊面积:
业主普遍认为公摊面积过大,要求在交房的时候提供公摊面积的详细清单,并提供测绘单位的名称和资质。
(八)关于电梯容量和电梯走廊:
电梯容量和电梯走廊明显太小,要求解决好以后大件物品的搬移问题。电梯走廊显得昏暗,要求增加光线亮度。
(九)关于车位和车库:
并不是每个业主都买的起车位的,要求解决好业主的自行车停放以及未购买车位的业主的停车问题,要求有提供一定数量的出租车位。
车库地面要求使用环氧绿色地坪,要求有明显的标志线,并配备车位锁。
(十)关于物业费:
业主普遍反映物业费偏高,要求提供物业公司的资质以及给出明确和详尽的收费根据和清单。
(十一)关于运动场所:
小区的健身设备不足,本着全民健身的精神,要求增加篮球场馆。
(十二)关于会所:
要求明确会所的所有权、经营主体、服务内容和收费问题。
(十三)关于装修:
要求提供改建室内各项(如:水电管道、墙面等)最低限度标准。
(十四)关于对承建方的施工管理:
要求加强对现场施工人员管理,排水管道内不要乱扔垃圾,以免堵塞住管道,严禁在屋内随便涂鸭和便溺。
(十五)关于弱电系统:
要求提供选用的厂家、品牌、型号、功能。对于对讲系统,要求用品牌的可视。
(十六)关于外立面的白线:
由于楼幢的高高低低,从南往北看,极其显得杂乱无章,要求整改成和外墙颜色整体协调的颜色,同时,要求在整改前向业主公布并征求意见。
(十八)关于与业主的沟通和交流:
要求开发商主动定期向业主进行工程进展汇报,以造成不必要的信息不对称,增加业主和开发商之间信任度。
(十九)其他一些要求:
1、17幢2单元701室:前后阳台的把门手坏了,要求更换,南阳台玻璃有划痕,要求更换。贵公司应在楼盘交付前,检查各楼、居室内因各种原因损坏的部件,并予以及时更换或修理。
2、d1户型:⑴厨房窗户被北阳台栏杆挡住,不能向外开启,要求尽快整改,能90度向外开启。
3、22幢1单元801室:⑴客厅l形卫生间马桶下水管道设置在l形空间的折角处,按照现在管道位置设置马桶后,无法进入l形空间另一端,造成卫生间有近一平方米无法使用,要求对下水管道的位置进行改动,合理布置卫生间,便于进出;⑵主卧室卫生间管道过大,造成无法安装浴缸,而开盘时开发商提供的平面图中是有浴缸设置的,这样造成两个卫生间都无法放置浴缸。
四、共同的心愿、共同的利益
将白金海岸做成“精品”,这是贵公司的决心,也是全体白金海岸业主的心愿。我们仍然相信,贵公司能通过自己的诚信行为和奉献精神为自己赢得荣誉和前程,业主们也必将通过各自的社会资源为香溢置业广而告之,扩大贵公司的社会影响。“一荣俱荣、一损俱损”,业主与开发商不应有对抗,对抗只会两败俱伤。
在建设时期,开发商与业主应有更多的沟通和交流,及时将工程质量、进度情况通报给全体业主,在开发商和业主之间营造一种融洽的气氛。更何况,白金海岸的很多业主都是香溢置业的朋友,大家都有共同的利益,我们会为香溢置业骄傲,衷心祝愿香溢置业在各个投资领域旗开得胜,捷报频传。
请贵公司在研究决定后,就上述意见和要求在8月底之前召开业主代表见面会,并在贵公司的网站上予以公示。对“购房客户投诉意见反馈表”中每位业主提出的各项意见和要求及时整改到位,并以书面形式告知每位业主。
此祝,
顺利!
