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法律思维

时间:2023-02-11 04:39:01

导语:在法律思维的撰写旅程中,学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径,好期刊汇集了九篇优秀范文,愿这些内容能够启发您的创作灵感,引领您探索更多的创作可能。

法律思维

第1篇

大陆法系国家(以台湾地区为例)的传统法学教育注重抽象的课堂讲授,教授在课堂上讲授各种法律的社会功能、体系、基本概念、构成要件以及法律效果。学生听课,很少发文,通常亦无课堂作业。为了配合课堂讲义式教学的需要,教科书乃成为学术著作的主流。就考试题目而言,亦偏重抽象议论题,任课教师于考试后也很少解说试题的内容,综合分析学生在法律思考方面常犯的错误或不足。

传统法学教育实有改进的余地。其中一项关键的重点就在于积极推展“实例研习”(的文称Ubung,在日本称为演习)的教学方法。易言之,即学生除上课听讲以外,就每一门基本法律科目,尚需研习若干的实例,考试亦应以实例为原则,期能加强增进学生处理问题的能力。

法律人从事的工作在于将抽象的法律适用于具体的个案,涉及到法律的解释、漏洞的补充、或法律续造等法学方法的问题,而此实为法学教育的重点。实例研习有如下的功效:

第一, 凭借实例可以更好的理解和掌握法律概念。

王伯琦先生在其“论概念法学”论文中谓:“我可不韪的说,我们现阶段的执法者,无论其为司法官还是行政官,不患其不能自由,唯恐其不知科学,不患其拘泥逻辑,唯恐其没有法律概念。”可见,确实掌握法律概念,是何等的重要和何等的不易。概念是法律的构成部分,处理问题的思考工具,因此必须藉着实例的演练去理解和运用。负担行为和处分行为,无权处分和无权是民法重要的概念,官方考试中常见的试题是(1)何谓负担行为?何谓处分行为?二者之不同点在哪里?(2)无权处分与无权的区别何在?试就其性质或要件与效力言之。实则藉着一则简单的实例题,更能深刻的测试考生的理解程度及应用能力:甲寄存A、B两画于乙处,乙擅以之作为己有出售于善意之丙,并交付之。试问:(1)甲与乙间、乙与丙间共有多少法律行为,何种法律行为?(2)甲、乙、丙之间的法律关系?(3)设乙系径以甲的名义让售A、B两画于丙时,其法律关系有何不同?

概念是抽象的,徐具体化于个别事物之上,因此“举例”阐释法律基本概念至为重要,故考试题常有“试举例说明之”,盖可由所举之例判断其理解的程度。因此,概念的理解与举例说明,应同时学习之,始不致发生“人之耳朵为从物”的误会!

第二,实例最能训练、测试法律人的思考方法及能力。试举一例说明:一道试题如下,18岁已婚之某甲,赠与8岁之某乙一个名贵电动玩具,乙即将之转赠给7岁之某丙,并即依让与合意交付之。试问乙父丁要乙向丙请求返还该玩具时,当事人之间法律关系为何?

在200余份考卷中,有如下的发现:

1、大多数考生在结论上均能肯定甲有行为能力,但其理由构成甚不一致:有认为未成年人已结婚者,视为成年,故有行为能力;有认为未成年人已结婚者,依结婚成年制度,为成年人,故有行为能力。此两种说明均有误会,第13条第3项规定,“未成年人已结婚者,有行为能力。”,故未成年人虽因结婚而有行为能力,但不因结婚而成年或视为成年(参阅第1006条、第1049条)。

2、考生多能认为,18岁已婚之某甲有行为能力,8岁的乙为限制行为能力人,甲赠与乙玩具,乙系纯获法律上之利益(参阅第77条但书),故甲与乙之间的赠与契约有效。唯有部分考生认为8岁之乙将该玩具转赠给7岁治病,系属单独行为,未得法定人之允许,应属无效(参阅第78条),对于“单独行为”与“单务契约”两个概念,显欠了解,有所混淆。

3、多数的考生未能认识“债权行为”于“物权行为”的区别,认为甲与乙之间的赠与契约有效成立,乙因而取得玩具的所有权。实则,乙之取得玩具的所有权,乃基于甲和乙之间的让与合意与交付(物权行为,第761条),赠与契约系其取得该电动玩具所有权法律上的原因。

4、大多数的考生于处理乙与丙之间的法律关系时,常不知“从何说起”,不知所谓历史方法、请求权基础方法,何谓鉴定体裁和判决体裁。

据上面实例的解答,可见一般学生普遍欠缺理解条文的能力,未能彻底掌握法律概念,不能逻辑的思考问题、处理问题。若将上题改为议论题:何谓行为能力?限制行为能力人所谓的法律行为效力如何?则用功的学生可以背诵条文、教科书而取得高分,但是在其洋洋大观的抽象理论论述中,隐藏着多少法律思维上的瑕疵,没有彻底了解的条文,不正确的法律概念!这些缺点,只有在实例的测验中,才能显露出来,也因此才能被改正,被根除!

学习法律的最佳方法是,先读一本简明的教科书,期能通盘初步了解该法律的体系结构及基本概念。其后再以实例作为出发点,研读各家教科书、专题研究、论文及判例评释等,做成解题的报告。在图书馆,经常可以看见同学们抱着一本厚厚的教科书,反复阅读,口中念念有词,或画红线,或画蓝线,书上面琳琅满目。此种学习方法的效果实属有限,因为缺少一个整体的问题,引导着你去分析法律的规定、去整理判例学说,去触发思考,去创造灵感!

实例研究对于训练培养法律人的能力,具有重大功能,但有二点应予注意:

1、实例多偏重特殊或个别问题,为避免“仅见数目,不见森林”,实例研习应与传统法学教育方法密切配合,俾能彻底了然与法律的体系、精神及基本原则。易言之,就现代法学教育而言,实例研习、课堂讲义及研讨会应鼎足而立,不易偏废。

第2篇

美国的案例的大致情形是这样的,一个妇女服用一种药物多年后得了癌症。这时,一个科研机构发表了一份权威性的科研报告,认为这种药物长期服用会导致癌症。这个妇女一查,共有三家大公司在生产这种药物,她自己也已经记不清楚到底服用了哪家公司的药物了。于是,她同时起诉这三家公司。法官最终以这三家公司的这种药品在美国市场中的销售比例为标准,判令由这三家公司按比例承担赔偿责任。

但是,从法律上说,美国的案例与我们这个案件并不相同。

第一,侵权行为领域不同。美国的案件发生在特殊侵权领域,适用的是无过错责任原则。这三家公司生产药品的行为并没有过错,只是当初的科研水平没有能够发现药品的副作用。但尽管如此,由于是在无过错责任领域,他们也必须承担责任。但我们这个案件发生在一般侵权领域,而是实行过错推定责任。这是可以证伪的法律推定,即推定建筑物的主人有过错,除非他能证明自己没有过错,否则必须承担赔偿责任。

第二,侵权行为性质不同。美国的案例中,尽管无法证明哪个被告的行为导致了侵害结果,但可以肯定的是三个被告都有积极行为,即都在生产和从事这种危险的物品,在民法上也叫共同危险行为。而我们这个案件中,各被告人中只有一人有扔烟灰缸的积极行为,其他人都是消极行为,即不作为。消极行为不举证,这是证据法的一个基本原则。因为消极行为无法举证,如要求行为人证明自己并没有贪污,这是无法证明的。如果像我们的案件中那样判决,则根据普遍正义优先于个案正义原则,类似案件类似处理,假设出租司机撞伤人后逃逸,伤者就可以将全市的出租司机都作为被告提起诉讼,无法证明没有过错者都要分担赔偿责任,这会导致典型的司法不公。

第三,当事人之间的经济能力差别程度不同。美国案例中,被告与原告之间的经济能力相差悬殊,一方是个体消费者,另一方是财力雄厚的大公司。但在我们的案件中,一个人和二十个人之间,经济能力的差别远没有那么悬殊。(郝跃自称是拥有千万资产的私企老板,而被告住户是下岗或退休职工、还有无业人员和残疾人,可见不同之处)。

