时间：2023-03-13 11:04:13
导语：在不正当竞争行为的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
【关键词】 工程招投标 不正当竞争 表现形式
招标投标制度作为工程承包发包的主要形式在国际国内的工程项目建设中已广泛实施。我国从80年代初期开始实行工程建设招标投标制度，它是建筑业管理体制和经营方式的一项重大改革，它运用市场竞争机制，树立公平、公开、公正的实施原则，由发包单位择优选定设计单位、施工单位、材料设备供应单位。实践证明，招标投标制度是比较成熟而且科学合理的工程承包发包方式，也是保证建设工程质量标准、加快工程建设进度、取得理想经济效益的最佳办法。但是，由于建筑市场发育尚不规范，管理体制的束缚以及经验不足等原因，建筑工程招标投标在具体操作中还存在不少问题。本文主要分析工程招标投标中存在的不正当竞争行为及其防止办法。
一、工程招投标中不正当竞争行为的表现形式及认定
工程招标投标中的不正当竞争行为，也称为串通招标投标，它是指招标者与投标者之间或者投标者与投标者之间采用不正当手段，对招标投标事项进行串通，以排挤竞争手段或者损害招标者利益的行为。工程招标投标中的不正当竞争行为包括两个方面，即：招标者与投标者之间进行串通和投标者之间进行串通，他们各有不同的表现形式。这种不正当竞争是通过不正当手段，排挤其他竞争者，以达到使某个利益相关者中标，从而谋取利益的目的。
国家工商局1998年1月的《关于禁止串通招标投标的暂行规定》和国家五部一委一局2003年3月审议通过的《工程建设项目施工招标投标办法》将串通招标投标行为列举如下几种主要表现：一是投标者之间的串通招标投标行为：投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价；投标者之间相互约定，在投标项目中轮流以高价或低价中标；投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；投标者之间其他串通投标行为。二是投标者与招标者之间进行相互勾结，实施排挤竞争对手的公平竞争的行为：招标者在公开开标前，开启标书，并将投标情况告知其他投标者，或者协助投标者撤换标书，更换报价；招标者向投标者泄漏标底；投标者与招标者商定，在招标投标时压低或者抬高标价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿；招标者预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍；招标者和投标者之间其他串通招标投标行为。
以上从立法角度进行归纳、描述的工程招标投标中的不正当竞争行为的表现形式几乎囊括了实际工程招标投标活动实施过程中存在的不正当竞争行为。而在实际的招投标活动中，不正当竞争行为往往同时以多种形式一起出现，出现了这种异常，就应该引起主管部门的重视，进行调查、取证，认定是否有上述行为存在。
法律、法规对不正当竞争行为的表现形式的描述已经为实际操作中认定不正当竞争行为提供了依据。在招标投标活动中发现有上述行为的，招标投标管理部门应进行调查取证，一旦认定有不正当竞争行为的，按照规定给予处罚。认定不正当竞争行为的程序一般可以是由质疑招投标结果及过程的招标者或者投标者提出异议，由主管部门进行调查取证，即对不正当竞争行为的取证和认定的主体是全国各级建设工程招标投标管理办公室和各地建设主管部门。
二、工程招投标中不正当竞争行为的防止
1、加快立法进度，加大执法力度，加强法制宣传
招标投标是一个竞争过程，应当有严格的规范，保证它是公开进行的，公平合理的。《中华人民共和国招标投标法》就是实行招标投标的具体规范，它作为招投标领域的基本法，起到了规范招投标宏大的奠基作用，使招投标管理部门有法可依，招投标活动有法可循。
在《招标投标法》实施过程中，根据出现的一些问题和实际操作的需要，国家计委相继颁布了《评标专家和评标专家库管理暂行办法》和《工程建设项目施工招标投标办法》。其中，《工程建设项目施工招标投标办法》是国家计委会同建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部和中国民用航空总局等六部门联合的。
此外，我国还有《建筑法》、《反不正当竞争法》、《民法》等规范和约束招投标活动的法律，另外还有《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》等法规条例。在有法可依的前提下，按照我国的法律原则，还应做到有法必依、执法必严、违法必究。具体说来，应加大“三个力度”，建立“三个防线”，达到“三不效果”：一是加大宣传教育力度，建立思想防线，使人不想违法。要大力开展招标投标法规的宣传，教育招标投标双方及中介组织、行政监督机关工作人员自觉学法、自觉用法、自觉守法。二是加大执法监督力度，建立机制防线，使人不能违法。三是加大打击力度，建立惩戒防线，使人不敢违法。各级检察机关应充分履行惩治犯罪的职能作用，努力提高对招标投标中的违法行为的侦查水平和公诉水平。通过加快立法，加大执法力度，狠狠打击建设工程招标投标过程中的不正当竞争者，该绳之以法的决不心慈手软，姑息迁就。
2、发挥招标投标管理机构的宏观管理职能
《招标投标法》第7条中规定：“招标投标活动当事人应当接受依法实施的监督。”对招标投标活动进行监督管理的主要任务之一就是保护正当竞争，加强招标投标活动的监督管理。同时，依法查处招标活动中的包括不正当竞争的违法行为。
通过建设项目报建、建设单位资质审查以及对开标、评标过程的监督，充分发挥招标投标管理机构的宏观职能，规范工程招标投标活动，才能真正保证工程建设效益，杜绝不正当竞争行为。
3、规范招标投标程序，在各个环节杜绝串标行为的发生
在招标投标的整个程序中，最能有效杜绝不正当竞争行为的两个环节是资格审查和评标。
（1）资格预审。目前，资格预审当主要审查有兴趣投标的法人或者其他组织是否具有圆满履行合同的能力。招标单位对投标单位进行资格审查，可以同时审查投标单位的业绩、信誉、投标单位之间是否存在关联关系。所谓关联关系，可以借助《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》对关联关系的定义：在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，本准则将其视为关联方；如果两方或多方同受一方控制，也将其视为关联方。主要包括：直接或间接地控制其他企业或受其他企业控制，以及同受某一企业控制的两个或多个企业（例如；母公司、子公司、受同一母公司控制的子公司之间）；合营企业；联营企业；主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员；受主要投资者个人、关键管理人员，或与其关系密切的家庭成员直接控制的其他企业。对于有关联关系的单位同时投标的，招标单位可以采取措施，比如只允许其中一家单位进行投标，或者在进行评标的过程中，对于存在关联关系的单位的评标得分一律乘以一个小于1的系数。通过对这种利益相关的单位的限制，尤其可以对投标者之间的串通投标进行防止。
（2）评标。在招标文件中就已经对评标的相关事宜进行了规定，比如规定了工程计价类别，这就为评标过程中各单位的投标价格的比较提供了统一的口径，使得投标文件具有价格上的可比性。在开标的过程中明确宣布了评标的原则和方法，同时公开唱标。有了这样一个过程，在评标结果不合理的情况下，为提出质疑的单位提供了依据，可以有理有据地说明是否存在内定中标者等行为存在。对有标底评标的，要求标底绝对保密，以此可以防止招标人有意泄露标底等行为的发生。为了保证评标的公开、公正和最终获得最佳的投标，《招标投标法》规定“依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成”。
最后，对评标方法的不断完善，也是防止不正当竞争行为的必要条件。目前，建筑市场应用的评标方法一般有：百分制法，两阶段法，合理低价法。由于投标报价是主要的竞争，一些投标方片面追求低标价，这就造成过度低价竞标的恶性循环，也容易造成相互串通高价竞标。所以投标应以合理低价中标为好，因为合理低价不仅考虑了投标报价的问题，还发挥了评标委员会的作用，从投标人施工组织设计评审各项降低费用的措施及保证质量，缩短工期方面的组织惯例措施是否可行。也即是说评标时应综合考虑技术标、商务标，尤其应以技术标为核心，不应片面追求低价，例如，在香港，技术标的评审约占70%～80%的比例。我国在评标方法上也作了不少改革，如南京市使用工程量清单招标的尝试，合肥市在百分制记分法的基础上创造了“A+B”平均值法，还有采用计算机评分制度的，这些方法对于防止标底泄露，防止过度低价中标起了一定的作用。
把好评标的关，真正做到评标方法合理，评标规则完善，才能维护招标投标双方的合法权益。同时，以上提出的解决招标投标中不正当竞争行为出现的方法应该同时进行，在完善法律的同时加强执法队伍的建设，在实际操作中完善评标方法和规则。只有相互促进才能取得更好的效果。
三、结论
实行工程招标投标的目的是为了市场竞争的公平、公开、公正。不正当竞争行为的存在显然违背了这一目的，因此必须对其表现形式有深刻的认识，在实施招标投标过程中，遵循法律法规的规定，加强政府监督管理的职能，同时规范招标程序，建立有效的监控机制，以防止工程招标投标中的不正当竞争行为。
【参考文献】
[1] 孔令忠：工程招投标中的不正当竞争行为分析[J].中国集体经济，2011（13）.