关键词:法庭之友;非政府组织;争端解决机制
法庭之友,源自于拉丁语Amicus Curiae,原指争端方以外的人由于对争议标的有重大利益关系,而主动或应法庭要求向其提交意见书的行为 。该制度起源于古罗马法,却在普通法系中得到长足发展。现代法庭之友制度不仅用于国内司法系统,还常见于国际争端解决中。WTO下的贸易争端常与环境、人类健康等问题交错在一起,专家组和上诉机构在裁决时便需从民间专业组织获取信息,但囿于《争端解决谅解》(DSU)的封闭性,争端解决程序对是否允许法庭之友主动提交信息未作规定,从而引发各成员方的争议。
一、 WTO对未经请求法庭之友意见书采纳的司法实践和演进趋势
DSU规定:争端解决程序中是否向外部专家咨询,由专家组根据对事实调查所获取信息状况自行决定。在WTO成立初期,专家组审慎遵照DSU第13条有关获取信息的授权,在听取成员方意见后,向特定非政府组织咨询意见。直到海虾-海龟案后,上诉机构立场发生变化。
(一)海虾-海龟案
海虾—海龟案是首例采纳法庭之友主动提交意见书的案例。在该案的专家组程序中,“国际环境法中心”、“海洋保护中心”等若干非政府组织联名向专家组提交了两份法庭之友意见书,声称DSU第13条允许她们的意见被考虑。第13条涉及专家组的信息索取权或事实调查权,原文为:(1) 每一专家组有权向其认为适当的任何个人或机构寻求(seek)信息和技术建议……专家组分析了第13条的措辞,拒绝了非政府组织的请求,认为根据DSU第13条,寻求信息的主动性及信息来源的选择应该在专家组手中,但认可争端方将支持她们的意见书,作为她们提交材料的一部分提交给专家组。” 该案进入上诉程序后,上诉机构认为第13条意在授予专家组信息寻求权。这项权利的授予是非常宽泛的。专家组可以对外或不对外咨询;可以接受或拒绝外部咨询的信息,也可以对其作适当的处理。鉴于DSU授予专家组广泛的权力这一背景,并考虑到第11条对专家组要求(mandate)的目的及宗旨,“寻求”一词不易做过于文本的理解。专家组可以行使自由裁量权决定接受并考虑或拒绝提交的信息和建议,而无论是否是应专家组要求提交的。
(二)英国钢铁案
在2000年的英国钢铁案中,“美国钢铁协会”也主动向专家组递交了一份意见书,但专家组以超过时效而拒收。上诉程序中,“美国钢铁协会”和“北美特钢工业协会”再次向上诉机构递交意见书。欧盟向上诉机构提交抗议,认为DSU第13条的规定不适用上诉机构。本案的第三方巴西和墨西哥,支持欧盟的意见认为上诉机构无权接受。美国则引用了上诉机构在海虾-海龟案中的解释,DSU赋予专家组执行和控制程序的宽泛权限,上诉机构也享有这样的权限,因为DSU允许上诉机构规定自己的工作程序。最后上诉机构认为:虽然根据DSU的授权可在上诉程序中接受并考虑法庭之友意见书。但在本诉中,我们并不认为接受这两份法庭之友意见书对于我们意见的作出是必要的。
(三)欧共体石棉案
最具有说服力的例子是欧共体石棉案。在该案的上诉程序中,上诉机构致函争端方,说明可能接受来自于非争端方和第三方的资料。在收到争端方及第三方的不同意见并与WTO其他成员方协商后,上诉机构制定了有关非政府组织提交意见书的《上诉审查工作程序16(1)条附加程序》(下称《附加程序》)。《附加程序》列明提交意见书的程序和要求,但也说明允许意见书的提交不意味着在上诉报告中会考虑或引述意见书的内容。附加程序公布后,埃及大使,代表发展中国家非正式小组,要求总理事会专门组织了一次会议谈论有关法庭之友意见书以及非政府组织参与的问题。在这次会议上,大多数成员方批评了上诉机构制定程序规则事项的行为。乌拉圭尤甚,她形容WTO争端解决机制是乌拉圭回合的珍宝,并不允许令其失去其璀璨或价值。乌拉圭认为上诉机构采取附加程序的决定应该由总理事会作出。 除了美国持相反意见,其他成员方均认为法庭之友意见书是个实体问题。而该案最终也以上诉机构拒绝递交的17份意见书而告终。
(四)巴西翻新轮胎案和澳大利亚进口苹果案
2006年的巴西限制从欧盟进口翻新轮胎案也给法庭之友意见书问题添加了新内容。该案专家组程序中,专家组收到 “人类社会”等非政府组织主动提交的两份意见书。在第一次实体会议中,巴西通知专家组决定将这两份意见书附在其提交的材料中。最终专家组报告引用了被巴西所引述的“人类社会”所提出的燃烧废旧轮胎可能散发导致人类和动物疾病气体以及以废旧轮胎做人工暗礁会对鳟鱼等水生动物造成损害的意见。该案争端双方很大程度上都是围绕着非政府组织“人类社会”提供的意见和数据展开辩论。专家组报告也详尽地引述和分析这些意见,体现出对法庭之友意见书的尊重。另外值得注意的是,中国在这起争端中是作为第三方参加的。中国政府提交的书面意见和口头陈述虽未论及法庭之友意见书,但指出本案的被申诉方为发展中国家,发展中国家采取环境保护措施时面临着资金和技术的不足,WTO应该对此给予更多的支持和包容 。