正是综合考虑上述三方面的因素,美国法官才创造了一个典型案例。但我们的案件中不存在这三方面的因素考虑,法官有的只是一腔让人民满意的道德热情,把道德优先于法律来考虑。当然,也有人会问,如果法官不同情弱者,那么他的不幸谁来弥补。然而,一方面,法院不是上帝,它不可能解决所有的社会矛盾,弥补所有的不幸,法官的职责应该是依法裁判;另一方面,保障风险、弥补不幸可以通过其他社会、立法的途径来实现。如推行保险制度,政府实行社会救济制度,对社会最底阶层的风险分担进行最低限度的保障,另外,有能力者也还可以根据自己的实际情况投保商业保险。

第3篇

关键词:法学教育;法律职业技能;法律思维

中图分类号:G64文献标志码:A文章编号:1673-291X(2011)21-0301-02

法律职业所肩负的特殊使命决定了其从业者既要精通法律知识,又要养成法律思维,熟悉法律职业技能。国外法学教育对其与法律职业的关系有着较为清晰的认识。中国现在法学教育中,存在着对学生法律思维能力与法律职业技能培养的不足,这与中国法学教育研究的不足有着密切的联系。本文通过对国内外法学教育研究的比较,指出中国现行法学教育中存在的不足,并提出解决途径。

一、国内外相关研究现状分析

1.国外的研究。在西方,法学教育可以追溯到古罗马时期,当时的教育模式主要是师徒口耳相传的传授方式。到中世纪,法律首次被作为一种独特的和系统化的知识体,即一门科学来传授,但其时,法学教育仅作为一般性的人文科学教育,而非法律职业性训练,法律技能的培训和法律思维的养成,受到忽视甚至抹杀。直到20世纪初,才逐渐有学者认识到单纯把法律作为科学并不全面,认为法律不仅仅是科学,同时也是一种职业。而法科毕业生的实际执业能力与法律职业所要求的能力之间越来越突出的差距则直接促成了西方法律职业界人士对学院式法学教育的反思与矫正。从而从20世纪60年代开始,于西方法学教育中形成了一股技能性与实践性教学模式的强烈之风。

2.中国的研究。中国法学教育基于国外法学教育改革的启示及当前法学教育中严重的弊端,也开始关注法学教育及法律思维与法律职业技能养成的内在关系。经过学者的多年努力,也取得了一定的进展,出版了一些较有代表性的专著或文集,如北大教授贺卫方主编的《中国法律教育之路》、耶鲁法学硕士杨欣欣主编的《法学教育与诊所式教学方法》、中政大法学教授霍宪丹的《中国法学教育的发展与转型》及广东商学院教授房文翠的《法学教育价值研究》等。但中国法学界对这一问题的研究主要侧重于从中外法学教育比较及中国法学教育改革的角度阐述,真正就法学教育与法律思维、法律职业技能训练内在规律的研究尚属凤毛麟角。可以说,中国目前对这一问题的研究尚处于起步阶段,研究工作的深度和广度亟待提高

二、中国法学教育中法律职业技能与法律思维培养存在的问题

法律思维是一种依循法律逻辑,依据法律方法根据法律进行思考,法律思维作为法律职业共同体特有的思维模式,法律职业技能作为一种将法律知识运用于法律实践的能力,是法律职业从业者胜任法律职业的必要条件。法学教育对法律人士培养的一个非常重要的方面就是使其养成法律思维,改善法律职业技能,为法律职业输送合格的人才。中国目前的法学教育脱胎于苏联模式,片面强调法律知识的传授和学术培养,而忽视法律职业技能的训练和法律思维的养成。

1.法学教育中概念化、教条化和形式化的色彩浓厚。中国现行法学本科教学中,讲授的内容主要是解释概念、注释法条、阐述理论、抽象议论。尽管案例教学法、讨论课、实习等教学方法也都在不同程度上被加以采用,但仍然存在概念化、教条化和形式化的模式。在司法考试的冲击之下,这种现象被更加强化。概念化、教条化和形式化的教学,使法学本科教学更多地接近于一种学历教学,从而使学生的法律思维能力与法律职业技能的培养受到忽视。

2.法律的应用层面在很大程度上被忽略。讲授中忽视如何发现、证明和重构事实,忽视法律与其他社会规范和现象的相互关系等等。法律实践是一种创造性的工作,而不是简单的逻辑推理过程。这种创造性工作,更主要体现学生的法律思维能力与法律职业技能。从抽象的正义到个案的具体正义,从普适性的法律规则到具体事实中的应用规则和法律结论都需要创造性的努力,而我们的法学培养方案中并没有多少课程致力于这种能力的训练和思维的培养。

3.教师法律实务经验欠缺。中国法学教育经历了一个规模快速扩大的过程。在这个过程中,师资力量没有得到加强。有的学校甚至勉强拼凑教师成立法学系或者法学院。一些本科院校的法学老师中,大部分教师缺乏法律实务经验。这使得在教学中,更多的是传授概念。这无疑也是造成法学教育中不能较好地培养学生的法律思维能力和法律职业技能。

4.学生社会经验不足。中国现行的招生体制中,进入法学本科学习的学生,绝大部分是应届高中毕业生。这些学生一直处于紧张的学习中,缺乏相应的社会经验。这造成在法学教学中,学生不能很好地理解法律在实践中的作用,不能形成正确的法律思维能力,同时也使得学生不能较好的提高自身的法律职业技能。在中国现阶段的法学本科教学中,更多的是一种学历教育。学生关注较多的是如何顺利获得自己的文凭,与国外一些法学院校相比,不适应法学学习的学生不能被淘汰。这无疑使得中国现阶段法学本科毕业生中,没有良好法学思维能力和法律职业技能的学生数量增多。

基于上述不足,探寻本科法学教育中,如何提高学生的法律思维能力和法律职业技能,无疑对促进中国法学教育工作,提高法学教育质量具有重大的理论价值与深远的现实意义。

三、法学教育中实现法律思维与法律职业技能养成的途径

法学教育天生就有内在的二重性,即职业培训性和学术研究性的二重对立,并因而形成了不同的法学教育理论、目标、模式、内容和方法。法学教育的目的不仅在于向学生灌输尽可能多的法律系统知识、原理和制度,更在于培养学生的一般职业动手能力,培养学生的批判性和创新性的法律思维,这种法律思维决不能满足于职业者的匠气和定势思维,而要使其建立在更加广阔和坚定的人文理论和科学的基础上。同时,法律教育应当与法律职业的关联性 [1],决定了法学教育不能完全脱离法律职业技能的培养。针对中国现行本科法学教育模式中存在的缺陷,提高学生法律职业技能,培养学生法律思维能力,可以从以下几个方面入手:

1.完善法学本科培养方案。中国法学本科教育经历了式的发展,但是对于本科教育的培养方案并未有较大的改善。在法学核心课程中,还未将法律社会学列进去。将来在完善法律本科培养方案时,应当将法律社会学列入教学课程中。以拓宽学生视野,避免法条教学的不足。同时培养方案要加强对学生实践经验培养的关注,改变现行毕业实习走过场的局面。同时,法学本科培养方案应当赋予高校的自,让学校结合自身实际做出调整,使高校培养出具有自己特色的毕业生。

2.开展诊所教学。诊所法律教育主要通过指导老师培训和指导学生进行法律实践来培养学生的法律职业技能和法律实践能力,同时,通过学生为弱势群体提供法律帮助来培养学生作为法律人的职业使命感和正义感。诊所法律教育的效果和成就已经得到了实践的充分证明,也得到了普遍的认可 [2] 。中国法学教育界对此也有较多的探讨,但是在法学本科实践教学中,开展诊所教学还处于起步阶段。要加大对诊所教学的研究,向国外先进经验学习,提出适合中国模式的诊所教学。诊所教学的案源可以来自于法律援助、社区服务、诊所接访等。诊所教育的核心是保证学生的法学实践,与法学理论学习和法条学习结合起来,培养学生的法律思维能力,提高学生的法律职业技能。在诊所教学中要注意保护学生自身的权益。

