时间：2023-03-10 14:48:52
导语：在司法救济制度的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
关键词:食品安全 救济机制 产品责任
■一、食品安全事故频发的危害性
古谚有云:“民以食为天”。随着社会的发展、科学技术不断进步,日益增多的新型食品走入大众的日常生活。与此同时高科技含量的各种食品蕴含着更大的危险性。据统计数据表明:我国的食品安全问题非常严重,大约每发生一次食品安全事件中就有数万人中毒,从而引发身体机能的不适。专家估计这个数据只是保守估计,实际是一年发生的食品安全事故的直接受害人数大约是50万人左右,这个问题的存在实在不容忽视。
食品安全事故发生后,经常有治疗时间非常紧迫、发病死亡率较高、并发症较严重、受害范围广泛、社会影响恶劣的特点。事故发生后尽管政府方面已经采取了许多补偿措施,例如对相关事件负责人进行严肃处理,对患病儿童进行无偿治疗,即便如此,仍有许多受害者由于无力支付高额医疗费用或者错过最佳治疗时机,即便得到一些经济补偿,事件所带来的负面影响、经济补偿下发的不及时、对受害家庭造成的伤害是难以抹去的。
■二、我国现有食品安全救济制度分析
(一)现有民事赔偿制度难以发挥救济功能
新颁布的《侵权责任法》第47条明文规定:“明知产品存在缺陷仍然生产、销售,造成他人死亡或者健康严重损害的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”该条根据产品缺陷规定了食品安全的惩罚性赔偿。
除此之外,我国的产品责任赔偿目前主要适用《产品质量法》、《消费者权益保护法》的有关规定:“因产品存在缺陷或者由于销售者的过错,而使产品存在缺陷,从而造成人身、财产损害的,生产者或销售者承担损害赔偿责任。”然而,由于食品安全侵权行为的自身特点,现有的民事赔偿制度在解决具体赔偿问题时无法实行:
1.食品安全事故受害范围广泛,且受害人数甚多,事故造成的影响有一定得连续性。所以很难确定由于食品安全的受害范围,损害赔偿金额也难以详细计算。
2.根据食品侵权事故所特有的积累性和间接危害性的特点,往往使损害结果在短时间内无法估计,受食品侵权时间的拖延和病发的隐蔽性限制,极易导致受害者在诉讼中丧失胜诉权。
3.毕竟民事赔偿金额是有限的,《侵权责任法》的规定主要针对的是缺陷产品本身的瑕疵损失以外的人身损害;即唯有在受害者死亡或严重损害身体健康的情况下才能要求惩罚性赔偿;而我国《食品安全法》尽管实行的是实际损害赔偿原则,但在司法实践中,经常由于相关责任主管人员恶意拒赔赔偿金,或因自身能力有限无力赔付,最终致使食品安全事故受害者无法得到完全、充分有效的补偿。
(二)现行责任保险制度难以全面赔偿
责任保险是以被保险人的民事损害赔偿责任作为保险对象的保险,指被保险人对第三者应当承担赔偿责任为保险标的,当被保险人由于致人损害依法承担赔偿责任时,由保险人按照合同约定承担法律责任,并给付保险金。毫无疑问,责任保险制度在很大程度对民事侵权赔偿作了补充,但美中不足之处是其仍然不能使受害者获得完全补偿。究其原因,如下:
1.责任保险属于限制赔偿。被保险人在与保险人签订协议时并不能确定所保险的事故发生后造成损害的严重危害性,签订保险合同时双方约定的保险金额是最终食品安全事故发生后实际赔付的最高额度。超出责任保险协议范围的医疗救治费用只能由受害者自行承担。
2.责任保险制度是以被保险人对第三者存在赔偿责任为基础建立的,详言之,在食品安全事故中,具体的食品侵权责任人常常难以确定或确定所需时间较长,这使得受害者找寻侵权责任人的负担极为沉重。造成了保险人承担赔偿的模糊性。加之我国并没有对食品安全问题采取强制保险制度,实践中,许多食品生产企业为减少保险费用的支出而放弃购买责任保险,造成事故发生后保险赔偿便无从谈起。
■三、食品安全救济机制的完善及有利影响
以上在食品安全机制发展中存在的问题,主要由于在事故发生后对受害者的救济和实质性补偿不足、不及时造成的。平衡问题的最佳方法莫过于食品安全补偿基金制度,以弥补民事赔偿作用的不足。
食品安全事故连续发生,已经造成了整个社会对政府的信用危机。同时,许多社会不安定因素也悄然酝酿。如不及时对当事人进行补偿与合理安置,受害者恐怕会产生不满情绪甚至实施一系列上访请愿,示威游行等过激行为,从而影响社会稳定。建立食品安全补偿基金制度,一定程度上可以缓解政府与公民间的矛盾,使受害人在第一时间内得到全额的经济补偿,树立政府威信,促进社会和谐稳定。
三氯氰胺奶粉事件发生后,包括行业巨头在内的全国乳制品企业在当时都一度出现销售下滑或生产停滞的困境。在全球经济危机蔓延深入的今日,很多企业都面临破产或多个行业面临衰退将不可避免地对我国民经济造成一定冲击。食品安全赔偿金制度的确立,在满足对受害者救济的同时,也对食品企业经营生产、国民经济稳定增长起到一定作用。
2010年9月15日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部对外联合公布了《关于依法严惩危害食品安全犯罪活动的通知》要求依法严惩危害食品安全犯罪活动。对于危害食品安全的累犯、惯犯、主犯、对人体健康造成严重危害以及销售金额巨大的犯罪分子,坚决依法严惩,罪行严重的,要坚决依法判处死刑并加大财产刑的适用,我们以此看到食品安全机制在不断完善的希望。
对因犯罪行为而引起的侵权纠纷的犯罪人，既应当追究刑事责任，也可以追究民事侵权责任。如何科学构建因犯罪行为引起的侵权纠纷的司法救济制度，是摆在我国司法实践中的具体难题。本文以现行刑事附带民事诉讼制度为视角，通过对世界各国相关制度的比较及发展趋势的分析，指出了我国相关制度的主要缺陷，并就科学构建相关制度的模式及具体思路进行了探讨。
【关键词】
科学构建 犯罪行为 侵权 司法救济 思考
犯罪行为是危害社会、触犯刑事法律、应当受到刑罚处罚的行为，其社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性的特征，集中反映了犯罪行为所固有的本质属性。⑴而其中的社会危害性，对于某些犯罪行为而言，不仅触犯了刑事法律，而且同时造成了对国家、集体、个人利益的损害，侵害了相应的民事权益，从而产生了刑事和民事两种不同的法律责任。因此，对这些因犯罪行为而引起的侵权纠纷的犯罪人，既应当依照刑事诉讼法律的规定追究其刑事责任，同时，也可以依照民事诉讼法律的规定追究其民事侵权责任，要求损害赔偿。如何科学构建这两种同源不同质的司法救济制度，既要最大限度地保护被害人的合法权益，又要最大限度地保障犯罪人的人权，是摆在我国司法实践中具体的难题。本文以现行刑事附带民事诉讼制度为视角，将从世界各国因犯罪行为引起的侵权纠纷司法救济制度的比较及发展趋势分析，我国现行相关司法救济制度的主要缺陷、科学构建相关司法救济制度的模式，以及科学构建该制度的具体思路等方面进行探讨。
一、世界各国因犯罪行为而引起的侵权纠纷司法救济制度的比较
因犯罪行为而引起的侵权责任，本质上仍是一种民事侵权责任。对于这种特殊的民事责任，是在以公诉为主的刑事诉讼中附带解决，还是在以私诉救济为主的民事诉讼中单独解决，或者在两者之间进行协调，世界各国因其法律渊源、社会经济发展状况等具体国情不同而分别采取了不同作法。可以概括为平行式、附带式和混合式三种形式。⑵
（一）平行式。这种模式特别强调民事诉讼的独立地位，将民事诉讼与刑事诉讼完全分离，民事赔偿问题原则上由民事诉讼程序予以解决。民事诉讼与刑事诉讼不存在任何依附关系，而是一种纯平行关系。英美法系国家就不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼，被害人只能在刑事诉讼案件审理终结后，按照民事诉讼程序，提起因犯罪行为而引起的赔偿损害之诉。这种绝对地将刑事诉讼与民事诉讼分开的做法，无疑是以强调两者各自的特殊性为出发点。如美国证据法对刑事诉讼和民事诉讼的证据标准要求就有很大不同，前者要求达到无任何合理怀疑的程度，后者仅要求达到优势证据的证据程度。美国著名的世纪审判辛普森一案，就是典型的一例。刑事陪审团判决杀人嫌疑犯辛普森无罪，但民事陪审团在刑事诉讼终结后，却一致认定辛普森对受害人之死负有责任，裁决辛普森对原告进行赔偿。⑶二战后的日本，也彻底抛弃公诉附带私诉制度，仅规定“扣押的赃物没有必要扣留时以应返还被害人理由明显为限，应当不待被告案件终结，在听取检察官和被告人或者辩护人意见后，以裁定将该扣押物返还给被害人”，且“前款的规定，不妨碍利害关系人依照民事诉讼程序主张权利”。⑷至于刑事损害赔偿的诉讼，刑事诉讼法不再规定，而是以美国方式，按民事诉讼程序解决。⑸