2008年澳大利亚进口苹果案又是一起涉及未经请求法庭之友意见书的案件。2008年8月26日,专家组收到澳大利亚苹果和梨水果协会主动提交的意见书。8月27日,专家组邀请争端方和第三方智利、欧盟、巴基斯坦等国对专家组该如何处理该非政府组织主动提交的意见书发表意见。争端方表示不反对专家组接受该意见书。9月8日,专家组通知争端方接受该意见书。#p#分页标题#e#
自从海虾-海龟案后,WTO下的法庭之友制度便发生了重大变革。首先,作为法庭之友的非政府组织作为非成员方在争端解决机制中享有了主动参与权。从理论上来说,上诉机构倘若只接受经请求的非政府组织的意见书,这意味着非政府组织在争端解决程序中的介入和参与是被动的。非政府组织享有的充其量是被动参与权,专家组和上诉机构对于非政府组织的参与权在主体资格、参与内容和范围等方面享有完全的限制自由。因此,非政府组织的被动介入并非权利,仅仅是为了便利争端解决程序进行的信息提供工具。但倘若WTO认为可以接受未经请求的非政府组织意见书,则意味着对于任何争端,非政府组织均有向WTO表达自己意见的权利。这样的参与是非政府组织的主动参与,更接近权利的含义。其次,非政府组织作为法庭之友参与争端解决程序的权利被制度化。在欧共体石棉案中,上诉机构为法庭之友主动提交意见书制定了《附加程序》,使得她们的参与权具有了制度上的依据。第三,发展中国家不再一边倒地拒绝未经请求的法庭之友意见书。一些国家务实地接受法庭之友的协助,无论其是经邀请的还是“不请自来”的,巴西翻新轮胎案则是一例。并且,基于WTO争端解决机构作出的报告具有事实上先例的价值,上诉机构给与先前的裁决予以很大程度的尊重。因此,即便仍有很多成员方对法庭之友制度演进持反对意见,但争端解决机构对该制度的坚持,逐步换来成员方的容忍和接受。在澳大利亚进口苹果案中,我们亦看到争端方和第三方不再对这些“不请自来”的法庭之友意见书持一概否定的态度。
二、法庭之友制度演进的评析
上诉机构通过对DSU中若干条文的解释,允许法庭之友在专家组程序和上诉机构程序中主动提交意见书,这在成员方之间引起轩然大波。上诉机构究竟有无权力接受未经请求的法庭之友意见书,需分析DSU中专家组和上诉机构解释权限、解释方法以及程序决定权。
(一)上诉机构的司法解释权限
DSU第9(2)条明确规定:部长级会议和总理事会拥有解释协定和多边贸易协定的专有权力,……通过关于解释的决定,应以成员方四分之三多数票作出。部长级会议和总理事会享有对WTO协定解释的绝对权限。另第3(2)条规定:WTO争端解决机构“可以为了保持成员方在各个涵盖协定中的权利义务,按照解释国际公法的习惯规则来阐明协定中现有规则,但争端解决机构的各项建议和裁决不得增加或减少各项涵盖协定中的权利和义务”。从这两条的关系来看,DSU第9(2)条确定了部长级会议和总理事会对WTO协定的权威解释权,或正式解释权;而DSU第3(2)条赋予争端解决机构司法解释权。两者相比,部长级会议和总理事会的权威解释权是上位阶的法律渊源, 具有立法性质,这种解释是排他性的,一经作出即具有相当于条约文本的效力。DSU并没有对两种解释权适用的范畴进行明确的划分。但从其对司法解释权确权的措辞来看,凡涉及成员方权利、义务变更可能的解释,应交由总理事会或部长级会议进行有权解释。争端解决机构仅在不影响成员方权利、义务的范围内澄清异议、填补空白,否则将构成对政治机构权限的僭越。
《马拉喀什协定》在创设WTO的时候,精细地设计了一套权力分立的体制性框架。在这套框架下,相互分离政治的和司法机构分别被授予了制定和执行WTO规则的权限。权力虽然已经分立,但机构的发展确是不平衡的。根据DSU的第3(2)条,部长级会议和总理事会须经WTO 三分之二以上成员方的同意才能解释WTO协定。但实际上,通常有超过三分之一的成员方因为与议题无关或其他原因不参加会议,这使得WTO动用立法解释权在实践中几乎不可行。而相反的是,上诉机构却鲜少将WTO规则解释为争端解决机构管辖之外,即便传统理念是将这些领域留待WTO下的政治和外交机关处理。 成员方以及评论家普遍认为,争端解决机构作为司法机构过于能动,未能秉承司法克制原则,从而替代日益萎缩的政治机构成为新的谈判场所。令成员方担心的是,当上诉机构司法立法时,上诉机构的专家将自己的价值取向加入到规则解释中去,会偏向发达国家, 加剧了南北国家之间利益失衡。