3.强调模拟法庭的建设。在模拟法庭具有提高学生法律职业技能,提高学生法律职业道德以及社会认知的能力 [3]。同时,笔者认为,通过模拟法庭的教学,可以培养学生学习法律的自豪感。通过精选的案例,让学生扮演不同的角色,明确各自的分工,对于学生熟悉诉讼程序,学习各种法律文书的写作,都具有重要的作用。在调查中发现,一些学校设置的模拟法庭设备简陋,有的学校甚至没有模拟法庭。建议各学校要加强模拟法庭的建设,为学生开展模拟法庭提供必要的硬件。同时要配备专门的管理人员。在具体的教学中,要改变模拟法庭走场的形势。在模拟法庭的教学中,应当将学生按照扮演角色的不同,分成不同的组别,使更多的学生参与到模拟法庭中来。使更多的学生能在模拟法庭中得到锻炼。

4.限制司法考试的报名条件。限制司法考试的报名条件,看似与提高学生法律思维能力和法律职业技能没有相关性。但是目前中国法学教育中,为了适应司法考试的要求,使学生取得法律职业资格证,单纯的追求司法考试的通过率,而采取法条教学和习题教学,从而忽视了学生的法律思维能力培养和法律职业技能的提高。这方面和中国司法考试通过率逐年提高,报名中允许其他非法律专业本科以上学历人员报考有关。在国外,法律职业资格考试只能由法学院受过正规法学教育的学生才能报考。中国现行司法考试对非法学专业的报名条件限制过低。司法考试对现行法学本科教学的冲击是巨大的。甚至有将法学本科教学演变成司法考试教学之忧。

四、结论

中国的法学教育从规模上来说,经历了一个跳跃式的发展。基本上所有的本科院校都开设了法学专业。要实现法学教育的目的,培养具备法学思维能力和法律职业技能的合格人才,需要各方面的努力。显然,这还有很长的路要走。

参考文献:

[1]周学峰,王伟.美国法律教育的经验与启示[J].山东师范大学学报:社会科学版,2010,(3):114-117.

第4篇

关键词:艺术类院校;法律思维培养

中图分类号:G642文献标识码:A文章编号:1009-0118(2012)12-0102-02

一、法律思维的内涵与特征

(一)法律思维的内涵

对法律思维内涵的理解,学界虽有不同的观点,但至少应从以下几方面考虑:既要从法治理念的逻辑中进行理解,强调法律思维的价值取向;又要注重地方性文化知识对法律思维的影响,同时提取出法律思维可操作性中具有普遍性的内容;在具体构建法律思维的体系时,强调该体系的严密性,并重视法律思维所具有的结果指向性的内容。[1]还有学者认为,法律思维是主体在对规范(法律)与事实的认识和构建过程中利用法律解释、法律论证和法律推理等具体的法律方法从而得出法律结果的思维过程。[2]而《思想道德修养与法律基础》中定义为:“所谓法律思维,是指按照法律的规定、原理和精神,思考、分析、解决法律问题的习惯和取向。”[3]而对艺术类院校大学生而言,以《思想道德修养与法律基础》的定义理解法律思维的本质。

(二)法律思维的特征

有学者认为从动态和开放性的视角思考法律思维的特征应为:主体具有普遍性;是一个来回穿梭于规范与事实之间的思维过程;是不断运用各种具体法律方法的思维过程;是法律结果指向性的思维过程。[4]但对艺术类院校大学生进行法律思维培养,笔者要特别指出两点:一是法律思维针对的是法律问题。因为问题的存在包含法律、政治、经济等多方面,大学生应当学会从法律角度思考问题的并得出法律结果。二是法律思维依据的是法律原则和规制,其思维形态为思考、分析,目的是解决法律问题。三是法律思维是从心理和思想形成的一种思维定式,这种思维定式要求在处理问题时,习惯地依照法律规定,从证据出发,注重法律程序进行分析寻找解决问题的方法和途径。所以,笔者认为法律思维的特征就是依据法律原则和规制进行规范性思考,其本质就是运用法律概念、按照法律的逻辑规制、推理技术来观察、分析和解决法律问题。一个行为合法与否,其主体在法律上享有什么权利,应当履行什么义务,违反义务后应承担的法律责任,发生纠纷后应当遵循什么法律程序维护正当权益等问题,都需要依照法律进行规范行思考。

二、艺术类院校大学生法律思维培养的可行性

(一)基础的法律思维能帮助其解决生活中许多法律问题。对于艺术类院校大学生法律思维的要求层次笔者认为以基础的法律思维来定义更为合适。只要学生领会和掌握了法律原则和规制的要求,就能基本掌握从法律的角度收集证据、注重法律程序,并通过法律规则得出解决法律问题的方法。

(二)基础的法律思维形成的要求可以被掌握。法律思维的要求包括依据法律规定的原则和规则、程序、证据进行法律思维。首先要求学生理解掌握法律的基本概念、法律原则,并以此去分析、思考和解决问题。比如民事诉讼中的诉讼时效制度、证据规则等。其次是要使学生理解分析和解决法律问题时必须遵循法律规定的程序,比如民事诉讼中的送达、举证时效等。最后是要学生掌握处理法律问题必须要有证据为依据,而所举又需要具有合法性、客观性和关联性并具有证明力。

三、培养艺术类院校大学生法律思维的具体方法

(一)教学重心由知识传授转变为法律思维能力训练

实现由知识传授向法律思维能力培养的转变是弥补基础法律教育对学生法律思维能力训练欠缺的重要一步。法学基础知识的传授固然重要,但它只实现了基础法律教育的基础性价值,而这不是基础法律教育的唯一价值,更不是最终的价值。通过法律基础知识的传授到能形成定式的法律思维并能提高解决法律问题才是目的的所在。也只有学会并掌握了法律思维的定式才能更好的让学生们具有学习法律的主动性和积极性。

(二)课程设置重心由理论知识转变为案例实践相结合

法律思维方式的形成依赖于合理的知识结构。所以,如何让学生形成法律思维的定式,还应主要从课程设置上下功夫。我国现阶段基础法学教育的理论层次的课程占据主导地位,而案例和实践课程明显不足。当然,我国所承袭的大陆法系传统决定了理论知识在基础法律教育中有很重要的位置,而增加案例和时间课程决不是放弃理论教学,是使得两者保持一种合理的比例。哈佛大学法学院院长朗代尔认为:“有效地掌握法律原理的最好最快的途径之一是学习那些饱含这些原理的案例。”[5]抓住课堂教学的时间,采用生活中经常遇到的案例教学,激发学法律思维的火花。案例不仅仅是法律原理和规则的诠释,而是要对案例进行分析设计,提出能激发学生日常知识和法律思维不同的问题,在日常惯性思维与法律思维的不断对比和矫正下,逐步学会运用法律思维解决问题。过去有老师认为只要把法律概念、逻辑体系、理论框架灌输给学生,学生就可以将法律概念、法律原则等适用于具体的案例分析,但事实上这种认识是有欠缺的。老师不能过多的纠结于复杂的理论,而应重点放在“法学理论、法律概念、法律原则和法律条文与法律的具体适用之间”的转化环节中下功夫。[6]法律思维方式的形成既有赖于概念、原理、规则等理论方面的知识积累,也有赖于事实和经验知识的沉淀。