（二）附带式。这种模式又有法国式和德国式之分。
1、法国式。法国式立法在鼓励被害人通过刑事诉讼程序提出民事赔偿救济的同时，兼顾了民事诉讼的独立性。采取法国式的有法国、瑞典、意大利等国家。法国式的主要特点是：
（1）附带民事诉讼保持民事救济的独立性。附带民事诉讼请求的主体与客体范围十分广泛。“任何遭受重罪、轻罪或违警罪直接损害者，有权提起损害赔偿的民事诉讼”。“（公诉管辖法院对）一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼，包括物质的、身体的和精神上的损失，均应受理”。附带民事诉讼不仅可以针对罪犯与共犯提起，而且可以针对罪犯与共犯的继承人，其他应负民事责任的第三人如犯罪行为的保险人、雇主、行政部门等提起。
（2）受害当事人有选择权。被害人可以选择刑事附带民事诉讼的方式进行，即民事诉讼与公诉同时向刑事法院提起，也可以单独以民事诉讼进行，即民事诉讼与公诉分开，单独向民事法院提起。但当事人一旦在民事法院与刑事法院之间作出选择，这一选择便是一种始终确定的不可撤销的选择。
（3）因刑事案件犯罪严重程度不同适用不同的审判程序。重罪案件及其附带民事诉讼，是由不同的审判人员按照不同的程序进行审理，然后分别作出刑事和民事判决；违警罪案件和轻罪案件及其附带民事诉讼，则是由同一法庭按照刑事诉讼程序合并审理，用同一判决宣判。
（4）被害人可以就物质损失，依法申请全部或部分的国家补偿金。
（5）进行附带民事诉讼，应当交纳诉讼费，该费用由原告预交，由败诉方负担。⑹
法国等国家对附带民事诉讼的重视，源于对私权保障的重视以及对民法典至高无上地位的推崇。在立法上，对某一行为既涉及刑事责任又涉及民事责任的，法律就直接规定因刑事犯罪产生的私权救济问题直接适用民法。
2、德国式。公诉被害人向刑事法院提起附带民事请求，但不把附带民事请求作为独立的民事诉讼对待，不能称之为附带民事诉讼。德国式在程序上，附带民事请求依附于刑事诉讼，受到刑事诉讼程序的许多限制。如德国刑事诉讼法规定，提起民事赔偿请求的范围仅限于财产损失，赔偿最高限额不得超过3000马克，刑事法官享有对民事部分裁判与否的酌定权等，从而使这一程序实际上已被虚置。采德国式的有德国、荷兰等国家。德国附带民事赔偿制度与法国有相似之处，但德国的刑事诉讼法没有反映处理附带民事请求赔偿的民事诉讼特性，这就为实践中拒绝处理民事诉讼开了绿灯。德国现实的操作方式则与美国比较接近，对因犯罪行为而遭受的损失，被害人几乎很少在刑事诉讼中提起请求赔偿之诉，而是在刑事诉讼结束之后提起独立的民事诉讼予以解决。⑺
我国台湾地区也采附带式。其模式类似于法国的附带民事诉讼程序。与我国现行的附带民事诉讼制度相比，其特点主要有以下几个方面：⑻
（1）适用法律的规定。附带民事诉讼“请求之范围，依民法之规定”，适用法律之准据为民事诉讼法，“经移送或发回、发交于民事庭后，应适用民事诉讼法”。
（2）检察官地位的规定。“检察官于附带民事诉讼之审判，毋庸参与”。
（3）移送或由民事庭审理的规定。主要适用于：1）“驳回原告附带民事诉讼后经原告声请时”；2）法院认为确系繁杂且不能及时审结的；3）适用简易诉讼程式的；4）仅就附带民事诉讼审判或者上诉的；5）对已上诉案件，“有审理事实之必要时，发回原审法院民事庭或原审法院同级之他法院民事庭”。
（三）混合式。允许在一定情况下，可以通过刑事诉讼程序附带予以解决，而在其余情况下应通过民事诉讼程序或其他单独诉讼程序予以解决。采混合式的有英国。英国解决因犯罪行为引起的损害赔偿责任有四种途径：一是被害人可向刑事损害赔偿委员会请求赔偿；二是法庭可以根据自己职权或根据受害人的请求，在判刑时以“赔偿金”的形式责令犯罪人赔偿受害人的损失；三是通过民事诉讼程序解决，即使刑事法庭已作出“赔偿令”，仍可提起民事诉讼，在民事判决中扣除“赔偿令”所获数额；四是法庭依职权采取返还原物或折价赔偿的方式予以赔偿。⑼
上述三种不同方式的规定，在一定程度上反映了不同国家根据不同的国情、不同的法律渊源、不同的价值取向而作出的不同的选择，各有利弊。
关键词：税收 私法化 借用
“私法化”与“借用”的解读
日本学者金子宏认为，税法“是关于税收的所有法律规范的总称”；我国台湾学者陈清秀认为，税法“即是规律作为课税权主体的国家或地方公共团体，与作为经济活动主体的人民间的法律关系”。国内学者一般认为，税法是“国家权力机关及其授权的行政机关制定的调整在税收活动中发生的社会关系的法律规范的总称”。学界在对税法定义探讨的基础上对税法进行了法律部门归类，关于税法的法律部门归属，也有不同视角，若把税收看成一种国家宏观调控中调节国民收入分配的手段，税法应属于宏观调控法，处于经济法的调整范围；若把税收作为行政法规中《税收征管法》的调整对象，税收则是政府的行政行为，税法应当归属于经济行政法。而基于目前法学研究观点，经济法属于典型的公私交融的法律部门，行政法虽属于公法范畴，但其中经济行政法由于市场经济的不断发展，也逐步具备些许私法色彩。前提不当必然导致错误结论，把税法的性质定性为公法是计划经济时代的特殊产物，是把一切以国家意志为出发点的“税收权力论”作为理论前提的错误结论。十报告中明确提出要发挥市场在资源配置中的决定性作用，故在当前的市场经济条件下，公权力在市场经济运作中只是辅手段，已不能发挥决定性作用，私权利即市场才能担当此重任，而且随着私法理念越来越多地渗透到税法基础性理论及具体制度中，税法早已不是完全意义上的公法，在对民法相关理论与制度的“借用”基础上，税法正在逐步私法化。
“借用”该作何理解呢？前文提到，税法中出现大量民法上的理论与制度，是税法私法化的重要表现。为与税法上的“固有概念”相区分，对于被税法“借用”的私法上已使用并具有明确意义与内容的概念称为“借用概念”。税法上“借用概念”的出现并非学者们的主观构想，而是根源于对征税对象的科学定位，换言之，国家征税活动对纳税主体的确定性及纳税主体地位的独立性必然要求对其主体地位、个人财产、合法收益等概念予以明确，而这恰好构成民事法律调整主体交易行为的重要内容，当主体间交易行为所涉及的诸多私法概念，如私法已经明确的“行为”、“收益”、“财产”等，一旦进入税法的调整视域，便演化成税法上特有的“征税对象”的概念。税法概念上的私法化，是对源自民法领域概念的“借用”，它意味着对民法调整的承继与续延，也表明税法与民法的不可分离性。税法对民法概念的“借用”，即概念范畴上的“税法私法化”是税法上的征纳行为与民法上的交易行为本质上的不可离分性所引发的必然结果。
税法对民法制度之“借用”
税法在制度上对民法最典型的“借用”是把国家征税看成一种债，税收关系本质上是一种特殊的债权债务法律关系，只是这种债有着更大程度的公法意义，但这种公债又不同于一般的债权债务法律关系，国家和纳税人在不同阶段的主体地位是不同的，换言之，在税款征收阶段，国家作为债权人，纳税人作为债务人，纳税人需要缴纳税款以履行其对国家的债务，但其在缴纳税款之后，该法律关系并未终结，只是其中的主体地位发生了转换，在税款使用阶段，国家是作为债务人存在的，纳税人的地位转换成了债权人，国家需要提供公共消费品以履行其对债权人即纳税人的债务，此时该债权债务法律关系才算终结，也就是说不同阶段承担债务的主体是不同的。这是税法对民法之债的宏观“借用”，与民法之债本质上相同但也有其特殊性。本文从微观角度，对税收征管制度中的三个核心制度进行探讨，通过论证其与民法相关制度的契合，来论证税法对于民法制度层面的“借用”。
（一） 出口退税对不当得利返还之“借用”
一般而言，不当得利是指没有法律上的正当理由而得到利益使他人利益受到损害。不当得利是债的发生依据之一，因不当得利发生的债权债务关系称为不当得利之债。不当得利之债的直接法律后果是受损人取得的返还请求权，受益人承担返还义务。民法之所以确认不当得利之债，是为了保护民事主体的合法权益不受损害，使不正常的利益关系恢复到正常状态。不当得利的法律构成要件为：双方当事人必须一方为受益人，他方为受害人；受益人取得利益与受害人遭受损害之间必须有因果关系；受益人取得利益没有合法根据，即既没有法律上的根据也没有合同上的根据，或曾有合法根据，但后来丧失了这一合法根据。
出口退税制度是税法中的重要制度，其主要内容是税收部门退还出口商品在国内生产、流通、出口环节已经缴纳的消费税与增值税，主要目的是使出口商品以不含税价格进入国际市场，增强其在国际市场上的竞争力，促进对外出口贸易，并避免对跨国流动物品重复征税，减轻企业的税务负担。1985年我国从国外引进出口退税政策，1994年财税体制改革中继续深化对出口退税政策的改革。出口退税政策的引入与完善，对增强我国外贸企业的国际竞争力，促进整体国民经济持续快速健康发展起着重要的促进作用。