对于争端解决机构应否替代立法或行政机构的功能,允许法庭之友主动提交意见书,以便专家组或上诉机构在争端解决中考量除贸易以外的环保、人权等价值,学者们各抒己见。杰克逊教授认为WTO微弱的立法能力导致上诉机构承担了巨大的压力。 顿那夫教授对WTO争端解决机制屡次解决新议题提出了颇为独到的见解。他认为WTO体制下新议题越过立法机构,通过司法体制纳入的正当性问题实质上是对 “Who”, “What”及 “Where” 三个问题的考量。 第一个问题意在探求谁在争端解决机制中有话语权。WTO法对市民团体产生影响,但市民团体并没有参加立法过程。顿那夫教授认为争端解决机制允许法庭之友提交意见书,是为了扩大市民团体的话语权。但第一个问题需与后两个问题一并考量。第二个问题是指贸易体制应包括哪些议题。顿那夫教授倾向于认为劳工、环保等议题更适宜在其他体制下实现全球治理。而最后一个问题指与贸易相关的问题应该适用何种国际法规则,即当一个问题既涉及到WTO下贸易规则的适用,又涉及到其他国际条约、协定下非贸易规则的适用,应如何处理WTO法与其他国际法规则之间的冲突。顿那夫教授反对争端解决机制成为处理贸易价值与社会价值争议的场合,因为上诉机构行事已经过于法律化,而与WTO的政治性格格不入。 萨切曼教授也认为所有“贸易有关”问题的确定应通过政治机构,而现行贸易与环境的链接在GATT/WTO体制下并非通过政治的方式而是通过(准)司法的方式。 古兹曼教授也批评了争端解决机构行使了本应属于立法机构或权力机构的权限。他认为,WTO协定没有关于贸易和环境、人权等价值衡量标准的指导。专家组根据条约或者国际习惯法来理解非贸易义务,并用以衡量贸易与非贸易价值之间的对应关系,这只能被解释为是一种制定政策的行为。
(二)上诉机构的司法解释方法
为了确保WTO下司法解释权行使恰当,DSU明确规定了争端解决机构在司法解释时应该遵守的解释方法。根据DSU第3(2)条的规定,争端解决机构可援引《维也纳条约法公约》第31条的规定来解释WTO协定,同时遵从第3(2)条所规定的司法解释目的和司法解释限制。第3(2)条确立司法解释的目的是为了 “多边贸易体制的安全和可预见性。”而DSU第3(2)条中另外一段非常重要的规定是“DSB的建议或决定不得增加或减损涵盖协定所规定的权利和义务”。这普遍被视为DSU对上诉机构司法解释权的限制,以防司法解释过度。#p#分页标题#e#
而1969年《维也纳条约法公约》第31条规定:条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义,善意解释之。从其措辞来看,《维也纳条约法公约》主要是约文解释和目的解释的折衷。对于这两种解释方法各自应占的分量,学者们意见分歧较大。绝大多数中国学者以及不少西方学者认为,约文解释对维护WTO协定的可预见性和稳定性有着积极的意义。并且, WTO的核心是维护成员方的权利义务平衡。但也有西方学者如斯坦伯格教授就认为上诉机构过度依赖了约文解释方法。他认为,第31条平等的提出了约文解释的应依赖的三个因素,上下文、约文的普通含义以及协定的目的和目标。上诉机构解释时偏向任何一个因素都可导致特定条约解释的偏离。但显而易见的是,上诉机构在众多争端中的约文解释中,较多依赖约文字面的普通含义,而回避上下文以及协定的目标。
另外,《维也纳条约法公约》第31条所指的条约的目的和宗旨一般为整个条约的目的和宗旨,即解释时应参照《马拉喀什协定》中确立的WTO的目标和宗旨。但《维也纳条约法公约》第31条在形成过程中,未预见到WTO条约这种条约群的现象。整个条约的目的和宗旨,在单一条约的情况下,作为条约解释参考的对象,无可厚非。但作为条约群,则忽略了WTO目的和宗旨的多重性和复杂性。在美国汽油标准案中,上诉机构认为,在审查一项措施能否根据第20条获得正当性时,要强调的目的和宗旨应当是第20条引言的目的和宗旨,而非整个GATT1994或WTO协定的整体目的和宗旨。
最后,《维也纳条约法公约》作为WTO协定解释习惯法规则虽无人质疑,但公约本身并非毫无缺陷。公约重客观解释方法,轻主观解释方法,间接地导致在WTO协定的解释实践中,很多问题的解释明显地偏离成员方在正式谈判中达成一致的程度。在乌拉圭回合中,成员方曾提议允许专家组邀请非争端各方的相关人士提交书面意见,但由于绝大多数国家的反对,该提议没有被接受。上诉机构的行为是把成员方在正式谈判中否决的提案重新纳入WTO中。正因为此,DSU规定解释“不得改变成员方之间达成的权利、义务平衡”显现得尤为重要。专家组和上诉机构的任何解释,无论是否严格遵守了公约的解释方法,也绝不能改变成员方权利义务的平衡。
(三)上诉机构的程序决定权