第5篇

所谓法律人,主要是指法官、检察官、律师等受过法律专业训练、专门从事法律工作的人员,他们具有一定的法律职业技能和法律职业伦理素养。在法治社会中,法律人具有特殊的作用。同时,法治对法律人也有一些特殊要求,特别是对法律人思维有与一般民众不同的要求。与普通人的思维方式相比,法律人的思维方式包含一套完整的概念体系、一套独立的价值理念体系和一种独特的逻辑推理方式,也蕴含着一系列涉及权利、义务和责任的分配体系。而且,实体法中的思维方式和程序法中的思维方式均有其各自的特点。陈教授以刑事领域的法律格言为主线,以典型案例为载体,对实体法和程序法中法律人思维方式与普通人思维方式的差别进行了生动的讲解。

在实体法上,法无明文规定不处罚、国家公权力侵犯公民权利应当符合比例原则和对同样的情况应当同样对待等理念体现了相互关联的法律思维方式,在这些原则后面存在着一种对国家公权力的法律授权和限权理念。

法律人需要从尊重程序的角度思考问题,因此该书的很大篇幅都放在了对程序性理念的分析和讲解上。从静态的角度看,程序是指为达成某一法律决定所要经历的步骤、方式和程式,它是一套规则体系,是维持公平游戏的规则;从动态的角度看,法律程序则是旨在达成某一法律决定的过程,程序的正当性直接决定结果的正当性。虽然公正的程序并不必然会带来结果的正确,但程序正义在维主认的尊严和维护司法公信力两个方面具有独立的价值。利害关系人的参与、决策当局的中立以及程序的对等性、合理性、及时性和终结性构成了程序正义的基本要素。如果行为人违反了法律明文规定的程序规则,则要遭致程序性制裁。程序性制裁是一种旨在剥夺违法者违法所得之利益的制裁方式,通常是以宣告无效的方式呈现,包括违反法律程序所得的证据无效、违法提起的公诉无效以及违法所做的裁判结论无效。

在司法实务方面,该书重点对法官的思维方式进行了剖析。司法裁判分为实体性裁判和程序性裁判两种,而在实体性裁判中又有定罪裁判和量刑裁判的分野,法官在从事上述三种不同的司法裁判活动时要具备相应的思维方式。在认定事实环节中,法官应当遵循逻辑法则、经验法则和良心法则,运用自由裁量权,通过超越法律条文来发现正义。面对政治思维和媒体思维的干预,陈教授强调法官只有遵循法律人的思维方式,坚持法律的原则,通过公开、透明和带有适度对抗性的法庭审理程序,引导控辩双方参与到案件的举证、质证和辩论中来,引导社会公众更多地关注裁判理由的正当性,而不能以牺牲司法公信力为代价来迎合非法律的思维方式。

第6篇

【关键词】大学生;法律思维方式;培养

国家的未来是掌握在青年一代的手中的。大学生就是国家未来的希望,是社会发展的骨干和中坚力量。在我国法治建设进程不断推进的大背景下,大学生也是我国法治化建设过程中的重要力量。大学生的群体素质(包括法律素质)如何对社会的影响很大。近年来,由于一些大学生法律素养方面的缺失,大学生违法犯罪现象是屡有发生。例如2010年发生在河北大学的李启铭交通肇事案和令人发指的西安音乐学院的药家鑫驾车撞人后捅死伤者的案件,都反映出了大学生在法律思维方式方面的缺陷。因此,学习法律知识、掌握法律方法、参与法律实践、培养法律思维方式是十分必要的。

一、法律思维方式的内涵

法律思维方式,是指按照法律的规定、原理和精神,思考、分析、解决法律问题的习惯与取向。对于法律专业的大学生来说,作为未来的法律事务从业者。他们需要培养的是专业化的法律思维方式。这包含掌握运用法律术语,对事物用法律人的角度观察、思考和判断;保持溯及既往的习惯,中正稳重;逻辑严密,谨慎地对待情感因素;对事物的探求过程多做事实判断,尽量少做价值判断;追求程序正义,在程序正义前提下追寻事物本质;判断结论总有单一性,是或者非有明确界限并要求作出判断。而对于广大非法律专业的大学生来讲培养一般性的法律思维方式即可。这种一般性的法律思维方式包含:以法律为准绳;以证据为根据;以程序为中心;以理由为支撑。

在通常情况下,法律问题往往还包含着政治、经济或道德问题,可以从道德的、经济的、政治的角度来思考和处理,但一旦这些问题被纳入法律调整的范围,就应当按照法律的规定、原理和精神来思考与处理。在相当多的情况下,按照法律思维思考与处理问题,与按照道德思维、经济思维或政治思维思考与处理问题,会得出相同或相似的结论,但在某些情况下,则可能得出不同的结论。例如,一位好心的司机为了送一位情况危急的病人去医院闯了红灯,而受到了交通部门的处罚。如果从道德的角度来看,这个司机做了一件值得人称道的高尚行为。但我们如果用法律思维的方式去思考,他闯红灯是违反了交通法规理应承担法律责任受到处罚。这就是从法律思维方式来分析问题与从其他角度分析问题的不同。

二、大学生培养法律思维方式的必要性

1.培养法律思维方式是建设法治社会的迫切要求

党提出了依法治国的基本方略,其目标是建立社会主义法治国家。这就意味着国家的一切活动都要纳入法制的轨道。我国能否步入法治社会,建立社会主义法治国家。关键要看法律思维方式能否深入人心。由于几千年来我国传统文化积淀出来的泛伦理化的思维方式,习惯用伦理道德的思维方式来分析解决问题,阻碍了法律思维方式的深入。即使国家制定了大量的法律法规,人们也了解国家法律规定,但如果人们不按照法律思维方式来分析和解决问题,建设法治社会就是可望而不可及的理想。只有用法律的思维方式来思考和解决问题,才能真正推动我国建立社会主义法治国家的进程。因此,在建设法治社会的时代背景要求之下,当代大学生也应培养法律思维方式。

2.法律思维方式是现代社会公民必备的素质

现代社会是一个依法治理的社会,是一个高度法律化的社会。法律渗透到社会生活的各个方面。在现代社会中,必须在法律、法规允许的范围内活动,掌握相关法律,遵守法律、法规,并能有效地运用法律武器来保护自己的正当权益。要成功适应高度法律化的现代社会的生活方式,理智和深刻的理解现代社会生活。在现代社会中必然也必须具有法律思维方式。没有良好的法律思维方式,没有较高的法律素质,在现代社会就会寸步难行。大学生只有学法、懂法,运用法律思维,让法律来规范自己的行为,依法办事,才能在现代社会做好工作,成就事业,规避风险。

3.培养法律思维方式是大学生自身健康成长的必然要求

大学生由于社会经验不足,加上年少轻狂,如果缺乏法律思维,盲目地做些凭感觉而冲动的事,后果会非常严重,影响自己也会波及他人。尤其是所谓的“80后”,受成长环境的影响,不同程度存在的政治上幼稚、道德上清高、思维上鲁莽等弱点,这些都在影响着他自身的健康成长,加之大学招生规模不断扩大,在大学校园内各种社会关系、利益关系更趋复杂,安全问题日益突出。因此,努力培养大学生法律思维方式,使他们对违法犯罪现象树立正确的认识、更深入的思考,做到自觉守法、自觉用法,预防和减少大学生违法犯罪,维护校园的安全与稳定,促进大学生的健康成长。

大学阶段是培养学生良好思维方式的最佳时期。作为社会准劳动者的大学生,他们遇到问题时能否采用法律思维方式来思考和处理,则直接体现着他们的法律素质乃至综合素质。因此,无论是从社会角度还是个人角度,培养大学生的法律思维方式都有着重要的作用。

三、培养大学生法律思维方式的途径

大学生即将成为社会的中流砥柱,大学生的法律素质必将影响到整个社会的发展。提高大学生发展观念,培养大学生法律思维方式,绝非一朝一夕就可以办到的,这是需要整个社会、高校、大学生自我的长期的共同努力。