[关键词]网络购物；不正当竞争；好评返现
网购因其便捷、便宜和选择多样性已成为人们日常生活中不可缺少的一部分。但是随着这个新兴产业地不断扩大，我们发现不正当竞争的触角正在一步一步接近这个“新生儿”，使其变得畸形和扭曲。“好评返现”是网购中不正当竞争的典型案例。所谓“好评返现”是指只要消费者在收货后于规定的时间内给出好评，经营者就会给消费者一定金额的返利。“好评返现”在一定程度上破坏了评价机制的公正性，从而达到排挤其他经营者的效果，最终也将损害消费者的合法权益，因此有必要对其进行研究和规制。
一、“好评返现”的不正当竞争属性概说
（一）“好评返现”的现状考察
1.“好评返现”的运行模式
“好评返现”已经成为当前部分淘宝网卖家所热衷的一种营销手段，有些淘宝商家甚至建立起了“阶梯式”的返利模式，返利数额的大小受商品价格、评价时间和评价内容等因素的影响。通常在短时间内给出“夸张”好评内容的买家可以获得最高的返利金额。
2.“好评返现”的影响
买家在得知“好评返现”的相关规则后，基于自身利益最大化的考量，可能不充分验货便“迅速”给出描述得天花乱坠的好评，甚至会在评价中鼓励其他的潜在买家选择该商品。跟一般的卖家相比，使用“好评返现”规则的卖家更容易获得买家的好评，而且好评的内容更具煽动性和诱导性，将影响其他消费者的选择，侵占同类经营者的交易机会。
（二）“好评返现”的不正当属性研究
1.经济法法理分析
淘宝网的卖家作为经营者，在享有自主经营、自由选择的经济权利的同时，也承担着遵守商业道德、合理行使经济权利等共通性经济义务。推行“好评返现”的淘宝卖家，滥用其自主经营的权利，违法商业道德，以一定金额的返利为诱饵，以在规定时间内给出好评为条件，导致了部分消费者在收货后，趋于其理性经济人的纯粹趋利性，在不考虑商品质量的真实情况下给予卖家好评。淘宝网卖家借此不正当地做高了商品的声誉和商家的信誉，加剧了其与潜在的消费者之间信息的不对称性，形成了不正当的竞争优势，挤占了其他经营者的部分交易机会，损害了其他经营者的合法权益。而该种损害公共利益和破坏社会经济秩序行为的持续，将导致市场失灵、劣币驱逐良币。根据我国对不正当竞争行为的“经营者为争夺市场竞争优势，违反法律和公认的商业道德，采用欺诈、混淆等手段扰乱正常的市场竞争秩序，并损害其他经营者和消费者合法利益的行为”的法学理论界定，该行为已经构成不正当竞争。
2.涉及的不正当竞争行为
（1）引人误解的虚假宣传
在网络购物中，已成交的用户给商家的评价是潜在用户进行商品选择的重要参考因素，其本身也可以视为具有宣传性质的工具。淘宝商家以返现为诱饵，导致部分买家在“趋利之心”的诱导下不负责任地给出好评，配合其进行了引人误解的虚假宣传。
（2）附赠式有奖销售
在“好评返现”这一营销模式下，卖家给予好评者的“返现”相当于附赠式有奖销售中的附带性利益，该不正当利益激发了买家的购买欲望，不正当地扩大了自己的交易机会，导致了不公平竞争，恶化了市场秩序。
（3）商业贿赂
卖家承诺如果消费者作出好评就给予其一定经济利益的行为，本质上就是通过贿赂一部分消费者，利用他们给出的好评而诱导更多的潜在消费者购买其商品。这种商业贿赂的行为，利用了消费者自身利益最大化的心理，使得自己获得更多的交易机会，扭曲了市场竞争秩序。
二、“好评返现”的不正当竞争规制及其不足
（一）行为性质难以认定
我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的认定采取了概括加列举式的立法体例由于其概括性规定中“违反本法规定”的限定，使得我国在不正当竞争行为的认定上采取了严格的法定主义，囿于该法列举的11种不正当竞争行为。因此，“好评返现”行为的不正当竞争性的认定便存在困难。好评返现与前文所述三种不正当竞争行为皆有相似之处，但又不尽相同，难以将其归类。
此外，工商行政管理总局于2014年颁布的《网络交易管理办法》，列举了不正当竞争行为在网络交易中常见的6种表现形式，“好评返现”仅与其中的“以虚构交易、删除不利评价等形式，为自己或他人提升商业信誉”的立法精神相契合，但未得到明确的规制。
（二）义务的主体和内容不周延
《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》和国家工商行政管理总局出台的相关部门规章对经营者、各级政府的监督检查机关、第三方交易平台等不同的市场主体均设定了不同的义务。然而，消费者作为网络交易中必不可少的一方主体，相关法律法规并未对其设定相应的义务，这也是“好评返现”得以滋生蔓延的原因之一。
相关法规对于经营者的义务内容的规定也并不周全。例如，《网络交易管理办法》虽然规定了网络商品的经营者不得以虚构交易、删除不利评价等形式为自己和他人提升商业信誉，但并未从另一个角度禁止其以返现的方式诱导消费者做出好评。
（三）缺乏有效的监督检查机制
虽然，今年年初《网络交易管理办法》的出台，赋予了工商行政管理部门查封、扣押用于从事违法网络商品交易及有关服务行为的商品、工具、设备等物品的权力，在网络交易领域中弥补了《反不正当竞争法》的缺陷。但我国法律设立的不正当竞争行为的监督检查机制在仍无法落实到位。一方面，执法机关的取证手段和取证权力明显乏力，其一是行为人隐匿、转移或销毁不正当竞争行为的证据时，如何认定案件事实，法律没有规定，因此只能追究行为人转移财物的行政责任，对其不正当竞争的违法行为无法追究责任。其二是对拒不作证的行为没有行之有效的制裁办法，使工商机关查处案件的难度增大。另一方面，我国对不正当竞争行为的监督检查并未细化规定实施细则，使得监督检查方式和监督检查的程序具有随意性、单一性、滞后性，对不正当竞争行为的威慑和规制效果大打折扣。
（四）法律责任威慑力不足
《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》与国家工商行政管理总局关于不正当竞争的部门规章规定了经营者进行不正当竞争行为的民事、行政和刑事责任。在民事责任上，我国采用实际赔偿原则，即侵害人给与被侵害的经营者的赔偿准，当后者的损失难以计算的则以前者的利润为准。惩罚性赔偿原则的缺失，导数对不正当竞争行为人的威慑力的缺失，不能起到良好的预防效果。在行政责任上，我国法律对不正当竞争行为的行政规制表现为单一的责令停止违法行为和罚款，不仅对行政处罚的数额偏低，而且仅针对“以贿赂方式经营”的经营者，行政机关可以没收违法所得。在刑事责任上，我国法律仅对不正当竞争中经营者假冒他人标识且销售伪劣产品、以贿赂方式经营且构成犯罪的行为追究刑事责任，“好评返现”虽对网络交易市场秩序影响重大，但由于其运行模式的独特性，难以用现有的标准追究其刑事责任。
此外，我国法律虽然对第三方网络经营者设立了建立不良信息管理制度、检查监控经营者的商品和服务信息等义务；对其他有关服务经营者设立了协助工商部门查处网络交易相关违法行为等义务，但却没有规定当上述两类主体未能履行义务时应承担的法律责任，可能导致其怠于履行义务。
（五）举证困难
根据“谁主张，谁举证”的举证规则，在诉讼程序中受害人必须要证明自己遭受的损害是由于经营者不正当竞争的行为所导致的。然而在实践之中，受害人通常难以证明“好评返现”的不正当竞争性和因果关系，这就导致其诉求难以得到支持。在由消费者协会针对侵害众多消费者合法权益的不正当竞争行为提起的公益诉讼中也存在着类似的问题。
三、“好评返现”的不正当竞争法规制的完善建议
（一）完善不正当竞争行为认定的立法体例
相对于法律所调整的社会经济关系的变动性、灵活性而言，法律本身是滞后的。我国不正当竞争行为的认定囿于11种法定的不正当竞争行为，显然无法完全囊括我国新衍生的一系列诸如“好评返现”等不正当竞争行为，已影响到公平有序的市场的建构。一方面，应当完善对不正当竞争行为认定的一般性条款，打破“违反本法的规定”的限制，同时结合前文所述的我国对不正当竞争行为认定的法学理论界定，完善对一般性条款的构建，并对其设置相应的罚则。另一方面，应当设定兜底条款，以此增强对各种新出现的或者将会出现的不正当竞争行为的控制力，促进查处不正当竞争行为工作的深入开展。但是对于兜底条款的适用也应当严格限制，以防止行政执法的随意性。
（二）扩大义务主体范围，补充义务内容
在网络购物中，由于已成交的消费者的评价是潜在用户进行商品选择的重要参考因素，已成交消费者在该情境下便成为同类经营者的竞争关系中的相关的第三人，与公平的市场秩序的建立和经营者合法利益的保护息息相关，因此在不正当竞争行为进行规制的时候，应该突破对消费者权利的保障的单一性角度，将其纳入义务主体的范围内，在保障其评价的言论自由的同时，应该可以其承担客观反映商品信息的义务，从而避免消费者的评价沦为经营者进行不正当竞争的工具。