上诉机构主张接受未经请求的法庭之友意见书是个程序问题并认为,根据DSU第17(9)条的规定,上诉机构的工作程序应由上诉机构与DSB主席和总干事协商后制定,并告知各成员方,以征求他们的意见,但无需各成员方的事先同意。成员方则表现出与上诉机构截然不同的倾向。除美国以外大多成员方认为接受法庭之友意见书是个实体问题,而不是程序问题,因为它影响到WTO政府间组织的性质,并影响WTO成员方权利、义务的平衡问题。譬如,中国香港认为上诉机构从未解释该问题如何成为程序问题,该案的争端各方也未同意将其作为程序性事项对待,从该问题的背景和政治影响来看,它应该是个实体而非程序性的问题。上诉机构依据其《上诉审查工作程序》第16条第1款制定具有实体、系统意义的新规则,且并不经过适当的立法程序,这将破坏DSU“为多边贸易体制提供安全性和可预测性”的这一根本目标。 印度代表认为,上诉机构全然忘却争端解决机构之前的观点,已经使得成员方怀疑DSU条文中所规定的成员方可对上诉机构报告发表意见条款的实用性。
从表面上看,法庭之友提交意见书涉及的是非成员方的司法参与权,是程序性权利的一种。但一旦法庭之友意见书被争端解决机构采纳,并形成在最终的意见中,便会对现有成员方的权利、义务产生影响,甚至对贸易相关政策产生影响。因此,对法庭之友意见书的定性,不适宜简单的归入程序权或实体权,重要的是它会否影响成员方权利、义务的平衡。只要会明显的影响成员方在现有规则达成的平衡,则应慎重的交给总理事会或部长级会议进行确定。
综上,上诉机构在处理未经请求的法庭之友意见书问题上,行使司法解释权的确不甚恰当,有僭越政治机构权限、解释过度之嫌。
三、成员方对WTO法庭之友制度演进的争执
自海虾-海龟案起,成员方就对上诉机构允许法庭之友主动提交意见书纷纷表达了各自的意见。2000年的秋天,WTO总理事会曾就非政府组织在WTO下的参与问题,包括作为法庭之友在争端解决机制中的参与,展开了一系列非正式的但非常深入的讨论,部分成员提交了自己的立场报告。其中中国香港认为非政府组织与WTO的关系只能是“单行线”,即WTO可以将某些信息开放给非政府组织了解,但不能授予非政府直接的参与权,因为非政府组织在政策形成过程中发表意见可能会影响政策的结果 。
此外,发展中国家非正式小组在欧共体石棉案发生后所要求召开的特别会议上,印度大使那拉亚南(S. Narayanan)表达了很多成员对强上诉机构过往实践的共同担忧,并斥责道:“上诉机构的权限对任何人来说都具有威慑性,包括上诉机构本身。成员们出于善意,为了所有人类的共同福祉,创造了这个强有力的机构。成员们一直对上诉机构保持尊敬。那么期望强有力的上诉机构同样尊重几乎是所有成员在接受未经请求法庭之友意见书以及寻求法庭之友意见书问题上的共同观点难道是太过分了?上诉机构正在从事超越其权限的行为 !”在特别会议上,只有美国强烈支持上诉机构采取附加程序的决定。美国驻WTO代表认为,鉴于一些个人已经提交或表示意愿提交法庭之友意见书,上诉机构做了“她唯一可做的一件事情”,上诉机构“仅仅是处理在石棉争端既定内容中已经存在的一种情况 。”
2003年5月争端解决机构下设特别会议讨论争端解决机制改革的若干议题。其中,“非洲小组”和印度建议对DSU第13条补充解释,禁止专家组和上诉机构接受并考虑未经请求的信息和建议 。而欧共体作出了一份相反的详细建议书,建议明确专家组和上诉机构接受和考虑未经请求的信息和建议的权利,只要该信息或建议与须考虑的事实或法律事项直接相关 。但双方的建议最终都没有被特别会议囊括到改革的事项中去。
总括而言,发展中国家的质疑主要包括以下几点。第一,允许非政府组织参加争端解决程序,可能会将非贸易价值带入贸易体制中来,便于发达国家实行单边的贸易限制,减损发展中国家在市场开放中获得的好处。第二,对于法庭之友意见书的采纳,各成员方对其属于程序问题还是实体问题没有达成一致意见。倘若是实体问题,法庭之友意见书的采纳则须通过成员方谈判加以解决。第三,上诉机构在相关案件中对法庭之友意见书的观点超越DSU授权范围,对DSU相关条文构成不正当的解释。第四,专家组和上诉机构的司法实践实际上赋予非政府组织在WTO争端解决中的出诉权,成员方担忧这会改变WTO的政府组织的性质。最后,作为法庭之友的非政府组织在不同经济和社会发展阶段的国家成熟度并不不同,而这种地域性差异会影响她们的代表性。欧美等北方发达国家,市民社会发达,而南方发展中国家,尤其是经济落后的国家,非政府组织数量极少、规模也小。即便有南方的非政府组织,很多南方非政府组织,缺乏独立代表南方民众的能力,使得贸易政策决策程序中南方政府参与性更为优先 。接纳未经请求的法庭之友意见书,发展中国家认为这意味着向发达国家转移更多的权力,会导致北方价值和利益的过度代表,而未能顾及现目前南方政府面临的在争端解决机制中代表本国成员意见的劣势问题 。因此,南北利益矛盾,或发达国家利益和发展中国家利益矛盾是WTO下法庭之友制度如何演进莫衷一是的原因所在。#p#分页标题#e#
可见,对于法庭之友制度的演进问题,早期除了美欧明确表达了支持的态度,多数成员,尤其是发展中国家成员均严词反对。但随着国际社会对环境保护问题的关注日益增强,欧美之外的一些国家不再对未经邀请的法庭之友一概持敌对态度,而是务实地为己所用。
四、WTO法庭之友制度对中国的挑战和对策