1.大学生自身的努力

大学生可以通过学习法律知识、掌握法律方法、参与法律实践等途径,在日常生活中逐渐养成从法律的角度思考、分析、解决法律问题的思维习惯。

①学习法律知识。学习和掌握基本的法律知识,是培养法律思维方式的前提。一个对法律知识一无所知的人,不可能形成法律思维方式。法律知识通常包括法律、法规方面的知识和法律原理方面的知识,这两部分法律知识对于培养法律思维方式都很重要。只有既了解法律、法规在某个问题上的具体规定,又了解法律的原理、原则,才能更好地领会法律精神,养成法律思维,并运用法律思维思考和处理各种法律问题。

②掌握法律方法。法律方法是人们从法律角度思考、分析和解决法律问题的方法。法律方法构成法律思维的基本要素,法律思维的过程就是运用法律方法思考、分析和解决法律问题的过程。我们要培养法律思维方式,必须掌握法律方法。应当指出,法律工作者使用的法律方法相当复杂,有法律解释的方法、法律推理的方法、填补法律漏洞的方法、认定事实的方法等。每一种基本方法又包括一系列的具体方法。大学生有必要了解和掌握一些基本的法律方法。

③参与法律实践。法律思维方式是一种在法律实践中训练、培养和应用的思维方式。脱离具体的法律生活和法律实践,不可能养成法律思维方式。只有通过参与各种法律活动,在法律实践中运用法律知识和方法思考、分析、解决法律问题,才能养成一种自觉的法律思维习惯。由于大学生年龄、经验、心理等因素的制约,一些大学生对社会法德现象的认识往往局限于书本的教条、内心的感受和社会的评价,而忽视了法律思维方式的应用。因此,大学生应积极参与法律实践活动,从而培养运用法律知识分析问题、判断是非和依法办事的能力。通过法律实践,大学生会运用法律知识评价社会现象,运用法律武器解决现实问题

2.学校的教育培养

大学生法律思维方式的培养除了个人的努力外,也离不开学校的培养。因此,学校可从以下四个方面来培养大学生的法律思维方式。

①开设法律课程,传播法律知识,指导大学生法律观念的形成。观念不是与生俱来的,一个人的法制观念需要在一定的社会环境、文化氛围中逐渐形成,高校教育应当把提高大学生的法制观念作为对大学生的素质培养的组成部分,重视并积极提高大学生的法制观念。

②丰富法制教育活动的形式。突破课堂,将法制法律渗透到大学生的校园活动中,如举行法律知识讲座、法律知识竞赛、法律知识趣味问答、模拟法庭、组织学生观看诸如《今日说法》这类的法制节目等等。

③展开心理健康教育来培养大学生良好的心理素质。当前由于经历过高考压力,面临着学习压力、生活压力、就业压力,一般的大学生都存在着一些心理问题。很多案例表明,大学生的违法犯罪行为往往与大学生不健康的心理有关,所以加强大学生心理健康教育,培养大学生良好的心理素质是非常必要的。

④以法制的观念来管理学校,重制度,重程序,重平等,重自由。一个良好的制度氛围对提高大学生的法律概念是至关重要的。言传不如身教。高校以法律概念来管理学校,实行制度管理、依法治校,在提高大学生法律观念的同时,也使得校园文化更为清明,给学生提供了一个良好的学术氛围,有利于大学生的全面发展。

3.社会方面的积极配合

大学生要想形成良好的法律思维方式,除了个人和学校的积极努力外,更离不开社会这一大环境。我们在进行建设法治社会的过程中,树立法律权威对于建设社会主义法治国家、实现国家的长治久安具有非常重要的意义。法律权威是就国家和社会管理过程中法律的地位和作用而言的,是指法的不可违抗性。

从国家角度来说,应当采取各种有效措施消除损害社会主义法律权威的因素。例如,要进一步提高立法质量,保证法律的科学性、合理性;改善法律实施的状况,保证有法必依、执法必严、违法必究;加大对违纪案件的查处力度,充分利用案件处理的法律影响和效果,利用案件的预防、教育功能深入开展法制宣传教育,增强全社会的法律意识。从而树立起法律在人们心目中的权威,营造良好的法治社会氛围,才能避免出现权大于法的情况,才能让对法律的信仰根植于大学生的心中,才会有利于大学生法律思维方式的形成。

大学生法律思维方式的培养绝非一朝一夕即可达到,而是一个长期的过程。在这个过程中需要社会和学校形成尊重法律的良好氛围,大学生个人自觉努力学习法律。三者相互配合,才能从根本上使大学生形成从法律的角度来思考和解决问题的方式。从而使他们成为学法自觉、知法完整、懂法透彻、用法正确、守法坚定和护法顽强的现代公民。

参考文献:

[1]黄文艺.论大学生法律思维方式之培养[J].思想理论导刊,2006(16).

[2]黄邦道.当代大学生法律思维方式的培养[J].重庆科技学院学报(社会科学版),2008(5).

第7篇

法理学在传统教学中被定位为专业基础理论课。尽管近些年来高校教学改革中在法理学的教学模式、教学方法方面进行了诸多尝试,也取得了一些成果,但是法理学的教学仍然是以法学知识的传授为核心和主要内容的,忽视了法理学“法律思维方式培育”这一重要内容。法理学课程具有很强的理论性,也具有很强的应用性,特别是对于以培养高素质、高技能型的法律实务人才为目标的高职院校来说,法理学教学的主要内容和主要目标应该是“培育职业法律思维”“塑造理想的法律职业人格”。本文作者依据多年的高职院校法理学教学经验,结合案例、事例来探讨高职院校法理学教学中学生法律思维的培养。

一高职院校法理学教学中对法律思维的界定

法律思维是法律执业者的特定从业思维方式,是法律人在决策过程中按照法律的逻辑,来思考、分析、解决问题的思考模式,或叫思维方式。作为现代社会的法律执业者,包括法官、检察官、律师、法学教授等,虽然这些职业的差异很大,但是他们共有一个思维方式———法律思维。无论法官、律师、检察官还是法学教授,其法律思维与其他职业人的思维模式有所不同。对于法律思维的特点,高职院校法理学教学中从以下几个方面来界定。

(一)法律思维是以法律为起点的实践思维

法律执业者的思考,始终不能完全游离于对各个时生效力的实在法,也就是说必须以法律作为起点和最根本的依据,来思考和判断法律问题。法律执业者在讨论社会问题时,整个思维过程是围绕合法不合法、法律有没有规定,以及是怎样规定的来进行,这个思维过程是紧扣着法律规范进行的。法律思维区别于其他思维模式的特征,就在于法律思维是法律规范性的思维。

法学必须关注和面向社会的世俗生活。法学与自然科学不同,它没有物理、化学一样的严密和精确,进行法学上的疑惑也不能在实验室里得到求证和解答,它不是“纯思”,它不追求“纯粹的知识”,而是“实践的知识”。法学上的结论,不能在社会实践中得到统一而又无差异的再现和证实。尽管法学可以建立严谨的学科体系,可以有独立的思维方法,但是法学的科学性归根到底是和物理化学等自然科学不同,因为法学永远不可能不受意识形态、阶级利益、道德观念等价值性因素的影响,法学家也永远不可能像科学家在实验室里面对他的研究材料那样来面对法学的对象———制度、人、复杂的社会、形形的矛盾与纠纷。总之,法学的实践性决定了法学的学习是一种实践性很强的活动,而学习法学过程中形成的法律思维也必然是以法律为起点的实践思维。

(二)法律思维是问题思维

法学就是要解决各种法律问题的学问,大的可能是国际间的争端、地区间的争端、民族间或种族间的争端等,小的就是指我们日常的事务,夫妻间的纠纷,邻居间的纠纷,同学间的纠纷等。法学的首要任务就是解决法律问题,为法律问题提供答案。而法律思维是针对法律问题而进行的思维,这样的法律问题是无处不在的,它既可能是立法问题,也可能是执法问题、司法问题、守法问题;既可能是法律解释问题,也可能是法律推理问题。