此外，还应补充相关法规对于经营者的义务内容的规定。其一，是增加经营者的相关的义务承担。例如禁止网络经营者以任何方式不正当地影响消费者对其商品所做的评价并以此作为其获取交易机会的优势。其二，有效落实第三方交易主体的监督义务。第三方交易平台为网络经营者和网络交易者提供交易平台，并从中获取利益，出于其权利和义务的平衡性考量，《网络交易管理办法》赋予了其相关的监督义务。笔者认为，为将其监督义务落到实处，还应增加其因未及时发现和处理“好评返现”等不正当竞争行为时应与行为人承担连带责任的规定。
（三）完善监督检查机制
我国不正当竞争行为的监督检查机关的执法权力仍需进一步强化，执法程序也应得到细化。一方面要明确规定行为人隐匿、转移或销毁不正当竞争行为的证据时应追究其不正当竞争的违法行为的责任和对拒不作证的证人的不利处罚。另一方面，要细化规定我国对不正当竞争行为进行检查时的检查方式和检查程序，保障监督检查落实的有效性。
此外，还应强调监督主体和监督形式多样化的落实。我国《反不正当竞争法》在总则中明确了“国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督”，但其分则在监督检查一章中却只就国家行政机关的监督检查进行了进一步细化的规定。笔者认为，消费者协会等社会组织、大众传媒、以及社会个人对不正当竞争行为的监督主体地位应被进一步强调和重视，尤其要保障消费者协会监督权的发挥。我国《消费者保护法》中规定了消费者协会参与行政部门对商品和服务的监督检查等职能，《民事诉讼法》规定了消费者协会对于侵害众多消费者合法权益的行为可以提起公益诉讼，《反不正当竞争法》基于其总则的监督主体多样化的立法精神和不正当竞争行为对市场秩序的扰乱最终将侵害消费的合法权益的可能性，也应该重视消费者协会在监督不正竞争行为中的作用，进一步细化其监督权的落实途径。
（四）强化法律责任
强化对不正当竞争行为的实施者的法律责任的规制，对预防和制约不正当竞争行为意义中重大。首先，在民事责任上，以惩罚性赔偿原则替代现行的赔偿性原则，实施“好评返现”等不正当竞争行为的经营者对被侵害的同类经营者的赔付的额度应该超过其侵权期间所得的利润。其次，在行政责任上，要改变单一的责令停止违法行为和罚款的责任形式，在提高罚款数额的基础上，增加诸如被吊销营业执照、查封或没收实施不正当竞争行为的工具、商品等威慑力较强的行政责任的承担，弥补现行的强制性行政处罚在除网络交易领域外的其他领域中缺失的现状。再次，在刑事责任上，要改变我国法律仅对不正当竞争中经营者假冒他人标识且销售伪劣产品、以贿赂方式经营且构成犯罪的行为追究刑事责任的现状，根据不正当竞争行为的情景和影响程度，对其他情节恶劣且严重影响市场秩序的其他不正当竞争行为的实施者追究其刑事责任。最后，还应该规定第三方网络交易平台和其他有关服务经营者怠于履行义务时应承担的不利后果，加强其义务履行的强制性。
（五）合理分配举证责任
缓解受害人举证苦难的问题，我国可以借鉴我国民事诉讼中对于另一种公益诉讼即“因环境污染引起的损害赔偿诉讼”的举证责任部分倒置的模式，在因不正当竞争行为而提起的公益和私益诉讼中，规定由不正当竞争行为的实施者证明其有法律规定的不承担责任、减轻责任及其不正当竞争行为与其他经营者、消费者的损害不存在因果关系的举证责任。至于经营者是否存在不正当竞争行为，可在诉讼提起后，由法院综合具体情形进行认定，受害人仅就损害后果进行举证证明即可。这样举证责任的分配，既利于法院掌握充分的信息对行为性质进行认定，又能在较大程度上保护受害人的权益。
参考文献
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[4]姜永善.论不正当竞争行为及其法律规制[D].吉林大学，2007.
关键词：电子商务 不正当竞争 法律 规制
随着Internet的发展，电子商务的广泛开展，电子商务公司之间的竞争变得日益尖锐利益的驱动，法律的空缺，使众多电子商务主体采取非正当手段从事经营活动，不正当竞争行为大量涌现。不正当竞争行为不仅侵害了竞争对手的利益，而且也会侵害消费者的利益，冲击商业道德及交易习惯，扰乱市场秩序，最终损害社会利益。因此，研究电子商务中不正当竞争的表现以及对其在法律、司法、执法上进行规制是非常必要的。
一．电子商务中的不正当竟争及其特点
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款的规定，不正当竞争，是指经营者违反该法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。电子商务实际上系指交易当事人或参与人利用计算机技术和网络技术(主要是互联网)等现代信息技术所进行的各类商务活动，包括货物贸易、服务贸易和知识产权贸易。电子商务虽然说是新的经济形式，但改变的只是经营的方式而不是经营的本质，电子商务的核心还是商务。就其本质及法律的可适用性而言，网络虚拟空间的不正当竞争行为与现实市场环境下并无二致。但电子商务的突出特征是使重要的商业活动通过电脑及信息通道构成的网络世界完成。这种环境和手段的改变，使得电子商务中的不正当竞争与现实市场环境下不正当竞争具有不同的特点。
1．主体的复杂性。电子商务主体包括以下几类：电子商务交易者，电子商务服务者，电子商务认证机构，电子商务监管者。狭义的电子商务主体，仅指电子商务中的商事主体，即电子商务企业。电子商务企业有两种类型：一类是采取电子商务交易手段的传统企业；一类是为电子商务交易提供基础设施服务和辅助服务的现代互联网服务企业。不正当竞争往往发生在同行业经营者之间。
2．世界性或国际性。网络的无国界性，导致网络上发生的不正当竞争必然带有国际性。
3．技术性和高科技性。计算机网络的高科技性导致以此为基础的电子商务活动具有相当的技术性，由此引发的不正当竞争同样具有高科技性。
4．表现的多样性。《反不正当竞争法》列举了11种不正当竞争行为。电子商务的不正当竞争行为大致分为两类：一种是以网络为工具的传统不正当竞争行为在电子商务中的新表现。一种是电子商务下独有的不正当竞争行为。
5．具有多变性。在电子商务领域由于技术发展快、周期短，使得新形式的不正当竞争行为不断涌现，呈现出多变性。
二 不正当竟争行为在电子商务中的表现
1．贬损行为。贬损行为主要是通过网络捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉或商品信誉等行为。随着Internet的普及，一些电子商务企业利用网络的方便、快捷、廉价和不受地域限制的特点进行虚假宣传来抬高自己，贬低其他同类经营者。有的企业在自己的网站上竞争对手不实信息，收集竞争对手不利信息进行链接或者专门让网友发泄对该公司商品、服务的不满；利用电子邮件软件转输的便利发送不实邮件；在BBS上以讨论问题的形式造谣诽谤、捏造散布虚假事实。网络传输的快速，可能在一夕之间摧毁企业好不容易树立起来的形象。
2．虚假广告宣传行为。网站广告为了吸引人们的注意力夸大其辞，使用自己是网络第一家、最好的最全面的等用语。它通过对自己提供服务的内容和质量做夸大其辞不真实的宣传，来引诱更多的消费者来访问他的网站，获取知名度和经济上的利益；一些电子商务企业搞虚假宣传，声称上网者可购买到低于市场价的商品，误导消费者。如东方网景公司对外宣传录音笔市场价15OO元，上网购买跳楼价50元；喷墨打印机市场价50O元，上网购买跳楼价5O元，但实际网民上网后能购买到此价格商品的机遇是万分之一。有些还通过搞评比、对比，拿自己的优点比别人的缺点，误导消费者。有的公司做虚假广告，以假地名误导消费者，如北京西城区一网络公司，声称自己是跟某个政府机关合办的政府网站，在其网站上标出的地址是国家税务局的地址，其实，该公司与国家税务局无任何关系。
3．混淆行为。混淆行为指在经营活动中采取一些旨在消费者对该经营者与其竞争对手的营业所、商品或工商业活动提供的服务产生混淆的行为。在电子商务中一些企业通过良好的服务、广泛的宣传形成驰名品牌，其域名也广为人知。有些企业就注册和其相自己经营的电子商务与商标权人的商品或服务造成混淆；在自己网页上将他人的注册商标、商号、厂商名称或者知名商品特有的名称、包装、装潢用作链接标志。当被用作链接的标志具有一定的知名度时，就可能在消费者中产生混淆。可见混淆行为可以通过或借助计算机信息网络进行。而对网站域名包括网站标识和内容的假冒行为不仅侵害了电子商务的一个品牌，更多的是对网络服务的质量和网络交易安全性及网络交易市场秩序的破坏，也使整个电子商务界的交易面临困境和信任危机。
4．侵犯商业秘密的行为。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在电子商务中由于网络技术的应用使得商业秘密的保护更为困难。电子邮件的普及，国际信息网的运用，以及尔虞我诈的虚拟商场、不择手段获取商业利益的情形，使得商业秘密时时处于岌岌可危的状态之中。例如，通过更改企业主页上的邮箱链接或服务器上的邮件管理器配置等方式盗窃商业秘密网站擅自公布商业秘密利用管理网站的优势，随意窃取、泄露或使用上网企业与个人的具有商业价值的保密性资料信息；员工利用电子邮件有意或无意地传送企业商l也秘密信息以FTP传输文件、BBS电子公告板、新闻组和远程登录等方式都可能造成对商业秘密的侵害．而黑客人侵、破坏等行为更是严重威胁商业秘密的安全。