中国作为争端方在WTO的争端解决程序中尚未遭遇未经请求的法庭之友意见书问题。但随着WTO下贸易与环境、人权等社会价值的争端日益增多,市民社会力量的逐步增大,中国同样有可能在将来的争端中面临法庭之友的主动介入,或在提交事实材料时依赖法庭之友提供的意见。从学界的意见来看,很多学者肯定法庭之友对争端解决程序介入的积极作用,但从上诉机构行事方式、法庭之友的代表性等方面提出质疑。譬如,程红星认为上诉机构接受未经请求的法庭之友意见书,是司法能动主义的体现,越俎代庖地替政治机构行事。 蔡从燕认为,上诉机构在英国钢铁案中,阐述自己有权接受法庭之友意见书的理由明显存在缺陷。 赵海峰、高立忠认为法庭之友存在着公正性、合法性、代表性的问题。非政府组织法庭之友往往来自于发达国家,导致有的发展中国家担心可能对发展中国家利益不利,或代表特定利益集团或资助人的利益。 学者们多建议总理事会明晰DSU的相关条款,从而使法庭之友的主动参与有法可依,譬如为减少法庭之友陈述的不确定性,增加可预测性并确保正当程序,有必要制定一套非政府组织提交法庭之友陈述的规则。
笔者也认为即便上诉机构在解释DSU相关条文以允许法庭之友主动提交意见书时行事不甚妥当,基于上诉机构在争端解决上有“遵循先例”的倾向,在以后的争端中势必会遇到越来越多非政府组织应邀或主动参与争端解决机制的情况。而且,法庭之友的介入并非一概对发展中国家不利,非政府组织在一些重视市民社会发展的发展中国家同样为当地居民谋取了WTO下的福祉。譬如,印度、巴西等发展中国家的生物工程企业联盟,在保护本地知识产权领域中,发挥了积极的影响。印度的农业组织、科学家联盟以及积极分子组成的团体积极保护本地传统文化和知识。这些地区性或全国性的组织与其他国际非政府组织合作,在知识产权谈判的国际领域,以建议者的身份,为发展中国家提供了大量物质上的以及道德上的支持 。因此,从务实的角度出发,中国应借鉴巴西翻新轮胎案中巴西的做法,充分利用法庭之友制度,在争端解决中争取对自己有利的结果。
这是一起医疗侵权损害赔偿纠纷,原告方申请了伤残等级鉴定。不知道什么用意,鉴定机构对被鉴定人护理依赖的表述语焉不详,造成我方及被害人产生不同理解。因此原告方主张了十几万元的护理费。经本律师受理本案后,觉得此问题极其简单,三级伤残以上的受害人是不可能存在护理依赖的,但为说服法官及被害人,并使问题得到圆满解决,便要求明正司法鉴定中心予以书面释明。明正司法鉴定中心也做出了符合本案本来面目的解答,早知如此何必当初呢?这样的解答不仅仅造成了双方的误会,且使被害人无端损失了上千元的诉讼费。如出于故意,貌似维护受害者利益,但实质是受害者利益受到损害;如出于无意,此等失误着实低级,和高额鉴定费不符,无异于对受害人的二次伤害。“明正明正,不明不正”。
鉴定疑义说明申请书
申请人:高碑店市医院,住址:高碑店市幸福路。
请求事项:
请求高碑店市人民法院要求北京明正司法鉴定中心书面明确说明本案被害人田朵伤残等级评定后到十八岁前是否需要护理依赖、依法是否应当计算护理费。
事实与理由:
田朵诉高碑店市医院医疗损害赔偿纠纷一案已由高碑店市人民法院依法受理。田朵的伤残等级和护理依赖程度已由北京明正司法鉴定中心进行了鉴定。该鉴定意见书第四部分第二项护理依赖程度中明确记载:被鉴定人田朵上肢部分功能障碍,依照《人体损害护理依赖程度评定》GA/T800-2008躯体残疾者护理依赖程度评定标准,其总评分为85分,尚未达到4.2.2之规定,无须护理依赖。但该鉴定意见书第五部分第二项之内容为“被鉴定田朵人左上肢功能障碍成年后无需护理依赖”。因此,双方对田朵伤残等级评定后到十八岁前是否计算护理费产生不同理解。
上次北京明正司法鉴定中心的书面回复不能排除双方对此问题的不同理解。因此,本案被告再次请求高碑店市人民法院依法要求北京明正司法鉴定中心书面明确说明本案被鉴定人田朵伤残等级评定后到十八岁前是否需由被告支付护理费进行明确说明,以利于法院依法裁判。
此致
高碑店市人民法院
地址:____________邮码____________电话____________
法定代表人:____________职务____________
设计单位(乙方):____________________________
地址:____________邮码____________电话____________
法定代表人:____________职务____________
为了明确责任,分工协作,共同完成建设项目的设计任务,根据________批准的计划任务书,经甲乙双方充分协商,特签订本合同,以便共同遵守。
第一条
甲方委托乙方承担____________工程的设计项目,建筑安装面积为________平方米,批准总投资为________万元,建设地点在________.