(三)法律思维是论证的思维、说理的思维

案例:乙向甲借钱,借据上写明,乙向甲借钱一万元,上面有乙的签名和借款日期。借条由甲保管,甲是货车司机,他将借据拽在兜里,时间久了,借据被弄得脏兮兮的,于是甲把借据的边沿裁掉了。由于乙久不还钱,甲就起诉乙,要求还款一万元。乙辩称仅欠甲1000 元,其它9000 元已在之前分四次(3000 元、3000 元、2000 元、1000 元)归还给了甲,每一次都是在河边以现金方式支付的,并称还钱的记录都是记载在原告手中的借据上,因为那张纸很大,记载在一起,对双方都很安全,可是现在原告把还款记录撕掉了。甲说乙是一派胡言,根本不存在还钱这回事,请求法官进行裁判。

法律思维具有运用一定思维方式为法律决定寻求理性证明方式的能力,具体包括演绎、类推和归纳等。具备法律思维能力彰显出法律思维的理性,体现了法律思维的逻辑力量。在处理这个“半张借条”的案件时,就要有很强的运用法律思维的能力。根据举证责任,谁应当承担不利责任呢?若乙还了钱是否有义务举证,若甲认为乙没有还钱,他该怎么证明乙没有还钱。法院判决的结果是乙还甲1000 元,即法院认可了乙已还甲9000 元的事实。法院解释为,这个案件纠纷源于证据瑕疵,而瑕疵是由甲带来的,如果甲没有相反证据证明,就应当承担不利后果。法院认为证据保管人负有保管义务及相关责任。

(四)法律思维是经验、理性的思维

法律的实施实际上就是法律执业者理解和运用集合了理性和经验的法律规定来解决社会矛盾和纠纷的过程,这个过程既不是单纯的思辨,也不是单纯的经验判断。“法律的目的要求法律执业者能够完美地结合运用经验分析和价值判断”。可以说“法律思维就是一种经验条件下和范围内的法律人的职业活动”。

(五)法律思维是评价性思维

法律思维所追求的价值目标与其他思维是不同的,法律思维以“崇尚法律”“恪守公正”为思维定势和价值取向。法治社会“法律至上”观念深入人心,这也就决定了法律思维的思维定势主要表现在“崇尚法律”,面对任何社会矛盾和社会纠纷,基本任务在于作出合法与否的判断,并对照法律规定“, 以权利义务为线索”,最终作出权利安排和义务界定。同时,公平、正义作为法的永恒价值追求,从根本上决定了法律思维的基本价值取向也在于“恪守公正”。

二高职院校法理学教学中对学生法律思维的培养

高职院校法律专业是以培养高素质、高技能型的法律实务人才,使学生适应社会需求、增强就业能力以及职业可持续发展能力为目标的。“对于法律人来讲,思维方式甚至比他们的专业知识更为重要。因为他们的专业知识是有据(法律规定)可查的,而思维方式是决定他们认识和判断的基本因素,况且非经长期专门训练则无以养成。”因此,要想培养和造就合格的法律执业者,高职院校的法学教育,特别是法理学,作为专门训练学生法律思维的基本技能和理论思维方式的学科与课程,应当着眼于培养和训练学生法律思维。具体来说要做到以下几点。

(一)培养学生掌握和运用规范的法律语言

“思维活动及其模式的建构是在语言直接参加的条件下完成”的,因此思维是通过语言体现的。“语言是传达法律观念、法律制度、法律规范、法律心理的特殊的难以剥离的外在形式,当法律一旦形成,语言就成为它不可分割的有机体。对于法律,我们不可能通过视角直观到它的任何抽象的或具体的意义,只能通过语言符号的整合、组织,才有可能认识法律、理解法律。”法学是职业性知识体系,它所使用的语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合逻辑的,是经过法学家们提炼、加工和创造出来的行业语言,与人们“日常语言”存在一定的差别。在许多场合,法学的语言对外行人来讲是非常陌生的。

高职院校在法理学教学中对专业理论知识坚持“够用”原则,有针对性地讲授法律专业职业发展所需要的基本法学理论知识。在此基础之上,在教学中除了教师以规范的法律语言教学外,还运用课堂案例讨论、课内实践等多种教学方法,来使学生掌握规范的法律语言,并且学会运用法律语言的技能,使学生能够以法律语言为基础开展社会交往、进行法律思维、从事法律职业。

(二)培养和训练学生以法律方法分析和解决法律问题的能力

法律执业者必须具备以法律方法分析和解决法律问题的能力。包括对法律规定的解释能力、对“案件事实”的认识能力,以及法律推理和法律论证的能力。作为学生,在接受法学教育阶段,应该学会像法官或者律师一样亲身体验法律思维运用的全过程。高职院校的法理学教学,应该改变以往过多的理论授课、过分地强调课程体系完整的教学模式,注重案例教学和启发式教学,注重培养学生理论联系实际的分析能力,注重法律思维的培养,训练学生的辩论或调研能力,充分体现教师主导下的“以学生为中心”。教学过程中运用以“生活揭示法理、以法理透视生活”为原则的案例教学方法,可以从任何一个案例进入法理学,基本上使每个问题都会融入案例,而案例也会涉及到一些部门法内容,为今后的学习打下基础。在案例学习过程中,培养学生分析和解决问题的能力,进而形成清晰严谨的法律思维能力。

(三)锻炼学生的法律思维能力和法律执业技能

在高职院校的法理学教学过程中,每节课、每个知识点都需要进行教学组织设计,充分调动学生学习法理学的兴趣和热情。可以采用情境模拟教学,由教师创造一定的教学情境,教师与学生共同参与,分别在教学情境中扮演不同角色。这种教学模式可以有教师模拟、学生模拟、教师与学生共同模拟等方式。最常见的就是采用模拟法庭教学形式,使学生充分投入法庭角色的实战演练当中,通过模拟法庭实践,由学生自主组织、演示,老师辅导、点评,使学生通过模拟法庭的训练,熟悉法律诉讼程序,提高案件分析、法庭辩论、口头表达等综合能力,从而对法理的学习形成一个从点到面,从关注现象、思考问题到掌握知识、提高法律实践运用能力,从法理学的基础理论学习到整合法律、诉讼程序、法律文书制作等多学科学习的系统的良性过程,以促进其实体法律知识和程序实践能力的全面提升。同时发掘学生的潜力与智慧,提高学生的执业思维能力和执业技巧。

(四)培养学生的社会法律意识,使学生具备良好的心理素质和高尚的职业道德

法律意识既是法律思维的重要内容,也是法律思维的产物和结果。全面树立“民主”“法治”“人权”等现代法律意识,才能增强和提高法律执业者的法律思维能力和水平。在现代法律意识的支持下,法律思维表现为权利的思维方式和程序的思维方式。无论何种思维方式,法律思维作为一种执业思维应该彰显法律职业者对法律的信仰。因此,在高职院校法理学教学过程中,特别要注重培养学生公平正义的理念、崇尚法律和献身法治的精神、清正廉洁的职业道德、忠于法律和维护法律的使命感与责任感。

在高职院校法理学的教学过程中,教师和学生应该共同建立起学习的原则,将法理学的思维和精髓深刻地融入到学生的学习过程中。这些原则可以是分享体验、交流观点的分享原则,先观点、再理由的理性原则,自由表达权利的权利原则,民主表决制定课堂规则的民主原则,以及先举手后发言的程序原则。

参考文献

[1]葛洪义.法律方法与法律思维:第2 辑[M].北京:中国政法大学出版社,2003.

[2]葛洪义.法律方法与法律思维:第1 辑[M].北京:中国政法大学出版社, 2002.

[3]林喆.法律思维学导论[M].济南:山东人民出版社,2000.