关键词 电子商务 不正当竞争 行为
作者简介：薛妮，海南政法职业学院，讲师，从事经济立法、经济法实务等法学问题研究。
资源是有限的，而人类对资源的需求是无限的，如何使有限的资源能够发挥出大的经济效益，是人类社会发展中需要注意的首要问题。而竞争具有优化资源配置的功能，在错综复杂的经济关系中，市场竞争就像一只看不见的手。通过市场竞争特有的淘汰机制和激励机制，使劳动力和其他生产资料从效率低的部门转移到效率高的部门，使得资本结构，劳动力结构和社会经济部门得以不断的优化，使得社会资源得到最佳的配置。 然而无序的竞争或者不正当竞争行为会破坏这样的机制，导致资源分配扭曲，正常的竞争失序。目前，电子商务这种新型的商务模式在我国已经呈现出蓬勃发展的局势，电子商务由于从根本上节省了大量的店面租金成本，实现了货物从网络、仓库、物流就到消费者手中的便捷方式，物美价廉，具有很强的竞争力。但电子商务中，各种不正当竞争行为层出不穷。
一、电子商务中不正当竞争行为的分析
电子商务中的不正当竞争最显著的特征就是突破了时间和空间的限制，利用互联网进行信息传递，进行各种交易契约。大的电子商务环境中，不正当竞争包括了围绕电子商务行为过程中和围绕电子商务这种行为利用互联网技术进行的准备活动中的不正当竞争行为，包括利用互联网进行虚假宣传行为、商业诋毁行为、挟持网络舆论评价行为、误导消费者搜索商业信息的行为、涉及恶意软件进行不正当竞争行为等等。
（一）传统商务环境中不正当竞争行为分析
1.擅自使用他人商标标识行为。电子商务中，经营者在互联网上都有属于自己的网站，每个网站也都有自己的域名。也就像实体店都有自己的厂名厂址一样。别人通过网站了解经营者，经营者通过网站来推销宣传销售自己的商品。从电子合同的订立，电子支付，物流发货，最后到消费者确认支付。这就完成了整个电子商务的交易过程。所以，在电子商务中，网站对经营者非常重要。很多经营者就利用不正当竞争，擅自把知名品牌的装潢、标志、外观、文字、图案，放在在自己的产品上，扩大自己网站的知名度和点击率。这些行为都是典型的违反商业道德、公平的商业竞争行为，属于电子商务中的不正当竞争行为。
2. 虚假宣传行为。虚假宣传行为扭曲了优胜劣汰的正当竞争机制。消费者不可能做到对经营者的商品或者服务进行完全客观的比较和甄别。虚假宣传用不正当的方式剥夺了其他合法经营的交易机会，是市场经济条件下一种典型的不正当竞争行为。电子商务中，利用互联网，宣传的速度快，传播范围广，形式多样化，互动性强，宣传成本又非常低廉。对于宣传的形式和内容，监管部门极难规制。例如利用网络新闻、网络弹出式新闻宣传、电视剧插播、电子邮件、社交网站等强制方式广告。广告宣传的内容大多有失真的特点，虚假的外观设计，对产品的性能、成分等作引人误解的虚假宣传。这些行为违反法律的明文规定，侵害了合法经营者的权益。
3.商业诋毁行为。商誉是一个企业的无形资产。竞争者为了挤兑竞争对手，采取损害竞争对手商誉的方法，使竞争对手的市场份额下滑，失去广大消费者的信任。在今天的电子商务环境中，商业诋毁的渠道越来越多，竞争者互相利用网络平台，诋毁消息。利用新流行的微博、微信，认识的或者陌生人都可以互相关注，信息的传播速度很快。
4.侵犯商业秘密行为。电子商务环境下，互联网的广泛运用，这为侵犯商业秘密提供的极好的技术手段和施展平台。因此，正确的界定商业秘密是如何确定侵犯商业秘密的基础。商业秘密：经营者为了实现自己的经济目的，通过不正当竞争手段取得他人商业秘密，或者无故披露他人商业秘密，或者没有获得授权而使用他人商业秘密都是侵犯商业秘密的行为。在电子商务中，电子办公提高了经营者的办公效率，拉近了经营者与消费者之间沟通距离，降低了交易成本。除此之外，电子商务中也有负面影响，电子信息技术方便了商业秘密的非法获取，作案手段令人防不胜防。如：黑客入侵，窃听，电子邮件，QQ聊天、微博等方式泄露商业秘密。
（二）新型商务环境中不正当竞争行为分析
1.挟持网络舆论评价行为。网络舆论评价行为往往引导代表着广大普通人群的网络民意。目前：挟持网络舆论进行不正当竞争经营的大概有三种情形：网络水军、删帖公司、网络打手。在电子商务这种新型的商务活动中，交易程序结束后，买家大多会进行电子商务买卖后的评价。这种评价不仅是对交易本身的评价，也可以对经营者的态度和服务做出客观的评价。这样的评价对后面预交易的消费者提供了一定的参考价值。因此，商家就利用了消费者这种参考评价的心理，利用网络水军、删帖公司、网络打手等行为，人为的改变原有客观真实的评价。当事人愿意出钱，删帖公司就会按照当事人的要求删除不好的评价，并且跟帖发好评维护当事人的声誉。这些行为违反了商业道德，目前中国还没有制定监管挟持网络评价的法律规定，希望在后续的法律修订中引起重视，加强网络监管执法。
2.误导消费者搜索信息行为。电子商务中，互联网信息处于信息大爆炸的状态中，我们要通过搜索引擎工具来搜索我们自己需要的信息。不正当竞争的商家利用了我们搜索这一环节，用与搜索引擎有关的，与电子商铺域名有关的，与商铺网页设计有关的不正当竞争行为侵犯合法经营者和消费者的合法利益。
3. 设计恶意软件行为。什么是恶意软件？是当面流行的网络术语，是指电子商务参与者所不期望运行的，设计者怀有恶意目的或者具有恶意功能的软件的统称。恶意软件大致被分为捆绑软件，赖皮软件，流氓软件。经营者设计恶意软件进行商业信息搜集和信息破坏，攻击竞争对手的电子铺面、挤占网络资源。这种行为违反平等自愿原则，应为《反不正当竞争法》所禁止。 二、电子商务中不正当竞争法律机制分析
电子商务环境中的不正当竞争行为危害巨大，不正当竞争行为无不违反了公平、诚实守信的原则，使得经营者和消费者，以及经营者之间互不信任，这样不仅影响了交易，而且一定程度阻碍了这种新型电子商务模式的发展。
电子商务中不正当竞争的平台是互联网。互联网把世界各地的实体经营者都集中到电子商务的平台。凡是通过电子商务进行商业活动的经营者。这种经营者理应也要受到《反不正当竞争法》的规制。但这里必须要说清楚的是：我们国家的法律规定跟不上电子商务这个新兴商务行为的快速发展。按照我们国家的法律规定：我国所有的经营者必须取得营业执照。实践中，很多电子商务经营者没有取得营业执照就开始营业，或者根本就没有办理营业执照，经营者就在淘宝网，微网等门户网站缴纳一定的管理费或者免费，不用领取营业执照就可以营业。这就给电子商务经营的监管带来很大难题，这也是本文需要解决的问题。
（一）美国电子商务中不正当竞争法律机制
美国，众所周知，属于英美法系，以判例法为主。美国是最早应用电子商务的国家之一，电子商务的发展也是非常发达的国家，但是美国没有专门规范电子商务的法律。在实践中，一些单行法律框架内可以看到有关电子商务中《反不正当竞争》的一些零散条款。例如美国的《反域名抢注法》、《商业秘密法》等法律都涉及到电子商务中反不正当竞争的内容。美国由于单行法与判例法相辅相成，有效的规范了电子商务中的反不正当竞争。
（二）德国电子商务中不正当竞争法律机制
德国，典型的大陆法系，是成文法的代表。德国政府的《上门销售法》、《远程销售法》、《欧盟电子商务指令》等法律，都是为了解决适应电子商务中出现的不正当竞争行为，目前，这些专门的法律都被新的《民法典》统一起来了。与此同时，德国政府颁布新的《反不正当竞争法》。这些法律是德国政府利用法律手段调控经济运行和规范行业秩序的重要法律手段之一，是德国商业领域的很有保护性的法律。德国法律具有以保护消费者的利益为核心，具有通过加强企业与商家之家的相互监督来规范行业秩序的特点。另外，德国的法律在司法过程中强调了行业协会的作用。新的《反不正当竞争法》还专门针对电子商务中不正当竞争行为不断变化的特点，在法律中增加了条款：行为人在商业中以竞争为目的而违背善良风俗的，可向其请求停止行为和损害赔偿。
三、国外法律对我国电子商务中反不正当竞争立法机制借鉴与完善
从以上典型的两大法系，英美法系和大陆法系的比较，我们不难看出，美国和德国两国在不正当竞争方面的法律规定是不同的。美国和我们国家法律体系及法律机制不一样，美国以判例法为主，而我国是典型的成文法国家，但是美国具体的一些做法还是可以学习。德国的特点就非常明朗，和美国不一样，不正当竞争法的规定有一般条款和兜底条款，另外法律对具体条款规定非常详细，具有很强的操作性。再者，适用除外方面规定非常详尽。因此，英美我们可以借鉴学习的方面有以下几点：
（一）允许经营者直接起诉
美国大力发挥经营者本身这个大团体反不正当的作用，经营者作为不正当竞争的直接受害者，反对不正当竞争的积极性是极高的。因此，我们可以改进我们国家的司法制度，不用一定等着工商执法部门查处制止不正当竞争，而是允许经营者可以直接以诉讼主体来直接起诉不正当竞争行为。
（二）修改现行《反不正当竞争法》的部分条款