出口退税制度本质上并不是不当得利，其是对民法中该项制度的“借用”，这种“借用”可以增强出口退税的法理依据，便于对该项制度的理解。就不当得利的构成要件来分析，第一，双方当事人必须一方为受益人，他方为受害人。基于国家作为税收机关在出口商品出口之前的征收的消费税和增值税，国家可以成为受益人，出口商品的企业由于缴纳了税款，承担了一定的经济“损失”（暂时把该税款作为损失），而成为了受害人；第二，受益人取得利益与受害人遭受损害之间必须有因果关系。纳税人遭受的经济损失是由于缴纳了商品的消费税和增值税，这毫无疑问是直接的因果关系。第三，受益人取得利益没有合法根据，即既没有法律上的根据也没有合同上的根据，或曾有合法根据，但后来丧失了这一合法根据。我们可以理解税收为曾有合法依据，但后来丧失了该合法根据，因为一开始国家征收税款是有法律依据的，但此依据由于国家鼓励出口政策的存在，则其在出口商品上丧失了合法根据。
基于以上三点，可以看出出口退税与不当得利的构成要件是基本契合的，既然构成要件契合，理所当然应当产生既有的法律后果，国家作为“不当得利受益人”，负有返还税款的义务，纳税人作为“受害人”，取得申请出口退税的权利。因此，出口退税制度是对民法中不当得利返还制度的“借用”，退税就是对税法中“不当得利”的返还。
（二）税收代位权、撤销权对债的保全之“借用”
民法中的债的保全是代位权、撤销权制度的统称，代位权和撤销权主要规定在其下位法合同法当中。代位权是指除有人身利益关系的债权如名誉权、隐私权等，若债务人享有可以即时实现的债权，但债务人为躲避债权人的债权而采取消极的态度不实现其自身享有的债权，此时债权人可以请求把债务人的债权转由自己行使，以掌握主动权维护其自身债权利益。撤销权与代位权的立法目的一样，也是为了维护债权人的债权，即在前述情况下，债务人采取的不是消极的态度，而是积极的态度不实现自身享有的债权，如放弃可以即时实现的债权或把债权赠予他人又或虽有偿转让债权但明显低于合理价格，并且受让方存在故意的情况下，债权人可以请求宣布该债权处理无效，以此使债权恢复到初始状态。
税收代位权、撤销权制度是指在税款征收过程中，纳税人长时间不缴纳应纳税款，又不主动行使既有到期债权，更有甚者采取赠予财产或以明显低价的方式转移其可以行使的债权，以此造成无财产可供执行的假象逃避税款。处于避免纳税人逃避税款、维护国家税收利益的目的，税法赋予了我国税收部门部分民事权利，即当纳税人出现以不作为或作为的方式造成其债权无法实际履行，导致国家税收利益直接受到侵害的，税收部门可以作为代位权和撤销权的行使主体，在纳税人不作为的情况下请求行使其债权，在纳税人作为的情况下请求撤销其转让财产的行为。税收部门享有的代位权和撤销权应当怎样行使呢？根据《税收征管法》和《合同法》的相关规定应当符合以下条件：纳税人有欠缴税款的情况；纳税人通过不作为或作为的方式不积极履行其债权；纳税人的行为直接造成国家税收利益的损害；人民法院为事实审查机关，税收部门只能向人民法院提出申请。
税法中关于税收部门代位权、撤销权制度的规定对于民法中债的保全的“借用”主要体现在代位权、撤销权的行使上，与民法中代位权、撤销权的行使要件基本一致，正是在税收部门行使该权利必须满足的要件中体现出二者的完美契合。
（三） 纳税担保对债的担保之“借用”
民法上债的担保，是指为保证债权人利益的实现，而由法律规定或当事人约定以特定财产或者以第三人的信用为保障以使债务人履行义务制度。自从有债的概念，就有债的担保制度，它是民法的一个重要组成部分。其主要包括人的担保、物的担保、金钱担保和反担保。
纳税担保制度作为税法施行的保障制度，尚无统一定义。学界现时在探讨纳税担保与私法担保的本质联系时，将二者的性质范畴完全等同。他们认为纳税担保合同的性质具有私法属性，它是税收部门与纳税主体在税收征纳过程中所形成的民事法律关系。近年来，我国学者受到西方有关纳税担保和纳税人权利意识方面的研究的影响，也开始认同类似观点。本文所指的纳税担保，意指经税收机关同意或确认，纳税人或其他自然人、法人、经济组织以保证、抵押、质押的方式，为纳税人应当缴纳的税款及滞纳金提供担保的行为。纳税担保人包括以保证方式为纳税人提供纳税担保的纳税保证人和其他以未设置或者未全部设置担保物权的财产为纳税人提供纳税担保的第三人。笔者虽不赞同纳税担保完全等同于一般的民事担保，但还是倾向于把纳税担保更多归于私法范畴。纳税担保制度是税法对民法债权保障制度的“借用”，主要“借用”的是人的担保与物的担保部分。我国税法理论界越来越倾向于将税看成一种特殊债，因而将民法上有关债的制度，尤其是债权保障中的纳税担保制度“借用”到税法当中。我国最初建立的纳税保证金制可见诸于1993年的《税收征管法实施细则》，较为粗糙。在随后的税收征管实践中，纳税保证金制得到了相应的完善，如在2001年的《税收征管法》及相应的实施细则规定了更为完善和具体的纳税保证金制。《纳税担保试行办法》的颁布与施行是税法理论和实践对纳税担保制度的一个重大突破，纳税担保制度在税法领域的不断完善体现了债的担保与税法的契合。
借“民”为“税”用
总之，税法对于民法的“借用”不仅有深厚的理论基础，而且在制度的实践过程中也不断印证着此“借用”之可行性。税法的进一步健全需要对出口退税制度，税务机关的代位权、撤销权制度，纳税担保制度这些已有的对民法制度的“借用"继续进行制度完善，更重要的是对民法理论进行深入研究，用民法相对成熟的理论为税法及其私法化的完善保驾护航，税法私法化才是税法适应市场经济不断成熟的必由之路。
参考文献：
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一、国外问题金融机构私力救助立法与实践
(一)国外问题金融机构私立救助法律规定
在对问题金融机构进行救助时，GBII 认为，根据国际实践，金融法律和规则应当体现出以下原则：一是最低成本方法。法律应当禁止适用任何可能导致债权人(包括存款人)陷入比破产、关闭和以所有保险债权进行清算更糟糕境况的救助方案。二是损失分担。失败金融机构关闭时，法律应当规定损失赔偿规则，现有损失应当由各方当事人分担，损失应当首先由金融机构股东以股份损失的方式承担，然后由未经保险的存款人和其他债权人承担，法律应当建立对已保险存款或其他债权的快速偿还机制。三是私人部门救助优先。在对问题金融机构进行救助时，优先鼓励私人投资者进行投资救助，包括其他私人金融机构及经过重组之后的金融机构所有权和管理权归私人所有。四是经营和财务救助并举。对问题金融机构的救助旨在解决其破产的原因，而不只是缓解其表面症状，即任何允许破产金融机构作为独立实体继续存在的救助方案不仅应当保证该金融机构恢复清偿能力，而且最重要的是保证其赢利性，使其可以在中长期稳定经营。五是不会影响市场的公平竞争。对问题金融机构的救助不应该破坏公平竞争、补贴破产和惩罚在体系中更有效的金融机构。六是归责性和程序的公开。对问题金融机构的救助应当在公开和公平的框架下继续，应当让公众获知重要决定的基本原理，例如涉及公共资金的使用和分配，将金融机构出售给私营部门或实现破产金融机构的最终关闭和清算。但是，公平性不应作为延迟和不作为的借口。
在GBII 对问题金融机构救助的几个原则论述中，各国特别强调私营部门对问题金融机构救助的优先适用，并要求将其规定在相关法律中。例如，美国1991 年《联邦保险公司改进法》规定了控股公司的资本担保责任，即如果附属金融机构被发现不能满足最低资本充足要求时，金融机构必须向联邦金融监管当局提交资本恢复计划，而联邦存款保险公司接受该计划的条件是资本恢复方案得到控股公__司的担保：保证该金融机构在随后的4 个连续季度内履行计划直至资本达到既定标准。美国联邦和州法律均规定，金融监管当局可以要求股东出资弥补金融机构资本金不足;若股东拒绝额外派缴股款要求，金融监管当局则可要求董事会出售该股东的股份以筹集新的资本。除美国外，法国、丹麦、瑞士及其他国家也规定了股东的资本担保责任及其他的私力救助行为，其方式包括：债务免除，即股东、母公司或姐妹公司放弃问题机构对其所负的债务，改组和缩小业务范围，或关闭分支机构。例如《欧盟信贷机构重整与清算指令》第3 条规定，债权减免可作为一种恢复金融机构财务状况的重整措施，挪威《银行担保计划和公共管理》规定，财政部可以免除问题银行的次级债，重新协商债务的清偿方式。
(二)国外问题金融机构私力救助实践