第8篇

关键词:公安法律文书;逻辑思维;训练方法

中图分类号:D631.15文献标识码:A文章编号:2095-4379-(2017)29-0040-02

作者简介:章锦(1962-),女,湖北通山人,湖北警官学院,副教授,从事文书写作、逻辑学研究。

一、逻辑思维训练的作用

多年来,笔者在公安法律文书教学中始终关注教学效果,为了提高学生的文书写作能力,不断对教学模式,训练方法进行改革,但教学效果仍不尽如人意。有的学生虽然较好地掌握了公安法律文书写作的基本知识、规范和技巧,在写作中仍难免出现用词不准、语义不明、条理不清、表达不畅,说理不充分等问题。笔者经进一步研究认为,提高逻辑思维能力是提升学生写作水平的关键。

逻辑思维是人们在认识过程中通过概念、判断、推理等思维形式来反映客观事物,科学认识客观事物的性质特征、事物之间的关系及事物存在发展规律的思维。逻辑思维能力就是指人们能够运用科学的方法收集材料,识别信息,处理信息,并据此和已掌握的知识进行分析、推理和论证的能力;包括识别、分类、比较、分析、综合、判断、归纳、支持、反驳、评价等能力。公安法律文书是在公安实践中办理刑事案件和行政案件时所使用的文书。公安工作中办理案件的过程,就是收集证据材料,分析证据材料,综合归纳,根据案件事实和有关法律得出处理意见的过程,公安法律文书是对这一过程的科学再现。公安法律文书写作始终以概念、判断、推理作为主要的思维形式,以分析、综合、归纳、演绎为主要方法。学生只有具备较强的逻辑思维能力,掌握逻辑思维的方式、方法和规律,做到概念明确,判断恰当,推理正确,论证严密,才能在公安法律文书写作中做到事实清楚、重点突出、条理分明、表达通畅、说理充分,写出高质量的法律文书。因此,在公安法律文书写作教学中,要着力培养学生的逻辑思维能力,从而有效提高学生的法律文书写作能力。

二、逻辑思维能力的训练

逻辑思维存在于公安法律文书写作的整个过程中,在公安法律文书的主旨提炼,材料选择,结构安排和语言运用各个方面,都是逻辑思维起着主要的作用。因此,在教学中,可以结合写作过程的不同环节,训练学生的逻辑技能。

(一)训练概括主旨的逻辑技能

公安法律文书的主旨是指文书表达出来的看法、主张、结论、请求事项、呈请事项等等。例如:刑事法律文书中诉讼类文书的主旨是犯罪嫌疑人有罪无罪、罪轻罪重、是否应该追究刑事责任等;呈请类文书的主旨是有无犯罪事实,是否立案、立为什么性质的案件、对犯罪嫌疑人应该采取什么强制措施等等。公安法律文书主旨的要求是正确、鲜明。写作过程中,学生经常出现的錯误是定性不准,主旨不明。因此,在教学中要引导学生对案件材料进行分析、综合、归纳、概括,真正把握案件事实的本质。对于呈请类文书,如立案阶段的文书,因为初步获得的材料往往是鱼目混珠、零散杂乱、真假相间的,需要识别哪些是虚假的,哪些是真实的;分清有无犯罪事实,有什么犯罪事实,进而预判案件性质,在此基础上呈请批准立案;对于诉讼类文书,如提请批准逮捕书、起诉意见书等,则要分清有罪无罪,此罪彼罪,做到定性准确。要训练学生对获得的各种材料进行“去粗取精、去伪存真、由此及彼、由表及里”的分析,然后通过缜密推理和多种逻辑方法给案件定性。在准确定性的基础上,结合有关法律法规,提出案件的处理意见,形成明确的主旨。

(二)训练选择材料的逻辑技能

材料是文书的基本要素之一,公安法律文书的材料包括案件事实材料和有关的法律法规等。公安法律文书写作过程也就是用事实、证据证明犯罪(或无罪)的过程。所以,公安法律文书写作中在选择材料时要遵循逻辑论证的规律规则,要保持论题的同一、保证论据的真实性,充足性。要训练学生学会选择真实、准确的材料,围绕主旨选择材料。怎样保证选择材料的真实准确?同样需要遵守逻辑规律规则,要选择经过调查核实的、有证据证明的、相互印证的材料。特别需要注意的是不能将侦查假设当做事实材料,必须经过调查核实,取得相应的证据进行验证;材料与材料之间不能有矛盾,材料与证据之间不能有矛盾。围绕主旨选择材料,首先是材料与主旨相切合、相一致,不能矛盾;同时,选择典型的、反映案件本质的、有证据证明的材料。这就要学生学会对材料进行分类、分析,鉴别,找出最具证明作用的材料,剔除与证明犯罪(无罪)无关的材料,从而有力的表达文书主旨。

(三)训练安排层次结构的逻辑技能

文书结构解决的是言之有序的问题,公安法律文书总体结构是固定的,学生在学习过程中比较容易掌握。主要问题一是笔录类文书,如现场勘验、检查、复验复查、侦查实验、搜查、辨认、提取等笔录,过程记录层次混乱,结果记录不明。二是叙述性文书在案件事实材料和证据材料的写作上,容易出现层次混乱,条理不清,因果关系不明,证据列举主次不分等问题。这都是文书写作的“序”的问题。要解决写作上的“序”的问题,关键还在于构思上要有“序”,思维要有“序”。归根结底是要正确认识事物本身的“序”,即客观事物的内在联系及发展规律。客观事物总是相互联系的,时间上有先后,空间上有内外,数量上有多少,性质上有轻重,意义上有大小,程度上有低高,距离上有近远,有因必有果,有果必有因。训练学生学会正确认识客观事物的联系和规律,并且按照从先到后,从外到内,从少到多,从小到大,从低到高,从近到远,由主到次,由重到轻,或由因及果,由果溯因……的“序”来安排文书的层次结构,就能做到结构合理,层次清楚,条理分明、重点突出,详略得当。

如:笔录类文书在写作时可按时间的先后,空间方位的变换、采取的方法、以及取得的结果的“序”进行记录。叙述性文书对于案件事实的叙述,都要反映案件本身的情况,案件的发生发展过程,有时间的推移、空间的变换、罪责有轻重、责任有主次、事件有因果。首先分清时间的先后、空间的变换、罪责的轻重、前因后果,然后据此采取横式结构、纵式结构或者纵横交错式结构,科学安排文书的结构。在证据的列举方面,则要训练学生根据证据的不同分类,分清主次,合理排序,进行列举。

(四)训练语言运用的逻辑技巧

作为实用性文体,公安法律文书的语言必须准确、规范、精炼。学生写作中出现的用词不准,语义不明,表达不畅的问题,本质上还是逻辑思维能力低下的问题。语言表达思维,语言形式与逻辑思维形式相互联系;语词表达概念,语词表达判断,句群或语段表达推理。语言表达上的问题,一方面是概念不明确、判断不恰当、推理不正确造成的;另一方面是没有准确把握语言形式与逻辑思维形式之间的关系。所以,在教学中,既要训练学生掌握明确概念、恰当判断、正确推理的能力,又要训练其把握语言形式与逻辑形式之间的区别,选择恰当的语言形式来进行表达。要明确概念,就是要明确概念的内涵和外延,明确概念的确定含义,进而选择恰当的语词来进行表达,这样就能做到用词准确;判断要恰当,就是准确反映各种不同的事物情况,然后选择恰当的语句进行表达,做到语义明确;推理要正确,就是推理准确反映事物之间的推导关系,从而做到因果明确,表达顺畅,论证严密。

三、逻辑思维训练的其他途径及保证

(一)多渠道多方式拓展,加强课外学习和训练

在课堂教学中进行逻辑思维训练,时间有限,效果也有限。因此,要引导学生在课外多读、多说、多写,多方式、全方位进行训练。

1.多读。首先,读逻辑书。要提高逻辑思维能力,最根本、最有效的方法是系统掌握逻辑思维的基本知识、方式方法和规律,要引导、鼓励学生阅读逻辑学著作,仔细体会逻辑知识在法律文书写作中的作用。其次,品读名家演讲词,辩护词。这些著作大多富有很强的逻辑力量,能在阅读中领悟论证的方法和技巧。第三,阅读主流媒体的评论性文章,这类文章语言规范,论证严谨,观点正确鲜明,贴近生活,不但能使学生在阅读中形成严谨的思维模式,而且在思想素质上得到提高。第四、读法律文书典范文本,通过阅读分析,找出写作逻辑思维的规律和技巧。