德国的一般条款和兜底条款规定的好，值得学习。我国现行的《反不正当竞争法》第二条第二款看上去是一般条款和兜底条款，但第二句又消灭了兜底条款的作用，“经营者违法本法规定”，这样的规定，就又把所有的不正当竞争限制在本法当中了。因此，要学习德国的一般条款和兜底条款。
关键字：招投标不正当竞争对策
中图分类号：TU723.1 文献标识码：A
引言：我们常说一句话“选择大于努力”，这句话在建筑行业当中同样受用。对于发包单位来讲，一开始选择承包单位的好坏也就从根本上决定了建筑工程质量的好与坏，选择了好的承包单位，即保证了工程质量，又降低了工程投入；选择了不好的就恰恰相反。足以见得对承包单位的选择是多么的重要。其实，市场机制下的招标投标，按着正规的途径来说就能够选到优秀的施工单位，但是，正是由于某些不正当的竞标存在，导致了市场的不正当发展，损害了竞标单位的利益、发包单位的利益以及业主的权利。下面，详细分析这些存在的不正当行为以及其危害性。
建筑工程招投标中的不正当竞争行为以及其危害。
工程招投标当中的不正当竞争行为，就是经营者通过不正当的手段非法获得竞标权，从中谋取利益；也可称之为串通招投标，串通招投标主要表现为三种状态。
（1）投标者之间相互的串通投标，参加投标的经营者彼此之间通过口头或者书面协议、约定，就投标报价互相通气，以避免相互竞争，或协议轮流在类似项目中中标，共同损害招标者或其他投标人的利益的行为。通常以投标人之间相互约定，一致抬高投标报价、一致压低投标报价或者在类似项目中轮流以高价位或低价位中标。这种投标者“抱团投标”的方法，实质上是危害了发包商的利益，损害了业主的利益。
（2）投标者与招标者串通投标，是指招标者与特定投标者在招投标活动中，以不正当手段从事私下交易，使公开招标流于形式，共同损害国家、集体、公民（包括其他投标者）的利益的行为。通常有几种行为：招标人蓄意向某一特定投标人透漏标底；在公开开标前，招标人私下开启投标人标书，并通告给尚未报送标书的投资人；招标人在要求投标人就其标书作澄清事实时，故意做引导性提问，促成该投标人中标；招标在审查、评选标书时，对同样的标书实行差别对待；招标者允许不合格的投标者参加投标，并中标；投标人有意与招标人商定，在公开投标时压低标价，中标后再给招标人以额外补偿等等。这些行为，大大的影响了市场的竞争机制，损害了国家、集体、公民的利益。
（3）投标者与评标者之间串通投标，是指评标委员收受某投标人给予的财物或者其他好处为投标者谋取利益，促成其不正当的中标。
这些行为都以作为表现串通投标的客观要件为主要表现，多方向反应出招投标的具体不正当竞争方式。然而，在现实情况中，不正当的招投标往往是以多种形式一起出现的，也是比较复杂多变的。这就需要在招投标时，一旦发现违规行为，引起注重，积极取证保证市场的公正性也同时维护自身权益不受损害。
建筑工程招投标中不正当竞争行为的具体对策。
为了更好的服务于市场，保护业主、发包商、以及正当投标公司的合法权益，我们要采取积极措施来解决上述出现的各种矛盾。可以通过三个方面，一在招投标程序当中，严把每一次审核；二在法律法规上，健全规定，加强教育，强制约束违法行为的发生；三在地方建立统一规范的招标投标交易场所，为招标投标提供服务，并利用电子信息网络化上，实行电子招投标，网络异地评标等工作。
严格控制招投标的各个程序，使得每一个程序都确保规范每一个环节都能保证公开、公正、公平，最终有效杜绝不正当竞争行为。在日常操作中需要控制两个环节，一是资格审查，二是评标。
（1）资格审查。资格预审主要审查有投标意向的法人或者其他组织是否具有完全履行的能力。具体通过业主组织评审小组，对资格预审文件进行完整性，有效性以及正确性的资格预审。这里面包括，对财务方面，考察其是否有足够的资金承担本工程，其财物状况必须是良好的，不具备充足的资金执行新的工程合同将导致其资格审查不合格。对于施工经验的考察，考察其是否以前承担过类似本工程的项目甚至比本工程项目还大的项目，优先考虑经验充足的投标队伍。对于人员方面，考察投标人所具有的工程技术和管理人员的数量、工作经验、能力是否满足本工程的要求。投标人不能派出足够经验的人员将导致被取消投标资格。从设备上考察，投标人所拥有的施工设备是否能满足工程的要求。
（2）评标。建筑工程招标实际上就是选择性价比高的投标队伍，真正选择这样的团队是比较困难的，但是在评标时可以根据确定标底的方法。确定准确的标底首先要组建一支比较专业的队伍，这里面包括招标人代表、技术方面专家、经济方面专家以及其他方面的一些专家进行具体分析并探讨，给出合理的标底。再经过具体的步骤开始投标，并在开标的过程当中明确宣布评标的具体原则和方法，同时公开唱标，使招投标做到透明化，专业化。
在法律法规上可以通过，首先建立健全法律法规，条例等，其次通过大力宣传教育培训，提高员工素质，增强监督监制，保障法律条例的具体实施。
（1）完善立法机制，加大执法力度加强立法宣传。目前，《中华人民共和国招投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《电子招标投标办法》就是招投标的具体规范，是招投标领域的基本法。另外《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《民法》以及《刑法》都对招标投标有详细的约束以及规定。要遵循我国的法律原则，应当做到加大“三个力度”，建立“三个防线”。达到“三不效果”：一是加大宣传教育力度，建立思想防线，使人不想违法。要加大开展招投标法规的宣传，教育招投标双方及中介机构、行政主管部门工作人员自觉的学法、用法、守法。二是加大执法力度，建立机制防线，使人不能违法。三是加大打击力度，建立惩戒防线，使人不敢违法。充分发回各级检察机关防治犯罪作用，努力提高对招投标中的违法行为的执法力度，严厉打击建设工程招投标过程当中的不正当行为，决不姑息迁就。
但是不正当竞争又是多方面的，也是随着社会的进步不断在更改形式的，社会在发展，这就需要法律制度也发展，不断完善，这样才能起到真正有法可依。法律也明确规定，在不正当招投标中，情节比较恶劣的处三年以下有期徒刑或者罚款。并且在正常招投标程序当中，着重对经常进行招投标人员加强法律教育，进行法律宣传是非常必要的，从意识上来约束违法行为的发生。
（2）增强监督职能，在《中华人民共和国招投标法》第七条中也明确规定“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督”。监督也就是督促与约束，依法督促招投标过程当中要依法行事，并约束不法行为的发生避免国家的、社会的、公众的利益收到侵害。监督其实是靠大家一起来执行的，在招投标活动当中，招标单位或者投标单位一旦发现该活动中存在不正当竞争行为，可以取证并举报。
在电子招标投标上，各地方政府应组织建立并完善电子招投投标交易平台。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五条“建立统一规范的招标投保交易场所，为招标投标活动提供服务。招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系，不得以营利为目的”。明确说明，招投标应集中交易，统一规范，招标投标交易场所与监督实行分离。本条还说明一条“国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标”，随后国家发展和改革委员会、工业和信息化部、监察部等8大部共同颁发了《电子招标投标办法》第20号令，从而规范国内电子招标投标活动，促进电子招标投标健康发展。将电子招标投标活动以数据电文形式，依托电子招标投标系统完成交易、公共服务和行政监督活动。具体电子招投投标系统根据功能，分为交易平台、公共服务平台和行政监督平台。并要求一切招投标相关活动均在电子招投投标交易平台进行，具体包括1.网上及时公开信息及出售招标文件2.按招标文件规定要求网上接受投标文件并开标。3评标委员会在依法设立的交易场所登陆评标，并向招标人提交数据电文形式的评标报告。4依法将中标结果在交易平台公示和公布。5通过交易平台以数据电文形式向中标人发放中标通知书并向为未中标人发出中标结果通知书，最后与中标人签订合同。6.上述招投标活动中所用的数据电文均加密，并网上递交。
交易平台应本着做到按照标准统一、互联互通、公开透明、安全高效的原则，面向社会公众、招投标当事人、行政监督部门接受监督。并不断完善、统一、规范、节约，实现阳光交易平台。
结束语：市场机制下的招投标是国际上用的最多的工程行为，它不但遵循了市场规律，同时也督促投标企业依靠不断的研发技术，降低成本，改善工艺使企业朝着健康、朝阳的未来发展。坚决抵制市场上的不正当的竞争是刻不容缓的，也是需要坚决执行的，通过立法的约束，教育的深入，利用电子网络数据的应用，监督的时刻实施对每一个招投标环节严加把控，相信就能抵制不正当竞争，还市场一个美好的发展。
参考文献
[1]孟庆伟, 刘胜利, 王利艳. 招投标工作开展情况的思考[J]. 河南水利与南水北调, 2010,(08)：88-89.