20 世纪90 年代的两次金融危机后，拉美和东南亚地区金融市场总体估值水平大幅度下降，大量金融机构资产贬值，缺乏流动性甚至处于破产边缘，急需资金支持，欧美许多国家的大型金融机构纷纷聚集在拉美和东南亚地区开展跨国并购业务。欧美国家的并购一方面解救了问题金融机构的财务危机，使得其恢复流动性，另一方面也使得参与并购的大型金融机构取得了当地金融业的经营权。金融机构自他诞生之初就有对问题金融机构的私力救助，因为只要有金融机构就会有相互之间的借贷以应付流动性危机，并演变成最后的相互控制。但是与现代意义的国家救助相对应的私力救助，则应该始于美国政府对伊利诺斯大陆银行的救助。1984 年5 月爆发的伊利诺斯大陆国民银行和信托公司(以下简称大陆银行)危机，是20 世纪80年代一系列的金融危机中最为著名的事件之一，也是美国对问题金融机构存续性救助的开端。大陆银行是美国第七大银行，在1981 年的总资产就已经达到了451.5 亿美元，如果该银行倒闭将会对美国联邦存款保险基金产生相当大的影响。美国国会和金融监管当局以及学术界对解决大陆银行危机时采用的手段引发了一场大辩论，争论的焦点是类似大陆银行这样的大银行倒闭时，处理方式是否应该有别于小金融机构。
大陆银行于1984 年陷入财务危机，危机发生的起因是该银行从宾州结算银行接手大量不良贷款，加上大陆银行在欧洲美元市场融资信用的降低，使得其更加脆弱，并在1984 年5 月引发了突如其来的银行挤兑。从危机初期开始，为了弥补存款提取造成的资金缺口和解决流动性缺乏问题采取了一系列自救行动，如大陆银行尝试向16 家银行打包出售45 亿美元的贷款;美国24 家主要银行同意在永久性解决措施出台前为其提供超过53 亿美元的无担保融资等。在寻求私力救助的同时，大陆银行也向 3 家银行监管机构美联储、美国联邦存款保险公司和货币监理署要求国家救助，包括36亿联储贴现窗口借款、20 亿美元的一揽子援助，其中5 亿美元由商业银行分担并同意为全部存款提供担保。监管当局在经过2 个月时间为大陆银行寻找兼并者失败后，达成了一项永久性的解决方案，方案包括再向大陆银行注资10 亿美元，存款保险公司在购买大陆银行优先股的同时，购买大陆银行45 亿美元的损失贷款，但其母公司被要求将其所持的优先股变成对该银行的普通股权。
二、中国问题金融机构私力救助法律实践与问题
(一)中国问题金融机构私力救助法律规则
中国现行最直接体现问题金融机构的私力救助的规定应是《商业银行法》，其第46 条规定：同业拆借，应当遵守中国人民银行的规定。禁止利用拆入资金发放固定资产贷款或者用于投资。拆出资金限于交足存款保证金、留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金。拆入资金用于弥补票据结算、联行汇差头寸的不足和解决临时性周转资金的需要。除此之外，其他一些法律的相关规定也对问题金融机构私力救助具有调整作用，主要有以下几类：
一是公司、企业法中的相关规定。现行《公司法》第173 条规定：公司合并可以采取吸收合并或新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新公司为新设合并，合并各方解散。同时该法的第174条、第175 条对公司合并的程序、债权债务承担进行了规定。虽然这些规定并没有明确对问题金融机构的私力救条款，但是中国金融机构均为公司制，所以《公司法》也是其必须遵守的法律。当健全的金融机构在以合并的方式对问题金融机构施加援手时，必须遵守其相关条款。
二是证券法律制度中的相关规定。中国已经有越来越多的金融机构在证券市场上发行股票并进行交易，所以有可能发生以收购的方式对问题金融机构进行重组性救助。对上市公司的收购的最早规定在1993 年4 月22 日国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条件》中，但是由于金融机构在那一个时间段公开发行股票的案例很少，所以将相关条款应用到对问题金融机构的救助中也很少。现行《证券法》用专章对上市公司收购进行了规定，该法第85 条规定：投资者可以采取要约收购、协议收购及其他合法方式收购上市公司。根据这一条的规定，如果金融机构陷入经营困难，其他的金融机构、非金融机构或自然人可通过协议或证券交易所要约，或其他合法的方式收购其股权，以达到控制目标金融机构的目的。该法第86 条至第101 条，分别对收购的程序、报告、价格、比例、期限、转让限制，以及其他一些与股权收购相关的问题进行了规定。
三、中国问题金融机构私力救助的发展与完善
对中国问题金融机构救助制度的认识。2007 年至2009 年的金融危机中，中国金融业整体受到的冲击较小，直接损失较少，在英美等发达国家金融业遭受重创，实行全面救市时，中国基本上能独善其身。中国之所以能够避免经济危机的重创，一方面是因为中国资本市场不开放，另一方面也因为中国金融监管体制本身具有免疫能力。改革开放30 年来一直作为学生的中国为世界提供了中国案例，中国的经验将得到重视。
关键词：上市公司；风险警示制度；契约理论
一、上市公司退市风险警示制度的概述与演进
上市公司退市风险警示制度（以下简称风险警示制度），又称ST制度，是指上市公司出现财务状况或其他状况异常，导致其股票存在终止上市风险，或者投资者难以判断公司前景，其投资权益可能受到损害的，由交易所对该公司股票交易实行的一种特别处理措施。①我国股票交易市场建立至今已有二十余年,但该制度却一直无法发挥其应有之作用。从对象上看，风险警示制度主要是针对两类股票，第一类是存在终止上市风险的股票，譬如最近两年亏损、财务报告没有按时披露或进行了虚假记载、被法院等②；第二类是公司经营出现严重问题的股票，譬如公司近股东权益出现负值、无法正常经营或资金被冻结等。③
从措施上看，风险警示制度的具体措施包括两种：一是在公司股票简称前冠以"ST"字样，以区别于其他股票；二是股票报价的日涨跌幅限制为5%④。该措施的作用主要有两方面：一是保护中小投资者的利益，完善有关信息披露制度。上世纪90年代股票市场刚刚建立之初，当时各种监管规则还不健全，中小散户投资股票多以股化为准而很少真正关心所投资公司的经营，很多上市公司上市后濒临破产其股价却被不断炒作。二是对上市公司管理层施加约束。上市公司通过各种努力获得上市资格后原有股权变得分散，对管理层的约束变弱，更不乏管理者监守自盗，该制度的出现为投资市场对公司管理者的监督提供了新的选择。
上市公司风险警示制度在我国的发展大致可以分为三个阶段：第一个阶段的标志是1998年实施的《上海证券交易所股票上市规则》与《深圳交易所股票上市规则》（以下将两规则共同称为《上市规则》）⑤。上海证券交易与深圳证券交易所在创立之初为全国大量企业提供了融资平台，同时也为国企改制工作做出了巨大的贡献。但是在发展的同时也暴露出了一些问题，譬如上市公司特别是国企上市后由于经营不善而不符合上市资格，却由于涉及利益过多而退而不出影响极坏，有关退市风险警示制度正是在这个背景下产生的。但该规则出台之初却没达到预期的效果，很多企业依靠其行政地位依然对风险警示有恃无恐，交易市场更是出现频繁炒作ST股票的情况。
第二阶段的标志是2003年4月4日两交易所分别出台《加强退市风险警示的通知》⑥。该通知目的有两个方面：首先，加强风险警示制度的可操作性。《上市规则》的出台标志着对上市公司监管法制化的正式开始，但在其制定伊始却十分简单且操作性不强导致执行困难。该规则从1998年出台到2008年一共进行了六次修改，正是因为规则对市场情况缺乏细化规定。譬如风险警示规则的适用：2001年6月该规则第二次修订主要适用于财务状况异常、公司重大损失、账户被冻结、破产等情况⑦，而到2008年9月第六次修改，删减了资产重大损失的情况，增加了不符合上市条件、股东权益为负、撤销警示后净利润为负的情况，并对于撤销风险警示的规定逐一列明。可见，在03年之前《上市规则》对于警示制度的规定是十分不完善的，而《加强退市风险警示的通知》的出台正是为了弥补该漏洞；第二，该《通知》将风险警示制度与上市公司退市的其他制度进行了衔接。风险警示制度出台之初的目的主要在于提高消费者的对市场信息的掌握程度，但该制度也是对不良上市企业的一种约束机制：风险警示制度、暂停上市制度、退市制度共同构成了对交易市场上市公司的约束，上市公司经营若无法达到标准，损害的不仅是投资者的利益，更会对整个交易市场的信心产生影响，在风险警示制度制定之初，其作用可谓乏善可陈，虽然多家企业被风险警示，但真正退市的企业却屈指可数，这一方面缘于政府之干预，另外也源于企业为保持上市资格而不惜代价的资产重组，当风险警示制度失去其威慑性，则其带给市场的将是以后总信号，被风险警示的公司将通过资产重组抬高股价，进而使风险警示丧失了其原有的意义。