2.多说。要“会说话”,就必须首先会思考。开展各种形式的演讲活动,目的是让学生多开口说话。一是课前五分钟演讲活动是行之有效的训练方式,按学号顺序,每节课由2到3名学生进行演讲,一学期下来每个学生都有几次演讲的机会,可以最大范围的保证学生的参与度,使训练效果最大化。课前五分钟演讲活动让学生在最短的时间就某个话题表达自己的观点,并且做到言之有物、言之有序、言之有理,这就促使学生在语言形式和材料选择上下功夫,既做到语言精练,又做到材料典型,论证严密。二是演讲比赛。可以是班级、年级、校级的比赛,先在班级“海选”,逐级选拔,做到人人参与,互相学习,共同提高。

此外,还可以组织各种形式的辩论活动。逻辑本是随辩论而生并在辩论中发展,辩论活动是培养逻辑思维能力的重要方式。

3.多写。写作训练是通用的教学训练方式,让学生多写,就是要以写促“思”,在构思和写作的过程中锻炼逻辑思维能力。

(二)提高教师逻辑思维能力,强化教师的逻辑训练意识

首先,授课教师要提高自身的逻辑思维能力,具备一定的逻辑知识,掌握逻辑思维的方法,并且自觉运用于教学过程中;在教學中做到概念明确,判断恰当,推理正确,表达严谨。这样既能保证逻辑思维训练的有效实施,还能对学生的逻辑思维起着潜移默化的作用。其次,要强化教师的逻辑训练意识。只有教师有意识、有计划、有步骤的对学生进行训练,才能保证训练目标的实现。

[ 参 考 文 献 ] 

[1]张靖.法律文书制作精解[M].北京:中国人民公安大学出版社,2005. 

第9篇

关键词:法律行为方式 法律适用 新发展 思考

一、法律行为方式法律适用原则的新发展

(一)选择适用当事人的共同属人法和行为地法

对于法律行为的方式,原则上应适用行为地法,但若双方当事人国籍相同或在同一个国家有住所或惯常居所,则不妨依其共同的属人法来确定其法律行为应具备的形式或应采取的方式。这样做,相对于固定、简单、机械地只适用行为地法无疑是一个不小的进步。当事人来自同一个国家,在某些场合以其共同的属人法来确定其法律行为的形式或方式,不仅简单便利,而且往往更为公正合理,尤其在以下场合更具积极而重要的意义:(1)行为地难以确定、行为地法不存在或无以证明;(2)行为地的偶然性使行为地法与当事人及其法律关系并无实际联系或仅有松散联系;(3)当事人的共同属人法中规定了不同于行为地法的某种特别的法律行为方式,而当事人所为的法律行为将主要在其本国或住所地国或惯常居所地国产生法律效果。况且,绝对地、不加限制地适用行为地法,必然导致为当事人任意利用选择行为地的自由规避法律提供机会和创造条件。

(二)选择适用法律行为本身的准据法或行为地法

法律行为本身的准据法,或者说适用于法律行为实质要件的准据法,就是指用来支配法律行为成立与效力的准据法。这项法律适用原则,其实就是主张在行为地法之外,还可以考虑将适用于法律行为实质要件的准据法亦适用于法律行为的方式。这样,不仅法律行为方式的准据法范围得到了扩大,而且对法律行为的方式和实质要件适用同一准据法,也能使法律行为的法律适用得到相应的简化。

将法律行为实质要件的准据法适用于法律行为的方式,如果支配法律行为成立与效力的准据法同一,自不会发生法律适用的困难,但如果法律行为的成立与效力各有其准据法,则应将何者适用于法律行为的方式便成了问题。对此,有的认为法律行为的成立往往取决于法律行为的方式,因而法律行为的方式自应适用行为成立的准据法来解决;有的却认为,既然各国法律确立法律行为方式的目的在于预防诈欺和便于证明,使法律行为的效力更臻明确,这表明法律行为的方式或方式与其效力关系密切,则如当事人不便依行为地法确定其行为方式时,理应依法律行为效力的准据法。总之,许多国家已不再局限于场所支配行为原则,而是兼顾到法律行为本身的准据法。

(三)依“尽量使之有效”的原则确立灵活、多元的法律适用原则

自20世纪30年代以来,受国际上简式主义思想、意思自治原则的影响,基于尽量使法律行为有效成立的基本政策,各国普遍放弃了对法律行为方式的严格要求。反映在法律行为方式的法律适用上,即表现为对有关的冲突法规则进行软化处理或规定复数连结点以增加准据法可选性的立法趋势,如允许对法律行为的方式选择适用法律行为实质要件的准据法、行为地法、当事人共同的属人法、法院地法和法律关系成立地法等。1946年《希腊民法典》第11条即规定:“法律行为的方式如果符合决定行为内容的法律,或者符合行为地法,或者符合全体当事人的本国法,就认为有效。”1942年《意大利民法典》则在其第26条第1款提供了更加广泛的选择:“生前赠与行为或最后遗嘱行为,其方式适用各该行为完成地的法律,或适用支配行为实质的法律,或适用行为人的本国法,或在双方当事人有共同国籍时适用双方的本国法。”

二、关于法律行为方式法律适用原则新发展的几点思考

(一)国际民商事实践的发展使得行为地法原则的适用日遭淡化和限制 行为地法原则从最初作为适用于法律行为方式的惟一原则到其后的日遭淡化和限制,显然是历史发展的客观规律所决定的,是国际民商事实践发展到不同历史阶段的必然要求。

在人类社会开展国际民商事交往与合作的早期,受多方面条件的制约,如交往与合作规模和范围的有限;人们彼此了解和信任程度的不高;交通通讯的不发达以及各种约定俗成的惯例和传统思想的束缚等,使得人们实施的各种活动和行为都无不体现出浓重的地域性色彩,加之当时在法律适用上属地主义更占优势,因而就为法律行为适用行为地法原则的提出和确立提供了充分的法理依据和现实基础,进而奠定了相当长时期里法律行为方式只单一适用行为地法的僵硬格局。

(二)实体法上“尽量使之有效“的原则要求冲突法上灵活、多元的法律适用原则相对应

如上所述,自20世纪30年代以来,受国际上简式主义思想、意思自治原则的影响,各国都相继在实体法上确立了尽量使法律行为有效成立的基本政策,逐步放弃了对法律行为方式的严格要求。与之相对应,冲突法上则对法律行为方式的法律适用原则和规则作了重要调整和改革:对传统的冲突法规则进行软化处理,放弃单一、机械、盲目适用行为地法的做法;增加法律行为方式法律适用规则中连结点的数量以扩大准据法的可选范围,进而增强法律适用的灵活性和适当性。应该说,就法律行为的方式问题而言,实体法和冲突法晚近出现上述这种原则、规则和政策上的重大改变,绝非偶然也决不容忽视,它既是国际民商事实践进一步发展的必然要求,也是新时期法律理念转变和更新的重要标志,同时还是人类文明进步、法律正义提升的重要体现。而这在合同、婚姻、遗嘱继承领域表现得尤为明显。

三、结语

总之,随着社会的进步、时代的发展、科技的突飞猛进、生活实践的深刻变化、思维和理念的更新,甚至于立法技术的提高,法律制度在不断完善,法律文明程度也在不断提升。应该说,以人为本,不断寻求和确立便利人们法律生活、尊重和满足人们合理愿望、维护人们正当权益,原本就是法律尤其是私法的主旨。

参考文献:

[1]马克思恩格斯选集(第2卷).人民出版社,1992.538-539.

[2]朱景文.现代西方法社会学.法律出版社,1994.158.