【关键词】市场主体；不正当竞争；法律；规制
一、市场主体商品生产与市场竞争的关系
（1）商品与市场。市场历史即有之，从原始社会以物易物为交换手段的市场交易，到货币出现之后，以货币为交换媒介的等价交换，市场在形式上并没有发生多大的变化。其主要是固定场所，固定人员为特征的实体市场。进入资本主义工业化大生产时代，资本家为了积极销售机器大工业生产的众多产品，亟需打开各种销路，于是关于市场的新的概念由此产生。市场成为各种同质产品竞相展示的展台，而商品的交易也很大程度上取决于隐藏在市场形势下的产品的刚性需求。（2）市场与竞争。随着机器大工业得到发展，生产的产品数量也越来越多，面对需求量有限的消费者，资本家一方面需要开拓更大的市场，即打开更多消费者对商品的需求；另一方面在已有市场上，资本家需要积极推销自己的产品，于是竞争机制在这样同质产品的供给量，大大超过消费者的需求量的背景下产生。竞争是市场经济保持活力的重要机制，其秉持着“优胜劣汰”的规律对参与到市场交易中的主体进行自然的筛选。由于资本家商品生产的直接目的是获取利润，在面对激烈的竞争环境下，一些资本家可能会运用不正当的手段遏制竞争，或者以不正当的手段打击竞争对手以及竞争对手的产品，这对市场交易秩序带来了极大的破坏。这也是资本主义社会从早期的“自由放任”资本主义走向国家对社会，市场积极干预的重要原因。市场要良好的发展就需要良好的交易秩序，而对市场主体的不正当竞争行为的规制就是为了实现这样的一个目的。“着眼于我国的市场经济发展进程，公平竞争的制度体系的薄弱已经成为阻碍我国经济转型、提升经济发展层次的关键因素之一。建立和完善保护公平竞争的法律制度，是社会主义市场经济发展的客观要求。”
二、市场主体不正当竞争行为的表现
（1）违背诚实信用原则的不正当竞争行为。产品影响力的扩大，使其具有一定的消费者受众，就需要对产品进行一定程度的推介。在现代市场理论以及广告事业中，信奉“好酒也怕巷子深”，在对产品进行广而告之和推介时，产品的生产者，销售者常常会夸大本产品的功效，虚假宣传产品的保健以及特异功能，给消费者以错误的认识和引导。此外，不正当竞争行为还包括，“其一，假冒或仿冒行为；其二，商业贿赂行为；其三，引人误解的虚假宣传行为；其四，侵犯商业秘密行为；其五，非法有奖销售行为；其六，商业诽谤行为。”（2）限制竞争的不正当竞争行为。《反不正当竞争法》不正当竞争行为的认定上是“采取了法定主义的，即由该法明文列举不正当竞争行为的类型，并只调整其所列举的行为，法律没有列举的行为不构成不正当竞争行为，不允许任何执法机关在法律之外认定其他的不正当竞争行为。“在该法的第二章第五条至第十五条列举了十一种不正当竞争行为。其中属于限制竞争的包括行业垄断以及行政垄断的行为，垄断是市场发展到一定程度的产物，其本身会对市场的竞争起到巨大的阻碍作用。”
三、市场主体不正当竞争行为的规制
（1）完善不正当竞争行为的认定标准。不正当竞争行为的认定在实践中是一个较为困难的问题，我国《反不正当竞争法》在规定了不正当竞争行为的类型时，对行为认定的标准规定较为简略。一般“不正当竞争行为的构成要件共有四个：不正当竞争行为的主体、主观方面、客体、客观方面。必须同时具备这四个要件，才能被认定为不正当竞争，缺少其一就不能构成不正当竞争，也就不能追究行为人不正当竞争的法律责任。”四要件的认定标准在理论上是清晰而明确的，但是在纷繁复杂的社会实践中，却是不易确定的。因此需要从规范层面完善不正当竞争行为的认定标准，为相关部分规制不正当竞争行为提供有益的指导。（2）加大不正当竞争行为的责任承担。现行《反不正当竞争法》对不正当竞争行为人所应承担的法律责任可概括为民事责任、行政责任、刑事责任三种。以行政责任为主，民事责任规定十分笼统，刑事责任少。尤其是以行政责任的规定为主要内容。不正当竞争行为主要对同参与市场竞争的其他市场主体造成损失，政府在对不正当竞争行为规制的同时，应考虑到基于不正当竞争行为而受到损害的其他主体的权益，因此可以考虑对不正当竞争行为导致的损失的民事诉讼程式，加大民事责任的承担。
参考文献
[1]彭刚．论市场经营主体的竞争法规制[J]．前言．2011（6）
[关键词]不正当竞争；混淆行为；行为认定
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）05-095-01
混淆行为是指生产者或经营者为了争夺竞争优势，在自己的商品或者营业标志上不正当地使用他人的标志，使自己的商品或者营业与他人经营的商品、营业相混淆，谋取不正当利益的行为。混淆行为是对市场竞争秩序的巨大挑战，在世界各国的经济立法中都被严格规制。在现代社会中，混淆行为已经成为不正当竞争领域的主要行为方式，混淆行为的复杂性也与现代商品经济的复杂性结合，导致在司法实务中混淆行为的认定难度也与日剧增。对于不正当竞争中混淆行为的认定是混淆行为规制的核心环节，也是反不正当竞争制度研究中的重点。
对于混淆行为的规制是各国反不正当竞争法律制度的重要组成部分，各国对其都进行大量的规定。在对混淆行为的规制中各国采取不同的立法进路，但是大多数国家还是基于通过对混淆行为进行类型化，再结合混淆行为的法律性质和立法目的，尤其是参考行为所产生的的后果与立法目的间的契合程度进行相关的认定。具体而言，各国在混淆行为的认定上一般都集中在以下三个方面。
一、主观的故意性
混淆行为是行为人在竞争中通过不正当手段获取利益的一种行为，这种行为在本质上是为获取特定利益进行不正当竞争行为，因此对于这种行为的规制各国都将行为人的主观故意性作为重要的认定条件。在德国法律中规定的“企图制造给人以特别优惠的要约假象”判断标准中，“企图”具有明显的主观色彩，因此学者一般认为这就是德国在混淆行为认定中主观故意性的表述，日本在相关法律中的表述也具有相似性。相比较而言，我国法律对于混淆行为认定中的主观意图的表述更加清晰，“擅自使用他人商品名称、包装、装潢”中的“擅自”一词所表现出来的立法者在这一问题上的态度极为明显。
由于现代市场经济中，商誉、商标等生产经营者的无形资产具有重要的意义，这些无形资产在向产品价值转化时所表现出来的强烈的竞争优势是一般厂商所难以具备的。混淆行为人在进行混淆行为时所表现出的主观故意性是其中一个必然要素，但是由于现代市场中市场主体被泛化，部分生产者在从事生产时并不知晓其他生产者的生产行为，而提供了与其相似的产品或服务，此时对其进行相应的处罚则并不必然地具有正当性。经济法是对于市场经济的维护和回应，它强调对于市场竞争主体的保护和对于经济规律的遵循，这就必然存在着对于各经营主体的利益平衡。通过对混淆行为认定中的主观层面限制，可以更加有利于平衡市场中各经济主体的利益关系。
二、混淆的特定性
混淆行为是对于市场中经营优势的一种掠夺，因此它常常发生在特定的具有市场优势的生产经营者或者特定的优势商品及服务中。在市场实践中，经营者一般都通过对这些特定商品的商标、包装、企业名称等的精心模仿，造成市场上用户和消费者受到混淆的后果。因此在实践中对于混淆行为的认定往往伴随着对于所模仿的商品的确定。只有在行为人通过自己的模仿行为，构成对于目标商品或服务的相似，进而导致消费者在选购商品时基于认识错误而选择了行为人的商品时，才会构成对于其他经营者的合理利益的损害，也才能构成反不正当竞争法中混淆行为。
我国与日本在这一问题上的观点基本是一致的，均认为混淆行为中行为人所试图产生混淆作用的商品或服务必须是特定的。我国主要通过对知名商品和特有标志的方式来确定是否为特定商品，这种制度设计中对于混淆行为的强调是明确的。我国当前处于经济转型的特殊时期，受到经济发展历程和早期经济政策的影响，商标、外观专利等制度并不完善，混淆行为的特定性在这种背景下显得更具有现实意义。