第三阶段的标志是今年6月28日上交所和深交所各自同时出台的《关于完善上海证券交易所上市公司退市制度的方案》与《关于改进和完善深圳证券交易所主板、中小企业板上市公司退市制度的方案》。随着我国经济快速发展，目前已成为世界第二大经济体，但是我国的股市却一直萎靡不振，这一方面是受08年次贷危机、欧元区债务危机、房地产市场调控、人民币升值等经济因素的影响，但不可忽视交易所本身在退市制度上存在的缺陷：与在美国纳斯达克交易所、纽约交易所上市相比，上市公司要被强制退市面临着层层的阻力，很多上市公司退市边缘资产重组提前亏损等方式保壳成功，致使警示制度形同虚设。由于不良企业的充斥，我国股指不断下行，投资者对股市失去信心，而大批迫切需要融资的企业又无法进入，致使交易所融资能力下降，银行业金融垄断得以发展，事实上已经到了需要清理整治上市公司的关键时刻。本次出台的《关于完善上海证券交易所上市公司退市制度的方案》就规定企业营业收入较低也会面临退市警告⑧，企业要撤销警告只有提高营业水平，应该说这是我国交易所制度上的一大进步！
二、上市公司风险警示制度的契约理论分析
一、司法变化的引起
二、司法变化的表现方面
1、救济项目、救济数额的困惑与解决 2、史无前例地出台地方司法制度 3、举证责任的倾斜 4、审判公开与判决书论证判决理由 5、上级法院与下级法院相互拉动与推动 6、初步形成人身损害救济法律制度的新模式
三、司法变化的特点
1、广泛性与普遍性 2、突破性与试探性 3、人本主义特点 4、与道德领域的融合性 5、以我为主的观念性与强大的趋势性 6、与体制改革的互动性 7、专家办案的特点 8、判例起到了重要作用
四、司法变化对相关领域的推动
1、对卫生部门的推动 2、对教育部门的推动 3、对公安部门的推动 4、对餐饮、旅游、客运等服务行业的推动 5、将推动保险业的发展 6、推动基本法的完善 7、推动司法独立与整体排除外来干预 8、引起和推动人身平等权利在法律救济中的实现，完善法律思想体系 9、推动和完善社会评价体系
五、局部谨慎与困惑（二）困惑 1、医患关系是否消费关系 2、医疗事故与交通事故在救济方面存在较大的差异 3、企业职工受损害与个体雇员受损害在救济上有明显不同 4、对国内、涉外的救济仍有较大的差异
六、律师在司法变化中如何体现自身价值
人身损害的法律救济通常包括协商救济、行政救济和司法救济三种方式。其中，司法救济由于国家强制效力最高、救济程序最具公正性、救济手段最全面、救济范围最广泛等特点，而对其他方式的救济具有指导和决定意义。
近些年来，尤其是近两年多来，人身损害救济问题在司法实践中受到了广泛的关注。这种关注程度在中国大陆几千年的法制史上是从未有过的。可以说，在中国，正在发生着人本主义的司法变化。这种司法变化适时地，也是自然而然地顺应了社会的发展，又以人们多少感觉意外的速度推动着法律思想体系乃至整个社会评价体系的完善。这种速度在具有较大合理性的同时，不可避免地带有些许试探性。但无论如何，这两方面的特性，在法律界看来，在相关服务行业以外的社会各界看来，都是那么的顺理成章。作为律师，基于法律学人和法律服务者的双重身份，没有任何理由对这种司法变化无动于衷。有鉴于此，笔者拟通过本文的论述，概括性地发表实践体会和理论观点与大家交流，以便更好地服务于社会，服务于法治建设。
一、司法变化的引起
在人身损害救济方面，我国原有的法律制度集中于《民法通则》及最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》。《民法通则》第119条列举了人身损害救济的基本范围，其他条款规定了一些承担赔偿责任的情形和补偿责任的情形。除此之外，《刑法》第36条规定：由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，应根据情况判处赔偿经济损失。 上述社会舆论的发展、部门立法和地方立法的发展和困惑，不断将人们的视线引向司法实践，整个社会在期待司法界能够顺应社会发展的需要，在人身损害救济的司法制度上出现积极的变化。各地法院在这种大环境和背景下，相继有所创新，出现了有较大影响的判例。其中，北京和湖北的变化引起较多的关注。1997年9月9日，北京市第一中级人民法院在全国同类案件中首次作出高额判决：8岁男孩许诺因触电致双臂截肢被法院一审判决获赔206万元；2000年5月，湖北省高级人民法院终审判决省人民医院因护理新生儿过错赔偿孪生幼儿后续治疗康复费、精神损失费等损失高达290万余元⑥。 以上人身损害救济司法制度发展变化的轨迹显示出了：市场经济的发展引起社会对法律制度发展的要求、部门立法的突破性发展为社会舆论提供进一步的依据、社会舆论监督与地方性法规交织进展与困惑逐渐引起司法界对原有人身损害救济法律制度的否定与形成新的理解的主线。
二、司法变化的表现方面
概括地讲，近些年来的人身损害救济司法变化主要表现在以下六个方面：
1、救济项目、救济数额的困惑与解决。救济项目的困惑主要体现在死亡补偿费与精神损害抚慰金上。
关于救济项目。
⑴由于《民法通则》第119条等条款用列举的方式并没有直接规定死亡补偿费的赔偿，而在特别法及行政法规如《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《国家赔偿法》、《交通事故处理办法》中又规定了死亡补偿费（死亡赔偿金）。这就使人的生命价值在损害救济方面产生了不公平的现象，并且不公平程度非常明显。针对这方面的困惑，各地高级人民法院制定了一些统一性的规定⑦，规定所有人身损害赔偿案件，包括医疗纠纷案件，造成死亡的，均赔偿死亡补偿费（死亡赔偿金）。
⑵精神损害抚慰金上，包括致残的和致死的抚慰金。各地法院主要通过具体判例解决这方面的困惑。各地关于精神损害抚慰金的判例，假以媒体的报道，出现了救济数额和适用范围竞相攀升的司法现象。在总结各地高级人民法院的相关司法制度的基础上，最高人民法院于2001年3月出台《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，使精神损害抚慰金的救济几乎涵盖所有较为严重的人身损害案件；规定精神损害的救济数额根据受诉法院所在地平均生活水平等六方面因素确定。同时，最高人民法院把精神损害抚慰金在某些领域定义为残疾赔偿金和死亡赔偿金。难免产生新的困惑：《消费者权益保护法》等规定了残疾者生活补助费与残疾赔偿金并用；其他法律法规如《道路交通事故处理办法》只规定残疾者生活补助费（死亡补偿费），是否还要另有精神损害抚慰金？对此，各地基层法院的理解至今不同。
关于救济数额。
救济数额的困惑亦主要体现在伤残补助费（死亡补偿费）与精神损害抚慰金上。⑴就伤残补助费（死亡补偿费）而言，按照什么标准，是居民平均生活费、职工工资、生活困难补助标准，抑或最低生活补助标准，各地司法制度并不一致。不惟如此，救济年限也大有差异。主流司法制度在救济年限上有参照国家赔偿法的20年固定年限式（幼儿和老年人适当减少）和可能生存年限式两种。目前，在赔偿参照标准和年限上主要限于各高级人民法院辖区内的统一，不再细分到按照具体地市县的标准。⑵在精神损害抚慰金的救济方面，各高级人民法院司法制度的变化近两年主要体现在限定最高额上。各地在10万元限额的较多。
以上计算标准的各不相同，体现了司法变化从各个角度对人身权利这一最基本的私权利的关怀。与此同时，各地法院还按照最高人民法院的指示和倡导，纷纷组织相关业务法官集中学习理论知识，从理论根源上寻求解决法律适用问题的途径，提高法官的专业水平。
2、史无前例地出台地方司法制度。 最高人民法院于1999年10月在武汉召开全国民事案件审判质量工作座谈会，会议纪要对人身损害司法救济问题予以了原则性的指导⑨。重点仍然放在各地司法制度的制定和完善上。最高人民法院的业务指导书刊把这类地方司法变化的成果刊登在“审判工作前沿”专题下进行全国推广。
从法律规范的种类上讲，地方法院并没有制定司法解释的权限。然而，我国法律制度的特点又决定了地方司法在法律制度存在空白、社会问题又急需司法作出权威性评判的时候，应当有所探索。尽管这种探索在中国史无前例。
3、举证责任的倾斜。
地方司法在制定实体救济制度的同时，还在诉讼证据的规则方面制定统一的司法制度，注重从程序上救济人身损害纠纷中的弱势方。其中，北京市高级人民法院2001年10月1日起实施《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》。该规定涵盖民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼三大诉讼领域，具有典型的代表性。