第二条甲方的义务
1.甲方应在________年____月____日以前,向乙方提交业经上级批准的设计任务书,工程选址报告,以及原料(或经过批准的资源报告)、燃料、水、电、运输等方面的协议文件和能满足初步设计要求的勘察资料、经过科研取得的技术资料。甲方在____年____月____日施工图设计前,应提供经过批准的初步设计文件和能满足施工图设计要求的勘察资料、施工的条件,以及有关设备的技术资料。
甲方对上述资料必须保证质量,不得随意变更。
2.及时办理各设计阶段的设计文件审批工作。
3.在工程开工前,甲方应组织有关施工单位,由乙方进行设计技术交底;工程竣工后,甲方应通知乙方参加竣工验收。
4.在设计人员进入施工现场进行工作时,甲方应提供必要的工作条件,并在生活上予以方便,在设计和施工过程中因技术上的特殊需要进行试制试验,所需一切费用以及为配合甲方到外地的差旅费均由甲方负责。
5.甲方必须维护乙方的设计文件,不得擅自修改,未经乙方同意,甲方不得复制、重复使用或擅自扩大建设范围。甲方有义务保护乙方的设计版权,不得转让给第三方重复使用。
第三条乙方的义务
1.乙方必须在________年____月____日以前,向甲方交付初步设计文件;在________年____月____日以前,向甲方交付技术设计文件;在________年____月____日以前,向甲方交付施工图设计文件。其中,初步设计文件一式____份,技术设计文一式__份,施工图设计文件一式____分,甲方如另需增添文件份数和需要模型,另行收费。
________年____月____日以前,乙方必须向甲方提交完毕所有设计文件(包括概预算文件、材料设备清单)。
(大型建筑安装工程,甲乙双方可视具体情况分阶段进行设计,在具备设计条件时,双方签订阶段设计合同,具体规定甲方应提交各阶段设计资料的名称和日期,乙方交付设计文件的日期,作为本合同的附件,详见附件(2)。
2.乙方必须根据批准的设计任务书或上一阶段设计的批准文件,以及有关设计技术协议文件、设计标准、技术规范、规程、定额等提出勘察技术要求和进行设计,提交符合质量的设计文件。
3.初步设计经上级主管部门审查后,在原定任务书范围内的必要修改,乙方应负责承担。
4.设计单位对所承担设计任务的建设项目应配合施工,进行施工前技术交底,解决施工中的有关设计问题,负责设计变更和修改预算,参加隐蔽工程验收和工程竣工验收。
第四条设计的修改和停止
1.甲方因故要求修改工程的设计,经乙方同意后,除设计文件交付时间另定外,甲方应按乙方实际返工修改工日,每工日按________元增付设计费(或按设计阶段中返工的工作量百分比计算)。
2.原定任务书如有重大变更而重作或修改设计时,须具有设计审批机关或设计任务书批准机关的意见书,经双方协商,另订合同。已经进行了的设计费用的支付,按前条办法计算。
3.甲方因故要求中途停止设计时,应及时用书面通知乙方,已付设计费不退,并按该阶段的实际耗工日,增付和结清设计费,同时结束合同关系。
第五条设计费的数量和交付办法
本设计合同生效后____天内,甲方应向乙方交付相当于设计费的20%的定金,设计合同履行后,定金抵作设计费;乙方向甲方提交初步设计方案后____天内,甲方应向乙方支付____%的设计费;乙方向甲方提交施工图文件后____天内,甲方应向乙方结清全部设计费(设计周期较长的大型工程项目,施工图阶段的设计费,可按单项工程设计完成后分别拨付)。
第六条奖励与违约责任
1.在合理的工程投资控制数内,由于乙方采用先进技术或合理建议而节省了工程投资,应从节约投资额中提取____%奖励乙方。
2.由于甲方不能按期、准确提供有关设计资料,致使乙方无法进行设计或造成设计返工,乙方除可将设计文件交付日期顺延外,还应由甲方按乙方实际损失工日,以每日________元计算增付设计费。
3.甲方不按照合同规定的时间向乙方支付定金和设计费,应根据银行关于延期付款的规定,向乙方偿付违约金。
4.由于乙方的原因,延误设计文件的交付时间,每延误____天,乙方应向甲方偿付相当于设计费的____%的违约金(甲方可在设计费中扣除)。
5.因乙方设计质量低劣引起返工,应由乙方继续完善设计任务,并视造成的损失浪费大小减收或免收设计费。对于因乙方设计错误造成工程重大质量事故者,乙方除免收受损失部分的设计费外,还应付与直接受损失部分设计费相等的赔偿金。
第七条其他约定
_____________________________________________________________
本合同自________年____月____日双方签字后生效,全部设计任务完成后失效。本合如有未尽事宜,需经双方共同协商作出补充规定。补充协定与本合同具有同等效力,但不得与本合同内容抵触。
在合同执行中如发生纠纷,双方应及时协商解决。协商不成时,双方属于同一部门的,由上级主管部门调解;调解不成,可选择:(1)向仲裁机构申请仲裁,(2)直接向人民法院。
本合同正本一式二份,甲乙双方各执一份;合同副本一式____份,送____、____、____……等单位各留存一份。
建设单位(甲方):________________________
代表人:________________________________
____年____月____日
设计单位(乙方):________________________
委托单位:
设计单位:
设计编号:
合同编号:____年____月______日订
订立合同双方:
建设单位:__________________,以下简称甲方;
设计单位:__________________,以下简称乙方。