三、后果的误导性
混淆行为的行为人在参与市场竞争中一般都以获取其他知名商品的利益为目标，其在商品竞争中所进行的行为都已对普通消费者产生误导为基本起点。按照大多数国家的法律规定，对混淆行为是否构成误解以“一般购买者施以普通普通注意力会发生误认”等综合分析进行认定，它要求被误解的主体是一般的消费者。美国和台湾对此的规定都明确界定了后果误导性的直接作用主体，例如台湾规定这一主体是指商标注册的区域内一般所共知者，美国规定是依照常理时一位具有正常理解力和洞察力的人，这些理解长期在学理上具有重要的低位，成为各国在此领域的立法中普遍所采取的方式。
对于后果的误导性是混淆行为认定中的结果性要素，它直接决定了混淆行为在认定时的本质性要素，也就是对于市场竞争秩序的实质性损害，其与反不正当竞争的立法旨趣之间是具有一致性的。在德国的判例中，缺少对于普通消费者误导性的模仿行为一般都不被作为混淆行为来对待，这与我国当前的立法现实现状也是一致的。
参考文献：
[1]顾功耘.经济法教程[M]，上海：上海人民出版社，2010.
[2]刘光华.经济法的分析实证基础[M].北京：中国人民大学出版社.2008.
关键词:网络市场;不正当竞争;规制
一、不正当竞争行为在网络市场的弥散
(一)网络市场不正当竞争行为的界定
网络市场不正当竞争行为可以界定为:市场主体为争取交易机会或者获取交易上的优势,以互联网为媒介和平台而实施的违反善良风俗、商业道德,违反诚实信用原则的竞争行为。
(二)网络市场不正当竞争行为的特征
1、虚拟化。虚拟化是网络市场最独特的表现。首先体现为市场本身的虚拟化。其次,体现为市场主体的虚拟化。最后是行为的虚拟化。
2、数字化。网络市场是以现代信息技术为支撑,以互联网为媒介,以离散的、无中心的、多元网状的立体结构和运作模式为特征,信息瞬间形成、即时传播,实时互动,高度共享的人机界面构成的交易组织形式。网络市场中的竞争行为相应的就表现为以数字为基本载体,以网络技术为基本手段来实施。
3、网络化。网络市场通过互联网将分散在各处的交易信息系统联结起来,成为一个市场交易信息交互的组织形式。网络市场中的不正当竞争行为也天然的具有了这种网络化的特征,这种不正当竞争行为可以借助网络化的互联空间,通过电脑处理接点发散于整个系统。
4、信息化。市场中的竞争行为从本质上说是争取交易机会的行为;而从表现形式上说,其本身就是一个信息传递行为。市场主体通过竞争行为,向其他主体传达交易信息,由信息受体在分析信息的基础上,选择交易对象。网络市场中的不正当竞争行为,也集中表现为信息的产生和传递,体现出信息化的特征。
(三)网络市场不正当竞争行为的表现形式
1、传统不正当竞争行为在网络市场中的弥散。随着网络市场的拓展,随着网络市场竞争的深入,“传统不正当竞争”行为,借助网络载体,在网络市场中弥散,影响了网络市场的竞争秩序。
2、基于互联网的特殊性产生的新型不正当竞争行为。突出表现为以下几类:一是与域名相关的不正当竞争行为;二是与网络链接有关的不正当竞争行为;三是与网络数据库有关的不正当竞争行为。
二、网络市场不正当竞争法律规制的困惑
(一)价值理念的困惑――自由抑或干预
自由主义者认为网络是天生的自由派,网络为自由而生。“这个空间的社会应该是一个完全自我组织的实体,没有统治者,没有政治干预”。而立宪主义者则认为“网络市场的自由绝非来源于政府的缺席”,“在我们所建造的世界里,从社会中排除所有的自觉的控制,并不能带来自由的繁荣;把自由放到某种自觉的控制之中,才有可能带来自由的繁荣。”价值理念的冲突导致网络市场竞争行为规制的制度构建缺乏精神内核,是否应当干预网络市场竞争,干预到何种程度,如何干预等问题都有待于进一步明确。
(二)规则构建的困惑――法律抑或技术
互联网络是现代通信技术高度发展的产物,网络市场是基于网络互联形成的虚拟空间,其产生、运作和发展都依赖于信息技术的支撑。这导致网络市场交易中的行为更多的显现出技术化的特征,许多规范网络交易行为的行为规范都直接套用了技术规则。但是一方面,“技术可能无法解决外部性或市场缺陷问题,如威胁网络经济的垄断行为”;另一方面“通过法律和规范来控制技术一直是一个徒劳无益的举措”。为了赶上这个无边界的全球性技术的发展步伐,法律制度也历经艰难。
(三)方法进路的困惑――立法抑或释法
作为独立于现实世界,又与现实世界密切相关的数字空间,网络市场是否需要一套独特的法律?或者,适用于现实空间的法律做一些调整和完善后,是否也适用于网络市场?坚持用全新的立法来规制网络市场的观点认为,网络市场是完全迥异与现实世界的新的社会存在形式,它颠覆了现实世界时空观和行为观,这必将带动网络世界中的法律革命。但也有观点认为,对于网络市场的行为控制,不需要制订新的法律,只要对现实有效的法律规则做解释,即可实现对网络市场行为的有效控制。
三、网络市场不正当竞争规制法律体系的构建
(一)理念的明晰――适度干预
1、充分发挥市场机制在网络市场竞争秩序形成中的决定性作用。对于自由和干预的取舍应当从促进网络经济发展、维护交易秩序的角度出发。网络市场的吸引力就在于其为市场主体提供了异于现实空间的、便捷的、灵活的、高效的交易形态和组织形式。而法律规制不正当竞争行为的目的也在于规范市场竞争秩序,促进有效竞争,为市场主体创造更为广阔的自由竞争空间。
2、坚持对网络市场竞争行为的适度干预。从本质上讲,网络市场交易主体的竞争行为是作为现实市场的延伸而存在的,是依托于现实空间的社会主体的现实需求而存在的,其行为产生的效果最终作用于现实生活中客观主体,其行为的目的是为了满足现实主体的需求。因此,基于网络市场竞争行为的现实相关性,基于网络市场中市场机制可能失灵的现实状况,对其进行适度干预是有必要的。
(二)方法的选择――多元善治
1、多元价值的衡平。价值目标的多元化是现代法律发展的趋势。我国《反不正当竞争法》被明确赋予了三重价值,即规范市场竞争、促进有效竞争、保护经营者和消费者权益。在网络市场,市场竞争的过程除了以上价值以外,还承载了弘扬民主、保护自由、发展网络科技等更多层面的价值追求。既要鼓励运用多样的网络技术开展更有效的竞争,又要防止由新兴技术引发的不正当竞争;既要发挥网络便捷、高效、个性化的优势,促进市场竞争的开展,又要防止因为虚拟性将市场信息不对称的状态放大,影响消费者和经营者的正当利益。
2、多元主体的配合。传统市场竞争秩序的形成主要源于两点,一是“无形之手”的指挥,二是“有形之手”的干预。市场的自生自发秩序在国家干预下趋于理性,趋于规范,“经济人”的逐利冲动在国家之手的干预下纳入了有序的范畴。在此过程中,竞争秩序治理主体主要包括政府、行业协会和消费者以及经营者,并且,这种治理是政府主导下的治理。然而,在网络市场,由于技术性、信息化和虚拟性的存在,传统的政府等主体对市场秩序的控制能力则趋于弱化。为此,在规制机制的构建中,要更多的考虑多方主体的协调配合。
3、多元规则的协调。美国著名网络法学者劳伦斯・莱斯格在其著述《代码――塑造网络市场的法律》一文中描述了规范人类网络市场行为的四种约束:法律、规范、市场和代码(code)。这种四分法较为精辟的归纳了网络市场竞争秩序规制所要遵循的四重法则,即国家制定的法律、自发的行为规范、市场运行的规律和技术构建的代码。法律在网络市场中最忠实的体现了国家意志和政府强制力;社会规范是社区非正式的民意表达;市场通过“无形之手”实现着资源的配置和权利义务的衡平;“代码”则是构成网络市场的最基本的运行框架,是网络市场竞争行为的基础规则。这四种不同类型的规则协同构成了网络市场不正当竞争行为规制的现实基础。