4、审判公开与判决书论证判决理由。
人身损害救济司法变化与审判公开制度变化相结合，出现了在判决书中全面论证判决理由的趋势。这种判决理由的论证，包括具体的事实认定、证据认定、各方当事人观点引述与概括、法律适用、价值取舍的根据等方面，把法官对事实的认识和对法律精神含义的理解等思维活动全面而清晰地展示在裁判文书里，既充满理性的光彩又包含人性的关怀。这也是前所未有的。法律文书的规范化制作和推广活动给人身损害救济的司法实践带来了救济文书上明显的变化。
5、上级法院与下级法院相互拉动与推动。
这方面的司法变化主要体现在判例的价值上。下级法院的判例在许多新的领域，如医疗损害、消费损害等领域，尤其是精神损害的救济上，推动了最高司法的发展变化，形成了司法解释；上级法院对下级法院的拉动，主要体现在中级以上法院对基层法院的拉动上：基层法院的法官学术结构上相对薄弱，在人身损害救济的变化上表现相对迟缓。上级法院适用新标准的判例对下级法院有着决定性的拉动作用。
关于判例的指导作用，2002年10月天津市高级人民法院颁布《关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见》，具有典型意义。
6、初步形成人身损害救济法律制度的新模式。
虽然全国范围内统一的人身损害救济法律制度尚未出台，但各地的司法变化在最高人民法院颁布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之后趋向基本统一。救济的数额方面各地同以前相比有所接近；适用的救济标准也接近于以居民平均生活费为依据。这给受害者在实体法律关系上、在救济程序上提供了更多、更灵活的选择，不必拘泥于行政救济或其他救济。其中，医疗损害救济表现得尤为突出。尽管《医疗事故处理条例》实施还不满一年，医疗损害的受害人在选择救济模式时还是较多地选择司法救济确定的模式。
三、司法变化的特点
近几年人身损害救济的司法变化，主要有以下八个方面的特点：
1、广泛性与普遍性。
由于人身损害的司法救济关系到人的最基本权利的损害救济，受到社会关注的程度很高。各地的司法制度，包括具体判例的制度和统一规定的制度都发生了变化。
救济项目更趋于全面。各地除了死亡补偿费（死亡赔偿金）等有了本地域范围内的统一制度外，精神损害救济有较大发展，基本涵盖了犯罪损害以外的所有人身损害救济领域。
2、突破性与试探性。
这方面的特点主要体现在地区差异性与允许各自为战上。在救济的年限上，北京地区的人身损害司法已经建立可能生存年限的救济制度，其他地区的人身损害司法主要为固定年限的救济制度；在计算标准上，各地分别适用人均生活费、基本生活费、职工年平均工资等，仍然存在着较大的差异。尚未形成全国的统一。
3、人本主义特点。
近年来人身损害救济司法变化整体上更趋于人性化，注意对以生命权和健康权为核心的私权利的保护。相对于已往的国家本位、制度本位而言，人身损害救济的司法变化最能体现法律的理性与人本主义内涵。
4、与道德领域的融合性。
社会价值取向引入判决书，是公众道德观念融合进司法的一个体现。对现行法律制度的适用取舍，如《医疗事故处理条例》的参照与否，既体现了法律的理性又包含着道德的选择。最高人民法院在其组织的学习活动中明确强调道德的引进⑩。
5、以我为主的观念性与强大的趋势性。
这次人身损害救济的司法变化，充分体现了法律自身运动的要求。法律自身的完整性和公正性、公平性，要求具体法律制度条文前后一致、不同渊源的法律规定基本一致，要求在基本的人身权益上有充分的体现和实现。人身损害救济制度在立法和行政存在空白时，司法责无旁贷地承担起完善法律制度的任务，对法律法规予以补充与冲击，展现了司法对自身的尊重与信任。一方面，证据规则自成体系且十分充实的内容体现了司法活动程序公正的特点；另一方面，对不一致于法律的法规规章，完全采取不予理睬的态度。形成了强大的、不可逆转的司法变化趋势。
6、与体制改革的互动性。
计划经济体制遗留下来的大量事业单位制度亟需改革，以适应市场经济的发展。而现实中，包括医疗、教育在内的事业单位体制改革进展缓慢。人身损害救济的司法变化体现了主动性与灵活性，必然对体制改革提出适应的要求并产生拉动作用。体制改革的进步也将会推动司法乃至立法的进一步变化。
7、专家办案的特点。
不仅从判决书的论证中能够领略到法官专家办案的风采，而且从业务审判庭上，近年来作了分工。人身损害救济案件有了专门的审判庭。这里的法官大都是新时代的学生出身，加以近年来的集中学习提高，具有了较高的理论水准。与已往司法体制恢复与缓慢发展时期相比，明显形成了专家办案的新景观，展示了司法变化的新力量。
8、判例起到了重要作用。
这一点，在前文“上级法院与下级法院相互拉动与推动”的变化表现中已论述。
四、司法变化对相关领域的推动
1、对卫生部门的推动。
[size=4]推动医疗事故处理行政法规的修改，对医疗机构的计划经济体制产生冲击。
2、对教育部门的推动。
使教育者更加自觉地关注受教育者的人身安全与生命健康，使教育者不仅向受教育者传授学业知识，而且进行自我保护和生存能力教育，更加体现人性关爱。推动教育行为的规范化，推动教育体制的改革。
3、对公安部门的推动。
对交通人身损害行政救济产生推动。2003年5月，湖南全国首例交警迟延作为案一审判决交警承担赔偿责任。交通人身损害行政救济制度的发展目前尚限于精神损害救济方面的局部地区。广东省法院公安厅联合发文赋予不封顶的精神抚慰救济。
当前的司法变化已经对交通损害行政救济的年限和程序提出了质疑。进一步的司法变化将推动其发展变化。
4、对餐饮、旅游、客运等服务行业的推动。
司法变化对它们提出了保证接受服务者人身安全等方面在服务内容、服务质量上的要求，推动其提高服务水平。
5、将推动保险业的发展。
高额的救济判例一方面为保险业扩大了市场；另一方面将推动其改革保险制度。
6、推动基本法的完善。
一方面为基本法的修订提供经验，另一方面推动民法典、证据法等基本法的完善与建立。与西方法学家思想家对西方法律的创立发展起到的作用相比，中国采取成文法的体制多少限制着法学家能够发挥的作用。近年来的人身损害救济方面的司法变化为完善立法提供了崭新的实验基地和发展途径。
7、推动司法独立与整体排除外来干预。
司法变化体现了司法自身的价值，有利于司法独立与整体排除外来干预，同时有利于社会机制与国家体制的完善。
8、引起和推动人身平等权利在法律救济中的实现，完善法律思想体系。
司法变化一方面通过各地判例引出了人身权利的平等问题，另一方面，问题的解决将推动法律思想体系的形成、完善与发展。
9、推动和完善社会评价体系。
司法变化促使行政执法主体重新衡量行政侵权和行政救济不当的代价，对依法行政产生推进作用；给普通民众就伤害行为可能面临的法律后果提供评价依据，使其由自发激化矛盾转向避开与放弃纠纷，从根源上有利于社会稳定。引导人们自觉选择法律评价。
五、局部谨慎与困惑
（一）局部谨慎：
1、刑事司法在人身损害救济上谨小慎微。①无精神损害救济，遗留有人身损害救济上的国家本位痕迹：认为国家对犯罪者判刑能够救济受害者的精神损害。2002年7月最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理”。较大的变化仅仅体现在赋予民事赔偿以选择空间上：受害者可以单独提起民事诉讼以充分实现伤残（死亡）补偿费的救济，也可以选择附带民事诉讼利用侵害人量刑的压力促使其妥协而突破现有法定标准赔偿。但另一方面又恰恰质疑了附带民事诉讼的必要程度，使附带民事诉讼成为可有可无的程序。②医疗事故罪适用规则没有体现变化。已往的一般做法是卫生行政管理机关下属的医疗事故鉴定委员会鉴定认为属于一定级别的责任事故后，公安机关才立案侦查医疗事故犯罪。按照现行的《医疗事故处理条例》的规定，医学会的事故鉴定不再区分责任事故和技术事故。对医疗责任事故的鉴定权转移到了公安、法院，还是已经取消？没有具体规定。
2、行政赔偿中“间接损失”不赔偿的制度没有发展。
3、交通事故损害的司法救济变化较少。①精神抚慰金没有普遍涉及。广东省法院公安厅联合发文赋予不封顶的精神抚慰救济只属于个例。②责任认定方面基本未触及交警的特权。
4、人身损害司法鉴定程序缺乏应有的细化。突出表现在鉴定机构人为拖延时间、贻误救济时机、扩大受害者损失等问题上，司法上没有有效避免的措施。
5、残后护理费的救济年限未全面发展。对严重残疾，生活完全不能自理的，除北京地区外，通常救济评定伤残等级前的护理费和定残后的生活补助费。而对于定残后的护理费用，没有确定的救济年限，很多是不予救济。