为了明确责任,分工协作,共同完成国家建设项目的设计任务,根据《建设工程勘察设计合同条例》的规定和________批准的计划任务书,经甲乙双方充分协商,特签订本合同,以便共同遵守。
一,工程名称,规模,投资额,建设地点
甲方委托乙方承担_____工程的设计项目,建筑安装面积为______平方米,批准总投资为____万元,建设地点在_________
二,甲方的义务
1,甲方应在________年____月____日以前,向乙方提交业经上级批准的设计任务书,工程选址报告,以及原料(或经过批准的资源报告),燃料,水,电,运输等方面的协议文件和能满足初步设计要求的勘察资料,需要经过科研取得的技术资料。甲方在________年____月______日施工图设计前,应提供经过批准的初步设计文件和能满足施工图设计要求的勘察资料,施工的条件,以及有关设备的技术资料。甲方对上述资料必须保证质量,不得随意变更。
2,及时办理各设计阶段的设计文件审批工作。
3,在工程开工前,甲方应组织有关施工单位,与乙方进行设计技术交底;工程俊工后,甲方应通知乙方参加竣工验收。
4,在设计人员进入施工现场进行工作时,甲方应提供必要的工作条件,并在生活上予以方便。在设计和施工过程中因技术上的特殊需要进行试制试验,所需一切费用以及为配合甲方到外地的差旅费均由甲方负责。
5,甲方必须维护乙方的设计文件,不得擅自修改;未经乙方同意,甲方不得复制,重复使用或擅自扩大建设范围。甲方有义务保护乙方的设计版权,不得转让给第三方重复使用。
三,乙方的义务
1.乙方必须在________年____月____日以前,向甲方交付初步设计文件;在__________年____月____日以前,向甲方交付技术设计文件;在________年____月____日以前,向甲方交付施工图设计文件。其中,初步设计文件__________份,技术设计文件一式____份,施工图设计文件一式____份,甲方另需增添文件分数和需要模型费,另行收费。________年____月____日以前,乙方必须向甲方提交完毕所有设计文件(包括概预算文件,材料设备清单)。
大型建筑安装工程,甲乙双方可视具体情况分阶段进行设计,在具备设计条件时,双方签订阶段设计合同,具体规定甲方应提交各阶段设计资料的名称和日期,乙方交付设计文件的日期,作为本合同的附件,详见附件(2)。)
2.乙方必须根据批准的设计任务书或上一阶段设计的批准文件,以及有关设计技术经济协议文件,设计标准,技术规范,规程,定额等提出勘察技术要求和进行设计,提交符合质量的设计文件。
3.初步设计经上级主管部门审查后,在原定任务书范围内的必要修改,乙方应负责承担。
4.设计单位对所承担设计任务的建设项目应配合施工单位进行施工前技术交底,解决施工中的有关设计问题,负责设计变更和修改预算,参加隐蔽工程验收和工程竣工验收。
四,设计的修改和停止
1.甲方因故要求修改工程的设计,经乙方同意后,除设计文件交付时间另定外,甲方应按乙方实际返工修改工日,每工日按____元增付设计费,或按设计阶段中返工的工作量百分比计算。
2.原定任务书如有重大变更而重作或修改设计时,须具有设计审批机关或设计任务书批
准机关的意见书,经双方协商,另订合同。已经进行了的设计费用的支付,按前条办法计算。
3.甲方因故要求中途停止设计时,应及时用书面通知乙方,已付设计费不退,并按该阶段的实际耗工日,增付和结清设计费,同时结束合同关系。
五,设计费的数量和交付办法
本设计合同生效后____天内,甲方应向乙方交付相当于设计费的20%的定金,设计合同履行后,定金抵作设计费;乙方向甲方提交初步设计方案后____天内,甲方应向乙方支付____%的设计费;乙方向甲方提交施工图文件后____天内,甲方应向乙方结清全部设计费(设计周期较长的大型工程项目,施工图阶段的设计费,可按单项工程设计完成后分别拨付)。
六,奖励与违约责任
1.在合理的工程投资控制数内,由于乙方采用先进技术或合理建议而节省了工程投资,可以从节约投资额中提取__%奖励乙方。
2.由于甲方不能按期、准确提供有关设计资料,致使乙方无法进行设计或造成设计返工,乙方除可将设计文件交付日期顺延外,还应由甲方按乙方实际损失工日,以每日____元计算增付设计费。
3.甲方不按照合同规定的时间向乙方支付定金和设计费,应根据银行关于延期付款的规定,向乙方偿付违约金。
4.由于乙方的原因,延误设计文件的交付时间,每延误____天,乙方应向甲方偿付相当于设计费的____%的违约金(甲方可在设计费中扣除)。
5.因乙方设计质量低劣引起返工,应由乙方继续完善设计任务,并视造成的损失浪费大小减收或免收设计费。对于因乙方设计错误造成工程重大质量事故者,乙方除免收受损失部分的设计费外,还应付与直接受损失部分设计费相等的赔偿金。
七,其它
_______________________________________________________________
_______.本合同自________年____月____日双方签字后生效,全部设计任务完成后失效。本合同如有未尽事宜,需经双方共同协商,作出补充协定。补充协定与本合同具有同等效力,但不得与本合同内容抵触。 在合同执行中如发生纠纷,双方应及时协商解决。协商不成时,双方属于同一部门的,由上级主管部门调解;调解不成,或不属于同一部门的,可向国家规定的合同管理机关申请仲裁,也可以直接向人民法院。
本合同正本一式二份,甲乙双方各执一份;合同副本一式___份,送计委,建委,建行……等单位各留存一份。
建设单位(甲方): 设计单位(乙方):
代表人: 代表人:
联系人: 联系人:
通讯处: 通讯处:
电话或电报: 电话或电报:
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