(三)体系的构建――“硬法”规制与“软法”引导相结合
1、充分发挥硬法的规制作用。在这里,“硬法”主要是相对于“软法”而言的,是指传统的狭义的法律,即由国家制订实施,以国家强制力为保障的行为规范。从行为角度讲,网络市场的不正当竞争行为发生在网络市场,但是其实施主体,及其违法行为的效果,都是客观的,对于市场竞争秩序的破坏是客观的。因此,对于网络市场竞争秩序的规制也应当建立在对“客观”行为与结果的规制的基础上。这就需要与现行法律法规相结合,在现有法律法规的基础之上构建规制体系。
2、充分发挥“软法”的引导作用。莱斯格描述的法律就是前文所述的“硬法”,而“规范、市场和代码”都属于“软法”的内容。由于规范和市场属于传统行为规则所及的范围,此处不再赘述。着重探讨“代码”在网络市场不正当竞争行为规制中的指导意义。软法对网络市场不正当竞争规制的根本,在于要以法律理念引导网络市场“代码”的形成,构建符合法律规定的网络市场竞争技术规范,实现技术规制的法治化。
参考文献:
1、孔祥俊.反不正当竞争法[M].人民法院出版社,2001.
2、种明钊.竞争法[M].法律出版社,2008.
3、劳伦斯・莱斯格.代码――塑造网络市场的法律[M].中信出版社,2004.
[评析]本案在案件审定委员会讨论过程中有两种意见：
第一种意见认为：本案定性不准，适用法律不当。理由主要是联通公司在广告宣传中仅仅是冒用成阳师范学院的名义而已，广告内容并没有涉及商品或服务的质量，相关公众仅仅会认为联通公司与咸阳师范学院具有某种关联性，不会联想到其商品或服务的质量，更不会对其商品或服务的质量发生误解。因而，联通公司仅仅构成民事欺诈行为，不构成《反不正当竞争法》规定的“对商品质量作引人误解的虚假宣传”行为。
第二种意见认为：本案事实清楚，适用法律正确。理由主要是尽管联通公司的广告宣传内容不涉及商品或服务质量，但是相关公众会根据广告内容联想到其提供的商品或服务质量，并足以对其商品或服务质量产生误解。联通公司假借咸阳师范学院的名义进行广告宣传的行为不仅构成民事欺诈行为，同时也构成《反不正当竞争法》规定的“对商品质量作引人误解的虚假宣传”行为。
案件审定委员会经过讨论，最终采纳了第二种意见。根据案情事实和法律规定，笔者对本案具体评述如下：
一、联通公司的行为属于虚假宣传行为
所谓虚假宣传，就是以捏造、虚构、歪曲事实或者其他误导性方式，对商品质量以及其他与商品质量密切相关的信息作出与实际情况不相符合的宣传。根据《反不正当竞争法》第五条第四项“经营者不得采用在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手”的规定和该法第九条第一款“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定，以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为《反不正当竞争法》第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：(一)对商品作片面的宣传或者对比的；(二)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；(三)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的”的规定，虚假宣传的手段通常有三种：一是捏造虚构事实，即无中生有地编造并不存在的事实，宣传商品所不具有的质量、性能等，如商品不具有某种性能或者达不到某种质量。却宣传具有某种性能或者达到某种质量；产品不具有专利，却宣传为专利产品；产品未经过认证，却宣传为认证产品。二是歪曲事实，即对某种确实存在事实进行夸张、篡改等改造，误导购买者，如夸大产品的功能等。三是其他误导性方式。如以模糊性或者歧义性的语言误导购买者：将未定论的事实宣传为定论的事实，影响购买者的购买选择。
实践中，虚假宣传的具体形式多种多样。例如，使用专利申请号进行宣传，使人误认为已取得专利；别有用心的采取产品“忠告”等方式，暗示自己的产品是“真”的、“好”的或者“优”的，不适当的提高自己的竞争优势；假冒他人名义、商誉或者形象进行宣传；将自己的产品不适当地宣传为“升级换代产品”等：凡此种种。不一而足。
本案中，联通公司未经咸阳师范学院同意，使用该校的名义向该校的学生宣传其电信商品，是一种典型的假冒他人名义、商誉或者形象进行宣传，因而是一种虚假宣传行为。
二、联通公司的虚假宣传行为足以使相关公众对其商品或服务质量产生误解
(一)对《反不正当竞争法》规定的“商品质量”应作较为宽泛的理解
《反不正当竞争法》第五条和第九条均涉及“商品质量”的概念，这里的“商品质量”的含义不同于《产品质量法》涉及的“产品质量”的含义，对《反不正当竞争法》中的“商品质量”应作较为宽泛的理解。理由是《反不正当竞争法》的立法目的是规范竞争行为，而《产品质量法》的立法目的是加强产品质量管理，提高产品质量水平，明确产品质量责任。二者相比较，《产品质量法》中的“产品质量”较《反不正当竞争法》中的“商品质量”更具有专业性和局限性，因而前者较后者的外延窄小。换言之，《反不正当竞争法》中的“商品质量”除了包含商品的适用性、耐用性、安全性、性能等内容外，还应当包括商品的可靠性和经济性。因为，《反不正当竞争法》着眼于制止不正当竞争行为，凡是有损于公平竞争的行为都应当接受《反不正当竞争法》的调整。
此外，根据《反不正当竞争法》第二条第三款关于“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人”的规定，《反不正当竞争法》所称的“商品质量”包括服务质量，对商品质量的虚假宣传当然包括对服务质量的虚假宣传。
(二)联通公司的虚假宣传行为足以使购买者对其商品或者服务质量发生误解
联通公司假借咸阳师范学院的名义，向该校学生宣传其提供的电信产品，实际上利用了学生与学校之间的一种特殊的关联性，而这种关联性主要表现为学生对学校独有的信任感和依赖感。这足以使得学生误认为购买使用联通公司的商品较购买使用其他电信运营商提供的商品更安全可靠。因此，联通公司的虚假宣传行为足以使购买者对其商品质量产生误解。
因此，判断联通公司的宣传行为是否属于对商品质量作引人误解的虚假宣传行为，主要是从相关公众在看到其广告宣传之后是否可能对其商品质量产生联想，进而对其商品质量产生误解予以考量，而不在于仅仅关注其广告宣传内容本身是否涉及商品质量因素。本案中，虽然联通公司在宣传内容中并没有涉及商品质量，但是相关公众(学生)在看到其宣传之后，会产生一种“购买使用当事人的商品会更加安全可靠”的感觉，这种感觉则是源于学生与学校之间特殊的关联性。而这种感觉恰恰是对其商品质量产生联想后的一种误解，原因就是联通公司假借学校的名义、声誉或者形象进行宣传，采取“搭便车”的方式不适当地提高了自己的竞争优势。相关公众(学生)正是基于这种误解，可能会作出放弃与联通公司的其他竞争者进行交易的决定，而选择与联通公司进行交易，这充分体现出联通公司通过这种引人误解的虚假宣传行为，对正常的竞争秩序产生了破坏。因此，认定联通公司的行为属于《反不正当竞争法》第九条第一款规定的“利用广告对商品质量作引人误解的虚假宣传”的不正当竞争行为，符合该法条的立法本意。
三、联通公司的虚假宣传行为同时构成民事欺诈行为
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