（二）困惑
1、医患关系是否消费关系。司法对此尚无定论。事故鉴定中行政干预民事纠纷的性质依然存在。由于医疗事故鉴定采用集体表决的方式进行，鉴定人出庭接受质证的可能性与接受质证的能力成为问题。鉴定的必要性受到质疑。
2、同属于过失事故，医疗事故与交通事故在人身损害法律救济方面存在较大的差异。
3、劳动用工合同关系人身损害救济方面，企业职工受损害与个体雇员受损害在救济程序与救济数额上有明显不同。企业职工受损害的司法救济以行政救济（劳动仲裁）为前置条件。
4、对国内、涉外的救济在项目与数额上仍有较大的差异。1991年11月，最高人民法院通过《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》以来形成的对内对外两套标准差别依然存在。在涉外海上人身损害司法救济上采取的是彻底的救济制度：从损害所导致的收入损失角度进行救济；在其他国内人身损害司法救济上采取的是外围的、表面层次的救济制度：仅从生活费上予以补助和安慰。在这方面，适用职工工资标准救济的地区和领域属于例外。
六、律师在司法变化中如何体现自身价值（略）
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注：
② 1991年3月15日，中央电视台推出了现场直播“3·15”国际消费者权益日消费者之友专题晚会。晚会现场10部热线电话此起彼伏，很多打不进电话的人，甚至把那些有质量问题的商品带到直播现场的门口请求曝光，消费者们的维权意识被唤醒了。
⑤ 《广东省实施〈消费者权益保护法〉办法》（1999年8月5日广东省人大常委会审议通过）第三十一条：“经营者以暴力或者其他方法公然侮辱或捏造事实诽谤消费者，搜查消费者的身体及其携带物品，侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者人身自由的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并给予5万元以上的精神赔偿。”
⑥ 2000年5月22日湖北省高级人民法院作出终审判决：湖北省人民医院支付龚琦峰、龚琦凌后续治疗康复费、护理费、住院伙食补助费及精神损失费共计人民币2906309.56元。
⑦ 这种统一性规定的表现形式包括高级人民法院关于审理人身损（伤）害赔偿案件若干问题的意见、规定、民事审判工作座谈会纪要等。
⑨这次会议纪要强调在审理新类型民事案件时，要注重探索，讲求社会效果。许多新类型的民事案件，涉及法律、行政法规规定不明确的领域，或者法律、行政法规、规章的某些规定相对滞后、不合理，案件的处理结果对社会产生的影响重大。抓好这些案件的审判质量，十分重要。随着经济的发展和人民群众生活水平的提高，人们价值观念中的权利意识和法律意识增强，消费者对自己因消费或者接受服务等活动权利受侵害而起诉的越来越多。在处理消费和服务方面的纠纷案件时，要注意维护公正、保护弱者。涉及到消费者权益保护而现行规定又不明确的问题时，要从消费者权益保护法的立法原意和有利于保护消费者合法权益的角度去理解和执行。
【关键词】外在报酬内在报酬公务员权益
中图分类号：K828.2 文献标识码：A 文章编号：
一、薪酬管理激励制度
当前，我国公务员的的责任意识、服务意识、创新意识都不尽如人意，本文作者认为其根源在于对公务员的薪酬管理激励不够完全。现行《公务员法》在工资薪酬管理方面就有了很大的变动，公务员薪酬管理激励制度既强调外在报酬的重要性也注重内在报酬的有效性。
外在报酬是指组织针对其成员所做的贡献而支付给组织成员的各种形式的收入，包括薪水、奖金、福利、津贴以及用各种间接货币形式支付的福利等。内在报酬是指组织为其成员提供较多的学习机会、职业安全感，以及组织成员通过自己的努力工作而得到晋升、表扬或受到重视等，从而产生的工作的荣誉感、成就感、责任感。外在报酬的优点在于比较容易定性及定量分析， 也容易比较不同组织与个人之间的薪酬水平；而内在报酬的则独到之处在于，让员工发现自己所从事工作的价值和乐趣，享受到完成工作后带来的一种满足感，进而提高工作的积极性。
对于公务员来说，工资主要满足了人们对食物、住房等生活必需品的生理需求，而保险和福利则满足了人们对生活稳定、人身安全等的安全需求。当生理需求和安全需求得到基本满足时，人们会有社交需求、他人对自身价值认可的尊重需求，以及发挥自身潜能的自我实现需求。这些追求如果用薪酬的方式表现出来，就是基于与工作任务本身相关的心理报酬—内在报酬，它包括内部职务的晋升、决策的参与、学习和培训等等，这些都使得内在报酬更倾向于深层次的、精神层面的需求满足。对公务员法中具体而言，就是通过完善内部晋升制度、参与决策、学习与培训等一些措施提高公务员的工作积极性，实现薪酬激励。
二、公务员救济制度及局限性
除了薪酬制度激励之外，我们还应该注重公务员救济制度，即公务员的实体权利受到不应有的侵害时，依法有权要求特定国家机关变更或撤销违法或不当具体人事行政行为，并获得相应赔偿的法律制度。但是，目前作为公务员制度重要内容之一的公务员救济制度，有待完善的地方依然存在。我们看到我国的相关行政法律都未规定公务员作为内部行政相对人所应有的权利，例如，依法有权对其所属本级或上级行政机关的具体人事行政行为提起行政复议、行政诉讼、行政赔偿的司法救济，同时我国公务员在申诉控告、人事仲裁的救济途径上也存有某些局限性：
1、范围狭窄
当前，现行公务员法对公务员申诉控告、人事仲裁的范围规定过于笼统，缺乏具体可操作性。首先，对申诉的范围仅限于：处分、辞退、取消录用、降职、定期考核不称职等人事处理决定；其次，人事争议仲裁也仅在聘任合同、人才流动等方面的争议可以适用。但是，在职称晋升、福利分配、奖励授予以及其它大量不公正待遇等方面，则未明文规定其提起申诉或者仲裁的权利。
2、主体地位不平等
作为内部行政相对人的公务员只能通过申诉控告或者人事争议仲裁的行政救济途径来争取自己的合法权益。根据相关行政法律规定，申诉控告人与被申诉控告人之间的地位始终是不平等的，首先，申诉控告人在申请回避权、委托权、质证权、辩论权、提讼权等方面均未获得平等的诉权；其次，相关行政法律法规在人事争议仲裁过程中的查阅卷宗权、提讼权、申请执行权等方面也未规定。
3、裁判者的非中立性
由新公务员法的相关规定我们知道，做出人事处理决定的往往是同级人民政府的人事部门，被申诉或者被申请的对象是该级人民政府的人事部门，有权受理公务员申诉的主体大部分又是该级人民政府的人事部门，它既是被申诉或被申请的对象，又成为申诉或者仲裁的裁判者。由此可见，裁判者不是中立的第三者，这连形式上都未做到公正，严重地与回避制度、审裁分离制度等现代行政法治原则相悖。
4、程序不严格
在申诉程序中，虽然相关行政法律法规规定了可成立临时性公正委员会，但却未规定申诉控告人有查阅卷宗权、申请回避权、陈述权等，在审理程序和审理方式上却语焉不详，受理机关的自由裁量权大到无限，难免有暗箱操作之嫌。《人事争议处理暂行规定》的可操作性也比较差，对枉法裁判问题缺乏有效的监督制约制度。
三、完善公务员救济制度的几点建议
从现代法治国家的立法情况来看，建立了内部行政相对人司法救济制度的国家比比皆是，我国也将“依法治国，建设社会主义法治国家”作为治国方略和宪法准则，那么建立公务员权利救济制度就应是建设现代法治国家的应有之义。对此，本文作者关于救济途径提出几点建议：
1、司法救济
我国传统的行政理念划分内部和外部行政法律关系，将公务员权利救济划分到内部行政救济，从而将司法救济途径排除在外。因此，应当扩大行政诉讼的受案范围，把公务员权利受到不法侵害的内部行政行为纳入司法审查的范围。建议吸收国外的“穷尽行政救济”原则，当行政救济不能保证客观公正性时，司法权的介入是履行外部行政监督职能的必然选择。
2、行政救济
修改行政复议法，当公务员权利受到行政机关具体行政行为的不法侵害时，有权申请行政复议，即将行政机关和公务员的纠纷纳入行政复议的受案范围。行政复议作为一种准司法的救济程序，其优点在于复议机关依法独立行使职权，其审查范围相对宽泛，审理方式也相对灵活。因此，建议将内部行政行为纳入行政复议的受案范围，以拓宽公务员合法权利保障的司法救济途径。
3、国家赔偿
公务员享有不受错误处分侵害的人身权和维持其自身基本生活的财产权，如果受到具体行政行为的不法侵害有权索赔。扩大行政赔偿的范围，将内部行政行为纳入行政诉讼的范围，同时通过修订国家赔偿法，增加公务员人身权和财产权因受到不法侵害有权提出赔偿请求的条款，使内部行政相对人的司法救济制度臻于完善。
4、仲裁制度
我国人事争议仲裁制度已经建立，但没有司法保护这个最后屏障，其制度设置是不完善的。因此，在扩大人事争议仲裁的受案范围时，应该增加这样的条款：在申请方不服其仲裁决定的情况下，有权向人民法院提起行政诉讼，若行政机关违法造成公务员损害的则有权提起赔偿请求。
参考文献
1、谵新民《薪酬设计技巧》，广东经济出版社, 2002年版
2、王凌燕 我国公务员权利救济制度探析，安徽农业大学学报（社会科学版），2005年03期
【关键词】民事权利；私力救济；问题；构建
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2014）03-111-01
一、民事权利私力救济的现状
（一）民事权利私力救济的现状
1.法律规范不明确。民事权利私力救济多置于刑法中进行规定，在民法领域中研究甚少，且多局限于正当防卫和紧急避险。并且，民事权利私力救济通常不以“私力救济”的字眼出现，大多是体现在自卫行为、自助行为中，并被置于权利的实现或侵权行为的抗辩事由中。
2.对民事权利私力救济的界定不一致。民事实体法中的通说认为，民事权利私力救济与公力救济相对应，指权利主体在法律许可的范围内，依自身实力通过实施自卫或自助行为救济被侵害的民事权利。民事程序法学既诉讼法学者一般认为：民事权利纠纷的处理机制包括私力救济、社会救济和公力救济三种。实体法和诉讼法上存在的分歧主要是由于两者切入角度不同，实体法是从实体权利保护的角度切入，从侵权抗辩或违法阻却事由出发来认识民事权利私力救济；诉讼法则从纠纷解决机制出发，不论私力救济合法与否，都只是作为社会生活中客观存在的私人为权利而斗争的手段。
3.民事救济中存在大量非传统私力救济的救济形式。如交通事故私了，私人侦探行为，民间讨债行为等。这些具有私力救济性质的行为普遍被应用，但很少被人们与私力救济相联系起来，且法律也尚未对其进行明确和保护。
综上所述，对传统的民事权利私力救济制度的研究已经不适应现实中私力救济的发展现状，我们有必要对民事权利私力救济制度进行更深的研究和构建。
二、对民事权利私力救济制度新的构建
（一）设立总则性规定
具体而言，我认为，可以作如下规定：对于概念的界定可以采取正面规定的方式：民事权利私力救济即认为自身利益、他人利益或公共利益受侵害，不依靠公权力，而依靠自身或他人力量采取暴力或者非暴力手段解决纠纷、实现权利之保护。也可以采用反推之方式，将公力救济之外的一切民事权利救济模式纳入私力救济范畴。对于超出私力救济限度的或非法的民事权利私力救济行为，行为人需承担相应的法律责任，并且对于此类行为，可以采用指引性规范的形式予以具体调整。
（二）对合理正当的私力救济予以法律上的认可
只有在法律上对合理的私力救济行为予以认可，才有利于当事人在运用私力救济时提供正当的依据，同时也是对民事权利救济法律体系进一步完善的体现。
（三）确定私力救济的适用范围、强度和必要限度
第一，私力救济的行为不得违法或者犯罪。在不违法犯罪的前提下，弱者通过私力解决纠纷，既节约了国家的司法资源，也体现了权利主体的自主意志。
第二，私力救济的行为不得破坏社会秩序和损害公共利益。如果私力救济在这样的边界内行使，也就意味着国家能够控制私力救济，既发挥其灵活性的特点也尽最大可能地杜绝其弊端。
第三，因为暴力和非暴力手段没有明确的界限，在强度和方式的限制上很难提出具体的要求，我认为现只能将以实现权利的救济为目标，以实现权利内容之时为时间界限，即实现权利时即停止，对超越救济行为意外的侵权行为要追究相应的法律责任，以规范救济行为。
（四）将非暴力型的民事权利私力救济纳入制度体系
非暴力型的民事权利私力救济主要是交涉和协商等，具体实现方式多样，法律无须也无从具化并且这类行为的法律调整主要是通过原则性的规范，如：诚实信用原则、公平原则、遵循公序良俗原则等调整，而这些原则在民法中已经有所规定，因此，在民事权利私力救济制度构建中可以略化。将非暴力型私力救济纳入的目的是使民事权利私力救济制度更加完整和系统。
关键词：人身权利；遭受损害；权利救济
被追诉人主要是指犯罪嫌疑人、被告人。由于每个人都是潜在的被追诉人，因此，被追诉人的权利理所当然应受到法律的保障。这些权利包括三个部分：一是人身权利，二是财产权利，三是诉讼权利。但是作为被追诉人，其处于弱者地位， 导致其权利的实现十分困难，从另一个角度说权利更加容易受到侵犯。相比其他权利，被追诉人的人身权利受到司法侵害的可能性更大，或者说人身权利保障的难度更大。这就意味着在刑事诉讼中被追诉人人身权利的救济是刑事诉讼中人权保障的难点和难点。
本文之意不在对被追诉人人身权利内容体系中各项具体权利进行探讨，而是通过了解被追诉人应有的人身权利以及分析这些权利特有的属性，进而能够认识人身权利救济制度存在的价值和意义；并以此为标准，发现我国现有人身权利救济制度所存在的诟病，从而激发我们在世界范围内寻找更为适宜或更为优秀的制度来对其加以修正和弥补。
一、被追诉人人身权利的主要内容
按照认识的一般规律，想要更加深刻地认识到被追诉人人身权利救济制度的意义，我们应该先从被追诉人人身权利本身这个意象入手，只有在了解了被追诉人人身权利为何物，有何特有属性，以及有无保护的必要性，才能更确切地保护好被追诉人的人身权利。
被追诉人的人身权利较之其他权利更需要法律予以保障。从权利体系来看，除人身权利外，被追诉人还享有财产权利和诉讼权利。但是，就财产权利而言，一般情况下，仅在涉及财产内容的犯罪才可能发生财产侵权现象，即使发生了侵犯财产权利的问题，可以在以后的诉讼阶段上也得到救济。而就诉讼权利而言，一方面，诉讼权利的侵犯所带来的损害远不及人身权利受侵害所产生的后果那么严重；另一方面，其诉讼权利也可以通过辩护人进行有效的辩护来实现。相对来说，被追诉人的人身权利比其他权利遭受司法侵犯的可能性更大，同时个人维护人身权利的能力非常有限，我们看到被追诉人人身权利的安全几乎完全依赖于司法人员对法律和道德的自觉遵守，况且人身权利的损失一旦发生，无法在日后得到实质性弥补。
刑事诉讼中被追诉人的人身权利内容基本上与此范围相同， 这些权利可以大致上分为三个部分：一是人身安全，二是人格尊严，三是人身自由。
（一）被追诉人的人身安全
人身安全作为人身权利，包括了公民的生命权、健康权和身心免予痛苦折磨威胁的权利。
（二）被追诉人的人身自由
与其他公民不同，成为被追诉人的公民的人身自由受到法律许可的限制甚至剥夺。但是，即使处在被羁押状态被剥夺了行动自由的被追诉人，也依然享有一定程度的自由。
（三）被追诉人的人格尊严
处在羁押中的被追诉人人身自由被剥夺本身已经是一种人格利益的损失， 但法律基于公共利益维护的必要，对其设定的自由采取限制措施，并不意味着对其人格尊严的侵犯。羁押中的被追诉人依然享有固有的人格尊严，这种人格尊严应当得到司法机关的尊重。
被追诉人之所以仍享有诸类人身权利是其作为人之必要。从前文的论述可知，较之其他权利，在刑事诉讼中，被追诉人的人身权利更易受到侵害，同时又最容易受到忽视，也使我们认识到被追诉人的人身权利得到有效保障的重要性。
二、我国现有被追诉人人身权利救济制度存在的问题
建立一个完备的被追诉人人身权利救济制度的价值和意义自不待明，从其中折射出的核心点是，在被追诉人和救济义务主体之间找到矛盾的平衡点。表现为，司法机关应合理对待被追诉人的人身权利，当其受到侵害时能够得到合理有效的救济。我国亦有许多相关的被追诉人人身权利救济制度，我国现行的法律对被追诉人的救济方式有申诉、控告、复议、复核等规定，但却无法达到预期的效果。我们为什么无法更有效地保护被追诉人的人身权利呢，我们有必要认识到现有救济制度所存在的问题，以至被追诉人自救无门的后果，无法实现平衡的目标。
三、完善被追诉人人身权利救济制度的思考
借鉴各国司法实践中体现不同法系特征采用较普遍或影响力较广的非法证据排除、宣告诉讼行为无效、人身保护令等几种被追诉人权利救济的主要方式，根据这些制度的特点把被追诉人的权利救济方式概括地分为：刑事诉讼程序内的救济和刑事诉讼程序外的救济。其中，刑事诉讼程序内的救济方式包括：非法证据排除、宣告诉讼行为无效、司法审查等，即主要表现为程序性制裁。刑事诉讼程序外的救济包括人身保护令、保释等。
四、结语
既然我们认识到了我国被追诉人人身权利救济制度所存在的问题，我们应该针对这些问题，寻找克服这些问题的方法，弥补现有制度的不足，以实现完善被追诉人人身权利救济制度，更好地保障被追诉人权益的目的，以实现实体公正与程序公正、公正与效率，从而使被追诉人的人身权利保障成为实在之物。（作者单位：兰州大学）
参考文献：
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